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140 II 415
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140 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
A. Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1). Diese umfassten einen Arbeitstarif von 0,18 Rappen pro Kilowattstunde (kWh), einen Leistungstarif von Fr. 29'100.- pro Megawatt (MW) sowie einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 269'000.-.
In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben der Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das Verfahren ein.
Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der Tarife ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h. den Arbeitstarif auf 0,15 Rp./kWh, den Leistungstarif auf Fr. 23'500.-/MW und den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.-.
Am 12. März 2012 verfügte die ElCom wie folgt:
1. Die Tarife 2012 für die Netznutzung der Netzebene 1 werden ab 1. Januar 2012 auf folgende Beträge festgesetzt:
a. Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh
b. Leistungstarif: 24'700 Franken/MW
c. Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 229'700 Franken.
2. Für das Jahr 2012 kommen die in diesem Verfahren am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife (Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh; Leistungstarif: 23'500 Franken/MW; Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 225'000 Franken) zur Anwendung.
3. Die Differenz zwischen den gemäss Ziffer 2 anwendbaren Tarifen und den Tarifen gemäss Ziffer 1 ist nach der Weisung 1/2012 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu korrigieren.
(...)
5. (Gebühren).
Die Verfügung wurde der Swissgrid als Verfügungsadressatin sowie den beteiligten Parteien eröffnet, u.a. der EnAlpin AG, der ALENA Aletsch Energie Netz AG (im Folgenden: ALENA) sowie der LENA Lonza Energie Netz AG (im Folgenden: LENA).
Die Tarife beruhten u.a. darauf, dass für die Anlagen der ALENA ein Anlagerestwert von Fr. 1'903'713.- anerkannt wurde, für die Anlagen der LENA ein solcher von Fr. 14'108'511.-. Von diesen Werten wurden die anrechenbaren Kapitalkosten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen sowie betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen samt Zinsen) und die Unterdeckungsdifferenzen abgeleitet.
Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am 16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. März 2012 und setzte den Leistungstarif gemäss Ziffer 1 neu auf 24'900 Franken/MW fest.
B. Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erhoben am 7. Mai 2012 die EnAlpin AG, die ALENA sowie die LENA Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten zunächst (Rechtsbegehren Ziff. 1), Ziff. 1 der Verfügung sei aufzuheben und die Tarife seien aufgrund eines Anlagerestwertes von Fr. 3'803'937.- (anstatt Fr. 1'903'713.-) für die Anlagen der ALENA und von Fr. 20'177'154.- (anstatt Fr. 14'108'511.-) für diejenigen der LENA (sowie von diesen Werten abgeleiteten übrigen Werten) neu festzusetzen. Weiter beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 2), Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Swissgrid sei zu verpflichten, der EnAlpin AG Fr. 346'297.- betreffend ALENA sowie Fr. 1'175'877.- betreffend LENA zu bezahlen, beides zuzüglich Zins zu 5 % seit Beschwerdeerhebung; diese Forderungen entsprachen der Differenz zwischen den unter Berücksichtigung von Rechtsbegehren Ziff. 1 errechneten anrechenbaren Netzkosten und den von der ElCom in der Verfügung vom 9. Juni 2011 anerkannten Netzkosten. Schliesslich beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 3) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Kostenpunkt.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2013 erkannte das Bundesverwaltungsgericht (A-2487/2012):
1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als in Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin 3 die Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten zu 5 % pro Jahr zu verzinsen, und zwar den Betrag von Fr. 8'864 ab 8. Mai 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juni 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juli 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. August 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. September 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Oktober 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. November 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Dezember 2012 sowie den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Januar 2013.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
Die Verfahrenskosten auferlegte es im Umfang von Fr. 13'000.- den Beschwerdeführerinnen und im Umfang von Fr. 2'000.- der Swissgrid (Ziff. 3); diese wurde zudem verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen (Ziff. 4).
C.
C.a Die EnAlpin AG (Beschwerdeführerin 1), die ALENA (Beschwerdeführerin 2) sowie die LENA (Beschwerdeführerin 3) erheben gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1055/2013). Sie beantragen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei in Bezug auf die Höhe der Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 1). Ebenso seien die Ziff. 2-4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 2-4). Die Sache sei zur Neubeurteilung an die ElCom, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien die Tarife 2012 neu zu verfügen, jeweils unter Beachtung von Anlagerestwerten von Fr. 3'803'937.- (für die Beschwerdeführerin 2) bzw. von Fr. 20'177'154.- (für die Beschwerdeführerin 3) sowie den davon abgeleiteten übrigen Werten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen, betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen und Zins sowie Unterdeckung der anrechenbaren Deckungsdifferenzen) (Rechtsbegehren Ziff. 5). Zudem sei die Swissgrid zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 2 den Betrag von Fr. 346'297.- nebst Zins und der Beschwerdeführerin 3 den Betrag von Fr. 1'175'877.-, jeweils nebst Zins zu 5 % (Rechtsbegehren Ziff. 6), zu bezahlen.
(...)
D.
D.a Die Swissgrid erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1056/2013) mit dem Antrag, Ziff. 1 des Urteils sowie Ziff. 3 und 4 in Bezug auf die ihr auferlegten Kosten und Entschädigungen seien aufzuheben.
(...)
E. Mit Eingabe vom 17. März 2014 beantragten die EnAlpin AG, die ALENA und die LENA, die Verfahren 2C_1055/2013 und 2C_1056/2013, eventuell nur das Verfahren 2C_1055/2013, seien zu sistieren. Nach Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Mai 2014 das Sistierungsgesuch ab und vereinigte die beiden Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Verfahren 2C_1055/2013 ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde im Verfahren 2C_1056/2013 heisst das Bundesgericht gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 2C_1055/2013
(...)
5. Streitig ist, wie die anrechenbaren Kapitalkosten zu ermitteln sind, konkret, wie hoch die dafür massgebenden Anlagerestwerte der Anlagen der Beschwerdeführerinnen sind.
5.1 Nach Art. 15 Abs. 3 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) müssen die Kapitalkosten "auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen" ermittelt werden ("sur la base des coûts initiaux d'achat ou de construction des installations existantes"; "in base ai costi iniziali di acquisto e di costruzione degli impianti esistenti"). Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) konkretisiert dies wie folgt: "Als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden Anlagen" ("Seuls sont considérés comme coûts d'acquisition ou de fabrication les coûts de construction des installations concernées"; "Per costi di acquisto e di costruzione si intendono esclusivamente i costi sostenuti per la costruzione degli impianti in questione"). Die Vorinstanzen sind der Auffassung, diese Verordnungsbestimmung entspreche dem Sinn von Art. 15 Abs. 3 des Gesetzes. Massgebend seien anlagebezogen die Kosten, welche bei der anfänglichen Errichtung der Anlage bezahlt wurden. Sie haben demzufolge diese Werte der Berechnung der Kapitalkosten zugrunde gelegt. Die Beschwerdeführerinnen verstehen demgegenüber den Begriff der ursprünglichen Anschaffungskosten eigentümerbezogen als diejenigen Anschaffungskosten, die der jeweilige Eigentümer bei seinem Erwerb bezahlt hat; soweit die Verordnung nur die Baukosten anerkenne, sei sie gesetzwidrig. Sie erachten deshalb die höheren Kaufpreise als massgebend, die sie beim Erwerb der Anlagen im Jahre 2002 bzw. in den Folgejahren bezahlt haben.
5.2 Die Terminologie von Art. 15 Abs. 3 StromVG lehnt sich offensichtlich an die Bewertungsvorschriften im Rechnungslegungsrecht an, wo von Anschaffungs- oder Herstellungskosten die Rede ist (Art. 960a OR, in der Fassung vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679], bzw. der bis Ende Dezember 2012 in Kraft gestandene aArt. 665 OR [AS 1992 733]). Während sich der Begriff der Herstellungskosten vernünftigerweise nur auf die Kosten der anfänglichen Herstellung beziehen kann, meint der Begriff der Anschaffungskosten in diesem Sinne den Kaufpreis, den der aktuelle Erwerber bezahlt hat, zumindest soweit der Kauf zu Marktbedingungen abgewickelt wurde, und nicht den Preis, den der erste Erwerber bzw. Hersteller bezahlt hat (Urteile 2C_309/2013 vom 18. September 2013 E. 2, in: ASA 82 S. 305; 2A.458/2002 vom 15. Oktober 2004 E. 4.2, in: StE 2005 B 72.15.2 Nr. 6; 2A.157/2001 vom 11. März 2002 E. 3a, in: StE 2002 B 72.13.1; PASSARDI/SAHLI, Kaufpreise von Netzen und Strommarktliberalisierung, Der Schweizer Treuhänder 12/2012 S. 934 f.; WOLFHART BÜRGI, in: Zürcher Kommentar, 1957, N. 3 zu Art. 665 OR). Das StromVG ergänzt nun aber diesen Begriff um den Zusatz der "ursprünglichen" Anschaffungskosten. Streitig ist die Bedeutung dieses Adjektivs.
5.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 5.4 im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendung des höheren Zinssatzes nach Art. 31a Abs. 2 StromVV ausgeführt,
"dass das Gesetz nicht auf den Kaufpreis abstellt, welchen ein Netzbetreiber bezahlt hat, sondern auf die ursprünglichen Anschaffungskosten unter Abzug der kalkulatorischen Abschreibungen (Art. 15 Abs. 3 StromVG; Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 StromVV). Dieser Grundsatz würde unterlaufen, wenn im Falle von Handänderungen jeweils der Kaufpreis als Kalkulationsbasis genommen würde, könnten doch dadurch die anrechenbaren Kosten beliebig in die Höhe getrieben werden".
Im gleichentags ergangenen BGE 138 II 465 E. 6.2 S. 480 f. hat das Bundesgericht sodann erwogen, mit dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 StromVG seien die effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint; es liege nahe, den ursprünglichen Anschaffungswert anhand historischer Belege (Bauabrechnungen usw.) zu ermitteln. Es sei davon auszugehen, dass das Stromversorgungsgesetz primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstandenen Kosten abstelle. Das setze allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden seien. Bei älteren Anlagen sei dies nicht mehr unbedingt sichergestellt, u.a. weil die Anlagen im Laufe der Zeit teilweise die Hand gewechselt hätten, wobei dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation übergeben worden sei. Für solche Fälle müsse eine andere Bewertungsmethode zulässig sein, nämlich der in Art. 13 Abs. 4 StromVV vorgesehene sog. synthetische Anlagewert; dieser sei nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett seien. Das Bundesgericht ist somit damals bereits davon ausgegangen, dass die ursprünglichen Herstellungskosten des anfänglichen Eigentümers massgebend sind und nicht die Anschaffungskosten des aktuellen Eigentümers.
Allerdings hat das Bundesgericht diese Auffassung in den beiden zitierten Entscheiden nicht ausdrücklich begründet. Es ist zu prüfen, ob an diesen Aussagen festzuhalten ist.
5.4 Auszulegen ist somit der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten" im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
5.5 Wortlaut
5.5.1 Der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ist nicht legaldefiniert und kommt auch sonst in der schweizerischen Gesetzgebung nicht vor. Offenbar ist damit aber etwas anderes gemeint als mit den blossen "Anschaffungskosten" im Sinne von Art. 960a OR bzw. aArt. 665 OR. Die Wortbedeutung von "ursprünglichen" ("initiaux"; "iniziali") legt nahe, dass damit diejenigen Kosten gemeint sind, die am Ursprung bzw. am Anfang der Anlage standen. Wären diejenigen Kosten gemeint, die der aktuelle Eigentümer beim Kauf bezahlt hat, wäre kein Unterschied ersichtlich zwischen den "Anschaffungskosten" und den "ursprünglichen Anschaffungskosten". Für eine anlagenbezogene und nicht eigentümerbezogene Betrachtung spricht auch, dass das Gesetz von den Kosten "der bestehenden Anlagen" spricht, und nicht von den Kosten des Eigentümers. Wenig plausibel ist demgegenüber die beschwerdeführerische Argumentation, eine eigentümerbezogene Sichtweise ergebe sich daraus, dass die Regulierung immer beim Eigentümer ansetze. Zwar werden die Tarifverfügungen an die Eigentümer adressiert, aber das ergibt sich nur daraus, dass Anlagen als solche nicht Parteien in einem Verwaltungsverfahren sein können. Daraus folgt aber nicht, zu welchem Wert die den Verfügungsadressaten gehörenden Anlagen zu bewerten sind.
5.5.2 Die Beschwerdeführerinnen weisen zwar unter Hinweis auf Literatur zum Rechnungslegungsrecht (BEHR/LEIBFRIED, Rechnungslegung, 2. Aufl. 2010, S. 351 ff.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 1: Buchführung und Rechnungslegung, 2. Aufl. 2009, S. 198 f.) darauf hin, dass in der Betriebswirtschaft der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ebenfalls eigentümer- und nicht anlagenbezogen verwendet werde, in Abgrenzung zu Wiederbeschaffungswerten oder nachträglich aufgewerteten Buchwerten. Indessen können Wiederbeschaffungswerte oder nachträglich aufgewertete Buchwerte ohnehin nicht als Anschaffungskosten bezeichnet werden, so dass zur Abgrenzung das Adjektiv "ursprünglich" entbehrlich ist. Bei dieser von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Interpretation würde somit "ursprüngliche Anschaffungskosten" dasselbe bedeuten wie "Anschaffungskosten"; das Adjektiv "ursprünglich" hätte keine eigene Bedeutung. Wenn der Gesetzgeber mit dem StromVG wirklich dasselbe gemeint hätte wie in Art. 960a OR bzw. aArt. 665 OR, ist schwer erklärbar, weshalb er dieses Adjektiv hinzugefügt hat.
5.5.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, wenn nur die Baukosten gemeint wären, hätte das Gesetz dies auch so gesagt; wenn das Gesetz neben den Herstellkosten auch die Anschaffungskosten nenne, so müsse damit auch etwas anderes gemeint sein. Zutreffend ist, dass der Wortsinn von "Anschaffung" etwas anderes meint als derjenige von "Herstellung". Daraus ist aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zwingend zu folgern, dass die Anschaffungskosten eigentümer- und nicht anlagenbezogen zu verstehen sind. Dass das Gesetz neben den Herstell- auch die Anschaffungskosten nennt, kann sich auch darauf beziehen, dass bestimmte Anlagen schon zu Beginn nicht hergestellt (im Sinne einer Werkerstellung), sondern fertig gekauft werden. Insoweit ist die Einschränkung auf "Baukosten" in Art. 13 Abs. 2 StromVV wohl zu eng und muss erweitert werden auf Kaufpreise, die im Rahmen der Erstellung der Anlage bezahlt wurden. Daraus folgt aber nicht, dass auch ein nachträglicher Kaufpreis massgebend wäre.
5.5.4 Insgesamt spricht damit die wörtliche Auslegung für die anlagenbezogene Betrachtungsweise.
5.6 Entstehungsgeschichte/Sinn und Zweck der Regelung
5.6.1 Nach der Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) sollen die ursprünglichen Anschaffungswerte Grundlage sein für die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen. Diese werden jährlich linear auf Grundlage der jeweiligen betriebsüblichen Nutzungsdauer des jeweiligen Anlageguts vorgenommen, wobei die betriebsübliche Nutzungsdauer pro Anlagegut definiert und mit einer zulässigen Schwankungsbreite von fünf Jahren versehen werden soll. Kalkulatorische Abschreibungen sollen von den nach steuerlichen und finanziellen Aspekten ermittelten Abschreibungen der Finanzbuchhaltung unterschieden werden (BBl 2005 1653 f. zu Art. 15). Die Botschaft geht also offenbar davon aus, dass der anfängliche Wert über eine übliche Nutzungsdauer der Anlage abgeschrieben wird und nicht die Werte massgebend sind, die der Eigentümer in seine Finanzbuchhaltung aufgenommen hat. Auch das spricht für eine anlagen- und nicht eigentümerbezogene Betrachtungsweise. In der Bundesversammlung wurde diese Betrachtungsweise zwar nicht diskutiert; es ergeben sich somit keine konkreten Anhaltspunkte, wie das Parlament die Bestimmung verstanden hat, aber damit jedenfalls auch keine Gründe, um vom Wortlaut (vgl. E. 5.5 hiervor) abzuweichen.
5.6.2 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 138 II 465 E. 4.6.2 S. 476 f. aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt, die Regelung von Art. 15 Abs. 3 StromVG sei ein Kompromiss zwischen den Wiederbeschaffungswerten und den Buchwerten. Daraus ergibt sich allerdings noch nicht, ob anlagenbezogene oder eigentümerbezogene Anschaffungswerte massgebend sind. Klar ersichtlich ist aber die Stossrichtung des Gesetzgebers, die Netznutzer vor überhöhten Netzpreisen zu schützen, namentlich vor Monopolrenten (vgl. auch BGE 138 II 465 E. 6.2 S. 480 f.). Die gesetzliche Regelung ist vom Anliegen geprägt, solche überhöhten Werte zu vermeiden. Wären ohne weiteres die effektiv bezahlten Kaufpreise massgebend, so könnten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch wiederholte Verkäufe und Käufe die anrechenbaren Kapitalkosten in die Höhe treiben (vgl. zit. Urteil 2C_222/2011 E. 5.4). Den Beschwerdeführerinnen ist zwar zuzustimmen, dass Kaufpreise nicht zwingend missbräuchlich sind, jedenfalls wenn sie unter Marktbedingungen zustande gekommen sind. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch geltend, der Kaufpreis habe sich aus einem Bieterverfahren ergeben. Ohne den Beschwerdeführerinnen ein missbräuchliches Konstrukt zu unterstellen, ist hier zu bemerken, dass auch ein aus einem Bieterverfahren resultierender Kaufpreis für Netzanlagen von den Erwartungen eines Ertrags getragen sein wird, der angesichts der natürlichen Netzmonopole die Möglichkeit einer Monopolrente enthält.
5.6.3 Aus dem Gesetz ergibt sich freilich auch, dass die Netzkosten im Interesse eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes kostendeckend sein sollen (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Kostendeckungsprinzip und machen geltend, wenn die von ihnen getätigten Kaufpreise nicht anerkannt würden, könnten sie ihre tatsächlich angefallenen Kosten nicht decken, was mit dem Gesetz und der Eigentumsgarantie nicht vereinbar wäre.
5.6.3.1 Es trifft zu, dass das anlagenbezogene Abstellen auf ursprüngliche Anschaffungskosten dazu führt, dass die Netzeigentümer ihre Kapitalkosten nicht voll decken können, wenn sie die Anlagen zu einem höheren Preis gekauft haben. Das Abstellen auf die ursprünglichen Kosten macht damit den Kauf einer Netzanlage zu einem erheblichen regulatorischen Risiko (WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter 23. April 2012 Rz. 39).
5.6.3.2 Indessen ist das Netznutzungsentgelt nach der klaren gesetzlichen Regelung nicht ein frei festgesetzter bzw. ein sich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten ergebender, sondern ein behördlich regulierter Preis. Der Grund dafür liegt darin, dass die Netznutzung aufgrund des natürlichen Monopols der Netzbetreiber nicht einer funktionierenden marktwirtschaftlichen Preisbildung unterliegt und daher eine Preisregulierung zum Schutze der Stromkonsumenten auch verfassungsrechtlich zulässig ist (Art. 91 Abs. 1 BV; BBl 2005 1674 f. Ziff. 5.1). Es liegt im Wesen regulierter Preise, dass - auch wenn die Regulierung kostenbasiert ist - nicht ohne weiteres sämtliche aufgewendeten Kosten anerkannt werden (vgl. etwa Art. 13 Abs. 1 lit. c des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] und dazu BGE 130 II 449 E. 6.6 S. 464 ff.). Dem Gesetzgeber steht es dabei frei, nur einen Teil der effektiven Kosten als anrechenbar zu bezeichnen. Aus dem blossen Grundsatz der Kostendeckung (Art. 15 Abs. 1 StromVG) kann daher nicht geschlossen werden, dass die Kaufpreise angerechnet werden.
5.6.3.3 Auch die Eigentumsgarantie bzw. der daraus folgende Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV) gibt keinen Anspruch auf die Anrechnung beliebiger Kaufpreise. Nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen wird grundsätzlich der Verkehrswert in einem enteignungsnahen Zeitpunkt vergütet (vgl. Art. 19 lit. a und Art. 19bis des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 122 II 246 E. 4 S. 249 ff.; BGE 113 Ib 39 E. 2 S. 41 ff.). Dieser kann auch tiefer sein als der Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt hat (vgl. Urteile 1P.645/2006 vom 22. Januar 2007 E. 7; 1E.11/2003 vom 22. April 2004 E. 3.2).
5.6.3.4 Zutreffend ist, dass die Ermittlung der anlagenbezogenen ursprünglichen Anschaffungskosten aufwendig und mit Unsicherheiten behaftet sein kann, namentlich bei älteren Anlagen. Das trifft allerdings auch und vor allem auf die Herstellkosten zu, die sich zweifellos auf die anfängliche Erstellung der Anlagen beziehen, und kann kein Argument sein, um bei den Anschaffungskosten nicht auf den Beginn der Anlage abzustellen. Im Übrigen enthält Art. 13 Abs. 4 StromVV eine Alternativregelung für den Fall, dass die ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellkosten nicht mehr festgestellt werden können (vgl. dazu BGE 138 II 465 E. 6 S. 479 ff.). Zudem kann auch die Feststellung des späteren Kaufpreises umstritten und schwierig sein, vor allem dann, wenn Netzanlagen im Rahmen einer Veräusserung ganzer Unternehmen übertragen werden.
5.7 Die Beschwerdeführerinnen erblicken einen Zusammenhang zwischen dem hier streitigen Tarif für das Jahr 2012 und der Übertragung der Netze auf die Swissgrid.
5.7.1 Nach Art. 33 Abs. 4 StromVG überführen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes (d.h. bis spätestens Ende 2012) das Übertragungsnetz auf die Swissgrid. Dafür werden ihnen Aktien an der Swissgrid und allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinausgehende Wertverminderungen werden von der Swissgrid ausgeglichen.
5.7.2 Die ElCom hatte in ihrer Verfügung 928-10-002 vom 20. September 2012 betreffend Übertragungsnetz/massgeblicher Wert verfügt, der für die Überführung bzw. die Zuteilung von Aktien und zusätzlich allenfalls anderen Rechte massgebende Wert des zu überführenden Übertragungsnetzes richte sich bis auf Weiteres nach der Verfügung 952-10-017 vom 11. November 2010; der definitive Wert werde in einem separaten Verfahren nach Abschluss sämtlicher Beschwerdeverfahren gegen (u.a.) die hier Streitgegenstand bildende Verfügung 952-11-018 vom 12. März 2012 festgelegt. Die ElCom ging dabei davon aus, dass der Überführungswert nicht höher sein könne als der für die Tarifberechnung anerkannte Wert, weil sonst der Swissgrid durch die Transaktion Kosten entstehen würden, welche für ihre Netznutzungstarife nicht anrechenbar seien. Daraus ergab sich eine präjudizielle Bedeutung der in den Tarifverfügungen anerkannten Anlagewerte für die Überführungswerte. Die Beschwerdeführerinnen gehen ebenfalls davon aus, dass die Überführungswerte und die im Rahmen des Tarifs anerkannten Anlagewerte zusammenhängen. Sie machen aber geltend, die Überführungswerte müssten einer vollen Entschädigung entsprechen (Art. 26 Abs. 2 BV), weshalb auch die Tarifwerte auf dieser Grundlage festgelegt werden müssten.
5.7.3 Inzwischen wurde allerdings die Verfügung vom 20. September 2012 vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-5581/2012 vom 11. November 2013 geändert und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Festsetzung des massgeblichen Werts für die Überführung an die ElCom zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, aus Art. 33 Abs. 4 StromVG und Art. 26 BV ergebe sich ein Anspruch der bisherigen Netzeigentümer auf volle Entschädigung. Dafür könnten die nach Art. 15 Abs. 3 StromVG anerkannten Anlagewerte nicht massgeblich sein (vgl. E. 6.6.2.3 und 6.7 des Urteils A-5581/2012). Insoweit ist der direkte Einfluss der im Tarifverfahren anerkannten Anlagewerte auf die den bisherigen Netzeigentümern zu vergütenden Überführungswerte aufgehoben. Allerdings könnte sich umgekehrt ein Einfluss ergeben, worauf die Beschwerdeführerinnen hinweisen: Wenn die Swissgrid höhere Überführungswerte bezahlen muss als die bisher in den Tarifverfahren anerkannten Anlagewerte, aber ihre künftigen Tarifeinnahmen trotzdem nur auf der Basis der ursprünglichen Baukosten (und nicht auf der Basis der Überführungswerte, die sie den bisherigen Eigentümern vergüten muss) berechnen kann, so ergäben sich daraus für die Swissgrid Kosten, die sie nicht finanzieren könnte.
5.7.4 Darauf braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden: Erstens hat die ElCom gemäss ihrer Stellungnahme zum Sistierungsgesuch das Verfahren zur Festlegung des massgeblichen Werts für die Transaktion des Übertragungsnetzes noch nicht wieder eröffnet. Es ist zur Zeit noch unklar, wie hoch diese Transaktionswerte effektiv sein werden. Zweitens betrifft das Problem in erster Linie nicht die Beschwerdeführerinnen, sondern die Swissgrid. Diese hat sich im vorliegenden Verfahren nicht materiell zu dieser Frage geäussert. Sollten wirklich durch Diskrepanzen zwischen Übernahmekosten und später anrechenbaren Kapitalkosten für die Swissgrid Probleme entstehen, wäre es in erster Linie Sache der ElCom und allenfalls des Gesetzgebers, angemessene Lösungen zu finden, damit die Swissgrid ihre Aufgaben wahrnehmen kann. Ein rechtliches Argument für einen höheren Anlagerestwert für das Tarifjahr 2012 lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.
5.8 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der Bau eines Netzes und dessen käuflicher Erwerb müssten rechtlich und ökonomisch als gleichwertig betrachtet werden. Es sei Sache des betroffenen Unternehmens, nach Kriterien der wirtschaftlichen Günstigkeit zu entscheiden, ob es ein Netz erstellen oder kaufen wolle. Wäre der Kauf die wirtschaftlich sinnvollere Alternative als der Bau, so könne es nicht sein, dass zwar die höheren Bauwerte anerkannt würden, nicht aber die tieferen Kaufpreise. Diese Überlegung ist theoretisch richtig. Praktisch wird aber kaum ein potenzieller Erwerber eine neue Anlage einzig deshalb teurer bauen als kaufen, damit er einen höheren Anlagewert anrechnen kann. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch nicht geltend, es wäre für sie eine reale Alternative gewesen, die Anlagen neu zu erstellen, anstatt sie zu kaufen.
5.9 Insgesamt ergibt somit die Auslegung von Art. 15 Abs. 3 StromVG, dass mit den "ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten" diejenigen Kosten gemeint sind, welche im Zusammenhang mit der anfänglichen Errichtung der Anlagen aufgewendet wurden, und nicht die von einem späteren Käufer bezahlten Kaufpreise. Bei diesem Ergebnis erweist sich Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV - mit der in E. 5.5.3 hiervor genannten Präzisierung - als gesetzeskonform.
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Art. 15 al. 3 LApEl; art. 13 al. 2, 2e phrase, OApEl; évaluation des coûts de capital imputables sur la base des coûts initiaux d'achat et de construction des installations existantes. Il découle de l'interprétation littérale (consid. 5.5), respectivement de l'historique, du sens et du but de la réglementation (consid. 5.6) que par "coûts initiaux d'achat ou de construction" au sens de l'art. 15 al. 3 LApEl, il faut entendre les coûts qui ont été déboursés en relation avec la création initiale des installations, et non pas les prix de vente qui ont été payés par un acheteur ultérieur (consid. 5.9).
L'art. 13 al. 2, 2e phrase, OApEl s'avère sur le principe conforme à la loi, mais la limitation aux "coûts de construction" est trop étroite et doit être étendue aux prix de vente qui ont été payés dans le cadre de la création de l'installation (consid. 5.5.3 et 5.9).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,101
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140 II 415
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140 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
A. Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1). Diese umfassten einen Arbeitstarif von 0,18 Rappen pro Kilowattstunde (kWh), einen Leistungstarif von Fr. 29'100.- pro Megawatt (MW) sowie einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 269'000.-.
In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben der Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das Verfahren ein.
Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der Tarife ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h. den Arbeitstarif auf 0,15 Rp./kWh, den Leistungstarif auf Fr. 23'500.-/MW und den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.-.
Am 12. März 2012 verfügte die ElCom wie folgt:
1. Die Tarife 2012 für die Netznutzung der Netzebene 1 werden ab 1. Januar 2012 auf folgende Beträge festgesetzt:
a. Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh
b. Leistungstarif: 24'700 Franken/MW
c. Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 229'700 Franken.
2. Für das Jahr 2012 kommen die in diesem Verfahren am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife (Arbeitstarif: 0,15 Rappen/kWh; Leistungstarif: 23'500 Franken/MW; Grundtarif pro gewichteter Ausspeisepunkt: 225'000 Franken) zur Anwendung.
3. Die Differenz zwischen den gemäss Ziffer 2 anwendbaren Tarifen und den Tarifen gemäss Ziffer 1 ist nach der Weisung 1/2012 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu korrigieren.
(...)
5. (Gebühren).
Die Verfügung wurde der Swissgrid als Verfügungsadressatin sowie den beteiligten Parteien eröffnet, u.a. der EnAlpin AG, der ALENA Aletsch Energie Netz AG (im Folgenden: ALENA) sowie der LENA Lonza Energie Netz AG (im Folgenden: LENA).
Die Tarife beruhten u.a. darauf, dass für die Anlagen der ALENA ein Anlagerestwert von Fr. 1'903'713.- anerkannt wurde, für die Anlagen der LENA ein solcher von Fr. 14'108'511.-. Von diesen Werten wurden die anrechenbaren Kapitalkosten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen sowie betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen samt Zinsen) und die Unterdeckungsdifferenzen abgeleitet.
Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am 16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. März 2012 und setzte den Leistungstarif gemäss Ziffer 1 neu auf 24'900 Franken/MW fest.
B. Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erhoben am 7. Mai 2012 die EnAlpin AG, die ALENA sowie die LENA Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten zunächst (Rechtsbegehren Ziff. 1), Ziff. 1 der Verfügung sei aufzuheben und die Tarife seien aufgrund eines Anlagerestwertes von Fr. 3'803'937.- (anstatt Fr. 1'903'713.-) für die Anlagen der ALENA und von Fr. 20'177'154.- (anstatt Fr. 14'108'511.-) für diejenigen der LENA (sowie von diesen Werten abgeleiteten übrigen Werten) neu festzusetzen. Weiter beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 2), Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Swissgrid sei zu verpflichten, der EnAlpin AG Fr. 346'297.- betreffend ALENA sowie Fr. 1'175'877.- betreffend LENA zu bezahlen, beides zuzüglich Zins zu 5 % seit Beschwerdeerhebung; diese Forderungen entsprachen der Differenz zwischen den unter Berücksichtigung von Rechtsbegehren Ziff. 1 errechneten anrechenbaren Netzkosten und den von der ElCom in der Verfügung vom 9. Juni 2011 anerkannten Netzkosten. Schliesslich beantragten sie (Rechtsbegehren Ziff. 3) die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Kostenpunkt.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2013 erkannte das Bundesverwaltungsgericht (A-2487/2012):
1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als in Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin 3 die Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten zu 5 % pro Jahr zu verzinsen, und zwar den Betrag von Fr. 8'864 ab 8. Mai 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juni 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juli 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. August 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. September 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Oktober 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. November 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Dezember 2012 sowie den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Januar 2013.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
Die Verfahrenskosten auferlegte es im Umfang von Fr. 13'000.- den Beschwerdeführerinnen und im Umfang von Fr. 2'000.- der Swissgrid (Ziff. 3); diese wurde zudem verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen (Ziff. 4).
C.
C.a Die EnAlpin AG (Beschwerdeführerin 1), die ALENA (Beschwerdeführerin 2) sowie die LENA (Beschwerdeführerin 3) erheben gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1055/2013). Sie beantragen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei in Bezug auf die Höhe der Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netzkosten aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 1). Ebenso seien die Ziff. 2-4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 2-4). Die Sache sei zur Neubeurteilung an die ElCom, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien die Tarife 2012 neu zu verfügen, jeweils unter Beachtung von Anlagerestwerten von Fr. 3'803'937.- (für die Beschwerdeführerin 2) bzw. von Fr. 20'177'154.- (für die Beschwerdeführerin 3) sowie den davon abgeleiteten übrigen Werten (kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen, betriebsnotwendiges Netto-Umlaufvermögen und Zins sowie Unterdeckung der anrechenbaren Deckungsdifferenzen) (Rechtsbegehren Ziff. 5). Zudem sei die Swissgrid zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 2 den Betrag von Fr. 346'297.- nebst Zins und der Beschwerdeführerin 3 den Betrag von Fr. 1'175'877.-, jeweils nebst Zins zu 5 % (Rechtsbegehren Ziff. 6), zu bezahlen.
(...)
D.
D.a Die Swissgrid erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1056/2013) mit dem Antrag, Ziff. 1 des Urteils sowie Ziff. 3 und 4 in Bezug auf die ihr auferlegten Kosten und Entschädigungen seien aufzuheben.
(...)
E. Mit Eingabe vom 17. März 2014 beantragten die EnAlpin AG, die ALENA und die LENA, die Verfahren 2C_1055/2013 und 2C_1056/2013, eventuell nur das Verfahren 2C_1055/2013, seien zu sistieren. Nach Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Mai 2014 das Sistierungsgesuch ab und vereinigte die beiden Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Verfahren 2C_1055/2013 ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde im Verfahren 2C_1056/2013 heisst das Bundesgericht gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Verfahren 2C_1055/2013
(...)
5. Streitig ist, wie die anrechenbaren Kapitalkosten zu ermitteln sind, konkret, wie hoch die dafür massgebenden Anlagerestwerte der Anlagen der Beschwerdeführerinnen sind.
5.1 Nach Art. 15 Abs. 3 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) müssen die Kapitalkosten "auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen" ermittelt werden ("sur la base des coûts initiaux d'achat ou de construction des installations existantes"; "in base ai costi iniziali di acquisto e di costruzione degli impianti esistenti"). Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) konkretisiert dies wie folgt: "Als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden Anlagen" ("Seuls sont considérés comme coûts d'acquisition ou de fabrication les coûts de construction des installations concernées"; "Per costi di acquisto e di costruzione si intendono esclusivamente i costi sostenuti per la costruzione degli impianti in questione"). Die Vorinstanzen sind der Auffassung, diese Verordnungsbestimmung entspreche dem Sinn von Art. 15 Abs. 3 des Gesetzes. Massgebend seien anlagebezogen die Kosten, welche bei der anfänglichen Errichtung der Anlage bezahlt wurden. Sie haben demzufolge diese Werte der Berechnung der Kapitalkosten zugrunde gelegt. Die Beschwerdeführerinnen verstehen demgegenüber den Begriff der ursprünglichen Anschaffungskosten eigentümerbezogen als diejenigen Anschaffungskosten, die der jeweilige Eigentümer bei seinem Erwerb bezahlt hat; soweit die Verordnung nur die Baukosten anerkenne, sei sie gesetzwidrig. Sie erachten deshalb die höheren Kaufpreise als massgebend, die sie beim Erwerb der Anlagen im Jahre 2002 bzw. in den Folgejahren bezahlt haben.
5.2 Die Terminologie von Art. 15 Abs. 3 StromVG lehnt sich offensichtlich an die Bewertungsvorschriften im Rechnungslegungsrecht an, wo von Anschaffungs- oder Herstellungskosten die Rede ist (Art. 960a OR, in der Fassung vom 23. Dezember 2011, in Kraft seit 1. Januar 2013 [AS 2012 6679], bzw. der bis Ende Dezember 2012 in Kraft gestandene aArt. 665 OR [AS 1992 733]). Während sich der Begriff der Herstellungskosten vernünftigerweise nur auf die Kosten der anfänglichen Herstellung beziehen kann, meint der Begriff der Anschaffungskosten in diesem Sinne den Kaufpreis, den der aktuelle Erwerber bezahlt hat, zumindest soweit der Kauf zu Marktbedingungen abgewickelt wurde, und nicht den Preis, den der erste Erwerber bzw. Hersteller bezahlt hat (Urteile 2C_309/2013 vom 18. September 2013 E. 2, in: ASA 82 S. 305; 2A.458/2002 vom 15. Oktober 2004 E. 4.2, in: StE 2005 B 72.15.2 Nr. 6; 2A.157/2001 vom 11. März 2002 E. 3a, in: StE 2002 B 72.13.1; PASSARDI/SAHLI, Kaufpreise von Netzen und Strommarktliberalisierung, Der Schweizer Treuhänder 12/2012 S. 934 f.; WOLFHART BÜRGI, in: Zürcher Kommentar, 1957, N. 3 zu Art. 665 OR). Das StromVG ergänzt nun aber diesen Begriff um den Zusatz der "ursprünglichen" Anschaffungskosten. Streitig ist die Bedeutung dieses Adjektivs.
5.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 5.4 im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendung des höheren Zinssatzes nach Art. 31a Abs. 2 StromVV ausgeführt,
"dass das Gesetz nicht auf den Kaufpreis abstellt, welchen ein Netzbetreiber bezahlt hat, sondern auf die ursprünglichen Anschaffungskosten unter Abzug der kalkulatorischen Abschreibungen (Art. 15 Abs. 3 StromVG; Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 StromVV). Dieser Grundsatz würde unterlaufen, wenn im Falle von Handänderungen jeweils der Kaufpreis als Kalkulationsbasis genommen würde, könnten doch dadurch die anrechenbaren Kosten beliebig in die Höhe getrieben werden".
Im gleichentags ergangenen BGE 138 II 465 E. 6.2 S. 480 f. hat das Bundesgericht sodann erwogen, mit dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 StromVG seien die effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint; es liege nahe, den ursprünglichen Anschaffungswert anhand historischer Belege (Bauabrechnungen usw.) zu ermitteln. Es sei davon auszugehen, dass das Stromversorgungsgesetz primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstandenen Kosten abstelle. Das setze allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden seien. Bei älteren Anlagen sei dies nicht mehr unbedingt sichergestellt, u.a. weil die Anlagen im Laufe der Zeit teilweise die Hand gewechselt hätten, wobei dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation übergeben worden sei. Für solche Fälle müsse eine andere Bewertungsmethode zulässig sein, nämlich der in Art. 13 Abs. 4 StromVV vorgesehene sog. synthetische Anlagewert; dieser sei nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett seien. Das Bundesgericht ist somit damals bereits davon ausgegangen, dass die ursprünglichen Herstellungskosten des anfänglichen Eigentümers massgebend sind und nicht die Anschaffungskosten des aktuellen Eigentümers.
Allerdings hat das Bundesgericht diese Auffassung in den beiden zitierten Entscheiden nicht ausdrücklich begründet. Es ist zu prüfen, ob an diesen Aussagen festzuhalten ist.
5.4 Auszulegen ist somit der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten" im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
5.5 Wortlaut
5.5.1 Der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ist nicht legaldefiniert und kommt auch sonst in der schweizerischen Gesetzgebung nicht vor. Offenbar ist damit aber etwas anderes gemeint als mit den blossen "Anschaffungskosten" im Sinne von Art. 960a OR bzw. aArt. 665 OR. Die Wortbedeutung von "ursprünglichen" ("initiaux"; "iniziali") legt nahe, dass damit diejenigen Kosten gemeint sind, die am Ursprung bzw. am Anfang der Anlage standen. Wären diejenigen Kosten gemeint, die der aktuelle Eigentümer beim Kauf bezahlt hat, wäre kein Unterschied ersichtlich zwischen den "Anschaffungskosten" und den "ursprünglichen Anschaffungskosten". Für eine anlagenbezogene und nicht eigentümerbezogene Betrachtung spricht auch, dass das Gesetz von den Kosten "der bestehenden Anlagen" spricht, und nicht von den Kosten des Eigentümers. Wenig plausibel ist demgegenüber die beschwerdeführerische Argumentation, eine eigentümerbezogene Sichtweise ergebe sich daraus, dass die Regulierung immer beim Eigentümer ansetze. Zwar werden die Tarifverfügungen an die Eigentümer adressiert, aber das ergibt sich nur daraus, dass Anlagen als solche nicht Parteien in einem Verwaltungsverfahren sein können. Daraus folgt aber nicht, zu welchem Wert die den Verfügungsadressaten gehörenden Anlagen zu bewerten sind.
5.5.2 Die Beschwerdeführerinnen weisen zwar unter Hinweis auf Literatur zum Rechnungslegungsrecht (BEHR/LEIBFRIED, Rechnungslegung, 2. Aufl. 2010, S. 351 ff.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 1: Buchführung und Rechnungslegung, 2. Aufl. 2009, S. 198 f.) darauf hin, dass in der Betriebswirtschaft der Begriff der "ursprünglichen Anschaffungskosten" ebenfalls eigentümer- und nicht anlagenbezogen verwendet werde, in Abgrenzung zu Wiederbeschaffungswerten oder nachträglich aufgewerteten Buchwerten. Indessen können Wiederbeschaffungswerte oder nachträglich aufgewertete Buchwerte ohnehin nicht als Anschaffungskosten bezeichnet werden, so dass zur Abgrenzung das Adjektiv "ursprünglich" entbehrlich ist. Bei dieser von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Interpretation würde somit "ursprüngliche Anschaffungskosten" dasselbe bedeuten wie "Anschaffungskosten"; das Adjektiv "ursprünglich" hätte keine eigene Bedeutung. Wenn der Gesetzgeber mit dem StromVG wirklich dasselbe gemeint hätte wie in Art. 960a OR bzw. aArt. 665 OR, ist schwer erklärbar, weshalb er dieses Adjektiv hinzugefügt hat.
5.5.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, wenn nur die Baukosten gemeint wären, hätte das Gesetz dies auch so gesagt; wenn das Gesetz neben den Herstellkosten auch die Anschaffungskosten nenne, so müsse damit auch etwas anderes gemeint sein. Zutreffend ist, dass der Wortsinn von "Anschaffung" etwas anderes meint als derjenige von "Herstellung". Daraus ist aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zwingend zu folgern, dass die Anschaffungskosten eigentümer- und nicht anlagenbezogen zu verstehen sind. Dass das Gesetz neben den Herstell- auch die Anschaffungskosten nennt, kann sich auch darauf beziehen, dass bestimmte Anlagen schon zu Beginn nicht hergestellt (im Sinne einer Werkerstellung), sondern fertig gekauft werden. Insoweit ist die Einschränkung auf "Baukosten" in Art. 13 Abs. 2 StromVV wohl zu eng und muss erweitert werden auf Kaufpreise, die im Rahmen der Erstellung der Anlage bezahlt wurden. Daraus folgt aber nicht, dass auch ein nachträglicher Kaufpreis massgebend wäre.
5.5.4 Insgesamt spricht damit die wörtliche Auslegung für die anlagenbezogene Betrachtungsweise.
5.6 Entstehungsgeschichte/Sinn und Zweck der Regelung
5.6.1 Nach der Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) sollen die ursprünglichen Anschaffungswerte Grundlage sein für die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen. Diese werden jährlich linear auf Grundlage der jeweiligen betriebsüblichen Nutzungsdauer des jeweiligen Anlageguts vorgenommen, wobei die betriebsübliche Nutzungsdauer pro Anlagegut definiert und mit einer zulässigen Schwankungsbreite von fünf Jahren versehen werden soll. Kalkulatorische Abschreibungen sollen von den nach steuerlichen und finanziellen Aspekten ermittelten Abschreibungen der Finanzbuchhaltung unterschieden werden (BBl 2005 1653 f. zu Art. 15). Die Botschaft geht also offenbar davon aus, dass der anfängliche Wert über eine übliche Nutzungsdauer der Anlage abgeschrieben wird und nicht die Werte massgebend sind, die der Eigentümer in seine Finanzbuchhaltung aufgenommen hat. Auch das spricht für eine anlagen- und nicht eigentümerbezogene Betrachtungsweise. In der Bundesversammlung wurde diese Betrachtungsweise zwar nicht diskutiert; es ergeben sich somit keine konkreten Anhaltspunkte, wie das Parlament die Bestimmung verstanden hat, aber damit jedenfalls auch keine Gründe, um vom Wortlaut (vgl. E. 5.5 hiervor) abzuweichen.
5.6.2 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 138 II 465 E. 4.6.2 S. 476 f. aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt, die Regelung von Art. 15 Abs. 3 StromVG sei ein Kompromiss zwischen den Wiederbeschaffungswerten und den Buchwerten. Daraus ergibt sich allerdings noch nicht, ob anlagenbezogene oder eigentümerbezogene Anschaffungswerte massgebend sind. Klar ersichtlich ist aber die Stossrichtung des Gesetzgebers, die Netznutzer vor überhöhten Netzpreisen zu schützen, namentlich vor Monopolrenten (vgl. auch BGE 138 II 465 E. 6.2 S. 480 f.). Die gesetzliche Regelung ist vom Anliegen geprägt, solche überhöhten Werte zu vermeiden. Wären ohne weiteres die effektiv bezahlten Kaufpreise massgebend, so könnten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch wiederholte Verkäufe und Käufe die anrechenbaren Kapitalkosten in die Höhe treiben (vgl. zit. Urteil 2C_222/2011 E. 5.4). Den Beschwerdeführerinnen ist zwar zuzustimmen, dass Kaufpreise nicht zwingend missbräuchlich sind, jedenfalls wenn sie unter Marktbedingungen zustande gekommen sind. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch geltend, der Kaufpreis habe sich aus einem Bieterverfahren ergeben. Ohne den Beschwerdeführerinnen ein missbräuchliches Konstrukt zu unterstellen, ist hier zu bemerken, dass auch ein aus einem Bieterverfahren resultierender Kaufpreis für Netzanlagen von den Erwartungen eines Ertrags getragen sein wird, der angesichts der natürlichen Netzmonopole die Möglichkeit einer Monopolrente enthält.
5.6.3 Aus dem Gesetz ergibt sich freilich auch, dass die Netzkosten im Interesse eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes kostendeckend sein sollen (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Kostendeckungsprinzip und machen geltend, wenn die von ihnen getätigten Kaufpreise nicht anerkannt würden, könnten sie ihre tatsächlich angefallenen Kosten nicht decken, was mit dem Gesetz und der Eigentumsgarantie nicht vereinbar wäre.
5.6.3.1 Es trifft zu, dass das anlagenbezogene Abstellen auf ursprüngliche Anschaffungskosten dazu führt, dass die Netzeigentümer ihre Kapitalkosten nicht voll decken können, wenn sie die Anlagen zu einem höheren Preis gekauft haben. Das Abstellen auf die ursprünglichen Kosten macht damit den Kauf einer Netzanlage zu einem erheblichen regulatorischen Risiko (WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter 23. April 2012 Rz. 39).
5.6.3.2 Indessen ist das Netznutzungsentgelt nach der klaren gesetzlichen Regelung nicht ein frei festgesetzter bzw. ein sich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten ergebender, sondern ein behördlich regulierter Preis. Der Grund dafür liegt darin, dass die Netznutzung aufgrund des natürlichen Monopols der Netzbetreiber nicht einer funktionierenden marktwirtschaftlichen Preisbildung unterliegt und daher eine Preisregulierung zum Schutze der Stromkonsumenten auch verfassungsrechtlich zulässig ist (Art. 91 Abs. 1 BV; BBl 2005 1674 f. Ziff. 5.1). Es liegt im Wesen regulierter Preise, dass - auch wenn die Regulierung kostenbasiert ist - nicht ohne weiteres sämtliche aufgewendeten Kosten anerkannt werden (vgl. etwa Art. 13 Abs. 1 lit. c des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] und dazu BGE 130 II 449 E. 6.6 S. 464 ff.). Dem Gesetzgeber steht es dabei frei, nur einen Teil der effektiven Kosten als anrechenbar zu bezeichnen. Aus dem blossen Grundsatz der Kostendeckung (Art. 15 Abs. 1 StromVG) kann daher nicht geschlossen werden, dass die Kaufpreise angerechnet werden.
5.6.3.3 Auch die Eigentumsgarantie bzw. der daraus folgende Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV) gibt keinen Anspruch auf die Anrechnung beliebiger Kaufpreise. Nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen wird grundsätzlich der Verkehrswert in einem enteignungsnahen Zeitpunkt vergütet (vgl. Art. 19 lit. a und Art. 19bis des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 122 II 246 E. 4 S. 249 ff.; BGE 113 Ib 39 E. 2 S. 41 ff.). Dieser kann auch tiefer sein als der Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt hat (vgl. Urteile 1P.645/2006 vom 22. Januar 2007 E. 7; 1E.11/2003 vom 22. April 2004 E. 3.2).
5.6.3.4 Zutreffend ist, dass die Ermittlung der anlagenbezogenen ursprünglichen Anschaffungskosten aufwendig und mit Unsicherheiten behaftet sein kann, namentlich bei älteren Anlagen. Das trifft allerdings auch und vor allem auf die Herstellkosten zu, die sich zweifellos auf die anfängliche Erstellung der Anlagen beziehen, und kann kein Argument sein, um bei den Anschaffungskosten nicht auf den Beginn der Anlage abzustellen. Im Übrigen enthält Art. 13 Abs. 4 StromVV eine Alternativregelung für den Fall, dass die ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellkosten nicht mehr festgestellt werden können (vgl. dazu BGE 138 II 465 E. 6 S. 479 ff.). Zudem kann auch die Feststellung des späteren Kaufpreises umstritten und schwierig sein, vor allem dann, wenn Netzanlagen im Rahmen einer Veräusserung ganzer Unternehmen übertragen werden.
5.7 Die Beschwerdeführerinnen erblicken einen Zusammenhang zwischen dem hier streitigen Tarif für das Jahr 2012 und der Übertragung der Netze auf die Swissgrid.
5.7.1 Nach Art. 33 Abs. 4 StromVG überführen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes (d.h. bis spätestens Ende 2012) das Übertragungsnetz auf die Swissgrid. Dafür werden ihnen Aktien an der Swissgrid und allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinausgehende Wertverminderungen werden von der Swissgrid ausgeglichen.
5.7.2 Die ElCom hatte in ihrer Verfügung 928-10-002 vom 20. September 2012 betreffend Übertragungsnetz/massgeblicher Wert verfügt, der für die Überführung bzw. die Zuteilung von Aktien und zusätzlich allenfalls anderen Rechte massgebende Wert des zu überführenden Übertragungsnetzes richte sich bis auf Weiteres nach der Verfügung 952-10-017 vom 11. November 2010; der definitive Wert werde in einem separaten Verfahren nach Abschluss sämtlicher Beschwerdeverfahren gegen (u.a.) die hier Streitgegenstand bildende Verfügung 952-11-018 vom 12. März 2012 festgelegt. Die ElCom ging dabei davon aus, dass der Überführungswert nicht höher sein könne als der für die Tarifberechnung anerkannte Wert, weil sonst der Swissgrid durch die Transaktion Kosten entstehen würden, welche für ihre Netznutzungstarife nicht anrechenbar seien. Daraus ergab sich eine präjudizielle Bedeutung der in den Tarifverfügungen anerkannten Anlagewerte für die Überführungswerte. Die Beschwerdeführerinnen gehen ebenfalls davon aus, dass die Überführungswerte und die im Rahmen des Tarifs anerkannten Anlagewerte zusammenhängen. Sie machen aber geltend, die Überführungswerte müssten einer vollen Entschädigung entsprechen (Art. 26 Abs. 2 BV), weshalb auch die Tarifwerte auf dieser Grundlage festgelegt werden müssten.
5.7.3 Inzwischen wurde allerdings die Verfügung vom 20. September 2012 vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-5581/2012 vom 11. November 2013 geändert und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Festsetzung des massgeblichen Werts für die Überführung an die ElCom zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, aus Art. 33 Abs. 4 StromVG und Art. 26 BV ergebe sich ein Anspruch der bisherigen Netzeigentümer auf volle Entschädigung. Dafür könnten die nach Art. 15 Abs. 3 StromVG anerkannten Anlagewerte nicht massgeblich sein (vgl. E. 6.6.2.3 und 6.7 des Urteils A-5581/2012). Insoweit ist der direkte Einfluss der im Tarifverfahren anerkannten Anlagewerte auf die den bisherigen Netzeigentümern zu vergütenden Überführungswerte aufgehoben. Allerdings könnte sich umgekehrt ein Einfluss ergeben, worauf die Beschwerdeführerinnen hinweisen: Wenn die Swissgrid höhere Überführungswerte bezahlen muss als die bisher in den Tarifverfahren anerkannten Anlagewerte, aber ihre künftigen Tarifeinnahmen trotzdem nur auf der Basis der ursprünglichen Baukosten (und nicht auf der Basis der Überführungswerte, die sie den bisherigen Eigentümern vergüten muss) berechnen kann, so ergäben sich daraus für die Swissgrid Kosten, die sie nicht finanzieren könnte.
5.7.4 Darauf braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden: Erstens hat die ElCom gemäss ihrer Stellungnahme zum Sistierungsgesuch das Verfahren zur Festlegung des massgeblichen Werts für die Transaktion des Übertragungsnetzes noch nicht wieder eröffnet. Es ist zur Zeit noch unklar, wie hoch diese Transaktionswerte effektiv sein werden. Zweitens betrifft das Problem in erster Linie nicht die Beschwerdeführerinnen, sondern die Swissgrid. Diese hat sich im vorliegenden Verfahren nicht materiell zu dieser Frage geäussert. Sollten wirklich durch Diskrepanzen zwischen Übernahmekosten und später anrechenbaren Kapitalkosten für die Swissgrid Probleme entstehen, wäre es in erster Linie Sache der ElCom und allenfalls des Gesetzgebers, angemessene Lösungen zu finden, damit die Swissgrid ihre Aufgaben wahrnehmen kann. Ein rechtliches Argument für einen höheren Anlagerestwert für das Tarifjahr 2012 lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.
5.8 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, der Bau eines Netzes und dessen käuflicher Erwerb müssten rechtlich und ökonomisch als gleichwertig betrachtet werden. Es sei Sache des betroffenen Unternehmens, nach Kriterien der wirtschaftlichen Günstigkeit zu entscheiden, ob es ein Netz erstellen oder kaufen wolle. Wäre der Kauf die wirtschaftlich sinnvollere Alternative als der Bau, so könne es nicht sein, dass zwar die höheren Bauwerte anerkannt würden, nicht aber die tieferen Kaufpreise. Diese Überlegung ist theoretisch richtig. Praktisch wird aber kaum ein potenzieller Erwerber eine neue Anlage einzig deshalb teurer bauen als kaufen, damit er einen höheren Anlagewert anrechnen kann. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch nicht geltend, es wäre für sie eine reale Alternative gewesen, die Anlagen neu zu erstellen, anstatt sie zu kaufen.
5.9 Insgesamt ergibt somit die Auslegung von Art. 15 Abs. 3 StromVG, dass mit den "ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten" diejenigen Kosten gemeint sind, welche im Zusammenhang mit der anfänglichen Errichtung der Anlagen aufgewendet wurden, und nicht die von einem späteren Käufer bezahlten Kaufpreise. Bei diesem Ergebnis erweist sich Art. 13 Abs. 2 Satz 2 StromVV - mit der in E. 5.5.3 hiervor genannten Präzisierung - als gesetzeskonform.
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Art. 15 cpv. 3 LAEl; art. 13 cpv. 2 seconda frase OAEl; valutazione dei costi del capitale computabili in base ai costi iniziali di acquisto e di costruzione degli impianti esistenti. Dall'interpretazione letterale (consid. 5.5), rispettivamente dalla genesi, dal senso e dallo scopo della regolamentazione (consid. 5.6) risulta che con l'espressione "costi iniziali di acquisto e di costruzione" ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 LAEl devono intendersi i costi pagati in relazione con la creazione iniziale degli impianti, non i prezzi di vendita versati da un successivo compratore (consid. 5.9).
L'art. 13 cpv. 2 seconda frase OAEl è di principio conforme alla legge, ma la limitazione ai "costi sostenuti per la costruzione" è troppo ristretta e deve essere estesa ai prezzi di vendita pagati nell'ambito della creazione dell'impianto (consid. 5.5.3 e 5.9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 429
B. ist Eigentümer der überbauten Grundstücke Nrn. c und d sowie des nicht überbauten Grundstücks Nr. e in der Wohn- und Gewerbezone der Gemeinde Dagmersellen, unmittelbar östlich der Wigger (Gewässer Nr. 1001).
Am 24. April 2012 reichte er ein Baugesuch ein, um die bestehenden Gebäude abzubrechen und an ihrer Stelle sowie auf Grundstück Nr. e zwei Mehrfamilienhäuser (Haus A und Haus B) und eine Autoeinstellhalle zu errichten. Gegen das Bauvorhaben erhob die A. AG Einsprache.
Am 16. August 2012 bewilligte der Gemeinderat Dagmersellen das Bauvorhaben unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache der A. AG ab. Gleichzeitig wurde den Parteien die Verfügung der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (RAWI) vom 3. September 2012 eröffnet, in der unter anderem gewässerschutz- und wasserbaurechtliche Ausnahmebewilligungen in Bezug auf die Wigger erteilt wurden.
Gegen die Baubewilligung und die Verfügung des RAWI reichte die A. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 30. April 2013 wies das Verwaltungsgericht Luzern (inzwischen: Kantonsgericht, 4. Abteilung) die Beschwerde ab.
Dagegen hat die A. AG am 3. Juni 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Am 12. Juni 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist das Baugesuch ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 11. Dezember 2009 beschlossen die Eidgenössischen Räte einen indirekten Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)" vom 3. Juli 2006. U.a. wurden im Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) Bestimmungen zur Revitalisierung der Gewässer und zur Sicherung und extensiven Bewirtschaftung des Gewässerraumes eingeführt. Daraufhin wurde die Volksinitiative zurückgezogen (zunächst bedingt und mit ungenutztem Ablauf der Referendumsfrist definitiv; vgl. BBl 2010 363; AS 2010 4291).
2.1 Der mit der erwähnten Gesetzgebung eingeführte Art. 36a Abs. 1 GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit. b) und für die Gewässernutzung (lit. c) (sog. Gewässerraum). Der Bundesrat wird beauftragt, die Einzelheiten zu regeln (Abs. 2).
Zu den natürlichen Funktionen der Gewässer gehören insbesondere der Transport von Wasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung desGrundwassers, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers und die Vernetzung der Lebensräume. Der Gewässerraum ist ein wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen und dient zugleich der Vernetzung von Lebensräumen. Er ist ein wichtiges Element der Kulturlandschaft und Erholungsraum für die Bevölkerung (Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht],S. 10 f.; HANS STUTZ, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, PBG aktuell 4/2011 S. 6 [imFolgenden: Raumbedarf]; derselbe, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 97 f. [im Folgenden: Uferstreifen]).
2.2 Der hierfür erforderliche Raumbedarf von Fliessgewässern wird in Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) konkretisiert, gemäss dem "Leitbild Fliessgewässer Schweiz, Für eine nachhaltige Gewässerpolitik" (BUWAL/BWG, 2003) und der Wegleitung "Hochwasserschutz an Fliessgewässern" (BWG, 2001) (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059 [im Folgenden: Kommissionsbericht]; Erläuternder Bericht, S. 3).
Ausgangspunkt ist dabei die natürliche Breite des Fliessgewässers (Erläuternder Bericht, S. 11). Art. 41a Abs.1 und 2 GSchV bezeichnen die minimale Breite des Gewässerraums, die nicht unterschritten werden darf. Die Breite wird von den Kantonen erhöht, wenn dies erforderlich ist, beispielsweise zur Gewährleistung des Hochwasserschutzes, des Raumbedarfs für eine Revitalisierung oder überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes (Abs. 3). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 4).
2.3 Der Gewässerraum muss extensiv gestaltet und bewirtschaftet werden (Art. 36a Abs. 3 GSchG i.V.m. Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV). Darin dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV auf einem Streifen beidseitig des Gewässers zu beachten, dessen Breite von derjenigen der bestehenden Gerinnesohle abhängig ist (Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]; vgl. Erläuternder Bericht, S. 30). Damit soll sichergestellt werden, dass nach dem Inkrafttreten der Verordnung keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben).
3. Die Wigger weist im streitigen Abschnitt eine Gerinnesohle von 12 m auf. Der übergangsrechtliche Gewässerraum umfasst daher einen Streifen von je 20 m entlang des Gewässers (Abs. 2 lit. a und b ÜbBest. GSchV) bzw. von 26 m ab Gewässermitte. Die Westfassaden der geplanten Bauten A und B kommen in einem Abstand von 18 m ab Gewässermitte zu stehen; die Sickermulde befindet sich rund 15 m und die überhängenden Balkone von Haus B in 17 m Entfernung von der Gewässermitte. Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners ist daher auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.1 Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei den Bauparzellen um "dicht überbautes Gebiet" handelt. Dieser Begriff - der auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV verwendet wird - knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung näher konkretisiert werden muss (STUTZ, Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 103 f.).
3.2 Im Erläuternden Bericht wird dargelegt, dass die Ausscheidung des Gewässerraums von Fliessgewässern in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind (z.B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat), oft nicht oder nur den Gegebenheiten angepasst sinnvoll sei. Der Schutz vor Hochwasser müsse jedoch auch hier gewährleistet sein. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren, z.B. auch in locker überbauten Aussenquartieren, sei dagegen der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Artikel 41a Absätze 1-3 GSchV auszuscheiden (Erläuternder Bericht, S. 12).
Im Gewässerraum dürften grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen neu erstellt werden; zur Füllung von Baulücken seien jedoch in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Dies solle eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung ermöglichen (Erläuternder Bericht, S. 15 oben).
3.3 STUTZ (Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 104; Raumbedarf, a.a.O., PBG 4/2011 S. 18) hält - im Sinne einer groben Annäherung - fest, dass dicht überbautes Gebiet vorliege, wenn die Grundstücke in der Umgebung baulich weitgehend ausgenützt seien, das zur Bebauung geplante Grundstück in einer Kernzone oder Zentrumszone liege, in der Umgebung des zur Bebauung geplanten Grundstücks bereits viele Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewässerraum ständen oder die Bauparzelle eine Baulücke bilde (im gleichen Sinne FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, Bd. II, S. 791).
3.4 Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das BAFU haben in Zusammenarbeit mit den Kantonen am 18. Januar 2013 das "Merkblatt Gewässerraum im Siedlungsgebiet zur Anwendung des Begriffs 'dicht überbaute Gebiete' der Gewässerschutzverordnung" (im Folgenden: Merkblatt) erarbeitet.
Es stellt klar, dass Ausnahmen von den Gewässerraumbestimmungen nicht generell in den Bauzonen, sondern nur in dicht überbauten Gebieten ermöglicht werden sollen. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung sei es, Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege. Es solle dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange Sicht nicht erfüllen könne. Dabei liege der Fokus auf dem Land entlang dem Gewässer und nicht (wie beim raumplanerischen Begriff des weitgehend überbauten Gebiets) auf dem Siedlungsgebiet als Ganzem (Merkblatt, S. 3/4, Abschnitt B).
Das Merkblatt enthält eine Kriterienliste zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiets, betont aber, dass den Kantonen ein Spielraum zustehe. Es seien Aspekte der Gewässer- und der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und sowohl übergeordnete Konzepte als auch die konkrete Situation vor Ort zu berücksichtigen. Die Kriterien seien nicht abschliessend und müssten fallweise gewichtet werden (Merkblatt, S. 4, Abschnitt C).
Für dicht überbautes Gebiet spreche der Umstand, dass es sich um eine Zentrums- oder Kernzone oder einen Entwicklungsschwerpunkt handle; dagegen spreche das Vorhandensein bedeutender Grünräume oder von Gewässerabschnitten mit ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (im Ist-Zustand oder nach getroffenen Aufwertungsmassnahmen). Zu berücksichtigen seien weiter die Bebaubarkeit und die Parzellenfläche, die bauliche Nutzung in der Umgebung und die Nähe zu öffentlichen Anlagen an Gewässern. Im Einzelfall könnten Gewässerzustand und -grösse eine Rolle spielen (Merkblatt, S. 4/5, Kriterienliste). (...)
4. [Zusammenfassung der Erwägungen des Verwaltungsgerichts: Unter Berücksichtigung der vorhandenen Bauten und Anlagen in der Umgebung der Baugrundstücke und der Verbauung der Wigger im fraglichen Abschnitt sei es vertretbar, dicht überbautes Gebiet anzunehmen, trotz der in der weiteren Umgebung vorhandenen Grünräume.]
5. [Zusammenfassung der Stellungnahme des BAFU: Die Einstufung als dicht überbautes Gebiet sei insbesondere aufgrund der beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten der Wigger im fraglichen Gewässerabschnitt, zwischen zwei Brücken, vertretbar. Es stelle sich jedoch die Frage, ob zur weitestmöglichen Schonung des Gewässerraums, der auch im dicht überbauten Gebiet anzustreben sei, eine Verschiebung des Mehrfamilienhauses A weg vom Gewässer möglich wäre.]
6. [Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführerin: Der Betrachtungsperimeter müsse grösser gefasst werden. Er umfasse den bedeutenden Grünraum "A de Wigere", weshalb dicht überbautes Gebiet zu verneinen sei.]
7. Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist. Ein Spielraum der Kantone besteht nur beim Vollzug im Einzelfall.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums: In dicht überbauten Gebieten darf der Gewässerraum den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, unter Unterschreitung des minimalen Raumbedarfs des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 bzw. Art 41b Abs. 1 GSchV.
Eine sachgerechte Planung setzt einen genügend gross gewählten Perimeter voraus (HANS STUTZ, Anmerkung zum Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 27. September 2012, URP 2013 S. 163). Planungsperimeter ist - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet (vgl. §§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Luzerner Gewässerschutzverordnung vom 23. September 1997 [KGSchV; SRL 703], wonach der Kanton die erforderliche Breite des Gewässerraums ermittelt, dessen verbindliche Festlegung aber durch die Gemeinden im Verfahren der Nutzungsplanung erfolgt). Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem (so zutreffend Merkblatt, S. 4).
Wie die Beispiele im Erläuternden Bericht zeigen, wollte der Verordnungsgeber eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewilligungen vor allem in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und Zürich) von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen ermöglicht und Baulücken geschlossen werden können. Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss daher der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden.
Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff "dicht überbaut" zum Ausdruck gebracht, dass eine "weitgehende" Überbauung (wie in Art. 36 Abs. 3 RPG [SR 700]) nicht genügt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Gewässer" konzipiert wurde (vgl. oben E. 2.1). Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des "dicht überbauten Gebiets", der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen.
8. Die Gemeinde Dagmersellen zählt rund 5'000 Einwohner. Das Hauptsiedlungsgebiet befindet sich östlich der Bahnlinie. Die Wigger fliesst westlich der Bahnlinie und wird durch einen Grüngürtel vom Gemeindezentrum getrennt. Er wird im streitigen Bereich durchbrochen, durch das kleine Wohngebiet Sagenstrasse/Birkenweg (W2) und die daran angrenzenden überbauten Parzellen der Wohn- und Gewerbezone. Das östliche Ufer der Wigger ist lediglich auf einer Länge von rund hundert Metern, auf vier Parzellen, überbaut (darunter die Bauparzellen d und c und die Parzelle f der Beschwerdeführerin). Mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet handelt es sich um ein peripher gelegenes Gebiet, das nicht als "dicht überbaut" bezeichnet werden kann.
8.1 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wigger im fraglichen Abschnitt verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten aufgrund der beiden Brücken beschränkt sind. Dieser Umstand kann im Rahmen der nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen, genügt aber für sich allein nicht, um "dicht überbautes Gebiet" zu begründen. Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und ist unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden (Kommissionsbericht, BBl 2008 8059).
8.2 Die Parzellen des Beschwerdegegners (...), die gemeinsam überbaut werden sollen, ergeben zusammen eine relativ grosse Fläche. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie auch unter Respektierung des Gewässerraums baulich sinnvoll genutzt werden können. Jedenfalls geniessen die bestehenden Bauten, auch soweit sie in den Gewässerraum hineinragen, Bestandesschutz (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Die noch nicht überbaute Parzelle Nr. e liegt ausserhalb des übergangsrechtlichen Gewässerraums; dieser steht daher der Schliessung dieser Baulücke nicht entgegen. Insofern bedeutet die Verweigerung der Ausnahmebewilligung keine unzumutbare Einschränkung der Eigentumsfreiheit.
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Ausnahmebewilligung für die Erstellung einer zonenkonformen, aber nicht standortgebundenen Baute im Gewässerraum (Art. 36a GSchG; Art. 41a und 41c GSchV). Verpflichtung der Kantone zur Ausscheidung angemessener Gewässerräume und zu ihrer extensiven Nutzung; Übergangsbestimmungen (E. 2).
Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von Art. 41a Abs. 4, Art. 41b Abs. 3 und Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV: Materialien, Literatur, Merkblatt (E. 3).
Der Planungs- bzw. Betrachtungsperimeter muss genügend gross sein und vor allem das Land entlang der Gewässer umfassen. Dieses muss bereits dicht (d.h. mehr als weitgehend) überbaut sein und es muss ein raumplanerisches Interesse an der verdichteten Überbauung des Gewässerraums bestehen (E. 7).
Vorliegend handelt es sich um ein peripher gelegenes Gebiet; das Ufer ist nur auf einer Länge von rund 100 m überbaut. Dies genügt nicht, um es als "dicht überbaut" zu qualifizieren, auch nicht unter Berücksichtigung der bestehenden Verbauung des Gewässers und der beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 429
B. ist Eigentümer der überbauten Grundstücke Nrn. c und d sowie des nicht überbauten Grundstücks Nr. e in der Wohn- und Gewerbezone der Gemeinde Dagmersellen, unmittelbar östlich der Wigger (Gewässer Nr. 1001).
Am 24. April 2012 reichte er ein Baugesuch ein, um die bestehenden Gebäude abzubrechen und an ihrer Stelle sowie auf Grundstück Nr. e zwei Mehrfamilienhäuser (Haus A und Haus B) und eine Autoeinstellhalle zu errichten. Gegen das Bauvorhaben erhob die A. AG Einsprache.
Am 16. August 2012 bewilligte der Gemeinderat Dagmersellen das Bauvorhaben unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache der A. AG ab. Gleichzeitig wurde den Parteien die Verfügung der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (RAWI) vom 3. September 2012 eröffnet, in der unter anderem gewässerschutz- und wasserbaurechtliche Ausnahmebewilligungen in Bezug auf die Wigger erteilt wurden.
Gegen die Baubewilligung und die Verfügung des RAWI reichte die A. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 30. April 2013 wies das Verwaltungsgericht Luzern (inzwischen: Kantonsgericht, 4. Abteilung) die Beschwerde ab.
Dagegen hat die A. AG am 3. Juni 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Am 12. Juni 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist das Baugesuch ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 11. Dezember 2009 beschlossen die Eidgenössischen Räte einen indirekten Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)" vom 3. Juli 2006. U.a. wurden im Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) Bestimmungen zur Revitalisierung der Gewässer und zur Sicherung und extensiven Bewirtschaftung des Gewässerraumes eingeführt. Daraufhin wurde die Volksinitiative zurückgezogen (zunächst bedingt und mit ungenutztem Ablauf der Referendumsfrist definitiv; vgl. BBl 2010 363; AS 2010 4291).
2.1 Der mit der erwähnten Gesetzgebung eingeführte Art. 36a Abs. 1 GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit. b) und für die Gewässernutzung (lit. c) (sog. Gewässerraum). Der Bundesrat wird beauftragt, die Einzelheiten zu regeln (Abs. 2).
Zu den natürlichen Funktionen der Gewässer gehören insbesondere der Transport von Wasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung desGrundwassers, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers und die Vernetzung der Lebensräume. Der Gewässerraum ist ein wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen und dient zugleich der Vernetzung von Lebensräumen. Er ist ein wichtiges Element der Kulturlandschaft und Erholungsraum für die Bevölkerung (Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht],S. 10 f.; HANS STUTZ, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, PBG aktuell 4/2011 S. 6 [imFolgenden: Raumbedarf]; derselbe, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 97 f. [im Folgenden: Uferstreifen]).
2.2 Der hierfür erforderliche Raumbedarf von Fliessgewässern wird in Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) konkretisiert, gemäss dem "Leitbild Fliessgewässer Schweiz, Für eine nachhaltige Gewässerpolitik" (BUWAL/BWG, 2003) und der Wegleitung "Hochwasserschutz an Fliessgewässern" (BWG, 2001) (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059 [im Folgenden: Kommissionsbericht]; Erläuternder Bericht, S. 3).
Ausgangspunkt ist dabei die natürliche Breite des Fliessgewässers (Erläuternder Bericht, S. 11). Art. 41a Abs.1 und 2 GSchV bezeichnen die minimale Breite des Gewässerraums, die nicht unterschritten werden darf. Die Breite wird von den Kantonen erhöht, wenn dies erforderlich ist, beispielsweise zur Gewährleistung des Hochwasserschutzes, des Raumbedarfs für eine Revitalisierung oder überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes (Abs. 3). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 4).
2.3 Der Gewässerraum muss extensiv gestaltet und bewirtschaftet werden (Art. 36a Abs. 3 GSchG i.V.m. Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV). Darin dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV auf einem Streifen beidseitig des Gewässers zu beachten, dessen Breite von derjenigen der bestehenden Gerinnesohle abhängig ist (Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]; vgl. Erläuternder Bericht, S. 30). Damit soll sichergestellt werden, dass nach dem Inkrafttreten der Verordnung keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben).
3. Die Wigger weist im streitigen Abschnitt eine Gerinnesohle von 12 m auf. Der übergangsrechtliche Gewässerraum umfasst daher einen Streifen von je 20 m entlang des Gewässers (Abs. 2 lit. a und b ÜbBest. GSchV) bzw. von 26 m ab Gewässermitte. Die Westfassaden der geplanten Bauten A und B kommen in einem Abstand von 18 m ab Gewässermitte zu stehen; die Sickermulde befindet sich rund 15 m und die überhängenden Balkone von Haus B in 17 m Entfernung von der Gewässermitte. Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners ist daher auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.1 Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei den Bauparzellen um "dicht überbautes Gebiet" handelt. Dieser Begriff - der auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV verwendet wird - knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung näher konkretisiert werden muss (STUTZ, Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 103 f.).
3.2 Im Erläuternden Bericht wird dargelegt, dass die Ausscheidung des Gewässerraums von Fliessgewässern in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind (z.B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat), oft nicht oder nur den Gegebenheiten angepasst sinnvoll sei. Der Schutz vor Hochwasser müsse jedoch auch hier gewährleistet sein. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren, z.B. auch in locker überbauten Aussenquartieren, sei dagegen der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Artikel 41a Absätze 1-3 GSchV auszuscheiden (Erläuternder Bericht, S. 12).
Im Gewässerraum dürften grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen neu erstellt werden; zur Füllung von Baulücken seien jedoch in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Dies solle eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung ermöglichen (Erläuternder Bericht, S. 15 oben).
3.3 STUTZ (Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 104; Raumbedarf, a.a.O., PBG 4/2011 S. 18) hält - im Sinne einer groben Annäherung - fest, dass dicht überbautes Gebiet vorliege, wenn die Grundstücke in der Umgebung baulich weitgehend ausgenützt seien, das zur Bebauung geplante Grundstück in einer Kernzone oder Zentrumszone liege, in der Umgebung des zur Bebauung geplanten Grundstücks bereits viele Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewässerraum ständen oder die Bauparzelle eine Baulücke bilde (im gleichen Sinne FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, Bd. II, S. 791).
3.4 Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das BAFU haben in Zusammenarbeit mit den Kantonen am 18. Januar 2013 das "Merkblatt Gewässerraum im Siedlungsgebiet zur Anwendung des Begriffs 'dicht überbaute Gebiete' der Gewässerschutzverordnung" (im Folgenden: Merkblatt) erarbeitet.
Es stellt klar, dass Ausnahmen von den Gewässerraumbestimmungen nicht generell in den Bauzonen, sondern nur in dicht überbauten Gebieten ermöglicht werden sollen. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung sei es, Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege. Es solle dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange Sicht nicht erfüllen könne. Dabei liege der Fokus auf dem Land entlang dem Gewässer und nicht (wie beim raumplanerischen Begriff des weitgehend überbauten Gebiets) auf dem Siedlungsgebiet als Ganzem (Merkblatt, S. 3/4, Abschnitt B).
Das Merkblatt enthält eine Kriterienliste zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiets, betont aber, dass den Kantonen ein Spielraum zustehe. Es seien Aspekte der Gewässer- und der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und sowohl übergeordnete Konzepte als auch die konkrete Situation vor Ort zu berücksichtigen. Die Kriterien seien nicht abschliessend und müssten fallweise gewichtet werden (Merkblatt, S. 4, Abschnitt C).
Für dicht überbautes Gebiet spreche der Umstand, dass es sich um eine Zentrums- oder Kernzone oder einen Entwicklungsschwerpunkt handle; dagegen spreche das Vorhandensein bedeutender Grünräume oder von Gewässerabschnitten mit ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (im Ist-Zustand oder nach getroffenen Aufwertungsmassnahmen). Zu berücksichtigen seien weiter die Bebaubarkeit und die Parzellenfläche, die bauliche Nutzung in der Umgebung und die Nähe zu öffentlichen Anlagen an Gewässern. Im Einzelfall könnten Gewässerzustand und -grösse eine Rolle spielen (Merkblatt, S. 4/5, Kriterienliste). (...)
4. [Zusammenfassung der Erwägungen des Verwaltungsgerichts: Unter Berücksichtigung der vorhandenen Bauten und Anlagen in der Umgebung der Baugrundstücke und der Verbauung der Wigger im fraglichen Abschnitt sei es vertretbar, dicht überbautes Gebiet anzunehmen, trotz der in der weiteren Umgebung vorhandenen Grünräume.]
5. [Zusammenfassung der Stellungnahme des BAFU: Die Einstufung als dicht überbautes Gebiet sei insbesondere aufgrund der beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten der Wigger im fraglichen Gewässerabschnitt, zwischen zwei Brücken, vertretbar. Es stelle sich jedoch die Frage, ob zur weitestmöglichen Schonung des Gewässerraums, der auch im dicht überbauten Gebiet anzustreben sei, eine Verschiebung des Mehrfamilienhauses A weg vom Gewässer möglich wäre.]
6. [Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführerin: Der Betrachtungsperimeter müsse grösser gefasst werden. Er umfasse den bedeutenden Grünraum "A de Wigere", weshalb dicht überbautes Gebiet zu verneinen sei.]
7. Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist. Ein Spielraum der Kantone besteht nur beim Vollzug im Einzelfall.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums: In dicht überbauten Gebieten darf der Gewässerraum den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, unter Unterschreitung des minimalen Raumbedarfs des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 bzw. Art 41b Abs. 1 GSchV.
Eine sachgerechte Planung setzt einen genügend gross gewählten Perimeter voraus (HANS STUTZ, Anmerkung zum Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 27. September 2012, URP 2013 S. 163). Planungsperimeter ist - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet (vgl. §§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Luzerner Gewässerschutzverordnung vom 23. September 1997 [KGSchV; SRL 703], wonach der Kanton die erforderliche Breite des Gewässerraums ermittelt, dessen verbindliche Festlegung aber durch die Gemeinden im Verfahren der Nutzungsplanung erfolgt). Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem (so zutreffend Merkblatt, S. 4).
Wie die Beispiele im Erläuternden Bericht zeigen, wollte der Verordnungsgeber eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewilligungen vor allem in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und Zürich) von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen ermöglicht und Baulücken geschlossen werden können. Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss daher der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden.
Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff "dicht überbaut" zum Ausdruck gebracht, dass eine "weitgehende" Überbauung (wie in Art. 36 Abs. 3 RPG [SR 700]) nicht genügt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Gewässer" konzipiert wurde (vgl. oben E. 2.1). Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des "dicht überbauten Gebiets", der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen.
8. Die Gemeinde Dagmersellen zählt rund 5'000 Einwohner. Das Hauptsiedlungsgebiet befindet sich östlich der Bahnlinie. Die Wigger fliesst westlich der Bahnlinie und wird durch einen Grüngürtel vom Gemeindezentrum getrennt. Er wird im streitigen Bereich durchbrochen, durch das kleine Wohngebiet Sagenstrasse/Birkenweg (W2) und die daran angrenzenden überbauten Parzellen der Wohn- und Gewerbezone. Das östliche Ufer der Wigger ist lediglich auf einer Länge von rund hundert Metern, auf vier Parzellen, überbaut (darunter die Bauparzellen d und c und die Parzelle f der Beschwerdeführerin). Mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet handelt es sich um ein peripher gelegenes Gebiet, das nicht als "dicht überbaut" bezeichnet werden kann.
8.1 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wigger im fraglichen Abschnitt verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten aufgrund der beiden Brücken beschränkt sind. Dieser Umstand kann im Rahmen der nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen, genügt aber für sich allein nicht, um "dicht überbautes Gebiet" zu begründen. Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und ist unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden (Kommissionsbericht, BBl 2008 8059).
8.2 Die Parzellen des Beschwerdegegners (...), die gemeinsam überbaut werden sollen, ergeben zusammen eine relativ grosse Fläche. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie auch unter Respektierung des Gewässerraums baulich sinnvoll genutzt werden können. Jedenfalls geniessen die bestehenden Bauten, auch soweit sie in den Gewässerraum hineinragen, Bestandesschutz (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Die noch nicht überbaute Parzelle Nr. e liegt ausserhalb des übergangsrechtlichen Gewässerraums; dieser steht daher der Schliessung dieser Baulücke nicht entgegen. Insofern bedeutet die Verweigerung der Ausnahmebewilligung keine unzumutbare Einschränkung der Eigentumsfreiheit.
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Dérogation pour la construction, dans l'espace réservé au cours d'eau, d'un bâtiment conforme à l'affectation de la zone mais dont l'emplacement n'est pas imposé par sa destination (art. 36a LEaux; art. 41a et 41c OEaux). Obligation des cantons d'aménager de manière appropriée des espaces réservés aux eaux et de veiller à leur exploitation de manière extensive; dispositions transitoires (consid. 2).
Notion de zones densément bâties au sens des art. 41a al. 4, 41b al. 3 et 41c al. 1 deuxième phrase OEaux: travaux préparatoires, doctrine, fiche pratique (consid. 3).
La zone de planification (ou le périmètre de référence) doit être suffisamment grande et comprendre en premier lieu les terrains qui jouxtent le cours d'eau. Elle doit déjà être densément (et non seulement largement) bâtie, et il doit exister un intérêt, du point de vue de l'aménagement, à la densification de l'espace réservé au cours d'eau (consid. 7).
En l'espèce, il s'agit d'un secteur périphérique; la rive n'est construite que sur une longueur d'environ 100 m. Cela ne suffit pas pour la considérer comme "densément bâtie", même compte tenu de l'endiguement existant et des faibles possibilités de mise en valeur (consid. 8).
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140 II 428
Sachverhalt ab Seite 429
B. ist Eigentümer der überbauten Grundstücke Nrn. c und d sowie des nicht überbauten Grundstücks Nr. e in der Wohn- und Gewerbezone der Gemeinde Dagmersellen, unmittelbar östlich der Wigger (Gewässer Nr. 1001).
Am 24. April 2012 reichte er ein Baugesuch ein, um die bestehenden Gebäude abzubrechen und an ihrer Stelle sowie auf Grundstück Nr. e zwei Mehrfamilienhäuser (Haus A und Haus B) und eine Autoeinstellhalle zu errichten. Gegen das Bauvorhaben erhob die A. AG Einsprache.
Am 16. August 2012 bewilligte der Gemeinderat Dagmersellen das Bauvorhaben unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache der A. AG ab. Gleichzeitig wurde den Parteien die Verfügung der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (RAWI) vom 3. September 2012 eröffnet, in der unter anderem gewässerschutz- und wasserbaurechtliche Ausnahmebewilligungen in Bezug auf die Wigger erteilt wurden.
Gegen die Baubewilligung und die Verfügung des RAWI reichte die A. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 30. April 2013 wies das Verwaltungsgericht Luzern (inzwischen: Kantonsgericht, 4. Abteilung) die Beschwerde ab.
Dagegen hat die A. AG am 3. Juni 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Am 12. Juni 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist das Baugesuch ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Am 11. Dezember 2009 beschlossen die Eidgenössischen Räte einen indirekten Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)" vom 3. Juli 2006. U.a. wurden im Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) Bestimmungen zur Revitalisierung der Gewässer und zur Sicherung und extensiven Bewirtschaftung des Gewässerraumes eingeführt. Daraufhin wurde die Volksinitiative zurückgezogen (zunächst bedingt und mit ungenutztem Ablauf der Referendumsfrist definitiv; vgl. BBl 2010 363; AS 2010 4291).
2.1 Der mit der erwähnten Gesetzgebung eingeführte Art. 36a Abs. 1 GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), des Schutzes vor Hochwasser (lit. b) und für die Gewässernutzung (lit. c) (sog. Gewässerraum). Der Bundesrat wird beauftragt, die Einzelheiten zu regeln (Abs. 2).
Zu den natürlichen Funktionen der Gewässer gehören insbesondere der Transport von Wasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung desGrundwassers, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers und die Vernetzung der Lebensräume. Der Gewässerraum ist ein wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen und dient zugleich der Vernetzung von Lebensräumen. Er ist ein wichtiges Element der Kulturlandschaft und Erholungsraum für die Bevölkerung (Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht],S. 10 f.; HANS STUTZ, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, PBG aktuell 4/2011 S. 6 [imFolgenden: Raumbedarf]; derselbe, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 97 f. [im Folgenden: Uferstreifen]).
2.2 Der hierfür erforderliche Raumbedarf von Fliessgewässern wird in Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) konkretisiert, gemäss dem "Leitbild Fliessgewässer Schweiz, Für eine nachhaltige Gewässerpolitik" (BUWAL/BWG, 2003) und der Wegleitung "Hochwasserschutz an Fliessgewässern" (BWG, 2001) (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059 [im Folgenden: Kommissionsbericht]; Erläuternder Bericht, S. 3).
Ausgangspunkt ist dabei die natürliche Breite des Fliessgewässers (Erläuternder Bericht, S. 11). Art. 41a Abs.1 und 2 GSchV bezeichnen die minimale Breite des Gewässerraums, die nicht unterschritten werden darf. Die Breite wird von den Kantonen erhöht, wenn dies erforderlich ist, beispielsweise zur Gewährleistung des Hochwasserschutzes, des Raumbedarfs für eine Revitalisierung oder überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes (Abs. 3). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 4).
2.3 Der Gewässerraum muss extensiv gestaltet und bewirtschaftet werden (Art. 36a Abs. 3 GSchG i.V.m. Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV). Darin dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde jedoch für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV auf einem Streifen beidseitig des Gewässers zu beachten, dessen Breite von derjenigen der bestehenden Gerinnesohle abhängig ist (Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]; vgl. Erläuternder Bericht, S. 30). Damit soll sichergestellt werden, dass nach dem Inkrafttreten der Verordnung keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben).
3. Die Wigger weist im streitigen Abschnitt eine Gerinnesohle von 12 m auf. Der übergangsrechtliche Gewässerraum umfasst daher einen Streifen von je 20 m entlang des Gewässers (Abs. 2 lit. a und b ÜbBest. GSchV) bzw. von 26 m ab Gewässermitte. Die Westfassaden der geplanten Bauten A und B kommen in einem Abstand von 18 m ab Gewässermitte zu stehen; die Sickermulde befindet sich rund 15 m und die überhängenden Balkone von Haus B in 17 m Entfernung von der Gewässermitte. Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners ist daher auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.1 Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei den Bauparzellen um "dicht überbautes Gebiet" handelt. Dieser Begriff - der auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV verwendet wird - knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung näher konkretisiert werden muss (STUTZ, Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 103 f.).
3.2 Im Erläuternden Bericht wird dargelegt, dass die Ausscheidung des Gewässerraums von Fliessgewässern in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind (z.B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat), oft nicht oder nur den Gegebenheiten angepasst sinnvoll sei. Der Schutz vor Hochwasser müsse jedoch auch hier gewährleistet sein. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren, z.B. auch in locker überbauten Aussenquartieren, sei dagegen der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Artikel 41a Absätze 1-3 GSchV auszuscheiden (Erläuternder Bericht, S. 12).
Im Gewässerraum dürften grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen neu erstellt werden; zur Füllung von Baulücken seien jedoch in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Dies solle eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung ermöglichen (Erläuternder Bericht, S. 15 oben).
3.3 STUTZ (Uferstreifen, a.a.O., URP 2012 S. 104; Raumbedarf, a.a.O., PBG 4/2011 S. 18) hält - im Sinne einer groben Annäherung - fest, dass dicht überbautes Gebiet vorliege, wenn die Grundstücke in der Umgebung baulich weitgehend ausgenützt seien, das zur Bebauung geplante Grundstück in einer Kernzone oder Zentrumszone liege, in der Umgebung des zur Bebauung geplanten Grundstücks bereits viele Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewässerraum ständen oder die Bauparzelle eine Baulücke bilde (im gleichen Sinne FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, Bd. II, S. 791).
3.4 Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das BAFU haben in Zusammenarbeit mit den Kantonen am 18. Januar 2013 das "Merkblatt Gewässerraum im Siedlungsgebiet zur Anwendung des Begriffs 'dicht überbaute Gebiete' der Gewässerschutzverordnung" (im Folgenden: Merkblatt) erarbeitet.
Es stellt klar, dass Ausnahmen von den Gewässerraumbestimmungen nicht generell in den Bauzonen, sondern nur in dicht überbauten Gebieten ermöglicht werden sollen. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung sei es, Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege. Es solle dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange Sicht nicht erfüllen könne. Dabei liege der Fokus auf dem Land entlang dem Gewässer und nicht (wie beim raumplanerischen Begriff des weitgehend überbauten Gebiets) auf dem Siedlungsgebiet als Ganzem (Merkblatt, S. 3/4, Abschnitt B).
Das Merkblatt enthält eine Kriterienliste zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiets, betont aber, dass den Kantonen ein Spielraum zustehe. Es seien Aspekte der Gewässer- und der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und sowohl übergeordnete Konzepte als auch die konkrete Situation vor Ort zu berücksichtigen. Die Kriterien seien nicht abschliessend und müssten fallweise gewichtet werden (Merkblatt, S. 4, Abschnitt C).
Für dicht überbautes Gebiet spreche der Umstand, dass es sich um eine Zentrums- oder Kernzone oder einen Entwicklungsschwerpunkt handle; dagegen spreche das Vorhandensein bedeutender Grünräume oder von Gewässerabschnitten mit ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (im Ist-Zustand oder nach getroffenen Aufwertungsmassnahmen). Zu berücksichtigen seien weiter die Bebaubarkeit und die Parzellenfläche, die bauliche Nutzung in der Umgebung und die Nähe zu öffentlichen Anlagen an Gewässern. Im Einzelfall könnten Gewässerzustand und -grösse eine Rolle spielen (Merkblatt, S. 4/5, Kriterienliste). (...)
4. [Zusammenfassung der Erwägungen des Verwaltungsgerichts: Unter Berücksichtigung der vorhandenen Bauten und Anlagen in der Umgebung der Baugrundstücke und der Verbauung der Wigger im fraglichen Abschnitt sei es vertretbar, dicht überbautes Gebiet anzunehmen, trotz der in der weiteren Umgebung vorhandenen Grünräume.]
5. [Zusammenfassung der Stellungnahme des BAFU: Die Einstufung als dicht überbautes Gebiet sei insbesondere aufgrund der beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten der Wigger im fraglichen Gewässerabschnitt, zwischen zwei Brücken, vertretbar. Es stelle sich jedoch die Frage, ob zur weitestmöglichen Schonung des Gewässerraums, der auch im dicht überbauten Gebiet anzustreben sei, eine Verschiebung des Mehrfamilienhauses A weg vom Gewässer möglich wäre.]
6. [Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführerin: Der Betrachtungsperimeter müsse grösser gefasst werden. Er umfasse den bedeutenden Grünraum "A de Wigere", weshalb dicht überbautes Gebiet zu verneinen sei.]
7. Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist. Ein Spielraum der Kantone besteht nur beim Vollzug im Einzelfall.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums: In dicht überbauten Gebieten darf der Gewässerraum den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, unter Unterschreitung des minimalen Raumbedarfs des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 bzw. Art 41b Abs. 1 GSchV.
Eine sachgerechte Planung setzt einen genügend gross gewählten Perimeter voraus (HANS STUTZ, Anmerkung zum Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 27. September 2012, URP 2013 S. 163). Planungsperimeter ist - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet (vgl. §§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 der Luzerner Gewässerschutzverordnung vom 23. September 1997 [KGSchV; SRL 703], wonach der Kanton die erforderliche Breite des Gewässerraums ermittelt, dessen verbindliche Festlegung aber durch die Gemeinden im Verfahren der Nutzungsplanung erfolgt). Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem (so zutreffend Merkblatt, S. 4).
Wie die Beispiele im Erläuternden Bericht zeigen, wollte der Verordnungsgeber eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewilligungen vor allem in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und Zürich) von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen ermöglicht und Baulücken geschlossen werden können. Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss daher der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden.
Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff "dicht überbaut" zum Ausdruck gebracht, dass eine "weitgehende" Überbauung (wie in Art. 36 Abs. 3 RPG [SR 700]) nicht genügt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative "Lebendiges Gewässer" konzipiert wurde (vgl. oben E. 2.1). Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des "dicht überbauten Gebiets", der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen.
8. Die Gemeinde Dagmersellen zählt rund 5'000 Einwohner. Das Hauptsiedlungsgebiet befindet sich östlich der Bahnlinie. Die Wigger fliesst westlich der Bahnlinie und wird durch einen Grüngürtel vom Gemeindezentrum getrennt. Er wird im streitigen Bereich durchbrochen, durch das kleine Wohngebiet Sagenstrasse/Birkenweg (W2) und die daran angrenzenden überbauten Parzellen der Wohn- und Gewerbezone. Das östliche Ufer der Wigger ist lediglich auf einer Länge von rund hundert Metern, auf vier Parzellen, überbaut (darunter die Bauparzellen d und c und die Parzelle f der Beschwerdeführerin). Mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet handelt es sich um ein peripher gelegenes Gebiet, das nicht als "dicht überbaut" bezeichnet werden kann.
8.1 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wigger im fraglichen Abschnitt verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten aufgrund der beiden Brücken beschränkt sind. Dieser Umstand kann im Rahmen der nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen, genügt aber für sich allein nicht, um "dicht überbautes Gebiet" zu begründen. Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und ist unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden (Kommissionsbericht, BBl 2008 8059).
8.2 Die Parzellen des Beschwerdegegners (...), die gemeinsam überbaut werden sollen, ergeben zusammen eine relativ grosse Fläche. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie auch unter Respektierung des Gewässerraums baulich sinnvoll genutzt werden können. Jedenfalls geniessen die bestehenden Bauten, auch soweit sie in den Gewässerraum hineinragen, Bestandesschutz (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Die noch nicht überbaute Parzelle Nr. e liegt ausserhalb des übergangsrechtlichen Gewässerraums; dieser steht daher der Schliessung dieser Baulücke nicht entgegen. Insofern bedeutet die Verweigerung der Ausnahmebewilligung keine unzumutbare Einschränkung der Eigentumsfreiheit.
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Deroga per la costruzione di un immobile conforme alla destinazione della zona, ma non ad ubicazione vincolata, nello spazio riservato alle acque (art. 36a LPAc; art. 41a e 41c OPAc). Obbligo dei Cantoni di determinare spazi adeguati riservati alle acque e di provvedere al loro sfruttamento in modo estensivo; norme transitorie (consid. 2).
Nozione di zona densamente edificata ai sensi degli art. 41a cpv. 4, 41b cpv. 3 e 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc: lavori preparatori, dottrina, prontuario (consid. 3).
Il perimetro pianificatorio rispettivamente di osservazione dev'essere sufficientemente ampio e includere in particolare lo spazio lungo i corsi d'acqua. Questo dev'essere già densamente (vale a dire più che ampiamente) edificato e deve sussistere un interesse pianificatorio all'edificazione densificata nello spazio riservato ai corsi d'acqua (consid. 7).
Nella fattispecie si tratta di un'area sita in un zona periferica: la riva è edificata soltanto su una lunghezza di circa 100 m. Ciò non è sufficiente per qualificarla come "densamente edificata", neppure in considerazione dell'arginatura esistente e delle limitate possibilità di valorizzazione (consid. 8).
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140 II 437
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140 II 437
Sachverhalt ab Seite 438
A.
A. und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. h an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (
BGE 139 II 470
).
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen
Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft (A. und Mitbeteiligte) erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs des SHS gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG).
2.1
Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), und wird erhöht, soweit dies aus den in Art. 41b Abs. 2 GSchV genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht], S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Art. 41b Abs. 3 GSchV).
2.2
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9,5 bis 12,5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. (...)
[Zum Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von Art. 41a Abs. 4, Art. 41b Abs. 3 und Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV in Materialien, Literatur und Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des BAFU in Zusammenarbeit mit den Kantonen vom 18. Januar 2013 vgl.
BGE 140 II 428
E. 3 S. 432].
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo
ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien weitgehend unüberbaut; auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil
BGE 139 II 415
E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1
[Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführer: Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse auch die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche umfassen. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten.]
4.2
[Zusammenfassung der Standpunkte der Beschwerdegegner: Kantone und Gemeinden seien verpflichtet, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG [SR 700]). Grosse landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee. Die Konzessionen für die bestehenden Seebauten seien befristet; nach Ablauf der Frist müssten die Bauten beseitigt und das Seeufer revitalisiert werden.]
4.3
Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 139 II 470
verändert habe. Bisher habe die Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. (...) Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S. von Art. 41c Abs. 1 GSchV zu qualifizieren sei. (...) Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich
nicht
um dicht überbautes Gebiet handelt. (...) Nach dem planerischen Willen sei (...) die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen (...). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4
Das BAFU (...) verneint (...) das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. (...) Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering. (...) Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. (...) Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (...). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. (...) Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (...). Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (
BGE 140 II 428
E. 7 S. 434). Es war daher Aufgabe des
Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1
Das Bundesgericht ging in
BGE 140 II 428
E. 8 S. 435 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. k-l) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2
[Abweisung des Antrags auf Durchführung eines Augenscheins.]
5.3
Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-)Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4
Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059).
Im
BGE 140 II 428
(E. 8.1 S. 436) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S. von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 II 470
E. 4.5 S. 484).
6.1
Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2
Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (Art. 41a Abs. 3 lit. b und Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (Art. 41d GSchV).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3
Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl. Art. 37 Abs. 2 GSchG; Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV und Erläuternder Bericht, S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die sie sich zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten. (...)
|
de
|
Ausnahmebewilligung für die Erstellung einer zonenkonformen, aber nicht standortgebundenen Baute im Gewässerraum des Zürichsees (Art. 36a GSchG; Art. 41b und 41c GSchV). Die streitige Bauparzelle liegt im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Das Seeufer ist durch eine Mauer hart verbaut und mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Trotz eines rund 100 m langen Grünstreifens zwischen den Seebauten und der Seestrasse ist daher von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen (E. 5).
Prüfung, ob der beantragten Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen; dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus (E. 6).
Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu; die Ausnahmebewilligung darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht negativ präjudizieren (E. 6.2).
Es liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, die Bewilligung mit Auflagen und Bedingungen zu erteilen, um eine landschaftsverträgliche Überbauung, den Zugang der Öffentlichkeit und eine naturnahe Bepflanzung sicherzustellen (E. 6.3). Rückweisung zur Prüfung derartiger Nebenbestimmungen (E. 7).
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de
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administrative law and public international law
| 2,014
|
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,106
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140 II 437
|
140 II 437
Sachverhalt ab Seite 438
A.
A. und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. h an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (
BGE 139 II 470
).
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen
Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft (A. und Mitbeteiligte) erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs des SHS gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG).
2.1
Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), und wird erhöht, soweit dies aus den in Art. 41b Abs. 2 GSchV genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht], S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Art. 41b Abs. 3 GSchV).
2.2
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9,5 bis 12,5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. (...)
[Zum Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von Art. 41a Abs. 4, Art. 41b Abs. 3 und Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV in Materialien, Literatur und Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des BAFU in Zusammenarbeit mit den Kantonen vom 18. Januar 2013 vgl.
BGE 140 II 428
E. 3 S. 432].
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo
ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien weitgehend unüberbaut; auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil
BGE 139 II 415
E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1
[Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführer: Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse auch die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche umfassen. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten.]
4.2
[Zusammenfassung der Standpunkte der Beschwerdegegner: Kantone und Gemeinden seien verpflichtet, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG [SR 700]). Grosse landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee. Die Konzessionen für die bestehenden Seebauten seien befristet; nach Ablauf der Frist müssten die Bauten beseitigt und das Seeufer revitalisiert werden.]
4.3
Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 139 II 470
verändert habe. Bisher habe die Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. (...) Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S. von Art. 41c Abs. 1 GSchV zu qualifizieren sei. (...) Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich
nicht
um dicht überbautes Gebiet handelt. (...) Nach dem planerischen Willen sei (...) die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen (...). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4
Das BAFU (...) verneint (...) das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. (...) Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering. (...) Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. (...) Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (...). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. (...) Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (...). Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (
BGE 140 II 428
E. 7 S. 434). Es war daher Aufgabe des
Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1
Das Bundesgericht ging in
BGE 140 II 428
E. 8 S. 435 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. k-l) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2
[Abweisung des Antrags auf Durchführung eines Augenscheins.]
5.3
Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-)Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4
Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059).
Im
BGE 140 II 428
(E. 8.1 S. 436) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S. von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 II 470
E. 4.5 S. 484).
6.1
Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2
Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (Art. 41a Abs. 3 lit. b und Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (Art. 41d GSchV).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3
Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl. Art. 37 Abs. 2 GSchG; Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV und Erläuternder Bericht, S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die sie sich zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten. (...)
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de
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Autorisation exceptionnelle pour la réalisation d'une construction conforme à la zone - mais qui peut être érigée en un autre lieu - dans un espace réservé aux eaux du lac de Zurich (art. 36a LEaux; art. 41b et 41c OEaux). La parcelle constructible litigieuse se situe dans une zone de lotissement de l'agglomération, au bord de la rive gauche du lac de Zurich. La rive du lac est masquée par un mur et bordée par des hangars à bateaux et des cabanes de bain rapprochés. Malgré une longue plate-bande végétale d'environ 100 m entre les constructions au bord du lac et la rue qui longe le lac ("Seestrasse"), le périmètre doit être qualifié de densément bâti (consid. 5).
Afin d'examiner si un intérêt public prépondérant s'oppose à l'autorisation exceptionnelle sollicitée, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts (consid. 6).
L'espace réservé aux eaux prévu par le droit transitoire exerce la fonction d'une zone réservée; l'autorisation exceptionnelle ne peut dès lors pas préjuger négativement la future planification de l'espace réservé aux eaux et de la revitalisation des eaux (consid. 6.2).
L'autorité compétente dispose d'un pouvoir d'appréciation pour octroyer l'autorisation avec ses charges et conditions afin de garantir une construction respectueuse du paysage, l'accès de la population et une plantation en harmonie avec la nature (consid. 6.3). Renvoi pour examen de telles dispositions accessoires (consid. 7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,107
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140 II 437
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140 II 437
Sachverhalt ab Seite 438
A.
A. und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. h an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (
BGE 139 II 470
).
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen
Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft (A. und Mitbeteiligte) erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs des SHS gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG).
2.1
Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), und wird erhöht, soweit dies aus den in Art. 41b Abs. 2 GSchV genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht], S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Art. 41b Abs. 3 GSchV).
2.2
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9,5 bis 12,5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. (...)
[Zum Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von Art. 41a Abs. 4, Art. 41b Abs. 3 und Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV in Materialien, Literatur und Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des BAFU in Zusammenarbeit mit den Kantonen vom 18. Januar 2013 vgl.
BGE 140 II 428
E. 3 S. 432].
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo
ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien weitgehend unüberbaut; auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil
BGE 139 II 415
E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1
[Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführer: Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse auch die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche umfassen. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten.]
4.2
[Zusammenfassung der Standpunkte der Beschwerdegegner: Kantone und Gemeinden seien verpflichtet, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG [SR 700]). Grosse landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee. Die Konzessionen für die bestehenden Seebauten seien befristet; nach Ablauf der Frist müssten die Bauten beseitigt und das Seeufer revitalisiert werden.]
4.3
Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 139 II 470
verändert habe. Bisher habe die Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. (...) Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S. von Art. 41c Abs. 1 GSchV zu qualifizieren sei. (...) Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich
nicht
um dicht überbautes Gebiet handelt. (...) Nach dem planerischen Willen sei (...) die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen (...). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4
Das BAFU (...) verneint (...) das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. (...) Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering. (...) Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. (...) Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (...). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. (...) Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (...). Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (
BGE 140 II 428
E. 7 S. 434). Es war daher Aufgabe des
Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1
Das Bundesgericht ging in
BGE 140 II 428
E. 8 S. 435 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. k-l) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2
[Abweisung des Antrags auf Durchführung eines Augenscheins.]
5.3
Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-)Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4
Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059).
Im
BGE 140 II 428
(E. 8.1 S. 436) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S. von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 II 470
E. 4.5 S. 484).
6.1
Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2
Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (Art. 41a Abs. 3 lit. b und Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (Art. 41d GSchV).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3
Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl. Art. 37 Abs. 2 GSchG; Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV und Erläuternder Bericht, S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die sie sich zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten. (...)
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Autorizzazione eccezionale per la realizzazione di una costruzione conforme alla zona, ma non ad ubicazione vincolata, nello spazio riservato alle acque del lago di Zurigo (art. 36a LPAc; art. 41b e 41c OPAc). Il fondo oggetto dell'edificazione litigiosa è situato nel comparto dell'insediamento principale dell'agglomerato sulla riva sinistra del lago di Zurigo. La riva del lago è sistemata con un manufatto in muro e delimitata da edifici per imbarcazioni e per bagni in successione ravvicinata. Nonostante l'esistenza di una striscia verde lunga circa 100 m tra le costruzioni lacustri e la strada lungo il lago, il comparto deve essere considerato come intensamente edificato (consid. 5).
Per esaminare se interessi pubblici preponderanti si oppongono al rilascio dell'autorizzazione eccezionale richiesta, occorre eseguire una ponderazione degli interessi (consid. 6).
Lo spazio riservato alle acque del diritto transitorio assume la funzione di una zona di pianificazione; l'autorizzazione eccezionale non deve quindi pregiudicare negativamente la futura pianificazione dello spazio riservato alle acque e della rivitalizzazione (consid. 6.2).
Rientra nell'apprezzamento dell'autorità rilasciare l'autorizzazione con oneri e condizioni al fine di garantire un'edificazione rispettosa del paesaggio, l'accesso del pubblico e una piantagione naturale (consid. 6.3). Rinvio per l'esame di tali disposizioni accessorie (consid. 7).
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140 II 447
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Sachverhalt ab Seite 448
A. La A. Srl, con sede a V. (Italia), si è vista appaltare nel 2011 diversi lavori edili sul cantiere "B. SA" a W., i quali sono poi stati parzialmente subappaltati alla C. Srl, con sede a X. (Italia). Quest'ultima società ha notificato all'autorità competente ticinese nove lavoratori distaccati dal 1° giugno al 1° luglio 2011.
B. Il 15 giugno 2011 è stato effettuato un controllo sul cantiere, durante il quale è apparso che le dovute misure di sicurezza a tutela dei lavoratori non erano state attuate. L'attività sul cantiere è quindi stata sospesa fino all'eliminazione delle carenze riscontrate e il 21 settembre 2011, dopo un iter procedurale che non occorre qui rievocare, la A. Srl si è vista vietare di prestare servizi in Svizzera per un periodo di 4 anni. La decisione è stata presa in applicazione, tra l'altro, della legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (legge sui lavoratori distaccati, LDist; RS 823.20), segnatamente del suo art. 9 cpv. 2 lett. b.
La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese il 1° febbraio 2012.
C. Il 26 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame della A. Srl e ha riformato la risoluzione governativa nel senso che il divieto di prestare servizi in Svizzera è stato limitato a 2 anni e 6 mesi. Innanzitutto, i giudici cantonali hanno ricordato scopo e portata della LDist - cioè garantire ai lavoratori distaccati le condizioni lavorative prescritte nelle leggi federali e il loro rispetto da parte dei datori di lavoro - nonché le sanzioni legali ivi previste. Pronunciandosi poi sul merito la Corte cantonale, dopo avere negato che fossero stati disattesi l'art. 2 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e la libertà economica garantita dall'art. 27 Cost., è giunta alla conclusione che il provvedimento querelato, di per sé giustificato, risultava tuttavia sproporzionato nella sua durata.
D. Il 18 gennaio 2013 la A. Srl ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede che il provvedimento litigioso sia annullato e fa valere, in sintesi, una violazione del divieto di discriminazione di cui all'art. 2 ALC.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 È indubbio che la ricorrente, impresa con sede in Italia, che si è vista aggiudicare, per una durata inferiore a 90 giorni all'anno, dei lavori su un cantiere in Ticino, beneficia della qualità di prestatore di servizi ai sensi dell'ALC (cfr. artt. 1 lett. b e 5 cpv. 1 ALC nonché art. 18 Allegato I ALC; vedasi anche Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, segnatamente 5116 n. 147.2).
4.2 Uno degli obiettivi dichiarati dall'art. 1 ALC è l'agevolazione della prestazione di servizi sul territorio delle parti contraenti, segnatamente la liberalizzazione della prestazione di servizi di breve durata (lett. b). Giusta l'art. 5 cpv. 1 ALC, fatti salvi altri accordi specifici tra le parti contraenti relativi alla prestazione di servizi, un prestatore di servizi, comprese le società conformemente alle disposizioni dell'Allegato I ALC, gode del diritto di fornire sul territorio dell'altra parte contraente un servizio per una prestazione di durata non superiore a 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile (cosiddetta libera prestazione dei servizi attiva). Il capoverso 2 stabilisce le condizioni alle quali un prestatore di servizi beneficia del diritto di ingresso e di soggiorno sul territorio dell'altra parte contraente, mentre il capoverso 3 disciplina la situazione delle persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi (cosiddetta libera prestazione dei servizi passiva). Il capoverso 4 precisa poi che i diritti di cui al presente articolo sono garantiti conformemente alle disposizioni degli Allegati I, II e III ALC.
4.3 La prestazione di servizi è regolata in maniera più dettagliata in particolare alla cifra IV dell'Allegato I ALC (cfr. art. 15 ALC). Questa cifra comprende gli artt. 17 a 23, i quali trattano innanzitutto del prestatore di servizi. L'art. 17 lett. a vieta qualsiasi limitazione a una prestazione di servizi transfrontaliera sul territorio di una parte contraente, che non superi 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile, mentre l'art. 17 lett. b concerne l'ingresso e il soggiorno dei prestatori di servizi e l'art. 23 tratta dei "destinatari di servizi". Da parte sua l'art. 22 cpv. 2 riserva alle parti contraenti il diritto di adottare delle "disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono l'applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione ai lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi". Ciò è stato voluto per ovviare ai rischi di dumping sociale e salariale che potevano essere causati dal distacco di lavoratori in Svizzera da parte di prestatori di servizi europei (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. b). Ed è sulla base di questa riserva che è stata adottata la legge sui lavoratori distaccati (sentenza 2C_714/2010 del 14 dicembre 2010 consid. 3.1 in fine con riferimenti giurisprudenziali) la quale, oltre ad attuare quanto disciplinato dall'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC, considera anche espressamente la Direttiva 96/71/CE del 16 dicembre 1996 relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi (GU L 18 del 21 gennaio 1997) (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. a ultimo paragrafo), come peraltro imposto dall'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC combinato con l'art. 16 cpv. 1 ALC.
Al riguardo occorre rammentare che, al fine di garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra essi e la Svizzera (scopo enunciato all'art. 16 cpv. 1 ALC), soltanto in presenza di seri motivi il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE, diventata la Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE]; di seguito: Corte di giustizia) alle regole dell'UE pertinenti per l'Accordo sulla libera circolazione, quando le stesse sono state promulgate dopo la data della firma di detto Accordo (cioè il 21 giugno 1999; DTF 140 II 112 consid. 3.2 pag. 117; DTF 139 II 393 consid. 4.1.1 pag. 397; DTF 136 II 65 consid. 3.1 pagg. 70 seg., DTF 136 II 5 consid. 3.4 pag. 12; tutte con numerosi riferimenti).
4.4 La Direttiva 96/71/CE obbliga, tra l'altro, gli Stati membri a coordinare le loro legislazioni al fine di garantire ai lavoratori distaccati un nucleo di regole vincolanti di protezione (considerazioni 13 e 14 Direttiva 96/71/CE) fissate, nello Stato membro sul territorio del quale viene svolto il lavoro a carattere temporaneo, attraverso, tra l'altro, disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; in questo nucleo figura, segnatamente, la sicurezza sul lavoro (art. 3 n. 1, comma 1, lett. e Direttiva 96/71/CE). Detta Direttiva dispone poi che incombe agli Stati membri adottare misure adeguate in caso di inosservanza della stessa (art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE), ciò al fine di garantire la protezione dei lavoratori distaccati e il rispetto dell'interesse generale. In particolare devono vigilare affinché i lavoratori e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi ivi previsti (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Essa delega agli Stati membri il compito d'istituire le procedure adeguate per attuare le condizioni minime di lavoro nonché salariali, ma non specifica nulla riguardo al tipo di misure di esecuzione e alle sanzioni da infliggere in caso di inosservanza del nucleo di regole imperative di cui impone il rispetto. Gli Stati membri fruiscono pertanto di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la definizione di forma e modalità delle misure e delle procedure da adottare (sentenze del 12 ottobre 2004 C-60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG, Racc. 2004 I-9555 punto 30; del 7 ottobre 2010 C-515/08 Dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punto 27), le quali devono comunque in ogni momento rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, di cui fanno parte il principio della proporzionalità e il divieto di discriminazione (sentenza Dos Santos Palhota e altri, punto 29).
Già prima della promulgazione della Direttiva 96/71/CE, la Corte di giustizia ha giudicato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l'applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro anche alle persone che svolgono un lavoro temporaneo nel loro territorio e d'imporre l'osservanza di queste norme con i mezzi adeguati (sentenze del 27 marzo 1990 C-113/89 Rush-Portuguesa Lda, Racc. 1990 I-1417 punto 18; del 9 agosto 1994 C-43/93 Vander Elst, Racc. 1994 I-3803 punto 23), a condizione che l'applicazione di detti mezzi nei confronti dei prestatori di servizi fosse idonea a raggiungere lo scopo perseguito e non andasse oltre a quanto necessario a tal fine (sentenza Rush-Portuguesa Lda, punto 17).
4.5 Sia le disposizioni dell'ALC (art. 2 ALC, artt. 5 e 9 cpv. 1 Allegato I ALC) che quelle del Trattato del 25 marzo 1957 che istituisce la Comunità europea, versione Amsterdam (Trattato CE, TCE [GUC 340 del 10 novembre 1997]) e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 (TrattatoFUE, TFUE [GU C del 26 ottobre 2012]) relative alle libertà fondamentali, di cui fa parte la prestazione di servizi, vietano qualsiasi misura che intralcia o rende meno interessante l'esercizio delle citate libertà fondamentali (cfr. per la prestazione di servizi gli artt. 56 n. 1 TFUE [ex art. 49 TCE] e 57 n. 2 TFUE [ex art. 50 TCE];BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2a ed. 2011, pagg. 188 seg. sezione 3), in particolare qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (cfr. art. 2 ALC, art. 18 TFUE, ex art. 12 TCE) che sia diretta oppure indiretta (per un esposto più dettagliato su questo tema vedasi BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 177 segg., segnatamente pagg. 178 segg.). Ai sensi della giurisprudenza europea sono tuttavia ammissibili restrizioni fondate su ragioni imperative d'interesse generale, qualora tale interesse non sia tutelato da norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui risiede, e purché, in tal caso, esse siano idonee a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito e non vadano al di là di ciò che è necessario per raggiungerlo (KARL RIESENHUBER, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, pagg. 84 seg. n. 64; BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 180 § 3, 191 § 2 e riferimenti nonché art. 5 Allegato I ALC; sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 34; del 24 gennaio 2002 C-164/99 Portugaia Construções Lda
, Racc. 2002 I-787 punto 19). Al riguardo si può rilevare che sono stati ritenuti motivi imperativi d'interesse generale la protezione del lavoratore distaccato (sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. e Portugaia Construções Lda
, punto 35, rispettivamente 22) e quella del lavoratore dello Stato membro ospitante contro il dumping salariale e sociale (sentenza del 18 dicembre 2007 C-341/05 Laval, Racc. 2007 I-11767 punto 103) così come quella dell'impresa locale contro la concorrenza sleale provocata dal versamento di salari inferiori a quello minimo (sentenza Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 41; vedasi anche KOBERSKI/ASSHOFF/EUSTRUP/WINKLER, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 3a ed. 2011, pag. 39 punto 77; RIESENHUBER, op. cit., pag. 84 n. 66).
4.6 La legge sui lavoratori distaccati (LDist), adottata in virtù della riserva di cui all'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC e che riprende largamente la Direttiva 96/71/CE, ha per obiettivo principale di attuare, nel diritto interno, gli artt. 2 ALC (divieto della discriminazione fondata sulla nazionalità) e 9 cpv. 1 Allegato I ALC (parità di trattamento). L'art. 1 LDist enuncia l'oggetto della legge, definisce il concetto di lavoratore distaccato ed elenca i casi d'applicazione, mentre l'art. 2 LDist definisce i parametri che vanno applicati ai lavoratori distaccati allo scopo di garantire loro condizioni lavorative e salariali minime; al riguardo va precisato che la lista dei settori considerati corrisponde a quella della direttiva 96/71/CE (FF 1999 5354 n. 276.21 ad art. 2). L'art. 9 LDist disciplina invece le sanzioni previste per le infrazioni alla legge, che vengono pronunciate dall'autorità cantonale competente (cpv. 1), in particolare una multa amministrativa fino a fr. 5'000.- in caso di infrazioni di lieve entità all'art. 2 o agli artt. 3 e 6 (cpv. 2 lett. a), nonché, in caso di infrazioni gravi all'art. 2, per infrazioni ai sensi dell'art. 12 cpv. 1 o per il mancato pagamento dell'importo della sanzione amministrativa passata in giudicato (cpv. 2 lett. b), il divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni (...).
5.
5.1 Nel caso concreto è incontestato che sono state lese le prescrizioni legali contenute nell'ordinanza sui lavori di costruzioni, che prevedono l'attuazione di specifiche misure di sicurezza sui cantieri al fine di garantire la protezione dei lavoratori, le quali devono essere osservate da tutti i datori di lavoro (art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali [OPI; RS 832.30]), ciò che ha comportato l'emanazione di sanzioni (art. 2 cpv. 1 lett. d combinato con l'art. 9 LDist), segnatamente un divieto di prestare i propri servizi in Svizzera per un periodo di due anni e sei mesi. La ricorrente non rimette in discussione la legalità della sanzione, ma sostiene che non si baserebbe su interessi pubblici sufficienti e che disattenderebbe il principio di non discriminazione sancito dall'art. 2 ALC in quanto questo genere di misure colpirebbe unicamente i datori di lavoro e le ditte europei, ossia coloro che non risiedono e non hanno sede in Svizzera (di seguito anche: i datori di lavoro "stranieri").
5.2 È indubbio che la sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro fa parte delle regole imperative di protezione elencate all'art. 3 Direttiva 96/71/CE che devono essere garantite dagli Stati membri e che sono state riprese dalla legge sui lavoratori distaccati (art. 2 cpv. 1 lett. d LDist). Al riguardo va rammentato che nella propria prassi la Corte di giustizia ha riconosciuto la tutela dei lavoratori (sentenze del 17 dicembre 1981 279/80 Webb, Racc. 1981 pag. 3305 punto 19; del 3 febbraio 1982 62/81 e 63/81 Seco e Desquenne & Giral, Racc. 1982 pag. 223 punto 14; sentenza Rush Portuguesa Lda, punto 18), inclusa la tutela dei lavoratori nel settore edilizio (sentenza del 28 marzo 1996 C-272/94 Guiot, Racc. 1996 I-1905 punto 16), come motivo imperativo di interesse generale suscettibile di giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi. È quindi chiaro che vi è un interesse pubblico sufficiente affinché detta regola venga ossequiata ed attuata e la sua mancata osservanza sanzionata, nel rispetto delle esigenze poste dalla prassi europea, ossia che la restrizione appaia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (tutela dei lavoratori) e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenza del 7 ottobre 2010 C-515/08 Vítor Manuel dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punti 47-49; cfr. pure JEAN-GUY HUGLO, Liberté d'établissement et libre prestation de services, Revue trimestrielle de droit européen [RTD Eur.] 36/2000 pagg. 727segg., segnatamente 734 § 2 e rinvii). Occorre poi rammentare che, come già accennato in precedenza, in virtù dell'art. 3 n. 1 Direttiva 96/71/CE la Svizzera ha l'obbligo di applicare con efficacia le disposizioni protettive previste a favore dei lavoratori indigeni anche nei confronti dei lavoratori distaccati, vigilando in particolare affinché questi e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi previsti dalla Direttiva (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Se ne può quindi dedurre che le misure instaurate sulla base dell'art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE devono essere attuate con lo stesso rigore di quelle previste dalla legislazione interna a favore dei lavoratori indigeni.
5.3 In merito alla censurata disparità di trattamento fatta valere dalla ricorrente con riferimento ai provvedimenti che possono essere pronunciati nei confronti dei datori di lavoro svizzeri o residenti in Svizzera (di seguito anche: datori di lavoro nazionali o indigeni) e datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, va osservato quanto segue.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la legislazione svizzera - sia federale che cantonale - non contempla unicamente un aumento del premio per l'assicurazione contro gli infortuni (artt. 66 OPI, 92 cpv. 3 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assicurazione contro gli infortuni [LAINF; RS. 832.20]) nei confronti dei datori di lavoro indigeni che non osservano le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Nel nostro Paese le infrazioni commesse contro la sicurezza dei lavoratori vengono punite di conseguenza. In effetti, ai sensi dell'art. 112 LAINF, unitamente all'art. 333 cpv. 2 lett. c CP (RS 311.0), "chiunque, in qualità di datore di lavoro, contravviene intenzionalmente o per negligenza alle prescrizioni in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (...), è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere di 3'000 franchi al massimo, per quanto non si tratti di un crimine o di un delitto punibile con una pena più grave secondo il Codice penale svizzero". Allo stesso modo la legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (LL; RS 822.11) prevede che il datore di lavoro che viola, tra l'altro, le prescrizioni in materia di protezione della salute nel lavoro intenzionalmente o per negligenza (art. 59 cpv. 1 lett. a LL; il secondo capoverso dichiarando applicabile l'art. 6 della legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo [RS 313.0]), può essere punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere (art. 61 cpv. 1 LL). Oltre al fatto che si tratta di reati perseguibili d'ufficio, non va dimenticato che il datore di lavoro è tenuto per legge "a prendere i provvedimenti necessari per la tutela della vita, della salute e dell'integrità personale del lavoratore" (cfr. artt. 328 cpv. 2 CO, 82 cpv. 1 LAINF, 6 cpv. 2 LL).
Per quanto concerne più specificatamente le commesse pubbliche, la legislazione in materia prevede l'esclusione delle imprese dalla procedura d'aggiudicazione, rispettivamente la revoca della medesima in caso di mancato rispetto delle disposizioni concernenti la sicurezza dei lavoratori. In effetti, la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub; RS 172.056.11), la legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb; RL/TI 7.1.4.1), il Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 sugli appalti pubblici (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3.) e il regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubbl/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6), oltre a prescrivere che le aggiudicazioni devono avvenire unicamente nei confronti di offerenti che garantiscono, tra l'altro, il rispetto delle citate disposizioni (artt. 8 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LAPub, 6 cpv. 1 lett. a-c OAPub, 5 lett. c LCPubb, 11 lett. e CIAP, 6 cpv. 1 lett. a-b RLCPubbl/CIAP) contemplano l'esclusione dall'aggiudicazione e/o la revoca della stessa qualora l'offerente non rispetti dette esigenze, esclusione che, a dipendenza della gravità della violazione constatata, può estendersi (per quanto concerne il diritto ticinese) fino ad un periodo massimo di cinque anni (artt. 11 lett. d LAPub, 25 lett. c nonché 45 cpv. 2 lett. d-e LCPubb, 38 lett. g RLCPubbl/CIAP). Un'analoga regolamentazione è pure prevista negli altri Cantoni, ad esempio nel diritto vodese (cfr. artt. 6 lett. e nonché 14a cpv. 1 della "loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [LMP-VD; RSV 726.01] e artt. 6 cpv. 2 e 3, 32 cpv. 1 lett. c e 40 del "Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [RLMP-VD; RSV 726.01.1]), in quello grigione (artt. 10 cpv. 1 lett. a e b, 22 lett. g e 31 cpv. 2 della "Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004" [SubG; BR 803.300]) o in quello zurighese (art. 11 lett. e nonché § 4a lett. g e § 4b cpv. 1 Allegato 2 della "Gesetz vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001" [LS 720.1], così come § 8 lett. a e b della "Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003" [LS 720. 11]).
5.4 Da quanto precede risulta che diverse misure e sanzioni (aumento dei premi assicurativi, multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa) possono essere pronunciate nei confronti dei datori di lavoro nazionali inadempienti. È vero che i provvedimenti in questione non sono perfettamente identici a quelli previsti per i datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, siccome questi ultimi possono essere colpiti, oltre che da multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa, anche da un divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni, misura che evidentemente non può essere pronunciata nei confronti di un datore di lavoro o di un'impresa del luogo. Ciò non vuole ancora dire che quest'ultimo provvedimento, perché non è applicabile ai datori di lavoro o alle imprese nazionali, non è ammissibile. In effetti, la Corte di giustizia europea ha già avuto modo di osservare che quando vi sono delle differenze obiettive tra i prestatori di servizi stabiliti nello Stato sul cui territorio la prestazione è effettuata e quelli con sede in uno Stato diverso che distaccano lavoratori sul territorio del primo Stato al fine di fornirvi un servizio, in tale caso il fatto che non siano soggetti ad obblighi strettamente equivalenti è ammissibile fintantoché detti obblighi sono proporzionati, appaiono cioè idonei a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti e non vanno al di là di quanto necessario per il loro conseguimento (sentenza del 19 dicembre 2012 C-577/10 Commissione europea contro Regno del Belgio e Regno di Danimarca, destinata alla pubblicazione nella Raccolta, punti 47-49; vedasi anche EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz - EG, Jusletter 31 agosto 2009 n. 54).
5.5 In concreto si è in presenza di differenze obiettive, in quanto i datori di lavoro e/o le imprese che si recano e/o distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera per fornirvi prestazioni di servizi possono farlo unicamente per un massimo di 90 giorni (lavorativi, ossia 18 settimane; cfr. ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, pag. 128 n. 269) sull'arco di un anno, allorché i datori di lavoro e/o le imprese nazionali vi forniscono i loro servizi in modo permanente. Occorre in seguito rilevare che le esclusioni che possono essere pronunciate in materia di commesse pubbliche (cfr. consid. 5.3 § 3) sanzionano più pesantemente le imprese svizzere di quelle straniere, siccome queste ultime possono offrire i loro servizi solo per 90 giorni lavorativi all'anno, allorché nei confronti di quelle indigeni l'esclusione si riferisce all'intero anno lavorativo. Inoltre i datori di lavoro svizzeri possono essere penalizzati con degli aumenti, notevoli, dei primi assicurativi in caso d'inosservanza delle prescrizioni che proteggono i lavoratori (artt. 6 OPI, 92 cpv. 3 LAINF), il tasso del premio dovendo essere superiore al precedente di almeno il 20 per cento (cfr. art. 113 cpv. 2 dell'ordinanza del 20 dicembre 1982 sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS 832.202]). Provvedimento che non può per contro essere pronunciato nei confronti dei datori di lavoro che distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera, in quanto questi ultimi non sono assoggettati all'assicurazione infortuni (art. 2 cpv. 2 LAINF). Infine, sebbene i datori di lavoro "stranieri" possano, in linea di principio, essere ugualmente puniti con le pene pecuniarie di cui all'art. 112 LAINF (richiamato l'art. 333 CP), non devono tuttavia essere sottovalutate le difficoltà alle quali le competenti autorità svizzere possono essere confrontate per pronunciarle e farle eseguire: impossibilità di costringere i citati datori di lavoro "stranieri" a venire in Svizzera per l'istruttoria e il procedimento; presumibile susseguente condanna in contumacia; ipotizzabili difficoltà e/o impossibilità d'incassare le aliquote; eventuale necessità di procedere ad un nuovo processo per convertirle in pena detentiva.
5.6 Visto quanto precede e rammentato che la non osservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro concerne un settore ove le sanzioni non possono essere perfettamente identiche, date le differenze obiettive esistenti tra i prestatori nazionali e quelli provenienti da uno Stato membro, ne discende che siccome i provvedimenti contestati colpiscono con la medesima severità entrambe le categorie di prestatori di servizi e che hanno degli effetti paragonabili, non si può ritenere che ciò porta ad una discriminazione nei confronti delle imprese straniere che soggiacciono alla disciplina dell'Accordo sulla libera circolazione. Su questo aspetto il ricorso si rivela infondato e, come tale, va respinto.
5.7 Non occorre poi valutare se le misure in esame conducano, nella loro applicazione, ad una discriminazione indiretta, appurare cioè se le autorità svizzere avrebbero tendenza a sanzionare di più le imprese straniere di quelle nazionali. In difetto di una qualsiasi argomentazione su detta problematica (art. 42 LTF), non occorre infatti pronunciarsi in proposito.
5.8 Per quanto concerne poi la prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee richiamata dalla ricorrente (sentenza del 18 maggio 1982 115/81 e 116/81 Adoui e Cornuaille, Racc. 1982 pag. 1665 punto 8) - secondo la quale un comportamento non può essere considerato grave e legittimare restrizioni se nei confronti della stessa condotta manifestata dai propri cittadini non vengono adottate misure coercitive o altre misure concrete ed effettive al fine di contrastarlo - la stessa, per i motivi appena illustrati, non risulta disattesa. Occorre poi precisare che l'ulteriore richiamo alla prassi della Corte di giustizia (citata da MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, pag. 480), secondo cui la violazione di disposizioni nazionali inerenti all'entrata, al soggiorno e all'attività lucrativa non può giustificare limitazioni alla libera circolazione, si rivela privo di pertinenza, detta prassi riferendosi alla non osservanza di formalità amministrative (mancato annuncio dell'arrivo, mancanza di un documento di legittimazione, ecc.), aspetto che esula dal presente litigio.
5.9 Riguardo all'interpretazione dei materiali legislativi eseguita dalla ricorrente, occorre rammentare alla medesima che il Messaggio da lei richiamato (ossia il Messaggio del 1° ottobre 2004 concernente la legge federale sulla revisione delle misure collaterali alla libera circolazione delle persone, FF 2004 5863 segg, segnatamente 5877 seg.) tratta dell'inasprimento di sanzioni già esistenti nei confronti dei datori di lavoro "stranieri". Essa ha infatti tralasciato che la sanzione da lei criticata era stata introdotta quando è stata adottata la legge federale sui lavoratori distaccati per sanzionare, tra l'altro, le gravi violazioni delle disposizioni relative alla protezione dei lavoratori (cfr. FF 1999 5092 segg., segnatamente 5357 ad art. 9 della nuova legge federale sul distacco di lavoratori in Svizzera) e che nel Messaggio da lei richiamato la misura è stata estesa ai datori di lavoro "stranieri" recalcitranti riguardo al pagamento di multe loro inflitte (vedasi anche al riguardo DANIEL VEUVE, Les mesures d'accompagnement liées à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, in: Accords bilatéraux II Suisse-UE, Kaddous/Jametti Greiner [ed.], 2006, pag. 859 n. 4). Anche su questo punto il ricorso si rivela privo di consistenza e deve pertanto essere respinto.
5.10 Infine, la ricorrente afferma che le si può rimproverare un'unica violazione e che è del tutto errato lasciare intendere che è recidiva. Ribadisce poi che se fossero stati sentiti i testi da lei proposti, questo errore avrebbe potuto essere corretto. Sennonché, come emerge dall'inserto cantonale, segnatamente dallo scambio di corrispondenza avvenuto tra la SUVA e la ricorrente, di cui essa ha ottenuto una copia (cfr. lettera della SUVA all'impresa del 10 ottobre 2011), le sono state rimproverate delle inadempienze nel 2009 (lettera del 6 febbraio 2009 concernente un cantiere a Y.), nel 2010 (lettera del 7 luglio 2010 relativa ad un cantiere a Z., richiamata in una e-mail del 20 dicembre 2010) e nel 2011 (cantiere all'origine del presente litigio). Ogni volta all'interessata è stata rimproverata l'assenza di adeguate misure a tutela della sicurezza dei lavoratori ed ogni volta essa è stata avvisata delle misure che potevano essere attuate nei suoi confronti in caso di recidiva (ciò che ha portato all'emanazione della sanzione all'origine del presente litigio). La critica, del tutto fuori luogo e ai limiti della temerarietà, va pertanto respinta.
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it
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Art. 1 lit. b, Art. 2, 5 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 FZA; Art. 9 Abs. 1 und Art. 17-23 Anhang I FZA; Art. 3 und 5 Richtlinie 96/71/EG; Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG; an ein italienisches Unternehmen wegen Nichteinhaltung von Vorschriften über die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz erteiltes Verbot, während einer Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten Dienstleistungen durch entsandte Mitarbeiter in der Schweiz anzubieten. Dienstleistungen im Sinne des FZA (E. 4.2 und 4.3). Tragweite der Richtlinie 96/71/EG (E. 4.4). Die Arbeitssicherheit als ein im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben öffentliches Interesse vermag eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen, insoweit die Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gewahrt werden (E. 4.5 und 5.2). Tragweite und Anwendungsbereich des EntsG (E. 4.6). Die Beschränkung der Sanktionierungsmöglichkeit (Verbot, während einer Dauer zwischen ein und fünf Jahren Dienstleistungen durch entsandte Arbeitnehmer in der Schweiz anzubieten), auf Dienstleistungserbringer, die dem Anwendungsbereich des FZA unterstehen, ist mit dem Diskriminierungsverbot von Art. 2 FZA vereinbar (E. 5.3-5.6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,109
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140 II 447
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Sachverhalt ab Seite 448
A. La A. Srl, con sede a V. (Italia), si è vista appaltare nel 2011 diversi lavori edili sul cantiere "B. SA" a W., i quali sono poi stati parzialmente subappaltati alla C. Srl, con sede a X. (Italia). Quest'ultima società ha notificato all'autorità competente ticinese nove lavoratori distaccati dal 1° giugno al 1° luglio 2011.
B. Il 15 giugno 2011 è stato effettuato un controllo sul cantiere, durante il quale è apparso che le dovute misure di sicurezza a tutela dei lavoratori non erano state attuate. L'attività sul cantiere è quindi stata sospesa fino all'eliminazione delle carenze riscontrate e il 21 settembre 2011, dopo un iter procedurale che non occorre qui rievocare, la A. Srl si è vista vietare di prestare servizi in Svizzera per un periodo di 4 anni. La decisione è stata presa in applicazione, tra l'altro, della legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (legge sui lavoratori distaccati, LDist; RS 823.20), segnatamente del suo art. 9 cpv. 2 lett. b.
La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese il 1° febbraio 2012.
C. Il 26 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame della A. Srl e ha riformato la risoluzione governativa nel senso che il divieto di prestare servizi in Svizzera è stato limitato a 2 anni e 6 mesi. Innanzitutto, i giudici cantonali hanno ricordato scopo e portata della LDist - cioè garantire ai lavoratori distaccati le condizioni lavorative prescritte nelle leggi federali e il loro rispetto da parte dei datori di lavoro - nonché le sanzioni legali ivi previste. Pronunciandosi poi sul merito la Corte cantonale, dopo avere negato che fossero stati disattesi l'art. 2 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e la libertà economica garantita dall'art. 27 Cost., è giunta alla conclusione che il provvedimento querelato, di per sé giustificato, risultava tuttavia sproporzionato nella sua durata.
D. Il 18 gennaio 2013 la A. Srl ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede che il provvedimento litigioso sia annullato e fa valere, in sintesi, una violazione del divieto di discriminazione di cui all'art. 2 ALC.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 È indubbio che la ricorrente, impresa con sede in Italia, che si è vista aggiudicare, per una durata inferiore a 90 giorni all'anno, dei lavori su un cantiere in Ticino, beneficia della qualità di prestatore di servizi ai sensi dell'ALC (cfr. artt. 1 lett. b e 5 cpv. 1 ALC nonché art. 18 Allegato I ALC; vedasi anche Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, segnatamente 5116 n. 147.2).
4.2 Uno degli obiettivi dichiarati dall'art. 1 ALC è l'agevolazione della prestazione di servizi sul territorio delle parti contraenti, segnatamente la liberalizzazione della prestazione di servizi di breve durata (lett. b). Giusta l'art. 5 cpv. 1 ALC, fatti salvi altri accordi specifici tra le parti contraenti relativi alla prestazione di servizi, un prestatore di servizi, comprese le società conformemente alle disposizioni dell'Allegato I ALC, gode del diritto di fornire sul territorio dell'altra parte contraente un servizio per una prestazione di durata non superiore a 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile (cosiddetta libera prestazione dei servizi attiva). Il capoverso 2 stabilisce le condizioni alle quali un prestatore di servizi beneficia del diritto di ingresso e di soggiorno sul territorio dell'altra parte contraente, mentre il capoverso 3 disciplina la situazione delle persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi (cosiddetta libera prestazione dei servizi passiva). Il capoverso 4 precisa poi che i diritti di cui al presente articolo sono garantiti conformemente alle disposizioni degli Allegati I, II e III ALC.
4.3 La prestazione di servizi è regolata in maniera più dettagliata in particolare alla cifra IV dell'Allegato I ALC (cfr. art. 15 ALC). Questa cifra comprende gli artt. 17 a 23, i quali trattano innanzitutto del prestatore di servizi. L'art. 17 lett. a vieta qualsiasi limitazione a una prestazione di servizi transfrontaliera sul territorio di una parte contraente, che non superi 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile, mentre l'art. 17 lett. b concerne l'ingresso e il soggiorno dei prestatori di servizi e l'art. 23 tratta dei "destinatari di servizi". Da parte sua l'art. 22 cpv. 2 riserva alle parti contraenti il diritto di adottare delle "disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono l'applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione ai lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi". Ciò è stato voluto per ovviare ai rischi di dumping sociale e salariale che potevano essere causati dal distacco di lavoratori in Svizzera da parte di prestatori di servizi europei (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. b). Ed è sulla base di questa riserva che è stata adottata la legge sui lavoratori distaccati (sentenza 2C_714/2010 del 14 dicembre 2010 consid. 3.1 in fine con riferimenti giurisprudenziali) la quale, oltre ad attuare quanto disciplinato dall'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC, considera anche espressamente la Direttiva 96/71/CE del 16 dicembre 1996 relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi (GU L 18 del 21 gennaio 1997) (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. a ultimo paragrafo), come peraltro imposto dall'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC combinato con l'art. 16 cpv. 1 ALC.
Al riguardo occorre rammentare che, al fine di garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra essi e la Svizzera (scopo enunciato all'art. 16 cpv. 1 ALC), soltanto in presenza di seri motivi il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE, diventata la Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE]; di seguito: Corte di giustizia) alle regole dell'UE pertinenti per l'Accordo sulla libera circolazione, quando le stesse sono state promulgate dopo la data della firma di detto Accordo (cioè il 21 giugno 1999; DTF 140 II 112 consid. 3.2 pag. 117; DTF 139 II 393 consid. 4.1.1 pag. 397; DTF 136 II 65 consid. 3.1 pagg. 70 seg., DTF 136 II 5 consid. 3.4 pag. 12; tutte con numerosi riferimenti).
4.4 La Direttiva 96/71/CE obbliga, tra l'altro, gli Stati membri a coordinare le loro legislazioni al fine di garantire ai lavoratori distaccati un nucleo di regole vincolanti di protezione (considerazioni 13 e 14 Direttiva 96/71/CE) fissate, nello Stato membro sul territorio del quale viene svolto il lavoro a carattere temporaneo, attraverso, tra l'altro, disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; in questo nucleo figura, segnatamente, la sicurezza sul lavoro (art. 3 n. 1, comma 1, lett. e Direttiva 96/71/CE). Detta Direttiva dispone poi che incombe agli Stati membri adottare misure adeguate in caso di inosservanza della stessa (art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE), ciò al fine di garantire la protezione dei lavoratori distaccati e il rispetto dell'interesse generale. In particolare devono vigilare affinché i lavoratori e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi ivi previsti (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Essa delega agli Stati membri il compito d'istituire le procedure adeguate per attuare le condizioni minime di lavoro nonché salariali, ma non specifica nulla riguardo al tipo di misure di esecuzione e alle sanzioni da infliggere in caso di inosservanza del nucleo di regole imperative di cui impone il rispetto. Gli Stati membri fruiscono pertanto di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la definizione di forma e modalità delle misure e delle procedure da adottare (sentenze del 12 ottobre 2004 C-60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG, Racc. 2004 I-9555 punto 30; del 7 ottobre 2010 C-515/08 Dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punto 27), le quali devono comunque in ogni momento rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, di cui fanno parte il principio della proporzionalità e il divieto di discriminazione (sentenza Dos Santos Palhota e altri, punto 29).
Già prima della promulgazione della Direttiva 96/71/CE, la Corte di giustizia ha giudicato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l'applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro anche alle persone che svolgono un lavoro temporaneo nel loro territorio e d'imporre l'osservanza di queste norme con i mezzi adeguati (sentenze del 27 marzo 1990 C-113/89 Rush-Portuguesa Lda, Racc. 1990 I-1417 punto 18; del 9 agosto 1994 C-43/93 Vander Elst, Racc. 1994 I-3803 punto 23), a condizione che l'applicazione di detti mezzi nei confronti dei prestatori di servizi fosse idonea a raggiungere lo scopo perseguito e non andasse oltre a quanto necessario a tal fine (sentenza Rush-Portuguesa Lda, punto 17).
4.5 Sia le disposizioni dell'ALC (art. 2 ALC, artt. 5 e 9 cpv. 1 Allegato I ALC) che quelle del Trattato del 25 marzo 1957 che istituisce la Comunità europea, versione Amsterdam (Trattato CE, TCE [GUC 340 del 10 novembre 1997]) e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 (TrattatoFUE, TFUE [GU C del 26 ottobre 2012]) relative alle libertà fondamentali, di cui fa parte la prestazione di servizi, vietano qualsiasi misura che intralcia o rende meno interessante l'esercizio delle citate libertà fondamentali (cfr. per la prestazione di servizi gli artt. 56 n. 1 TFUE [ex art. 49 TCE] e 57 n. 2 TFUE [ex art. 50 TCE];BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2a ed. 2011, pagg. 188 seg. sezione 3), in particolare qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (cfr. art. 2 ALC, art. 18 TFUE, ex art. 12 TCE) che sia diretta oppure indiretta (per un esposto più dettagliato su questo tema vedasi BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 177 segg., segnatamente pagg. 178 segg.). Ai sensi della giurisprudenza europea sono tuttavia ammissibili restrizioni fondate su ragioni imperative d'interesse generale, qualora tale interesse non sia tutelato da norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui risiede, e purché, in tal caso, esse siano idonee a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito e non vadano al di là di ciò che è necessario per raggiungerlo (KARL RIESENHUBER, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, pagg. 84 seg. n. 64; BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 180 § 3, 191 § 2 e riferimenti nonché art. 5 Allegato I ALC; sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 34; del 24 gennaio 2002 C-164/99 Portugaia Construções Lda
, Racc. 2002 I-787 punto 19). Al riguardo si può rilevare che sono stati ritenuti motivi imperativi d'interesse generale la protezione del lavoratore distaccato (sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. e Portugaia Construções Lda
, punto 35, rispettivamente 22) e quella del lavoratore dello Stato membro ospitante contro il dumping salariale e sociale (sentenza del 18 dicembre 2007 C-341/05 Laval, Racc. 2007 I-11767 punto 103) così come quella dell'impresa locale contro la concorrenza sleale provocata dal versamento di salari inferiori a quello minimo (sentenza Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 41; vedasi anche KOBERSKI/ASSHOFF/EUSTRUP/WINKLER, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 3a ed. 2011, pag. 39 punto 77; RIESENHUBER, op. cit., pag. 84 n. 66).
4.6 La legge sui lavoratori distaccati (LDist), adottata in virtù della riserva di cui all'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC e che riprende largamente la Direttiva 96/71/CE, ha per obiettivo principale di attuare, nel diritto interno, gli artt. 2 ALC (divieto della discriminazione fondata sulla nazionalità) e 9 cpv. 1 Allegato I ALC (parità di trattamento). L'art. 1 LDist enuncia l'oggetto della legge, definisce il concetto di lavoratore distaccato ed elenca i casi d'applicazione, mentre l'art. 2 LDist definisce i parametri che vanno applicati ai lavoratori distaccati allo scopo di garantire loro condizioni lavorative e salariali minime; al riguardo va precisato che la lista dei settori considerati corrisponde a quella della direttiva 96/71/CE (FF 1999 5354 n. 276.21 ad art. 2). L'art. 9 LDist disciplina invece le sanzioni previste per le infrazioni alla legge, che vengono pronunciate dall'autorità cantonale competente (cpv. 1), in particolare una multa amministrativa fino a fr. 5'000.- in caso di infrazioni di lieve entità all'art. 2 o agli artt. 3 e 6 (cpv. 2 lett. a), nonché, in caso di infrazioni gravi all'art. 2, per infrazioni ai sensi dell'art. 12 cpv. 1 o per il mancato pagamento dell'importo della sanzione amministrativa passata in giudicato (cpv. 2 lett. b), il divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni (...).
5.
5.1 Nel caso concreto è incontestato che sono state lese le prescrizioni legali contenute nell'ordinanza sui lavori di costruzioni, che prevedono l'attuazione di specifiche misure di sicurezza sui cantieri al fine di garantire la protezione dei lavoratori, le quali devono essere osservate da tutti i datori di lavoro (art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali [OPI; RS 832.30]), ciò che ha comportato l'emanazione di sanzioni (art. 2 cpv. 1 lett. d combinato con l'art. 9 LDist), segnatamente un divieto di prestare i propri servizi in Svizzera per un periodo di due anni e sei mesi. La ricorrente non rimette in discussione la legalità della sanzione, ma sostiene che non si baserebbe su interessi pubblici sufficienti e che disattenderebbe il principio di non discriminazione sancito dall'art. 2 ALC in quanto questo genere di misure colpirebbe unicamente i datori di lavoro e le ditte europei, ossia coloro che non risiedono e non hanno sede in Svizzera (di seguito anche: i datori di lavoro "stranieri").
5.2 È indubbio che la sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro fa parte delle regole imperative di protezione elencate all'art. 3 Direttiva 96/71/CE che devono essere garantite dagli Stati membri e che sono state riprese dalla legge sui lavoratori distaccati (art. 2 cpv. 1 lett. d LDist). Al riguardo va rammentato che nella propria prassi la Corte di giustizia ha riconosciuto la tutela dei lavoratori (sentenze del 17 dicembre 1981 279/80 Webb, Racc. 1981 pag. 3305 punto 19; del 3 febbraio 1982 62/81 e 63/81 Seco e Desquenne & Giral, Racc. 1982 pag. 223 punto 14; sentenza Rush Portuguesa Lda, punto 18), inclusa la tutela dei lavoratori nel settore edilizio (sentenza del 28 marzo 1996 C-272/94 Guiot, Racc. 1996 I-1905 punto 16), come motivo imperativo di interesse generale suscettibile di giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi. È quindi chiaro che vi è un interesse pubblico sufficiente affinché detta regola venga ossequiata ed attuata e la sua mancata osservanza sanzionata, nel rispetto delle esigenze poste dalla prassi europea, ossia che la restrizione appaia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (tutela dei lavoratori) e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenza del 7 ottobre 2010 C-515/08 Vítor Manuel dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punti 47-49; cfr. pure JEAN-GUY HUGLO, Liberté d'établissement et libre prestation de services, Revue trimestrielle de droit européen [RTD Eur.] 36/2000 pagg. 727segg., segnatamente 734 § 2 e rinvii). Occorre poi rammentare che, come già accennato in precedenza, in virtù dell'art. 3 n. 1 Direttiva 96/71/CE la Svizzera ha l'obbligo di applicare con efficacia le disposizioni protettive previste a favore dei lavoratori indigeni anche nei confronti dei lavoratori distaccati, vigilando in particolare affinché questi e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi previsti dalla Direttiva (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Se ne può quindi dedurre che le misure instaurate sulla base dell'art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE devono essere attuate con lo stesso rigore di quelle previste dalla legislazione interna a favore dei lavoratori indigeni.
5.3 In merito alla censurata disparità di trattamento fatta valere dalla ricorrente con riferimento ai provvedimenti che possono essere pronunciati nei confronti dei datori di lavoro svizzeri o residenti in Svizzera (di seguito anche: datori di lavoro nazionali o indigeni) e datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, va osservato quanto segue.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la legislazione svizzera - sia federale che cantonale - non contempla unicamente un aumento del premio per l'assicurazione contro gli infortuni (artt. 66 OPI, 92 cpv. 3 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assicurazione contro gli infortuni [LAINF; RS. 832.20]) nei confronti dei datori di lavoro indigeni che non osservano le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Nel nostro Paese le infrazioni commesse contro la sicurezza dei lavoratori vengono punite di conseguenza. In effetti, ai sensi dell'art. 112 LAINF, unitamente all'art. 333 cpv. 2 lett. c CP (RS 311.0), "chiunque, in qualità di datore di lavoro, contravviene intenzionalmente o per negligenza alle prescrizioni in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (...), è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere di 3'000 franchi al massimo, per quanto non si tratti di un crimine o di un delitto punibile con una pena più grave secondo il Codice penale svizzero". Allo stesso modo la legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (LL; RS 822.11) prevede che il datore di lavoro che viola, tra l'altro, le prescrizioni in materia di protezione della salute nel lavoro intenzionalmente o per negligenza (art. 59 cpv. 1 lett. a LL; il secondo capoverso dichiarando applicabile l'art. 6 della legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo [RS 313.0]), può essere punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere (art. 61 cpv. 1 LL). Oltre al fatto che si tratta di reati perseguibili d'ufficio, non va dimenticato che il datore di lavoro è tenuto per legge "a prendere i provvedimenti necessari per la tutela della vita, della salute e dell'integrità personale del lavoratore" (cfr. artt. 328 cpv. 2 CO, 82 cpv. 1 LAINF, 6 cpv. 2 LL).
Per quanto concerne più specificatamente le commesse pubbliche, la legislazione in materia prevede l'esclusione delle imprese dalla procedura d'aggiudicazione, rispettivamente la revoca della medesima in caso di mancato rispetto delle disposizioni concernenti la sicurezza dei lavoratori. In effetti, la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub; RS 172.056.11), la legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb; RL/TI 7.1.4.1), il Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 sugli appalti pubblici (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3.) e il regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubbl/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6), oltre a prescrivere che le aggiudicazioni devono avvenire unicamente nei confronti di offerenti che garantiscono, tra l'altro, il rispetto delle citate disposizioni (artt. 8 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LAPub, 6 cpv. 1 lett. a-c OAPub, 5 lett. c LCPubb, 11 lett. e CIAP, 6 cpv. 1 lett. a-b RLCPubbl/CIAP) contemplano l'esclusione dall'aggiudicazione e/o la revoca della stessa qualora l'offerente non rispetti dette esigenze, esclusione che, a dipendenza della gravità della violazione constatata, può estendersi (per quanto concerne il diritto ticinese) fino ad un periodo massimo di cinque anni (artt. 11 lett. d LAPub, 25 lett. c nonché 45 cpv. 2 lett. d-e LCPubb, 38 lett. g RLCPubbl/CIAP). Un'analoga regolamentazione è pure prevista negli altri Cantoni, ad esempio nel diritto vodese (cfr. artt. 6 lett. e nonché 14a cpv. 1 della "loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [LMP-VD; RSV 726.01] e artt. 6 cpv. 2 e 3, 32 cpv. 1 lett. c e 40 del "Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [RLMP-VD; RSV 726.01.1]), in quello grigione (artt. 10 cpv. 1 lett. a e b, 22 lett. g e 31 cpv. 2 della "Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004" [SubG; BR 803.300]) o in quello zurighese (art. 11 lett. e nonché § 4a lett. g e § 4b cpv. 1 Allegato 2 della "Gesetz vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001" [LS 720.1], così come § 8 lett. a e b della "Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003" [LS 720. 11]).
5.4 Da quanto precede risulta che diverse misure e sanzioni (aumento dei premi assicurativi, multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa) possono essere pronunciate nei confronti dei datori di lavoro nazionali inadempienti. È vero che i provvedimenti in questione non sono perfettamente identici a quelli previsti per i datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, siccome questi ultimi possono essere colpiti, oltre che da multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa, anche da un divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni, misura che evidentemente non può essere pronunciata nei confronti di un datore di lavoro o di un'impresa del luogo. Ciò non vuole ancora dire che quest'ultimo provvedimento, perché non è applicabile ai datori di lavoro o alle imprese nazionali, non è ammissibile. In effetti, la Corte di giustizia europea ha già avuto modo di osservare che quando vi sono delle differenze obiettive tra i prestatori di servizi stabiliti nello Stato sul cui territorio la prestazione è effettuata e quelli con sede in uno Stato diverso che distaccano lavoratori sul territorio del primo Stato al fine di fornirvi un servizio, in tale caso il fatto che non siano soggetti ad obblighi strettamente equivalenti è ammissibile fintantoché detti obblighi sono proporzionati, appaiono cioè idonei a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti e non vanno al di là di quanto necessario per il loro conseguimento (sentenza del 19 dicembre 2012 C-577/10 Commissione europea contro Regno del Belgio e Regno di Danimarca, destinata alla pubblicazione nella Raccolta, punti 47-49; vedasi anche EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz - EG, Jusletter 31 agosto 2009 n. 54).
5.5 In concreto si è in presenza di differenze obiettive, in quanto i datori di lavoro e/o le imprese che si recano e/o distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera per fornirvi prestazioni di servizi possono farlo unicamente per un massimo di 90 giorni (lavorativi, ossia 18 settimane; cfr. ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, pag. 128 n. 269) sull'arco di un anno, allorché i datori di lavoro e/o le imprese nazionali vi forniscono i loro servizi in modo permanente. Occorre in seguito rilevare che le esclusioni che possono essere pronunciate in materia di commesse pubbliche (cfr. consid. 5.3 § 3) sanzionano più pesantemente le imprese svizzere di quelle straniere, siccome queste ultime possono offrire i loro servizi solo per 90 giorni lavorativi all'anno, allorché nei confronti di quelle indigeni l'esclusione si riferisce all'intero anno lavorativo. Inoltre i datori di lavoro svizzeri possono essere penalizzati con degli aumenti, notevoli, dei primi assicurativi in caso d'inosservanza delle prescrizioni che proteggono i lavoratori (artt. 6 OPI, 92 cpv. 3 LAINF), il tasso del premio dovendo essere superiore al precedente di almeno il 20 per cento (cfr. art. 113 cpv. 2 dell'ordinanza del 20 dicembre 1982 sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS 832.202]). Provvedimento che non può per contro essere pronunciato nei confronti dei datori di lavoro che distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera, in quanto questi ultimi non sono assoggettati all'assicurazione infortuni (art. 2 cpv. 2 LAINF). Infine, sebbene i datori di lavoro "stranieri" possano, in linea di principio, essere ugualmente puniti con le pene pecuniarie di cui all'art. 112 LAINF (richiamato l'art. 333 CP), non devono tuttavia essere sottovalutate le difficoltà alle quali le competenti autorità svizzere possono essere confrontate per pronunciarle e farle eseguire: impossibilità di costringere i citati datori di lavoro "stranieri" a venire in Svizzera per l'istruttoria e il procedimento; presumibile susseguente condanna in contumacia; ipotizzabili difficoltà e/o impossibilità d'incassare le aliquote; eventuale necessità di procedere ad un nuovo processo per convertirle in pena detentiva.
5.6 Visto quanto precede e rammentato che la non osservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro concerne un settore ove le sanzioni non possono essere perfettamente identiche, date le differenze obiettive esistenti tra i prestatori nazionali e quelli provenienti da uno Stato membro, ne discende che siccome i provvedimenti contestati colpiscono con la medesima severità entrambe le categorie di prestatori di servizi e che hanno degli effetti paragonabili, non si può ritenere che ciò porta ad una discriminazione nei confronti delle imprese straniere che soggiacciono alla disciplina dell'Accordo sulla libera circolazione. Su questo aspetto il ricorso si rivela infondato e, come tale, va respinto.
5.7 Non occorre poi valutare se le misure in esame conducano, nella loro applicazione, ad una discriminazione indiretta, appurare cioè se le autorità svizzere avrebbero tendenza a sanzionare di più le imprese straniere di quelle nazionali. In difetto di una qualsiasi argomentazione su detta problematica (art. 42 LTF), non occorre infatti pronunciarsi in proposito.
5.8 Per quanto concerne poi la prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee richiamata dalla ricorrente (sentenza del 18 maggio 1982 115/81 e 116/81 Adoui e Cornuaille, Racc. 1982 pag. 1665 punto 8) - secondo la quale un comportamento non può essere considerato grave e legittimare restrizioni se nei confronti della stessa condotta manifestata dai propri cittadini non vengono adottate misure coercitive o altre misure concrete ed effettive al fine di contrastarlo - la stessa, per i motivi appena illustrati, non risulta disattesa. Occorre poi precisare che l'ulteriore richiamo alla prassi della Corte di giustizia (citata da MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, pag. 480), secondo cui la violazione di disposizioni nazionali inerenti all'entrata, al soggiorno e all'attività lucrativa non può giustificare limitazioni alla libera circolazione, si rivela privo di pertinenza, detta prassi riferendosi alla non osservanza di formalità amministrative (mancato annuncio dell'arrivo, mancanza di un documento di legittimazione, ecc.), aspetto che esula dal presente litigio.
5.9 Riguardo all'interpretazione dei materiali legislativi eseguita dalla ricorrente, occorre rammentare alla medesima che il Messaggio da lei richiamato (ossia il Messaggio del 1° ottobre 2004 concernente la legge federale sulla revisione delle misure collaterali alla libera circolazione delle persone, FF 2004 5863 segg, segnatamente 5877 seg.) tratta dell'inasprimento di sanzioni già esistenti nei confronti dei datori di lavoro "stranieri". Essa ha infatti tralasciato che la sanzione da lei criticata era stata introdotta quando è stata adottata la legge federale sui lavoratori distaccati per sanzionare, tra l'altro, le gravi violazioni delle disposizioni relative alla protezione dei lavoratori (cfr. FF 1999 5092 segg., segnatamente 5357 ad art. 9 della nuova legge federale sul distacco di lavoratori in Svizzera) e che nel Messaggio da lei richiamato la misura è stata estesa ai datori di lavoro "stranieri" recalcitranti riguardo al pagamento di multe loro inflitte (vedasi anche al riguardo DANIEL VEUVE, Les mesures d'accompagnement liées à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, in: Accords bilatéraux II Suisse-UE, Kaddous/Jametti Greiner [ed.], 2006, pag. 859 n. 4). Anche su questo punto il ricorso si rivela privo di consistenza e deve pertanto essere respinto.
5.10 Infine, la ricorrente afferma che le si può rimproverare un'unica violazione e che è del tutto errato lasciare intendere che è recidiva. Ribadisce poi che se fossero stati sentiti i testi da lei proposti, questo errore avrebbe potuto essere corretto. Sennonché, come emerge dall'inserto cantonale, segnatamente dallo scambio di corrispondenza avvenuto tra la SUVA e la ricorrente, di cui essa ha ottenuto una copia (cfr. lettera della SUVA all'impresa del 10 ottobre 2011), le sono state rimproverate delle inadempienze nel 2009 (lettera del 6 febbraio 2009 concernente un cantiere a Y.), nel 2010 (lettera del 7 luglio 2010 relativa ad un cantiere a Z., richiamata in una e-mail del 20 dicembre 2010) e nel 2011 (cantiere all'origine del presente litigio). Ogni volta all'interessata è stata rimproverata l'assenza di adeguate misure a tutela della sicurezza dei lavoratori ed ogni volta essa è stata avvisata delle misure che potevano essere attuate nei suoi confronti in caso di recidiva (ciò che ha portato all'emanazione della sanzione all'origine del presente litigio). La critica, del tutto fuori luogo e ai limiti della temerarietà, va pertanto respinta.
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it
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Art. 1 let. b, art. 2, 5 al. 1, art. 16 al. 1 ALCP; art. 9 al. 1 et art. 17-23 Annexe I ALCP; art. 3 et 5 de la Directive 96/71/CE; art. 9 al. 2 let. b LDét; interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une période de deux ans et six mois prononcée à l'encontre d'une entreprise italienne n'ayant pas mis en oeuvre les mesures nécessaires à garantir la sécurité au travail. Prestation de services selon l'ALCP (consid. 4.2 et 4.3). Portée de la Directive 96/71/CE (consid. 4.4). Dans la mesure où les principes fondamentaux du droit communautaire sont respectés, la protection des travailleurs constitue, au sens de la pratique européenne, un motif d'intérêt général justifiant une restriction à la libre prestation des services (consid. 4.5 et 5.2). Portée et but de la LDét (consid. 4.6). Motifs pour lesquels l'interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans, mesure prévue uniquement à l'égard des prestataires de service soumis à l'ALCP, ne contrevient pas au principe de non-discrimination prévu à l'art. 2 ALCP (consid. 5.3-5.6).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,110
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140 II 447
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140 II 447
Sachverhalt ab Seite 448
A. La A. Srl, con sede a V. (Italia), si è vista appaltare nel 2011 diversi lavori edili sul cantiere "B. SA" a W., i quali sono poi stati parzialmente subappaltati alla C. Srl, con sede a X. (Italia). Quest'ultima società ha notificato all'autorità competente ticinese nove lavoratori distaccati dal 1° giugno al 1° luglio 2011.
B. Il 15 giugno 2011 è stato effettuato un controllo sul cantiere, durante il quale è apparso che le dovute misure di sicurezza a tutela dei lavoratori non erano state attuate. L'attività sul cantiere è quindi stata sospesa fino all'eliminazione delle carenze riscontrate e il 21 settembre 2011, dopo un iter procedurale che non occorre qui rievocare, la A. Srl si è vista vietare di prestare servizi in Svizzera per un periodo di 4 anni. La decisione è stata presa in applicazione, tra l'altro, della legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro (legge sui lavoratori distaccati, LDist; RS 823.20), segnatamente del suo art. 9 cpv. 2 lett. b.
La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato ticinese il 1° febbraio 2012.
C. Il 26 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame della A. Srl e ha riformato la risoluzione governativa nel senso che il divieto di prestare servizi in Svizzera è stato limitato a 2 anni e 6 mesi. Innanzitutto, i giudici cantonali hanno ricordato scopo e portata della LDist - cioè garantire ai lavoratori distaccati le condizioni lavorative prescritte nelle leggi federali e il loro rispetto da parte dei datori di lavoro - nonché le sanzioni legali ivi previste. Pronunciandosi poi sul merito la Corte cantonale, dopo avere negato che fossero stati disattesi l'art. 2 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) e la libertà economica garantita dall'art. 27 Cost., è giunta alla conclusione che il provvedimento querelato, di per sé giustificato, risultava tuttavia sproporzionato nella sua durata.
D. Il 18 gennaio 2013 la A. Srl ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede che il provvedimento litigioso sia annullato e fa valere, in sintesi, una violazione del divieto di discriminazione di cui all'art. 2 ALC.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 È indubbio che la ricorrente, impresa con sede in Italia, che si è vista aggiudicare, per una durata inferiore a 90 giorni all'anno, dei lavori su un cantiere in Ticino, beneficia della qualità di prestatore di servizi ai sensi dell'ALC (cfr. artt. 1 lett. b e 5 cpv. 1 ALC nonché art. 18 Allegato I ALC; vedasi anche Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, segnatamente 5116 n. 147.2).
4.2 Uno degli obiettivi dichiarati dall'art. 1 ALC è l'agevolazione della prestazione di servizi sul territorio delle parti contraenti, segnatamente la liberalizzazione della prestazione di servizi di breve durata (lett. b). Giusta l'art. 5 cpv. 1 ALC, fatti salvi altri accordi specifici tra le parti contraenti relativi alla prestazione di servizi, un prestatore di servizi, comprese le società conformemente alle disposizioni dell'Allegato I ALC, gode del diritto di fornire sul territorio dell'altra parte contraente un servizio per una prestazione di durata non superiore a 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile (cosiddetta libera prestazione dei servizi attiva). Il capoverso 2 stabilisce le condizioni alle quali un prestatore di servizi beneficia del diritto di ingresso e di soggiorno sul territorio dell'altra parte contraente, mentre il capoverso 3 disciplina la situazione delle persone fisiche di uno Stato membro della Comunità europea o della Svizzera che si recano nel territorio di una parte contraente unicamente in veste di destinatari di servizi (cosiddetta libera prestazione dei servizi passiva). Il capoverso 4 precisa poi che i diritti di cui al presente articolo sono garantiti conformemente alle disposizioni degli Allegati I, II e III ALC.
4.3 La prestazione di servizi è regolata in maniera più dettagliata in particolare alla cifra IV dell'Allegato I ALC (cfr. art. 15 ALC). Questa cifra comprende gli artt. 17 a 23, i quali trattano innanzitutto del prestatore di servizi. L'art. 17 lett. a vieta qualsiasi limitazione a una prestazione di servizi transfrontaliera sul territorio di una parte contraente, che non superi 90 giorni di lavoro effettivo per anno civile, mentre l'art. 17 lett. b concerne l'ingresso e il soggiorno dei prestatori di servizi e l'art. 23 tratta dei "destinatari di servizi". Da parte sua l'art. 22 cpv. 2 riserva alle parti contraenti il diritto di adottare delle "disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono l'applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione ai lavoratori distaccati nell'ambito di una prestazione di servizi". Ciò è stato voluto per ovviare ai rischi di dumping sociale e salariale che potevano essere causati dal distacco di lavoratori in Svizzera da parte di prestatori di servizi europei (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. b). Ed è sulla base di questa riserva che è stata adottata la legge sui lavoratori distaccati (sentenza 2C_714/2010 del 14 dicembre 2010 consid. 3.1 in fine con riferimenti giurisprudenziali) la quale, oltre ad attuare quanto disciplinato dall'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC, considera anche espressamente la Direttiva 96/71/CE del 16 dicembre 1996 relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi (GU L 18 del 21 gennaio 1997) (FF 1999 5347 n. 276.131 lett. a ultimo paragrafo), come peraltro imposto dall'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC combinato con l'art. 16 cpv. 1 ALC.
Al riguardo occorre rammentare che, al fine di garantire una situazione giuridica parallela tra gli Stati membri della Comunità europea e tra essi e la Svizzera (scopo enunciato all'art. 16 cpv. 1 ALC), soltanto in presenza di seri motivi il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE, diventata la Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE]; di seguito: Corte di giustizia) alle regole dell'UE pertinenti per l'Accordo sulla libera circolazione, quando le stesse sono state promulgate dopo la data della firma di detto Accordo (cioè il 21 giugno 1999; DTF 140 II 112 consid. 3.2 pag. 117; DTF 139 II 393 consid. 4.1.1 pag. 397; DTF 136 II 65 consid. 3.1 pagg. 70 seg., DTF 136 II 5 consid. 3.4 pag. 12; tutte con numerosi riferimenti).
4.4 La Direttiva 96/71/CE obbliga, tra l'altro, gli Stati membri a coordinare le loro legislazioni al fine di garantire ai lavoratori distaccati un nucleo di regole vincolanti di protezione (considerazioni 13 e 14 Direttiva 96/71/CE) fissate, nello Stato membro sul territorio del quale viene svolto il lavoro a carattere temporaneo, attraverso, tra l'altro, disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; in questo nucleo figura, segnatamente, la sicurezza sul lavoro (art. 3 n. 1, comma 1, lett. e Direttiva 96/71/CE). Detta Direttiva dispone poi che incombe agli Stati membri adottare misure adeguate in caso di inosservanza della stessa (art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE), ciò al fine di garantire la protezione dei lavoratori distaccati e il rispetto dell'interesse generale. In particolare devono vigilare affinché i lavoratori e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi ivi previsti (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Essa delega agli Stati membri il compito d'istituire le procedure adeguate per attuare le condizioni minime di lavoro nonché salariali, ma non specifica nulla riguardo al tipo di misure di esecuzione e alle sanzioni da infliggere in caso di inosservanza del nucleo di regole imperative di cui impone il rispetto. Gli Stati membri fruiscono pertanto di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la definizione di forma e modalità delle misure e delle procedure da adottare (sentenze del 12 ottobre 2004 C-60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG, Racc. 2004 I-9555 punto 30; del 7 ottobre 2010 C-515/08 Dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punto 27), le quali devono comunque in ogni momento rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, di cui fanno parte il principio della proporzionalità e il divieto di discriminazione (sentenza Dos Santos Palhota e altri, punto 29).
Già prima della promulgazione della Direttiva 96/71/CE, la Corte di giustizia ha giudicato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano l'applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro anche alle persone che svolgono un lavoro temporaneo nel loro territorio e d'imporre l'osservanza di queste norme con i mezzi adeguati (sentenze del 27 marzo 1990 C-113/89 Rush-Portuguesa Lda, Racc. 1990 I-1417 punto 18; del 9 agosto 1994 C-43/93 Vander Elst, Racc. 1994 I-3803 punto 23), a condizione che l'applicazione di detti mezzi nei confronti dei prestatori di servizi fosse idonea a raggiungere lo scopo perseguito e non andasse oltre a quanto necessario a tal fine (sentenza Rush-Portuguesa Lda, punto 17).
4.5 Sia le disposizioni dell'ALC (art. 2 ALC, artt. 5 e 9 cpv. 1 Allegato I ALC) che quelle del Trattato del 25 marzo 1957 che istituisce la Comunità europea, versione Amsterdam (Trattato CE, TCE [GUC 340 del 10 novembre 1997]) e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 (TrattatoFUE, TFUE [GU C del 26 ottobre 2012]) relative alle libertà fondamentali, di cui fa parte la prestazione di servizi, vietano qualsiasi misura che intralcia o rende meno interessante l'esercizio delle citate libertà fondamentali (cfr. per la prestazione di servizi gli artt. 56 n. 1 TFUE [ex art. 49 TCE] e 57 n. 2 TFUE [ex art. 50 TCE];BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2a ed. 2011, pagg. 188 seg. sezione 3), in particolare qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (cfr. art. 2 ALC, art. 18 TFUE, ex art. 12 TCE) che sia diretta oppure indiretta (per un esposto più dettagliato su questo tema vedasi BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 177 segg., segnatamente pagg. 178 segg.). Ai sensi della giurisprudenza europea sono tuttavia ammissibili restrizioni fondate su ragioni imperative d'interesse generale, qualora tale interesse non sia tutelato da norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui risiede, e purché, in tal caso, esse siano idonee a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito e non vadano al di là di ciò che è necessario per raggiungerlo (KARL RIESENHUBER, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, pagg. 84 seg. n. 64; BIEBER/MAIANI, op. cit., pagg. 180 § 3, 191 § 2 e riferimenti nonché art. 5 Allegato I ALC; sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 34; del 24 gennaio 2002 C-164/99 Portugaia Construções Lda
, Racc. 2002 I-787 punto 19). Al riguardo si può rilevare che sono stati ritenuti motivi imperativi d'interesse generale la protezione del lavoratore distaccato (sentenze Wolff & Müller GmbH & Co. e Portugaia Construções Lda
, punto 35, rispettivamente 22) e quella del lavoratore dello Stato membro ospitante contro il dumping salariale e sociale (sentenza del 18 dicembre 2007 C-341/05 Laval, Racc. 2007 I-11767 punto 103) così come quella dell'impresa locale contro la concorrenza sleale provocata dal versamento di salari inferiori a quello minimo (sentenza Wolff & Müller GmbH & Co. KG, punto 41; vedasi anche KOBERSKI/ASSHOFF/EUSTRUP/WINKLER, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 3a ed. 2011, pag. 39 punto 77; RIESENHUBER, op. cit., pag. 84 n. 66).
4.6 La legge sui lavoratori distaccati (LDist), adottata in virtù della riserva di cui all'art. 22 cpv. 2 Allegato I ALC e che riprende largamente la Direttiva 96/71/CE, ha per obiettivo principale di attuare, nel diritto interno, gli artt. 2 ALC (divieto della discriminazione fondata sulla nazionalità) e 9 cpv. 1 Allegato I ALC (parità di trattamento). L'art. 1 LDist enuncia l'oggetto della legge, definisce il concetto di lavoratore distaccato ed elenca i casi d'applicazione, mentre l'art. 2 LDist definisce i parametri che vanno applicati ai lavoratori distaccati allo scopo di garantire loro condizioni lavorative e salariali minime; al riguardo va precisato che la lista dei settori considerati corrisponde a quella della direttiva 96/71/CE (FF 1999 5354 n. 276.21 ad art. 2). L'art. 9 LDist disciplina invece le sanzioni previste per le infrazioni alla legge, che vengono pronunciate dall'autorità cantonale competente (cpv. 1), in particolare una multa amministrativa fino a fr. 5'000.- in caso di infrazioni di lieve entità all'art. 2 o agli artt. 3 e 6 (cpv. 2 lett. a), nonché, in caso di infrazioni gravi all'art. 2, per infrazioni ai sensi dell'art. 12 cpv. 1 o per il mancato pagamento dell'importo della sanzione amministrativa passata in giudicato (cpv. 2 lett. b), il divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni (...).
5.
5.1 Nel caso concreto è incontestato che sono state lese le prescrizioni legali contenute nell'ordinanza sui lavori di costruzioni, che prevedono l'attuazione di specifiche misure di sicurezza sui cantieri al fine di garantire la protezione dei lavoratori, le quali devono essere osservate da tutti i datori di lavoro (art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali [OPI; RS 832.30]), ciò che ha comportato l'emanazione di sanzioni (art. 2 cpv. 1 lett. d combinato con l'art. 9 LDist), segnatamente un divieto di prestare i propri servizi in Svizzera per un periodo di due anni e sei mesi. La ricorrente non rimette in discussione la legalità della sanzione, ma sostiene che non si baserebbe su interessi pubblici sufficienti e che disattenderebbe il principio di non discriminazione sancito dall'art. 2 ALC in quanto questo genere di misure colpirebbe unicamente i datori di lavoro e le ditte europei, ossia coloro che non risiedono e non hanno sede in Svizzera (di seguito anche: i datori di lavoro "stranieri").
5.2 È indubbio che la sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro fa parte delle regole imperative di protezione elencate all'art. 3 Direttiva 96/71/CE che devono essere garantite dagli Stati membri e che sono state riprese dalla legge sui lavoratori distaccati (art. 2 cpv. 1 lett. d LDist). Al riguardo va rammentato che nella propria prassi la Corte di giustizia ha riconosciuto la tutela dei lavoratori (sentenze del 17 dicembre 1981 279/80 Webb, Racc. 1981 pag. 3305 punto 19; del 3 febbraio 1982 62/81 e 63/81 Seco e Desquenne & Giral, Racc. 1982 pag. 223 punto 14; sentenza Rush Portuguesa Lda, punto 18), inclusa la tutela dei lavoratori nel settore edilizio (sentenza del 28 marzo 1996 C-272/94 Guiot, Racc. 1996 I-1905 punto 16), come motivo imperativo di interesse generale suscettibile di giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi. È quindi chiaro che vi è un interesse pubblico sufficiente affinché detta regola venga ossequiata ed attuata e la sua mancata osservanza sanzionata, nel rispetto delle esigenze poste dalla prassi europea, ossia che la restrizione appaia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (tutela dei lavoratori) e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenza del 7 ottobre 2010 C-515/08 Vítor Manuel dos Santos Palhota e altri, Racc. 2010 I-9133 punti 47-49; cfr. pure JEAN-GUY HUGLO, Liberté d'établissement et libre prestation de services, Revue trimestrielle de droit européen [RTD Eur.] 36/2000 pagg. 727segg., segnatamente 734 § 2 e rinvii). Occorre poi rammentare che, come già accennato in precedenza, in virtù dell'art. 3 n. 1 Direttiva 96/71/CE la Svizzera ha l'obbligo di applicare con efficacia le disposizioni protettive previste a favore dei lavoratori indigeni anche nei confronti dei lavoratori distaccati, vigilando in particolare affinché questi e/o i loro rappresentanti dispongano di procedure adeguate ai fini dell'esecuzione degli obblighi previsti dalla Direttiva (art. 5 n. 2 Direttiva 96/71/CE). Se ne può quindi dedurre che le misure instaurate sulla base dell'art. 5 n. 1 Direttiva 96/71/CE devono essere attuate con lo stesso rigore di quelle previste dalla legislazione interna a favore dei lavoratori indigeni.
5.3 In merito alla censurata disparità di trattamento fatta valere dalla ricorrente con riferimento ai provvedimenti che possono essere pronunciati nei confronti dei datori di lavoro svizzeri o residenti in Svizzera (di seguito anche: datori di lavoro nazionali o indigeni) e datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, va osservato quanto segue.
Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la legislazione svizzera - sia federale che cantonale - non contempla unicamente un aumento del premio per l'assicurazione contro gli infortuni (artt. 66 OPI, 92 cpv. 3 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assicurazione contro gli infortuni [LAINF; RS. 832.20]) nei confronti dei datori di lavoro indigeni che non osservano le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Nel nostro Paese le infrazioni commesse contro la sicurezza dei lavoratori vengono punite di conseguenza. In effetti, ai sensi dell'art. 112 LAINF, unitamente all'art. 333 cpv. 2 lett. c CP (RS 311.0), "chiunque, in qualità di datore di lavoro, contravviene intenzionalmente o per negligenza alle prescrizioni in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (...), è punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere di 3'000 franchi al massimo, per quanto non si tratti di un crimine o di un delitto punibile con una pena più grave secondo il Codice penale svizzero". Allo stesso modo la legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (LL; RS 822.11) prevede che il datore di lavoro che viola, tra l'altro, le prescrizioni in materia di protezione della salute nel lavoro intenzionalmente o per negligenza (art. 59 cpv. 1 lett. a LL; il secondo capoverso dichiarando applicabile l'art. 6 della legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo [RS 313.0]), può essere punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere (art. 61 cpv. 1 LL). Oltre al fatto che si tratta di reati perseguibili d'ufficio, non va dimenticato che il datore di lavoro è tenuto per legge "a prendere i provvedimenti necessari per la tutela della vita, della salute e dell'integrità personale del lavoratore" (cfr. artt. 328 cpv. 2 CO, 82 cpv. 1 LAINF, 6 cpv. 2 LL).
Per quanto concerne più specificatamente le commesse pubbliche, la legislazione in materia prevede l'esclusione delle imprese dalla procedura d'aggiudicazione, rispettivamente la revoca della medesima in caso di mancato rispetto delle disposizioni concernenti la sicurezza dei lavoratori. In effetti, la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub; RS 172.056.11), la legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb; RL/TI 7.1.4.1), il Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 sugli appalti pubblici (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3.) e il regolamento del 12 settembre 2006 di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubbl/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6), oltre a prescrivere che le aggiudicazioni devono avvenire unicamente nei confronti di offerenti che garantiscono, tra l'altro, il rispetto delle citate disposizioni (artt. 8 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LAPub, 6 cpv. 1 lett. a-c OAPub, 5 lett. c LCPubb, 11 lett. e CIAP, 6 cpv. 1 lett. a-b RLCPubbl/CIAP) contemplano l'esclusione dall'aggiudicazione e/o la revoca della stessa qualora l'offerente non rispetti dette esigenze, esclusione che, a dipendenza della gravità della violazione constatata, può estendersi (per quanto concerne il diritto ticinese) fino ad un periodo massimo di cinque anni (artt. 11 lett. d LAPub, 25 lett. c nonché 45 cpv. 2 lett. d-e LCPubb, 38 lett. g RLCPubbl/CIAP). Un'analoga regolamentazione è pure prevista negli altri Cantoni, ad esempio nel diritto vodese (cfr. artt. 6 lett. e nonché 14a cpv. 1 della "loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [LMP-VD; RSV 726.01] e artt. 6 cpv. 2 e 3, 32 cpv. 1 lett. c e 40 del "Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics" [RLMP-VD; RSV 726.01.1]), in quello grigione (artt. 10 cpv. 1 lett. a e b, 22 lett. g e 31 cpv. 2 della "Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004" [SubG; BR 803.300]) o in quello zurighese (art. 11 lett. e nonché § 4a lett. g e § 4b cpv. 1 Allegato 2 della "Gesetz vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001" [LS 720.1], così come § 8 lett. a e b della "Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003" [LS 720. 11]).
5.4 Da quanto precede risulta che diverse misure e sanzioni (aumento dei premi assicurativi, multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa) possono essere pronunciate nei confronti dei datori di lavoro nazionali inadempienti. È vero che i provvedimenti in questione non sono perfettamente identici a quelli previsti per i datori di lavoro assoggettati all'Accordo sulla libera circolazione, siccome questi ultimi possono essere colpiti, oltre che da multe, pene pecuniarie, esclusione/revoca della commessa, anche da un divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni, misura che evidentemente non può essere pronunciata nei confronti di un datore di lavoro o di un'impresa del luogo. Ciò non vuole ancora dire che quest'ultimo provvedimento, perché non è applicabile ai datori di lavoro o alle imprese nazionali, non è ammissibile. In effetti, la Corte di giustizia europea ha già avuto modo di osservare che quando vi sono delle differenze obiettive tra i prestatori di servizi stabiliti nello Stato sul cui territorio la prestazione è effettuata e quelli con sede in uno Stato diverso che distaccano lavoratori sul territorio del primo Stato al fine di fornirvi un servizio, in tale caso il fatto che non siano soggetti ad obblighi strettamente equivalenti è ammissibile fintantoché detti obblighi sono proporzionati, appaiono cioè idonei a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti e non vanno al di là di quanto necessario per il loro conseguimento (sentenza del 19 dicembre 2012 C-577/10 Commissione europea contro Regno del Belgio e Regno di Danimarca, destinata alla pubblicazione nella Raccolta, punti 47-49; vedasi anche EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz - EG, Jusletter 31 agosto 2009 n. 54).
5.5 In concreto si è in presenza di differenze obiettive, in quanto i datori di lavoro e/o le imprese che si recano e/o distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera per fornirvi prestazioni di servizi possono farlo unicamente per un massimo di 90 giorni (lavorativi, ossia 18 settimane; cfr. ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, pag. 128 n. 269) sull'arco di un anno, allorché i datori di lavoro e/o le imprese nazionali vi forniscono i loro servizi in modo permanente. Occorre in seguito rilevare che le esclusioni che possono essere pronunciate in materia di commesse pubbliche (cfr. consid. 5.3 § 3) sanzionano più pesantemente le imprese svizzere di quelle straniere, siccome queste ultime possono offrire i loro servizi solo per 90 giorni lavorativi all'anno, allorché nei confronti di quelle indigeni l'esclusione si riferisce all'intero anno lavorativo. Inoltre i datori di lavoro svizzeri possono essere penalizzati con degli aumenti, notevoli, dei primi assicurativi in caso d'inosservanza delle prescrizioni che proteggono i lavoratori (artt. 6 OPI, 92 cpv. 3 LAINF), il tasso del premio dovendo essere superiore al precedente di almeno il 20 per cento (cfr. art. 113 cpv. 2 dell'ordinanza del 20 dicembre 1982 sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS 832.202]). Provvedimento che non può per contro essere pronunciato nei confronti dei datori di lavoro che distaccano temporaneamente i propri lavoratori in Svizzera, in quanto questi ultimi non sono assoggettati all'assicurazione infortuni (art. 2 cpv. 2 LAINF). Infine, sebbene i datori di lavoro "stranieri" possano, in linea di principio, essere ugualmente puniti con le pene pecuniarie di cui all'art. 112 LAINF (richiamato l'art. 333 CP), non devono tuttavia essere sottovalutate le difficoltà alle quali le competenti autorità svizzere possono essere confrontate per pronunciarle e farle eseguire: impossibilità di costringere i citati datori di lavoro "stranieri" a venire in Svizzera per l'istruttoria e il procedimento; presumibile susseguente condanna in contumacia; ipotizzabili difficoltà e/o impossibilità d'incassare le aliquote; eventuale necessità di procedere ad un nuovo processo per convertirle in pena detentiva.
5.6 Visto quanto precede e rammentato che la non osservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro concerne un settore ove le sanzioni non possono essere perfettamente identiche, date le differenze obiettive esistenti tra i prestatori nazionali e quelli provenienti da uno Stato membro, ne discende che siccome i provvedimenti contestati colpiscono con la medesima severità entrambe le categorie di prestatori di servizi e che hanno degli effetti paragonabili, non si può ritenere che ciò porta ad una discriminazione nei confronti delle imprese straniere che soggiacciono alla disciplina dell'Accordo sulla libera circolazione. Su questo aspetto il ricorso si rivela infondato e, come tale, va respinto.
5.7 Non occorre poi valutare se le misure in esame conducano, nella loro applicazione, ad una discriminazione indiretta, appurare cioè se le autorità svizzere avrebbero tendenza a sanzionare di più le imprese straniere di quelle nazionali. In difetto di una qualsiasi argomentazione su detta problematica (art. 42 LTF), non occorre infatti pronunciarsi in proposito.
5.8 Per quanto concerne poi la prassi della Corte di giustizia delle Comunità europee richiamata dalla ricorrente (sentenza del 18 maggio 1982 115/81 e 116/81 Adoui e Cornuaille, Racc. 1982 pag. 1665 punto 8) - secondo la quale un comportamento non può essere considerato grave e legittimare restrizioni se nei confronti della stessa condotta manifestata dai propri cittadini non vengono adottate misure coercitive o altre misure concrete ed effettive al fine di contrastarlo - la stessa, per i motivi appena illustrati, non risulta disattesa. Occorre poi precisare che l'ulteriore richiamo alla prassi della Corte di giustizia (citata da MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, pag. 480), secondo cui la violazione di disposizioni nazionali inerenti all'entrata, al soggiorno e all'attività lucrativa non può giustificare limitazioni alla libera circolazione, si rivela privo di pertinenza, detta prassi riferendosi alla non osservanza di formalità amministrative (mancato annuncio dell'arrivo, mancanza di un documento di legittimazione, ecc.), aspetto che esula dal presente litigio.
5.9 Riguardo all'interpretazione dei materiali legislativi eseguita dalla ricorrente, occorre rammentare alla medesima che il Messaggio da lei richiamato (ossia il Messaggio del 1° ottobre 2004 concernente la legge federale sulla revisione delle misure collaterali alla libera circolazione delle persone, FF 2004 5863 segg, segnatamente 5877 seg.) tratta dell'inasprimento di sanzioni già esistenti nei confronti dei datori di lavoro "stranieri". Essa ha infatti tralasciato che la sanzione da lei criticata era stata introdotta quando è stata adottata la legge federale sui lavoratori distaccati per sanzionare, tra l'altro, le gravi violazioni delle disposizioni relative alla protezione dei lavoratori (cfr. FF 1999 5092 segg., segnatamente 5357 ad art. 9 della nuova legge federale sul distacco di lavoratori in Svizzera) e che nel Messaggio da lei richiamato la misura è stata estesa ai datori di lavoro "stranieri" recalcitranti riguardo al pagamento di multe loro inflitte (vedasi anche al riguardo DANIEL VEUVE, Les mesures d'accompagnement liées à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, in: Accords bilatéraux II Suisse-UE, Kaddous/Jametti Greiner [ed.], 2006, pag. 859 n. 4). Anche su questo punto il ricorso si rivela privo di consistenza e deve pertanto essere respinto.
5.10 Infine, la ricorrente afferma che le si può rimproverare un'unica violazione e che è del tutto errato lasciare intendere che è recidiva. Ribadisce poi che se fossero stati sentiti i testi da lei proposti, questo errore avrebbe potuto essere corretto. Sennonché, come emerge dall'inserto cantonale, segnatamente dallo scambio di corrispondenza avvenuto tra la SUVA e la ricorrente, di cui essa ha ottenuto una copia (cfr. lettera della SUVA all'impresa del 10 ottobre 2011), le sono state rimproverate delle inadempienze nel 2009 (lettera del 6 febbraio 2009 concernente un cantiere a Y.), nel 2010 (lettera del 7 luglio 2010 relativa ad un cantiere a Z., richiamata in una e-mail del 20 dicembre 2010) e nel 2011 (cantiere all'origine del presente litigio). Ogni volta all'interessata è stata rimproverata l'assenza di adeguate misure a tutela della sicurezza dei lavoratori ed ogni volta essa è stata avvisata delle misure che potevano essere attuate nei suoi confronti in caso di recidiva (ciò che ha portato all'emanazione della sanzione all'origine del presente litigio). La critica, del tutto fuori luogo e ai limiti della temerarietà, va pertanto respinta.
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Artt. 1 lett. b, 2, 5 cpv. 1, 16 cpv. 1 ALC; artt. 9 cpv. 1 e 17-23 Allegato I ALC; artt. 3 e 5 Direttiva 96/71/CE; art. 9 cpv. 2 lett. b LDist; divieto di prestare i propri servizi in Svizzera per due anni e sei mesi, pronunciato nei confronti di una società italiana per inosservanza delle dovute misure di sicurezza a tutela dei lavoratori. Prestazione di servizi secondo l'ALC (consid. 4.2 e 4.3). Portata della Direttiva 96/71/CE (consid. 4.4). Se sono rispettati i principi fondamentali del diritto comunitario, la tutela dei lavoratori costituisce, ai sensi della prassi europea, un motivo d'interesse generale suscettibile di giustificare una restrizione alla libera prestazione di servizi (consid. 4.5 e 5.2). Portata e scopo della LDist (consid. 4.6). Motivi per i quali il divieto di offrire i propri servizi in Svizzera per un periodo da uno a cinque anni, provvedimento previsto unicamente nei confronti dei prestatori di servizi assoggettati all'ALC, non disattende il divieto di discriminazione di cui all'art. 2 ALC (consid. 5.3-5.6).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,111
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140 II 460
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140 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. Die B. AG, Club C.B., ersuchte am 19. April 2012 beim Amt für Migration des Kantons Luzern um eine Kurzaufenthaltsbewilligung (19. April 2012 bis 26. Mai 2012) für die rumänische Staatsangehörige A. (geb. 1990) als Masseuse (Prostituierte). Einen Nachweis, dass für die betreffende Erwerbstätigkeit keine inländischen Arbeitskräfte gefunden werden konnten, legte der Club C.B. nicht bei.
B. Nachdem das Gesuch zurückgewiesen worden war, verlangte A. eine beschwerdefähige Verfügung. Am 10. Mai 2012 lehnte das Amt für Migration das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an A. förmlich ab und wies sie an, die Schweiz nach ihrer bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wieder zu verlassen. Die gegen diese Verfügung beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern geführte Verwaltungsbeschwerde wurde am 9. April 2013 abgewiesen. Eine hiergegen erhobene Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Luzern lehnte dieses mit Urteil vom 25. Juli 2013 ab.
C. Mit Eingabe vom 4. September 2013 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie als selbstständige Erwerbstätige zu gelten und Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung habe.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) bestimmt im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs das Recht der EU-Ausländer auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe der folgenden Bestimmungen:
3.1 Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Die Aufenthaltserlaubnis wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern der Selbstständige den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er eine entsprechende Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA). Aufenthaltsunterbrechungen, die sechs aufeinanderfolgende Monate nicht überschreiten, berühren die Gültigkeit einer solchen Aufenthaltserlaubnis nicht (Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 5 Anhang I FZA; vgl. Urteil 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4). Selbstständige Erwerbstätige, die sich in der Schweiz niederlassen wollen, sind hinsichtlich des Zugangs zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung nicht weniger günstig zu behandeln als schweizerische Staatsangehörige (Art. 15 Anhang I FZA; vgl. auch Art. 7 lit. a FZA; "Inländerbehandlung").
3.2 Gemäss Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Ein Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Anhang I FZA). Ein Arbeitnehmer, der ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von höchstens drei Monaten eingeht, benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA). Ein EU-ausländischer Arbeitnehmer darf in der Schweiz hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlöhnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer (Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA).
3.3 Sind die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch für Angehörige von Bulgarien und Rumänien auf Aufnahme der selbstständigen oder aber unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dieser Anspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt der Zulassung zum Arbeitsmarkt (Art. 4 FZA), d.h. der übergangsrechtlichen Beschränkungen im Sinne von Art. 10 FZA (vgl. Urteil 2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 4.2.2):
3.3.1 Der Zugang zum Arbeitsmarkt wird für Angehörige von Rumänien und Bulgarien zunächst mittels Höchstzahlen beschränkt. Gemäss Art. 10 Abs. 1b FZA kann die Schweiz bis zwei Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens als Vertragsparteien vom 27. Mai 2008 (Protokoll II; Inkrafttreten: 1. Juni 2009) für die Kategorie der Aufenthalte von mehr als 4 Monaten und weniger als einem Jahr und die Kategorie der Aufenthalte von einem Jahr und mehr weiterhin Höchstzahlen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit von Arbeitnehmern und Selbstständigen aufrechterhalten. Aufenthalte von weniger als vier Monaten unterliegen nach dem Abkommenstext keinen Höchstzahl-Beschränkungen (Art. 10 Abs. 1b Unterabs. 1 FZA).
Beschränkungen hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt sieht das Abkommen für Angehörige von Rumänien und Bulgarien sodann in Form einer - von den Höchstzahlen grundsätzlich unabhängigen - Vorzugsregelung für inländische Arbeitnehmer vor: Nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 1 FZA kann die Schweiz während eines Zeitraums von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Protokolls für
Arbeitnehmer "die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der betreffenden Vertragspartei beibehalten". Das Abkommen ermächtigt die Schweiz, die Kontrollen nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 2 FZA bis maximal 5 Jahre nach dem Inkrafttreten des Protokolls vom 28. Mai 2008 gegenüber rumänischen und bulgarischen Arbeitnehmern weiterhin anzuwenden. Art. 10 Abs. 4c FZA sieht sodann vor, dass die in den Absätzen 2b (sowie 1b und 3b) genannten Massnahmen bei ernsthaften Störungen auf ihrem Arbeitsmarkt oder bei Gefahr solcher Störungen bis 7 Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls II angewendet werden dürfen.
3.3.2 Mit Beschluss vom 28. Mai 2014 hat der Bundesrat die Übergangsfrist für Beschränkungen für unselbstständig Erwerbstätige aus Bulgarien und Rumänien bis zum 31. Mai 2016 verlängert (AS 2014 1893 f.; die vorgesehene Maximalfrist von 5 Jahren in Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA wird ausgeschöpft). Für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien finden demnach - wie die Vorinstanz korrekt darlegt - weiterhin Beschränkungen hinsichtlich der Zulassung zum Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 10 FZA Anwendung, namentlich die Prüfung der "Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten [inländischen] Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 10 Abs. 2b FZA (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1). Aufgrund der Anwendbarkeit von übergangsrechtlichen Beschränkungen gilt für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien namentlich auch keine Bewilligungsfreiheit von Arbeitsaufenthalten von weniger als drei Monaten (Art. 10 FZA; Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA; vgl. oben E. 3.2).
3.3.3 Art. 27 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203), welche Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens konkretisiert (Art. 1 VEP; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 2.1), sieht für Angehörige aus Rumänien und Bulgarien entsprechend vor, dass die kantonale Arbeitsmarktbehörde (Art. 26 VEP) vor einem allfälligen Bewilligungsentscheid darüber befindet, ob die "arbeitsmarktlichen Voraussetzungen" für die Erteilung der Bewilligung zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt sind. Unter die arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen fallen namentlich die Prüfung des Inländervorrangs im Sinne von Art. 21 AuG (SR 142.20) sowie die Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1 und 2.2 mit Hinweis; vgl. auch die Weisungen des Bundesamts für Migration vom Mai 2014 zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, S.15 ff., 36).
Die Vorinstanz durfte demnach annehmen, die Beschwerdeführerin unterliege der Bewilligungspflicht und hätte nur Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, wenn sie selbstständig erwerbstätig wäre. Sie durfte namentlich davon ausgehen, der Zugang zum Arbeitsmarkt sei bei unselbstständig erwerbstätigen Rumänen oder Bulgaren gestützt auf die Übergangsbestimmungen vom (Nicht-)Vorhandensein von inländischen Arbeitnehmenden abhängig (Art. 10 Abs. 2b FZA in Verbindung mit Art. 21 AuG). Da der Club C.B. nicht nachgewiesen hat, dass für die beabsichtige Tätigkeit keine inländische Arbeitskraft gefunden werden konnte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, der Beschwerdeführerin könne unter dem Titel der Arbeitnehmerfreizügigkeit derzeit keine Bewilligung erteilt werden.
4. Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich diese übergangsrechtlichen Beschränkungen. Sie bringt jedoch vor, das Kantonsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Übergangsbestimmungen wären auch auf sie anwendbar. Die Beschwerdeführerin selbst führe - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Es stellt sich demnach die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht als unselbstständige Erwerbstätige im Sinne des FZA betrachtet wurde.
4.1 Die Interpretation des Begriffs der Arbeitnehmertätigkeit bestimmt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (ausschliesslich) nach nationalem Recht (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK [SR 0.111]; BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 533; BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Ausgangspunkt der Interpretation ist vielmehr der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 10 FZA, der materiell dem Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 lit. a FZA bzw. des Arbeitnehmers nach Art. 6 ff. Anhang I FZA entspricht. Der Begriff des Arbeitnehmers wird im FZA (gleich wie im Primär- und Sekundärrecht der EU) nicht definiert, ist jedoch ein unionsrechtlicher (vgl. BGE 131 II 339 E. 3.1 S. 344 f.; MINH SON NGUYEN, Le travailleur, l'indépendant, le prestataire de services et le travailleur détaché en droit suisse des migrations économiques, in: Migrations et économie, Cesla Amarelle und andere [Hrsg.], 2010, S. 67 ff.; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 133 ff.). Für dessen Auslegung - insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung zur selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 12 ff. Anhang I FZA - ist die hierfür einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist die Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117; BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 397 f.; BGE 136 II 65 E. 3.1 S. 70 f.).
4.1.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Arbeitnehmer bzw. der unselbstständig Erwerbende in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis, wobei er eine (tatsächliche und echte) Tätigkeit für einen anderen für eine bestimmte Zeit verrichtet und dafür ein Entgelt bezieht (Urteile des EuGH vom 3. Juli 1986 66/85 Lawrie-Blum, Slg. 1986 02121 Randnr. 12, 18; vom 21. Juni 1988 197/86 Brown, Slg. 1988 3205 Randnr. 21; vom 8. Juni 1999 C-337/97 Meeusen, Slg. 1999 I-03289 Randnr. 13). Der Begriff des Arbeitnehmers wird vom EuGH weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst vielen Personen zugutekommen zu lassen (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 139/85 Kempf, Slg. 1986 01741 Randnr. 13; Lawrie-Blum, Randnr. 21; vom 23. März 1982 53/81 Levin, Slg. 1982 1035 Randnr. 17; vgl. auch vom 12. Mai 1998 C-85/96 Martínez Sala, Slg. 1998 I-02691 Randnr. 32). Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine selbstständige Erwerbstätigkeit die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken, die freie Bestimmung der Arbeitszeit, die Weisungsfreiheit und die Auswahl der Mitarbeiter (Urteile des EuGH vom 28. Januar 1986 270/83 Kommission gegen Frankreich, Slg. 1986 273, Randnr. 13; vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-07573 Randnr. 27 [zurNiederlassungsfreiheit];WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV, Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 45AEUV; ULRICH FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.],Stand Juli 2010, N. 69, 73 und 77 zu Art. 45 AEUV). Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV (bzw. Art. 39 EGV) können auch Geschäftsführer sein (Urteil des EuGH vom 7. Mai 1998 C-350/96 Clean Car, Slg. 1998 I-2521 Randnr. 9 ff., 30); die Arbeitnehmereigenschaft ist auch nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die betreffende Person im Wege einer Ertragsbeteiligung entlöhnt wird (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1989 C-3/87 Agegate, Slg. 1989 4459 Randnr. 36). Auch der Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer oder befristet war, schliesst die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (Urteile vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg. 1992 I-1071 Randnr. 16; vom 26. Februar 1992 C-357/89 Raulin, Slg. 1992 I-1027 Randnr. 13). In einem neueren Urteil bezieht sich der EuGH für die Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft von derjenigen des Arbeitgebers auf das Über- und Unterordnungsverhältnis (Urteil vom 15. Dezember 2012 C-151/04 / C-152/04 Nadin, Slg. 2005 I-11203 Randnr. 10, 31 f.). Die Arbeitnehmereigenschaft untersteht dabei einer Gesamtbetrachtung nach objektiven Gesichtspunkten (vgl. Urteile Agegate, Randnr. 36 ff.; vom 6. November 2003 C-413/01 Ninni-Orasche, Slg. 2003 I-13187 Randnr. 27), wobei für die Einordnung der Tätigkeit die Unternehmensorganisation entscheidend ist (vgl. FORSTHOFF, a.a.O., N. 72 zu Art. 45 AEUV; BRECHMANN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 45 AEUV).
4.1.2 Unter dem Vorbehalt der Inländergleichbehandlung fällt die Prostitution als selbstständig oder unselbstständig ausgeübte Erwerbstätigkeit in den Schutzbereich der Grundfreiheiten (Urteil des EuGH vom 20. November 2001 C-268/99 Jany und andere, Slg. 2001 I-8615 Randnr. 56 ff.; vgl. bereits vom 18. Mai 1982 115/81 und 116/81 Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 1665 Randnr. 6, 8). Dabei lässt der EuGH die Mitgliedstaaten die Frage, ob die Prostitution von der betreffenden Person selbstständig (oder unselbstständig) ausgeübt wird, anhand der Beweisvoraussetzungen prüfen, ob die Ausübung ohne Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses erfolgt "in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt (sowie) in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird" (Urteil Jany und andere, Randnr. 71). Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Prostitution als eine von Selbstständigen ausgeübte Erwerbstätigkeit gelten (Urteil Jany und andere, Randnr. 70 f. im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit; die Beschwerdeführerinnen hatten für die Erwerbstätigkeit eigenständig je eine Räumlichkeit gemietet; es bestanden keine sachverhaltlichen Hinweise auf einen Bordell-/Clubbetrieb; vgl. Randnr. 17; vgl. zu den Kriterien im Allgemeinen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vom 19. Februar 2004 zu C-327/02 Panayotova und andere, Slg. 2004 I-11055 Randnr. 83).
4.1.3 Auf ähnliche Kriterien zur Bestimmung der Art der (selbstständigen oder unselbstständigen) Tätigkeit stützt sich denn auch das nationale Recht: Gemäss Art. 11 Abs. 1 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, eine Bewilligung (vgl. oben E. 3.3.2). Als Erwerbstätigkeit gilt hierbei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Als unselbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 1a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit[VZAE; SR 142.201]) gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Als selbstständige Erwerbstätigkeit gilt demgegenüber die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, wobei der Erwerbende unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Diese frei gewählte Organisation tritt nach aussen in Erscheinung, indem beispielsweise ein Handels-, Fabrikations-, Dienstleistungs-, Gewerbe- oder anderer Geschäftsbetrieb geführt wird (Art. 2 Abs. 1 VZAE).
4.2 Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige als auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration, Bericht vom Januar 2012 zur Rotlichtproblematik, S. 6 ff., 10). Die Beschwerdeführerin sieht die von ihr angestrebte Tätigkeit als selbstständige Prostitution an. Nach ihrer Ansicht zeige sich dies namentlich anhand der Benutzungsvereinbarung, welche sie mit dem Club C.B. abgeschlossen habe. Aus dieser gehe hervor, dass ihr für ein Entgelt von Fr. 90.- täglich "selbstständig und auf freiwilliger Basis und ohne jeglichen Zwang die Infrastruktur des Clubs" zur Verfügung gestellt werde. Der Club C.B. garantiere ihr weder, dass sie Kunden bedienen könne, noch schreibe er ihr vor, zu welchen Preisen sie Dienstleistungen anbietet oder wie lange sie sich in dessen Räumlichkeiten aufzuhalten habe. Sie sei demnach vom Club unabhängig erwerbstätig. Dass sie selbst nach aussen kaum in Erscheinung trete, liege am durch sie ausgeübten Beruf und sei kein Hinweis auf eine unselbstständige Tätigkeit.
4.3 Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, die von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten werden, durfte das Kantonsgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ausgehen:
4.3.1 Zwar trifft es zu, dass zahlreiche selbstständig Erwerbende mit der Situation konfrontiert sind, dass sie ihre Tätigkeit in Räumen ausüben, über welche einer anderen Person das Hausrecht zusteht. Auch können Prostituierte, die etwa eigenständig eine Räumlichkeit mieten oder Freier in einer Bar treffen, gleich wie Ärzte oder Anwälte als selbstständig Erwerbende gelten (vgl. Urteil des EuGH Jany und andere, Randnr. 56 ff.). Demgegenüber gestaltet sich die Erwerbstätigkeit vorliegend trotz der zur Verfügung gestellten Infrastruktur nicht entsprechend unabhängig: Die Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Benutzungsverordnung an die Weisungen des Club C.B. gebunden. Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen entscheidet der Club C.B. darüber, wer als Prostituierte im Salon arbeitet. Er wählt die Interessentinnen zum einzigen Zweck aus, dass sie in den Räumlichkeiten des Clubs als Prostituierte tätig sind (vgl. bereits den Sachverhalt in Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4). Der Club C.B. kann demnach die Prostituierten auswählen und über den verlangten Tageseintritt die Anwesenheit der Prostituierten steuern.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfolgt eine gewisse Eingliederung in den Club C.B. auch dahin gehend, dass die Prostituierten auf der Homepage des Clubs C.B. vorgestellt werden und abrufbar ist, wer am jeweiligen Tag im Club C.B. anzutreffen sei. So kann beispielsweise eine Kontaktaufnahme nur über die Homepage des Clubs bzw. erst nach Betreten desselben erfolgen. Ein direkter Kontakt zwischen potenziellen Kunden und der Beschwerdeführerin ist nicht möglich, sondern erfolgt vielmehr über die Vermittlungstätigkeit des Clubs. Die Beschwerdeführerin ist zur Erzielung ihres Erwerbseinkommens auf die Kundschaft im Club C.B. angewiesen, was zu einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Club führt. Sodann tritt nach aussen nicht die Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der Club C.B. in Erscheinung, der im Übrigen dem Amt für Migration auch das die Beschwerdeführerin betreffende Gesuch eingereicht hat. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen finden sich sodann auf der Homepage Hinweise auf Tarife und Sonderangebote. Dies durfte die Vorinstanz als weiteres Indiz werten, dass bei solchen Anlässen entsprechend viele Arbeiterinnen anwesend sind bzw. dass die Beschwerdeführerin und andere Frauen die Arbeitsbedingungen und ihre Anwesenheit nicht völlig frei selbst bestimmen können.
Gerade mit Blick auf die kurze Dauer der beantragten Erwerbstätigkeit erscheinen die Vorbringen der Beschwerdeführerin wenig realistisch,sie sei gegenüber dem Club völlig unabhängig, könne jederzeit an einen anderen Ort ausweichen und es bestünden daher für sie zahlreiche Alternativen zum Club C.B.; jedenfalls belegt die Beschwerdeführerin eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit auch andernorts nicht. Aufgrund der festgestellten organisatorischen Abhängigkeit kann für die beabsichtigte Tätigkeit - selbst wenn die Beschwerdeführerin das Entgelt der Freier vollumfänglich selbst beziehen sollte - auch auf eine hinreichende wirtschaftliche Abhängigkeit vom Club C.B. geschlossen werden.
4.3.2 Die Frage der (mehrwert-)steuerrechtlichen Behandlung in Clubs tätiger Prostituierter hat sich dem Bundesgericht bereits verschiedentlich gestellt. Bei Sachverhalten, in denen eine direkte Kontaktnahme der Prostituierten ohne Zuhilfenahme des Clubs mit dem Kunden nicht vorgesehen war, mithin eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zum Club besteht, waren die Einnahmen mehrwertsteuerrechtlich dem Club anzurechnen und die im Club tätigen Frauen in dieser Hinsicht als unselbstständig erwerbstätig zu betrachten (Urteile 2C_261/2012 und 2C_262/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3; 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4.3; 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2 und 4.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.2 und 4.4; 2C_518/2007 / 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3). Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen rechnet der Club C.B. für die in den Räumlichkeiten tätigen Prostituierten sodann die Quellensteuer und die Sozialversicherungsbeiträge selbst ab. In sozialversicherungsrechtlicher Sicht werden demnach die Prostituierten vom Club als unselbstständig Erwerbstätige angesehen (vgl. dazu die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3, 5.2 und 6.6). Vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung ist dies im Rahmen der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit im FZA als weiteres Indiz zu werten, dass die Beschwerdeführerin eine unselbstständige Erwerbstätigkeit anstrebt (vgl. Art. 1 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004 S. 1 [SR 0.831.109.268.1]; bzw. bis Ende März 2012 Art. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 [...] [AS 2004 121, 2008 4219 4273, 2009 4831]) in Verbindung mit Anhang II des FZA).
4.3.3 Das Bundesgericht hat sich zur Frage, ob ausländische Prostituierte in Clubs einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, auch im Kontext der Strafbestimmungen zur Ausländergesetzgebung bereits geäussert. Es hielt fest, Art. 117 Abs. 1 AuG ("Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung") sei nicht nur auf einen Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne anwendbar (Art. 319 ff. OR), der gegenüber Arbeitnehmern weisungsbefugt sei (Art. 321d OR; Urteil 6B_1112/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3; vgl. auch BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 ff. und E. 1.5.2 S. 165 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff.). Vielmehr sei der Anwendungsbereich der Bestimmung mit Rücksicht auf deren Sinn und Zweck weit zu fassen (vgl. auch Urteile 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4; 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.3; ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 117 AuG). Aus dem weiten faktischen Arbeitgeberbegriff in Art. 117 AuG lässt sich, wie die Vorinstanz zurecht erwog, nicht im Umkehrschluss ableiten, dass es sich bei den Beschäftigten zwingend um unselbstständige Erwerbstätige handelt (vgl. Urteil 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4). Gleichwohl hat das Bundesgericht auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, dass Frauen auch dann als unselbstständig Beschäftigte im Sinne der Ausländergesetzgebung gelten, wenn sie selbst bestimmen, wann und wie lange sie im sog. Massagesalon arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Unerheblich sei hierbei, ob der Club oder dessen Geschäftsführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber selbst bestimmen konnten. Eine solche weitgehende Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Club im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (Art. 195 lit. c StGB) verfolgt zu werden, sei zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.2 S. 175 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4).
4.4 Gestützt auf die umfassenden, von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügten Sachverhaltsfeststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Kontakt mit den Freiern) geht die Vorinstanz in zutreffender Weise von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, sie beabsichtige, die Erwerbstätigkeit in einer anderen Form, etwa grenzüberschreitend, auszuüben. Das Kantonsgericht hat demnach weder Bundes- noch Freizügigkeitsrechte verletzt, wenn es einen Nachweis einforderte, dass für die betreffende Erwebstätigkeit keine inländischen Arbeitnehmer gefunden werden konnten, und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf das FZA zum gegenwärtigen Zeitpunkt verneinte.
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Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 und 12 Abs. 1 Anhang I FZA; Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA; Art. 16 Abs. 2 FZA; Prostitution; Zulassung zum Arbeitsmarkt; selbstständige und unselbstständige Erwerbstätigkeit im Anwendungsbereich der Übergangsbestimmungen des FZA. Übergangsrechtliche Höchstzahlen und Vorzugsregelungen für inländische Arbeitnehmer gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen aus Bulgarien und Rumänien (E. 3). Hat die Erwerbstätigkeit einer Prostituierten in einem sog. Club als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des FZA zu gelten (E. 4)? Kriterien zur Bestimmung der Art der Tätigkeit nach der Rechtsprechung des EuGH und nach dem nationalen Recht (E. 4.1 und 4.2). Prüfung der Kriterien anhand der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit im Club (E. 4.3).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,112
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140 II 460
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140 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. Die B. AG, Club C.B., ersuchte am 19. April 2012 beim Amt für Migration des Kantons Luzern um eine Kurzaufenthaltsbewilligung (19. April 2012 bis 26. Mai 2012) für die rumänische Staatsangehörige A. (geb. 1990) als Masseuse (Prostituierte). Einen Nachweis, dass für die betreffende Erwerbstätigkeit keine inländischen Arbeitskräfte gefunden werden konnten, legte der Club C.B. nicht bei.
B. Nachdem das Gesuch zurückgewiesen worden war, verlangte A. eine beschwerdefähige Verfügung. Am 10. Mai 2012 lehnte das Amt für Migration das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an A. förmlich ab und wies sie an, die Schweiz nach ihrer bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wieder zu verlassen. Die gegen diese Verfügung beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern geführte Verwaltungsbeschwerde wurde am 9. April 2013 abgewiesen. Eine hiergegen erhobene Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Luzern lehnte dieses mit Urteil vom 25. Juli 2013 ab.
C. Mit Eingabe vom 4. September 2013 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie als selbstständige Erwerbstätige zu gelten und Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung habe.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) bestimmt im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs das Recht der EU-Ausländer auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe der folgenden Bestimmungen:
3.1 Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Die Aufenthaltserlaubnis wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern der Selbstständige den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er eine entsprechende Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA). Aufenthaltsunterbrechungen, die sechs aufeinanderfolgende Monate nicht überschreiten, berühren die Gültigkeit einer solchen Aufenthaltserlaubnis nicht (Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 5 Anhang I FZA; vgl. Urteil 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4). Selbstständige Erwerbstätige, die sich in der Schweiz niederlassen wollen, sind hinsichtlich des Zugangs zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung nicht weniger günstig zu behandeln als schweizerische Staatsangehörige (Art. 15 Anhang I FZA; vgl. auch Art. 7 lit. a FZA; "Inländerbehandlung").
3.2 Gemäss Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Ein Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Anhang I FZA). Ein Arbeitnehmer, der ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von höchstens drei Monaten eingeht, benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA). Ein EU-ausländischer Arbeitnehmer darf in der Schweiz hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlöhnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer (Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA).
3.3 Sind die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch für Angehörige von Bulgarien und Rumänien auf Aufnahme der selbstständigen oder aber unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dieser Anspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt der Zulassung zum Arbeitsmarkt (Art. 4 FZA), d.h. der übergangsrechtlichen Beschränkungen im Sinne von Art. 10 FZA (vgl. Urteil 2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 4.2.2):
3.3.1 Der Zugang zum Arbeitsmarkt wird für Angehörige von Rumänien und Bulgarien zunächst mittels Höchstzahlen beschränkt. Gemäss Art. 10 Abs. 1b FZA kann die Schweiz bis zwei Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens als Vertragsparteien vom 27. Mai 2008 (Protokoll II; Inkrafttreten: 1. Juni 2009) für die Kategorie der Aufenthalte von mehr als 4 Monaten und weniger als einem Jahr und die Kategorie der Aufenthalte von einem Jahr und mehr weiterhin Höchstzahlen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit von Arbeitnehmern und Selbstständigen aufrechterhalten. Aufenthalte von weniger als vier Monaten unterliegen nach dem Abkommenstext keinen Höchstzahl-Beschränkungen (Art. 10 Abs. 1b Unterabs. 1 FZA).
Beschränkungen hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt sieht das Abkommen für Angehörige von Rumänien und Bulgarien sodann in Form einer - von den Höchstzahlen grundsätzlich unabhängigen - Vorzugsregelung für inländische Arbeitnehmer vor: Nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 1 FZA kann die Schweiz während eines Zeitraums von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Protokolls für
Arbeitnehmer "die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der betreffenden Vertragspartei beibehalten". Das Abkommen ermächtigt die Schweiz, die Kontrollen nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 2 FZA bis maximal 5 Jahre nach dem Inkrafttreten des Protokolls vom 28. Mai 2008 gegenüber rumänischen und bulgarischen Arbeitnehmern weiterhin anzuwenden. Art. 10 Abs. 4c FZA sieht sodann vor, dass die in den Absätzen 2b (sowie 1b und 3b) genannten Massnahmen bei ernsthaften Störungen auf ihrem Arbeitsmarkt oder bei Gefahr solcher Störungen bis 7 Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls II angewendet werden dürfen.
3.3.2 Mit Beschluss vom 28. Mai 2014 hat der Bundesrat die Übergangsfrist für Beschränkungen für unselbstständig Erwerbstätige aus Bulgarien und Rumänien bis zum 31. Mai 2016 verlängert (AS 2014 1893 f.; die vorgesehene Maximalfrist von 5 Jahren in Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA wird ausgeschöpft). Für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien finden demnach - wie die Vorinstanz korrekt darlegt - weiterhin Beschränkungen hinsichtlich der Zulassung zum Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 10 FZA Anwendung, namentlich die Prüfung der "Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten [inländischen] Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 10 Abs. 2b FZA (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1). Aufgrund der Anwendbarkeit von übergangsrechtlichen Beschränkungen gilt für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien namentlich auch keine Bewilligungsfreiheit von Arbeitsaufenthalten von weniger als drei Monaten (Art. 10 FZA; Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA; vgl. oben E. 3.2).
3.3.3 Art. 27 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203), welche Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens konkretisiert (Art. 1 VEP; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 2.1), sieht für Angehörige aus Rumänien und Bulgarien entsprechend vor, dass die kantonale Arbeitsmarktbehörde (Art. 26 VEP) vor einem allfälligen Bewilligungsentscheid darüber befindet, ob die "arbeitsmarktlichen Voraussetzungen" für die Erteilung der Bewilligung zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt sind. Unter die arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen fallen namentlich die Prüfung des Inländervorrangs im Sinne von Art. 21 AuG (SR 142.20) sowie die Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1 und 2.2 mit Hinweis; vgl. auch die Weisungen des Bundesamts für Migration vom Mai 2014 zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, S.15 ff., 36).
Die Vorinstanz durfte demnach annehmen, die Beschwerdeführerin unterliege der Bewilligungspflicht und hätte nur Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, wenn sie selbstständig erwerbstätig wäre. Sie durfte namentlich davon ausgehen, der Zugang zum Arbeitsmarkt sei bei unselbstständig erwerbstätigen Rumänen oder Bulgaren gestützt auf die Übergangsbestimmungen vom (Nicht-)Vorhandensein von inländischen Arbeitnehmenden abhängig (Art. 10 Abs. 2b FZA in Verbindung mit Art. 21 AuG). Da der Club C.B. nicht nachgewiesen hat, dass für die beabsichtige Tätigkeit keine inländische Arbeitskraft gefunden werden konnte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, der Beschwerdeführerin könne unter dem Titel der Arbeitnehmerfreizügigkeit derzeit keine Bewilligung erteilt werden.
4. Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich diese übergangsrechtlichen Beschränkungen. Sie bringt jedoch vor, das Kantonsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Übergangsbestimmungen wären auch auf sie anwendbar. Die Beschwerdeführerin selbst führe - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Es stellt sich demnach die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht als unselbstständige Erwerbstätige im Sinne des FZA betrachtet wurde.
4.1 Die Interpretation des Begriffs der Arbeitnehmertätigkeit bestimmt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (ausschliesslich) nach nationalem Recht (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK [SR 0.111]; BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 533; BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Ausgangspunkt der Interpretation ist vielmehr der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 10 FZA, der materiell dem Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 lit. a FZA bzw. des Arbeitnehmers nach Art. 6 ff. Anhang I FZA entspricht. Der Begriff des Arbeitnehmers wird im FZA (gleich wie im Primär- und Sekundärrecht der EU) nicht definiert, ist jedoch ein unionsrechtlicher (vgl. BGE 131 II 339 E. 3.1 S. 344 f.; MINH SON NGUYEN, Le travailleur, l'indépendant, le prestataire de services et le travailleur détaché en droit suisse des migrations économiques, in: Migrations et économie, Cesla Amarelle und andere [Hrsg.], 2010, S. 67 ff.; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 133 ff.). Für dessen Auslegung - insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung zur selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 12 ff. Anhang I FZA - ist die hierfür einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist die Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117; BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 397 f.; BGE 136 II 65 E. 3.1 S. 70 f.).
4.1.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Arbeitnehmer bzw. der unselbstständig Erwerbende in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis, wobei er eine (tatsächliche und echte) Tätigkeit für einen anderen für eine bestimmte Zeit verrichtet und dafür ein Entgelt bezieht (Urteile des EuGH vom 3. Juli 1986 66/85 Lawrie-Blum, Slg. 1986 02121 Randnr. 12, 18; vom 21. Juni 1988 197/86 Brown, Slg. 1988 3205 Randnr. 21; vom 8. Juni 1999 C-337/97 Meeusen, Slg. 1999 I-03289 Randnr. 13). Der Begriff des Arbeitnehmers wird vom EuGH weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst vielen Personen zugutekommen zu lassen (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 139/85 Kempf, Slg. 1986 01741 Randnr. 13; Lawrie-Blum, Randnr. 21; vom 23. März 1982 53/81 Levin, Slg. 1982 1035 Randnr. 17; vgl. auch vom 12. Mai 1998 C-85/96 Martínez Sala, Slg. 1998 I-02691 Randnr. 32). Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine selbstständige Erwerbstätigkeit die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken, die freie Bestimmung der Arbeitszeit, die Weisungsfreiheit und die Auswahl der Mitarbeiter (Urteile des EuGH vom 28. Januar 1986 270/83 Kommission gegen Frankreich, Slg. 1986 273, Randnr. 13; vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-07573 Randnr. 27 [zurNiederlassungsfreiheit];WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV, Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 45AEUV; ULRICH FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.],Stand Juli 2010, N. 69, 73 und 77 zu Art. 45 AEUV). Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV (bzw. Art. 39 EGV) können auch Geschäftsführer sein (Urteil des EuGH vom 7. Mai 1998 C-350/96 Clean Car, Slg. 1998 I-2521 Randnr. 9 ff., 30); die Arbeitnehmereigenschaft ist auch nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die betreffende Person im Wege einer Ertragsbeteiligung entlöhnt wird (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1989 C-3/87 Agegate, Slg. 1989 4459 Randnr. 36). Auch der Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer oder befristet war, schliesst die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (Urteile vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg. 1992 I-1071 Randnr. 16; vom 26. Februar 1992 C-357/89 Raulin, Slg. 1992 I-1027 Randnr. 13). In einem neueren Urteil bezieht sich der EuGH für die Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft von derjenigen des Arbeitgebers auf das Über- und Unterordnungsverhältnis (Urteil vom 15. Dezember 2012 C-151/04 / C-152/04 Nadin, Slg. 2005 I-11203 Randnr. 10, 31 f.). Die Arbeitnehmereigenschaft untersteht dabei einer Gesamtbetrachtung nach objektiven Gesichtspunkten (vgl. Urteile Agegate, Randnr. 36 ff.; vom 6. November 2003 C-413/01 Ninni-Orasche, Slg. 2003 I-13187 Randnr. 27), wobei für die Einordnung der Tätigkeit die Unternehmensorganisation entscheidend ist (vgl. FORSTHOFF, a.a.O., N. 72 zu Art. 45 AEUV; BRECHMANN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 45 AEUV).
4.1.2 Unter dem Vorbehalt der Inländergleichbehandlung fällt die Prostitution als selbstständig oder unselbstständig ausgeübte Erwerbstätigkeit in den Schutzbereich der Grundfreiheiten (Urteil des EuGH vom 20. November 2001 C-268/99 Jany und andere, Slg. 2001 I-8615 Randnr. 56 ff.; vgl. bereits vom 18. Mai 1982 115/81 und 116/81 Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 1665 Randnr. 6, 8). Dabei lässt der EuGH die Mitgliedstaaten die Frage, ob die Prostitution von der betreffenden Person selbstständig (oder unselbstständig) ausgeübt wird, anhand der Beweisvoraussetzungen prüfen, ob die Ausübung ohne Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses erfolgt "in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt (sowie) in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird" (Urteil Jany und andere, Randnr. 71). Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Prostitution als eine von Selbstständigen ausgeübte Erwerbstätigkeit gelten (Urteil Jany und andere, Randnr. 70 f. im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit; die Beschwerdeführerinnen hatten für die Erwerbstätigkeit eigenständig je eine Räumlichkeit gemietet; es bestanden keine sachverhaltlichen Hinweise auf einen Bordell-/Clubbetrieb; vgl. Randnr. 17; vgl. zu den Kriterien im Allgemeinen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vom 19. Februar 2004 zu C-327/02 Panayotova und andere, Slg. 2004 I-11055 Randnr. 83).
4.1.3 Auf ähnliche Kriterien zur Bestimmung der Art der (selbstständigen oder unselbstständigen) Tätigkeit stützt sich denn auch das nationale Recht: Gemäss Art. 11 Abs. 1 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, eine Bewilligung (vgl. oben E. 3.3.2). Als Erwerbstätigkeit gilt hierbei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Als unselbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 1a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit[VZAE; SR 142.201]) gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Als selbstständige Erwerbstätigkeit gilt demgegenüber die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, wobei der Erwerbende unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Diese frei gewählte Organisation tritt nach aussen in Erscheinung, indem beispielsweise ein Handels-, Fabrikations-, Dienstleistungs-, Gewerbe- oder anderer Geschäftsbetrieb geführt wird (Art. 2 Abs. 1 VZAE).
4.2 Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige als auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration, Bericht vom Januar 2012 zur Rotlichtproblematik, S. 6 ff., 10). Die Beschwerdeführerin sieht die von ihr angestrebte Tätigkeit als selbstständige Prostitution an. Nach ihrer Ansicht zeige sich dies namentlich anhand der Benutzungsvereinbarung, welche sie mit dem Club C.B. abgeschlossen habe. Aus dieser gehe hervor, dass ihr für ein Entgelt von Fr. 90.- täglich "selbstständig und auf freiwilliger Basis und ohne jeglichen Zwang die Infrastruktur des Clubs" zur Verfügung gestellt werde. Der Club C.B. garantiere ihr weder, dass sie Kunden bedienen könne, noch schreibe er ihr vor, zu welchen Preisen sie Dienstleistungen anbietet oder wie lange sie sich in dessen Räumlichkeiten aufzuhalten habe. Sie sei demnach vom Club unabhängig erwerbstätig. Dass sie selbst nach aussen kaum in Erscheinung trete, liege am durch sie ausgeübten Beruf und sei kein Hinweis auf eine unselbstständige Tätigkeit.
4.3 Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, die von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten werden, durfte das Kantonsgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ausgehen:
4.3.1 Zwar trifft es zu, dass zahlreiche selbstständig Erwerbende mit der Situation konfrontiert sind, dass sie ihre Tätigkeit in Räumen ausüben, über welche einer anderen Person das Hausrecht zusteht. Auch können Prostituierte, die etwa eigenständig eine Räumlichkeit mieten oder Freier in einer Bar treffen, gleich wie Ärzte oder Anwälte als selbstständig Erwerbende gelten (vgl. Urteil des EuGH Jany und andere, Randnr. 56 ff.). Demgegenüber gestaltet sich die Erwerbstätigkeit vorliegend trotz der zur Verfügung gestellten Infrastruktur nicht entsprechend unabhängig: Die Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Benutzungsverordnung an die Weisungen des Club C.B. gebunden. Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen entscheidet der Club C.B. darüber, wer als Prostituierte im Salon arbeitet. Er wählt die Interessentinnen zum einzigen Zweck aus, dass sie in den Räumlichkeiten des Clubs als Prostituierte tätig sind (vgl. bereits den Sachverhalt in Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4). Der Club C.B. kann demnach die Prostituierten auswählen und über den verlangten Tageseintritt die Anwesenheit der Prostituierten steuern.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfolgt eine gewisse Eingliederung in den Club C.B. auch dahin gehend, dass die Prostituierten auf der Homepage des Clubs C.B. vorgestellt werden und abrufbar ist, wer am jeweiligen Tag im Club C.B. anzutreffen sei. So kann beispielsweise eine Kontaktaufnahme nur über die Homepage des Clubs bzw. erst nach Betreten desselben erfolgen. Ein direkter Kontakt zwischen potenziellen Kunden und der Beschwerdeführerin ist nicht möglich, sondern erfolgt vielmehr über die Vermittlungstätigkeit des Clubs. Die Beschwerdeführerin ist zur Erzielung ihres Erwerbseinkommens auf die Kundschaft im Club C.B. angewiesen, was zu einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Club führt. Sodann tritt nach aussen nicht die Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der Club C.B. in Erscheinung, der im Übrigen dem Amt für Migration auch das die Beschwerdeführerin betreffende Gesuch eingereicht hat. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen finden sich sodann auf der Homepage Hinweise auf Tarife und Sonderangebote. Dies durfte die Vorinstanz als weiteres Indiz werten, dass bei solchen Anlässen entsprechend viele Arbeiterinnen anwesend sind bzw. dass die Beschwerdeführerin und andere Frauen die Arbeitsbedingungen und ihre Anwesenheit nicht völlig frei selbst bestimmen können.
Gerade mit Blick auf die kurze Dauer der beantragten Erwerbstätigkeit erscheinen die Vorbringen der Beschwerdeführerin wenig realistisch,sie sei gegenüber dem Club völlig unabhängig, könne jederzeit an einen anderen Ort ausweichen und es bestünden daher für sie zahlreiche Alternativen zum Club C.B.; jedenfalls belegt die Beschwerdeführerin eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit auch andernorts nicht. Aufgrund der festgestellten organisatorischen Abhängigkeit kann für die beabsichtigte Tätigkeit - selbst wenn die Beschwerdeführerin das Entgelt der Freier vollumfänglich selbst beziehen sollte - auch auf eine hinreichende wirtschaftliche Abhängigkeit vom Club C.B. geschlossen werden.
4.3.2 Die Frage der (mehrwert-)steuerrechtlichen Behandlung in Clubs tätiger Prostituierter hat sich dem Bundesgericht bereits verschiedentlich gestellt. Bei Sachverhalten, in denen eine direkte Kontaktnahme der Prostituierten ohne Zuhilfenahme des Clubs mit dem Kunden nicht vorgesehen war, mithin eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zum Club besteht, waren die Einnahmen mehrwertsteuerrechtlich dem Club anzurechnen und die im Club tätigen Frauen in dieser Hinsicht als unselbstständig erwerbstätig zu betrachten (Urteile 2C_261/2012 und 2C_262/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3; 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4.3; 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2 und 4.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.2 und 4.4; 2C_518/2007 / 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3). Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen rechnet der Club C.B. für die in den Räumlichkeiten tätigen Prostituierten sodann die Quellensteuer und die Sozialversicherungsbeiträge selbst ab. In sozialversicherungsrechtlicher Sicht werden demnach die Prostituierten vom Club als unselbstständig Erwerbstätige angesehen (vgl. dazu die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3, 5.2 und 6.6). Vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung ist dies im Rahmen der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit im FZA als weiteres Indiz zu werten, dass die Beschwerdeführerin eine unselbstständige Erwerbstätigkeit anstrebt (vgl. Art. 1 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004 S. 1 [SR 0.831.109.268.1]; bzw. bis Ende März 2012 Art. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 [...] [AS 2004 121, 2008 4219 4273, 2009 4831]) in Verbindung mit Anhang II des FZA).
4.3.3 Das Bundesgericht hat sich zur Frage, ob ausländische Prostituierte in Clubs einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, auch im Kontext der Strafbestimmungen zur Ausländergesetzgebung bereits geäussert. Es hielt fest, Art. 117 Abs. 1 AuG ("Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung") sei nicht nur auf einen Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne anwendbar (Art. 319 ff. OR), der gegenüber Arbeitnehmern weisungsbefugt sei (Art. 321d OR; Urteil 6B_1112/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3; vgl. auch BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 ff. und E. 1.5.2 S. 165 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff.). Vielmehr sei der Anwendungsbereich der Bestimmung mit Rücksicht auf deren Sinn und Zweck weit zu fassen (vgl. auch Urteile 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4; 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.3; ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 117 AuG). Aus dem weiten faktischen Arbeitgeberbegriff in Art. 117 AuG lässt sich, wie die Vorinstanz zurecht erwog, nicht im Umkehrschluss ableiten, dass es sich bei den Beschäftigten zwingend um unselbstständige Erwerbstätige handelt (vgl. Urteil 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4). Gleichwohl hat das Bundesgericht auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, dass Frauen auch dann als unselbstständig Beschäftigte im Sinne der Ausländergesetzgebung gelten, wenn sie selbst bestimmen, wann und wie lange sie im sog. Massagesalon arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Unerheblich sei hierbei, ob der Club oder dessen Geschäftsführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber selbst bestimmen konnten. Eine solche weitgehende Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Club im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (Art. 195 lit. c StGB) verfolgt zu werden, sei zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.2 S. 175 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4).
4.4 Gestützt auf die umfassenden, von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügten Sachverhaltsfeststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Kontakt mit den Freiern) geht die Vorinstanz in zutreffender Weise von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, sie beabsichtige, die Erwerbstätigkeit in einer anderen Form, etwa grenzüberschreitend, auszuüben. Das Kantonsgericht hat demnach weder Bundes- noch Freizügigkeitsrechte verletzt, wenn es einen Nachweis einforderte, dass für die betreffende Erwebstätigkeit keine inländischen Arbeitnehmer gefunden werden konnten, und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf das FZA zum gegenwärtigen Zeitpunkt verneinte.
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de
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Art. 4 ALCP en relation avec les art. 6 et 12 al. 1 Annexe I ALCP; art. 10 par. 4c en relation avec le par. 1b al. 2 ainsi que par. 2b al. 2 ALCP; art. 16 par. 2 ALCP; prostitution; accès au marché du travail; qualification de l'activité lucrative dépendante et indépendante au sens des dispositions transitoires de l'ALCP. Nombres maximums édictés à titre transitoire et règles de préférence pour les travailleurs indigènes par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative dépendante en provenance de Bulgarie et de Roumanie (consid. 3). L'activité lucrative d'une prostituée dans un soi-disant club doit-elle être considérée comme dépendante ou indépendante au sens de l'ALCP (consid. 4)? Critères permettant de déterminer le type d'activité lucrative selon la jurisprudence de la CJUE et selon le droit national (consid. 4.1 et 4.2). Examen des critères eu égard à l'organisation concrète des activités au sein du club (consid. 4.3).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,113
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140 II 460
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140 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. Die B. AG, Club C.B., ersuchte am 19. April 2012 beim Amt für Migration des Kantons Luzern um eine Kurzaufenthaltsbewilligung (19. April 2012 bis 26. Mai 2012) für die rumänische Staatsangehörige A. (geb. 1990) als Masseuse (Prostituierte). Einen Nachweis, dass für die betreffende Erwerbstätigkeit keine inländischen Arbeitskräfte gefunden werden konnten, legte der Club C.B. nicht bei.
B. Nachdem das Gesuch zurückgewiesen worden war, verlangte A. eine beschwerdefähige Verfügung. Am 10. Mai 2012 lehnte das Amt für Migration das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an A. förmlich ab und wies sie an, die Schweiz nach ihrer bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wieder zu verlassen. Die gegen diese Verfügung beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern geführte Verwaltungsbeschwerde wurde am 9. April 2013 abgewiesen. Eine hiergegen erhobene Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Luzern lehnte dieses mit Urteil vom 25. Juli 2013 ab.
C. Mit Eingabe vom 4. September 2013 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie als selbstständige Erwerbstätige zu gelten und Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung habe.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) bestimmt im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs das Recht der EU-Ausländer auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe der folgenden Bestimmungen:
3.1 Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Die Aufenthaltserlaubnis wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern der Selbstständige den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er eine entsprechende Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA). Aufenthaltsunterbrechungen, die sechs aufeinanderfolgende Monate nicht überschreiten, berühren die Gültigkeit einer solchen Aufenthaltserlaubnis nicht (Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 5 Anhang I FZA; vgl. Urteil 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4). Selbstständige Erwerbstätige, die sich in der Schweiz niederlassen wollen, sind hinsichtlich des Zugangs zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung nicht weniger günstig zu behandeln als schweizerische Staatsangehörige (Art. 15 Anhang I FZA; vgl. auch Art. 7 lit. a FZA; "Inländerbehandlung").
3.2 Gemäss Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Ein Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Anhang I FZA). Ein Arbeitnehmer, der ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von höchstens drei Monaten eingeht, benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA). Ein EU-ausländischer Arbeitnehmer darf in der Schweiz hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlöhnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer (Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA).
3.3 Sind die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch für Angehörige von Bulgarien und Rumänien auf Aufnahme der selbstständigen oder aber unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Dieser Anspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt der Zulassung zum Arbeitsmarkt (Art. 4 FZA), d.h. der übergangsrechtlichen Beschränkungen im Sinne von Art. 10 FZA (vgl. Urteil 2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 4.2.2):
3.3.1 Der Zugang zum Arbeitsmarkt wird für Angehörige von Rumänien und Bulgarien zunächst mittels Höchstzahlen beschränkt. Gemäss Art. 10 Abs. 1b FZA kann die Schweiz bis zwei Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens als Vertragsparteien vom 27. Mai 2008 (Protokoll II; Inkrafttreten: 1. Juni 2009) für die Kategorie der Aufenthalte von mehr als 4 Monaten und weniger als einem Jahr und die Kategorie der Aufenthalte von einem Jahr und mehr weiterhin Höchstzahlen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit von Arbeitnehmern und Selbstständigen aufrechterhalten. Aufenthalte von weniger als vier Monaten unterliegen nach dem Abkommenstext keinen Höchstzahl-Beschränkungen (Art. 10 Abs. 1b Unterabs. 1 FZA).
Beschränkungen hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt sieht das Abkommen für Angehörige von Rumänien und Bulgarien sodann in Form einer - von den Höchstzahlen grundsätzlich unabhängigen - Vorzugsregelung für inländische Arbeitnehmer vor: Nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 1 FZA kann die Schweiz während eines Zeitraums von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Protokolls für
Arbeitnehmer "die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der betreffenden Vertragspartei beibehalten". Das Abkommen ermächtigt die Schweiz, die Kontrollen nach Art. 10 Abs. 2b Unterabs. 2 FZA bis maximal 5 Jahre nach dem Inkrafttreten des Protokolls vom 28. Mai 2008 gegenüber rumänischen und bulgarischen Arbeitnehmern weiterhin anzuwenden. Art. 10 Abs. 4c FZA sieht sodann vor, dass die in den Absätzen 2b (sowie 1b und 3b) genannten Massnahmen bei ernsthaften Störungen auf ihrem Arbeitsmarkt oder bei Gefahr solcher Störungen bis 7 Jahre nach Inkrafttreten des Protokolls II angewendet werden dürfen.
3.3.2 Mit Beschluss vom 28. Mai 2014 hat der Bundesrat die Übergangsfrist für Beschränkungen für unselbstständig Erwerbstätige aus Bulgarien und Rumänien bis zum 31. Mai 2016 verlängert (AS 2014 1893 f.; die vorgesehene Maximalfrist von 5 Jahren in Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA wird ausgeschöpft). Für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien finden demnach - wie die Vorinstanz korrekt darlegt - weiterhin Beschränkungen hinsichtlich der Zulassung zum Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 10 FZA Anwendung, namentlich die Prüfung der "Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten [inländischen] Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 10 Abs. 2b FZA (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1). Aufgrund der Anwendbarkeit von übergangsrechtlichen Beschränkungen gilt für unselbstständig Erwerbstätige aus Rumänien und Bulgarien namentlich auch keine Bewilligungsfreiheit von Arbeitsaufenthalten von weniger als drei Monaten (Art. 10 FZA; Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Anhang I FZA; vgl. oben E. 3.2).
3.3.3 Art. 27 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203), welche Art. 10 des Freizügigkeitsabkommens konkretisiert (Art. 1 VEP; Urteil 2C_217/2009 vom 11. September 2009 E. 2.1), sieht für Angehörige aus Rumänien und Bulgarien entsprechend vor, dass die kantonale Arbeitsmarktbehörde (Art. 26 VEP) vor einem allfälligen Bewilligungsentscheid darüber befindet, ob die "arbeitsmarktlichen Voraussetzungen" für die Erteilung der Bewilligung zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt sind. Unter die arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen fallen namentlich die Prüfung des Inländervorrangs im Sinne von Art. 21 AuG (SR 142.20) sowie die Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Urteil 2C_434/2014 vom 7. August 2014 E. 1.1 und 2.2 mit Hinweis; vgl. auch die Weisungen des Bundesamts für Migration vom Mai 2014 zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, S.15 ff., 36).
Die Vorinstanz durfte demnach annehmen, die Beschwerdeführerin unterliege der Bewilligungspflicht und hätte nur Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, wenn sie selbstständig erwerbstätig wäre. Sie durfte namentlich davon ausgehen, der Zugang zum Arbeitsmarkt sei bei unselbstständig erwerbstätigen Rumänen oder Bulgaren gestützt auf die Übergangsbestimmungen vom (Nicht-)Vorhandensein von inländischen Arbeitnehmenden abhängig (Art. 10 Abs. 2b FZA in Verbindung mit Art. 21 AuG). Da der Club C.B. nicht nachgewiesen hat, dass für die beabsichtige Tätigkeit keine inländische Arbeitskraft gefunden werden konnte, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, der Beschwerdeführerin könne unter dem Titel der Arbeitnehmerfreizügigkeit derzeit keine Bewilligung erteilt werden.
4. Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich diese übergangsrechtlichen Beschränkungen. Sie bringt jedoch vor, das Kantonsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Übergangsbestimmungen wären auch auf sie anwendbar. Die Beschwerdeführerin selbst führe - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Es stellt sich demnach die Frage, ob die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht als unselbstständige Erwerbstätige im Sinne des FZA betrachtet wurde.
4.1 Die Interpretation des Begriffs der Arbeitnehmertätigkeit bestimmt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (ausschliesslich) nach nationalem Recht (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK [SR 0.111]; BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 533; BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Ausgangspunkt der Interpretation ist vielmehr der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 10 FZA, der materiell dem Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 lit. a FZA bzw. des Arbeitnehmers nach Art. 6 ff. Anhang I FZA entspricht. Der Begriff des Arbeitnehmers wird im FZA (gleich wie im Primär- und Sekundärrecht der EU) nicht definiert, ist jedoch ein unionsrechtlicher (vgl. BGE 131 II 339 E. 3.1 S. 344 f.; MINH SON NGUYEN, Le travailleur, l'indépendant, le prestataire de services et le travailleur détaché en droit suisse des migrations économiques, in: Migrations et économie, Cesla Amarelle und andere [Hrsg.], 2010, S. 67 ff.; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 133 ff.). Für dessen Auslegung - insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung zur selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 12 ff. Anhang I FZA - ist die hierfür einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dabei ist die Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (BGE 140 II 112 E. 3.2 S. 117; BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 397 f.; BGE 136 II 65 E. 3.1 S. 70 f.).
4.1.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Arbeitnehmer bzw. der unselbstständig Erwerbende in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis, wobei er eine (tatsächliche und echte) Tätigkeit für einen anderen für eine bestimmte Zeit verrichtet und dafür ein Entgelt bezieht (Urteile des EuGH vom 3. Juli 1986 66/85 Lawrie-Blum, Slg. 1986 02121 Randnr. 12, 18; vom 21. Juni 1988 197/86 Brown, Slg. 1988 3205 Randnr. 21; vom 8. Juni 1999 C-337/97 Meeusen, Slg. 1999 I-03289 Randnr. 13). Der Begriff des Arbeitnehmers wird vom EuGH weit ausgelegt, um den Schutzbereich dieser Grundfreiheit möglichst vielen Personen zugutekommen zu lassen (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 139/85 Kempf, Slg. 1986 01741 Randnr. 13; Lawrie-Blum, Randnr. 21; vom 23. März 1982 53/81 Levin, Slg. 1982 1035 Randnr. 17; vgl. auch vom 12. Mai 1998 C-85/96 Martínez Sala, Slg. 1998 I-02691 Randnr. 32). Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine selbstständige Erwerbstätigkeit die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken, die freie Bestimmung der Arbeitszeit, die Weisungsfreiheit und die Auswahl der Mitarbeiter (Urteile des EuGH vom 28. Januar 1986 270/83 Kommission gegen Frankreich, Slg. 1986 273, Randnr. 13; vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani, Slg. 2004 I-07573 Randnr. 27 [zurNiederlassungsfreiheit];WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV, Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 45AEUV; ULRICH FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.],Stand Juli 2010, N. 69, 73 und 77 zu Art. 45 AEUV). Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV (bzw. Art. 39 EGV) können auch Geschäftsführer sein (Urteil des EuGH vom 7. Mai 1998 C-350/96 Clean Car, Slg. 1998 I-2521 Randnr. 9 ff., 30); die Arbeitnehmereigenschaft ist auch nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die betreffende Person im Wege einer Ertragsbeteiligung entlöhnt wird (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1989 C-3/87 Agegate, Slg. 1989 4459 Randnr. 36). Auch der Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer oder befristet war, schliesst die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus (Urteile vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini, Slg. 1992 I-1071 Randnr. 16; vom 26. Februar 1992 C-357/89 Raulin, Slg. 1992 I-1027 Randnr. 13). In einem neueren Urteil bezieht sich der EuGH für die Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft von derjenigen des Arbeitgebers auf das Über- und Unterordnungsverhältnis (Urteil vom 15. Dezember 2012 C-151/04 / C-152/04 Nadin, Slg. 2005 I-11203 Randnr. 10, 31 f.). Die Arbeitnehmereigenschaft untersteht dabei einer Gesamtbetrachtung nach objektiven Gesichtspunkten (vgl. Urteile Agegate, Randnr. 36 ff.; vom 6. November 2003 C-413/01 Ninni-Orasche, Slg. 2003 I-13187 Randnr. 27), wobei für die Einordnung der Tätigkeit die Unternehmensorganisation entscheidend ist (vgl. FORSTHOFF, a.a.O., N. 72 zu Art. 45 AEUV; BRECHMANN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 45 AEUV).
4.1.2 Unter dem Vorbehalt der Inländergleichbehandlung fällt die Prostitution als selbstständig oder unselbstständig ausgeübte Erwerbstätigkeit in den Schutzbereich der Grundfreiheiten (Urteil des EuGH vom 20. November 2001 C-268/99 Jany und andere, Slg. 2001 I-8615 Randnr. 56 ff.; vgl. bereits vom 18. Mai 1982 115/81 und 116/81 Adoui und Cornuaille, Slg. 1982 1665 Randnr. 6, 8). Dabei lässt der EuGH die Mitgliedstaaten die Frage, ob die Prostitution von der betreffenden Person selbstständig (oder unselbstständig) ausgeübt wird, anhand der Beweisvoraussetzungen prüfen, ob die Ausübung ohne Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses erfolgt "in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt (sowie) in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird" (Urteil Jany und andere, Randnr. 71). Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Prostitution als eine von Selbstständigen ausgeübte Erwerbstätigkeit gelten (Urteil Jany und andere, Randnr. 70 f. im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit; die Beschwerdeführerinnen hatten für die Erwerbstätigkeit eigenständig je eine Räumlichkeit gemietet; es bestanden keine sachverhaltlichen Hinweise auf einen Bordell-/Clubbetrieb; vgl. Randnr. 17; vgl. zu den Kriterien im Allgemeinen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vom 19. Februar 2004 zu C-327/02 Panayotova und andere, Slg. 2004 I-11055 Randnr. 83).
4.1.3 Auf ähnliche Kriterien zur Bestimmung der Art der (selbstständigen oder unselbstständigen) Tätigkeit stützt sich denn auch das nationale Recht: Gemäss Art. 11 Abs. 1 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, eine Bewilligung (vgl. oben E. 3.3.2). Als Erwerbstätigkeit gilt hierbei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Als unselbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 1a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit[VZAE; SR 142.201]) gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Als selbstständige Erwerbstätigkeit gilt demgegenüber die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist, wobei der Erwerbende unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko selbst trägt. Diese frei gewählte Organisation tritt nach aussen in Erscheinung, indem beispielsweise ein Handels-, Fabrikations-, Dienstleistungs-, Gewerbe- oder anderer Geschäftsbetrieb geführt wird (Art. 2 Abs. 1 VZAE).
4.2 Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige als auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration, Bericht vom Januar 2012 zur Rotlichtproblematik, S. 6 ff., 10). Die Beschwerdeführerin sieht die von ihr angestrebte Tätigkeit als selbstständige Prostitution an. Nach ihrer Ansicht zeige sich dies namentlich anhand der Benutzungsvereinbarung, welche sie mit dem Club C.B. abgeschlossen habe. Aus dieser gehe hervor, dass ihr für ein Entgelt von Fr. 90.- täglich "selbstständig und auf freiwilliger Basis und ohne jeglichen Zwang die Infrastruktur des Clubs" zur Verfügung gestellt werde. Der Club C.B. garantiere ihr weder, dass sie Kunden bedienen könne, noch schreibe er ihr vor, zu welchen Preisen sie Dienstleistungen anbietet oder wie lange sie sich in dessen Räumlichkeiten aufzuhalten habe. Sie sei demnach vom Club unabhängig erwerbstätig. Dass sie selbst nach aussen kaum in Erscheinung trete, liege am durch sie ausgeübten Beruf und sei kein Hinweis auf eine unselbstständige Tätigkeit.
4.3 Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, die von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten werden, durfte das Kantonsgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ausgehen:
4.3.1 Zwar trifft es zu, dass zahlreiche selbstständig Erwerbende mit der Situation konfrontiert sind, dass sie ihre Tätigkeit in Räumen ausüben, über welche einer anderen Person das Hausrecht zusteht. Auch können Prostituierte, die etwa eigenständig eine Räumlichkeit mieten oder Freier in einer Bar treffen, gleich wie Ärzte oder Anwälte als selbstständig Erwerbende gelten (vgl. Urteil des EuGH Jany und andere, Randnr. 56 ff.). Demgegenüber gestaltet sich die Erwerbstätigkeit vorliegend trotz der zur Verfügung gestellten Infrastruktur nicht entsprechend unabhängig: Die Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Benutzungsverordnung an die Weisungen des Club C.B. gebunden. Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen entscheidet der Club C.B. darüber, wer als Prostituierte im Salon arbeitet. Er wählt die Interessentinnen zum einzigen Zweck aus, dass sie in den Räumlichkeiten des Clubs als Prostituierte tätig sind (vgl. bereits den Sachverhalt in Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4). Der Club C.B. kann demnach die Prostituierten auswählen und über den verlangten Tageseintritt die Anwesenheit der Prostituierten steuern.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfolgt eine gewisse Eingliederung in den Club C.B. auch dahin gehend, dass die Prostituierten auf der Homepage des Clubs C.B. vorgestellt werden und abrufbar ist, wer am jeweiligen Tag im Club C.B. anzutreffen sei. So kann beispielsweise eine Kontaktaufnahme nur über die Homepage des Clubs bzw. erst nach Betreten desselben erfolgen. Ein direkter Kontakt zwischen potenziellen Kunden und der Beschwerdeführerin ist nicht möglich, sondern erfolgt vielmehr über die Vermittlungstätigkeit des Clubs. Die Beschwerdeführerin ist zur Erzielung ihres Erwerbseinkommens auf die Kundschaft im Club C.B. angewiesen, was zu einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Club führt. Sodann tritt nach aussen nicht die Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der Club C.B. in Erscheinung, der im Übrigen dem Amt für Migration auch das die Beschwerdeführerin betreffende Gesuch eingereicht hat. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen finden sich sodann auf der Homepage Hinweise auf Tarife und Sonderangebote. Dies durfte die Vorinstanz als weiteres Indiz werten, dass bei solchen Anlässen entsprechend viele Arbeiterinnen anwesend sind bzw. dass die Beschwerdeführerin und andere Frauen die Arbeitsbedingungen und ihre Anwesenheit nicht völlig frei selbst bestimmen können.
Gerade mit Blick auf die kurze Dauer der beantragten Erwerbstätigkeit erscheinen die Vorbringen der Beschwerdeführerin wenig realistisch,sie sei gegenüber dem Club völlig unabhängig, könne jederzeit an einen anderen Ort ausweichen und es bestünden daher für sie zahlreiche Alternativen zum Club C.B.; jedenfalls belegt die Beschwerdeführerin eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit auch andernorts nicht. Aufgrund der festgestellten organisatorischen Abhängigkeit kann für die beabsichtigte Tätigkeit - selbst wenn die Beschwerdeführerin das Entgelt der Freier vollumfänglich selbst beziehen sollte - auch auf eine hinreichende wirtschaftliche Abhängigkeit vom Club C.B. geschlossen werden.
4.3.2 Die Frage der (mehrwert-)steuerrechtlichen Behandlung in Clubs tätiger Prostituierter hat sich dem Bundesgericht bereits verschiedentlich gestellt. Bei Sachverhalten, in denen eine direkte Kontaktnahme der Prostituierten ohne Zuhilfenahme des Clubs mit dem Kunden nicht vorgesehen war, mithin eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zum Club besteht, waren die Einnahmen mehrwertsteuerrechtlich dem Club anzurechnen und die im Club tätigen Frauen in dieser Hinsicht als unselbstständig erwerbstätig zu betrachten (Urteile 2C_261/2012 und 2C_262/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3; 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 E. 1.4.3; 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2 und 4.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.2 und 4.4; 2C_518/2007 / 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3). Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen rechnet der Club C.B. für die in den Räumlichkeiten tätigen Prostituierten sodann die Quellensteuer und die Sozialversicherungsbeiträge selbst ab. In sozialversicherungsrechtlicher Sicht werden demnach die Prostituierten vom Club als unselbstständig Erwerbstätige angesehen (vgl. dazu die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3; 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3, 5.2 und 6.6). Vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung ist dies im Rahmen der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit im FZA als weiteres Indiz zu werten, dass die Beschwerdeführerin eine unselbstständige Erwerbstätigkeit anstrebt (vgl. Art. 1 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004 S. 1 [SR 0.831.109.268.1]; bzw. bis Ende März 2012 Art. 1 lit. a Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 [...] [AS 2004 121, 2008 4219 4273, 2009 4831]) in Verbindung mit Anhang II des FZA).
4.3.3 Das Bundesgericht hat sich zur Frage, ob ausländische Prostituierte in Clubs einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, auch im Kontext der Strafbestimmungen zur Ausländergesetzgebung bereits geäussert. Es hielt fest, Art. 117 Abs. 1 AuG ("Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung") sei nicht nur auf einen Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne anwendbar (Art. 319 ff. OR), der gegenüber Arbeitnehmern weisungsbefugt sei (Art. 321d OR; Urteil 6B_1112/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3; vgl. auch BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 ff. und E. 1.5.2 S. 165 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff.). Vielmehr sei der Anwendungsbereich der Bestimmung mit Rücksicht auf deren Sinn und Zweck weit zu fassen (vgl. auch Urteile 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4; 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.3; ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 117 AuG). Aus dem weiten faktischen Arbeitgeberbegriff in Art. 117 AuG lässt sich, wie die Vorinstanz zurecht erwog, nicht im Umkehrschluss ableiten, dass es sich bei den Beschäftigten zwingend um unselbstständige Erwerbstätige handelt (vgl. Urteil 6B_329/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4). Gleichwohl hat das Bundesgericht auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, dass Frauen auch dann als unselbstständig Beschäftigte im Sinne der Ausländergesetzgebung gelten, wenn sie selbst bestimmen, wann und wie lange sie im sog. Massagesalon arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Unerheblich sei hierbei, ob der Club oder dessen Geschäftsführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber selbst bestimmen konnten. Eine solche weitgehende Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Club im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (Art. 195 lit. c StGB) verfolgt zu werden, sei zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164 f.; BGE 128 IV 170 E. 4.2 S. 175 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_412/2009 vom 24. August 2009 E. 1.3.4).
4.4 Gestützt auf die umfassenden, von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügten Sachverhaltsfeststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Kontakt mit den Freiern) geht die Vorinstanz in zutreffender Weise von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, sie beabsichtige, die Erwerbstätigkeit in einer anderen Form, etwa grenzüberschreitend, auszuüben. Das Kantonsgericht hat demnach weder Bundes- noch Freizügigkeitsrechte verletzt, wenn es einen Nachweis einforderte, dass für die betreffende Erwebstätigkeit keine inländischen Arbeitnehmer gefunden werden konnten, und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf das FZA zum gegenwärtigen Zeitpunkt verneinte.
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Art. 4 ALC in relazione con gli art. 6 e 12 cpv. 1 allegato I ALC; art. 10 n. 4c in relazione con il n. 1b secondo comma e con il n. 2b secondo comma ALC; art. 16 n. 2 ALC; prostituzione; accesso al mercato del lavoro; attività lucrativa indipendente e dipendente nell'ambito di applicazione delle disposizioni transitorie dell'ALC. Restrizioni quantitative stabilite a titolo transitorio e regime preferenziale per lavoratori indigeni nei confronti di lavoratori dipendenti in provenienza da Bulgaria e Romania (consid. 3). L'attività lucrativa di una prostituta in un cosiddetto club va considerata come dipendente o indipendente ai sensi dell'ALC (consid. 4)? Criteri per determinare il tipo di attività lucrativa secondo la giurisprudenza della CGUE e secondo il diritto nazionale (consid. 4.1 e 4.2). Esame dei criteri sulla base dell'organizzazione concreta dell'attività nel club (consid. 4.3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 474
La Société d'équipement de la région d'Ajoie et du Clos du Doubs (ci-après: la SEDRAC) est une association de droit public, dont peuvent être membres la République et canton du Jura, ainsi que les communes du district de Porrentruy. Son objectif consiste dans l'achat, l'équipement et la mise à disposition d'immeubles industriels propres à assurer un développement économique harmonieux dans le district de Porrentruy.
Pour pallier la pénurie de terrains équipés et bien situés, cette association a décidé de développer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal à C. Les propriétaires des terrains concernés sont a priori d'accord de céder les surfaces nécessaires, mais demandent d'autres terres en compensation. Une promesse de vente a ainsi été signée avec Z., propriétaire de l'immeuble feuillet n° y du ban de D., d'une surface de 133'744 m2. Cette parcelle est en zone agricole et prise à ferme par X., agriculteur. La SEDRAC entend acquérir ce terrain dans le but de l'échanger avec les terres agricoles qui passeraient en zone à bâtir dans le cadre de la réalisation de la nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal.
Par décision du 6 juillet 2012, la Commission foncière rurale du canton du Jura (ci-après: la Commission foncière) a notamment constaté que la SEDRAC, à certaines conditions, pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question pour l'échanger contre ceux situés dans la future zone d'activités d'intérêt cantonal.
Le 26 février 2013, statuant sur opposition de X., la Commission foncière a partiellement modifié sa décision en ce sens qu'elle a constaté que la SEDRAC ne pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question: selon l'art. 65 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi sur le droit foncier rural;RS 211.412.11), l'acquisition par la collectivité publique ou par ses établissements est autorisée quand elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage; or, le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne constituait pas un ouvrage.
Par arrêt du 30 septembre 2013, le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la SEDRAC. Il a jugé que celle-ci souhaitait équiper une future zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et annulé l'arrêt attaqué. Il a constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. celui-ci ne pouvant servir de remploi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a retenu que la SEDRAC voulait acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. pour l'échanger contre des parcelles situées dans le périmètre qui l'intéressait pour créer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal, étant précisé que les zones industrielles existantes en Ajoie étaient pratiquement épuisées. Il s'agissait là d'un intérêt public. De plus, la prénommée souhaitait équiper une zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage. Pour être autorisée, l'acquisition devait aussi être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, soit, selon le Tribunal cantonal, aux plans directeurs au sens des articles 6 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT ou loi sur l'aménagement du territoire; RS 700). Compte tenu du plan directeur cantonal approuvé par les autorités compétentes et des préavis favorables des différents services cantonaux et des communes, le projet de zone correspondait à un objectif précis et à une procédure réalisable. Toutes les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR étaient donc réalisées.
Pour sa part, le recourant prétend que les juges précédents ont donné à la notion d'ouvrage de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR une définition et en ont fait une application que le législateur n'a pas voulues: le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne devrait pas être considéré comme un "ouvrage" au sens de cette disposition.
2.1 La décision de constatation (art. 84 let. b LDFR), qui est à distinguer de la décision d'autorisation (art. 61 LDFR), permet à celui qui y a un intérêt légitime de, notamment, "faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée".
L'art. 65 al. 1 LDFR, qui traite des acquisitions par les pouvoirs publics, prévoit:
"L'acquisition par la collectivité ou par ses établissements est autorisée quand:
a. elle est nécessaire à l'exécution d'une tâche publique prévue conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire;
b. elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire et que la législation fédérale ou cantonale prescrit ou permet la prestation d'objets en remploi."
L'art. 65 al. 1 LDFR distingue ainsi deux hypothèses: d'une part, l'acquisition avec affectation directe à une tâche d'intérêt public (al. 1 let. a); d'autre part, l'achat dans le but du remploi (al. 1 let. b).
2.2 La situation en cause relève de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR. Il s'agit de déterminer si le déclassement d'une zone agricole, afin de créer une zone d'activités d'intérêt cantonal avec, pour finalité, l'agrandissement de la zone industrielle existante peut être considéré comme un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire".
2.3 Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 139 III 478 consid. 6 p. 479 s.; ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273; ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254).
3.
3.1 La notion d'"ouvrage" est une notion juridique dont le sens est vague et qui varie selon les domaines du droit; en l'occurrence, la loi sur le droit foncier rural se réfère au droit de l'aménagement du territoire qui sera examiné ci-après (consid. 3.4.1 ss).
L'art. 65 al. 1 let. b LDFR mentionne qu'il doit s'agir de l'"édification" d'un ouvrage, terme défini par le Grand Robert, comme étant l'action d'édifier, de construire un édifice. Cette précision conduit donc à penser que sont visées des réalisations matérielles déterminées.
Ainsi, si l'interprétation littérale ne permet pas à elle seule de définir si le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal constitue un ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, elle irait plutôt dans le sens d'une réponse négative.
3.2
3.2.1 La volonté à la base de cette disposition, rendant possible l'acquisition d'immeubles agricoles par la collectivité ou par ses établissements, était de permettre une alternative à la procédure d'expropriation. Bien que cette disposition ait donné lieu à de nombreuses discussions aux Chambres fédérales (il s'agissait dans le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889, de l'art. 63 al. 1 let. g LDFR qui est devenu, par la suite, l'art. 64b LDFR pour finalement entrer en vigueur sous l'art. 65 LDFR), les travaux préparatoires ne définissent pas plus précisément la notion d'ouvrage contenue dans cette norme, si ce n'est qu'ils citent en exemple Rail 2000 (BO 1991 CN 144 ss).
3.2.2 Cependant, le recourant tire un argument, explicité ci-dessous, des débats parlementaires qui ont porté, non pas sur l'art. 65 LDFR, mais sur l'art. 63 LDFR (art. 64 LDFR lors des débats) relatif aux motifs de refus de l'acquisition.
Le texte adopté prévoyait:
"L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est refusée lorsque:
...
c. l'acquéreur dispose déjà juridiquement ou économiquement de plus d'immeubles agricoles qu'il n'en faut pour offrir à une famille paysanne des moyens d'existence particulièrement bons;
..."
Le conseiller national Peter Hess a alors proposé d'ajouter à cette disposition un alinéa 2, dont la teneur était la suivante (BO 1991 CN 865):
"Le motif du refus prévu à la lettre c ne s'applique pas à la collectivité ni à ses établissements ou institutions d'utilité publique lorsque l'acquisition sert au remploi pour des immeubles libérés en vue de la construction."
Cette proposition a été écartée (BO 1991 CN 867). Le recourant voit dans ce rejet et dans les débats parlementaires qui l'ont précédé la preuve que l'art. 65 al. 1 let. b LDFR ne permet pas l'acquisition de la parcelle en cause par la SEDRAC.
Une telle conclusion ne peut être tirée de ce refus. Il apparaît, en effet, que les débats aux chambres n'ont pas porté sur la notion d'ouvrage (l'alinéa 2 proposé ne contenait d'ailleurs même pas le terme "ouvrage" mais mentionnait celui de "construction" ["Grundstücke" dans la version allemande]), telle qu'elle doit être ici définie et on ne peut donc rien en déduire d'utile pour le présent cas. La lecture des débats démontre que si les parlementaires ont refusé la proposition Hess c'était par volonté de ne pas octroyer des privilèges à l'Etat qui auraient permis à celui-ci d'acquérir librement des terrains: lorsque la collectivité publique agissait à l'instar d'un propriétaire privé et non pas dans un but d'intérêt public, elle ne devait pas être traitée autrement qu'un particulier et n'avait pas à être favorisée. Les parlementaires voulaient éviter que la collectivité publique ne fasse l'acquisition de terrains situés en zone agricole pour les thésauriser (BO 1991 CN 865-867). Il s'agissait d'empêcher que la collectivité publique, arguant de la possibilité d'éventuels remplois, effectue des acquisitions importantes, voire se lance dans des achats qui feraient grimper les prix (BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 184). Ne se présente pas ici un tel cas de figure. On ne peut donc rien déduire pour la présente affaire du rejet de la proposition Hess, tout en gardant à l'esprit que les parlementaires ont eu une approche restrictive de l'acquisition de terrains par la collectivité publique, y compris dans le cadre du remploi.
En conclusion, l'interprétation historique ne se révèle pas concluante.
3.3 Selon l'art. 1 al. 1 let. b LDFR, la loi sur le droit foncier rural a pour but de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles. Si ce but ne donne pas de renseignement sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, il permet cependant de considérer que cette disposition doit être interprétée de façon restrictive.
En effet, la loi sur le droit foncier rural préserve le fermier en ceci que, lors de l'aliénation d'un immeuble ou d'une entreprise agricole, celui-ci bénéficie, à certaines conditions, d'un droit de préemption légal (art. 47 LDFR). Or, lorsque des parcelles sont acquises en remploi, le fermier perd ce droit (art. 216c al. 2 CO; FF 1988 III 1017 ad art. 216c CO). Ainsi, si l'on devait interpréter extensivement la notion d'ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, on réduirait les cas où le fermier peut faire valoir son droit de préemption et l'on irait à l'encontre d'un des buts de la loi.
L'analyse téléologique n'est donc pas déterminante mais elle va dans le sens d'une interprétation restrictive de la notion en cause.
3.4 Avant de procéder à l'interprétation systématique de la loi sur le droit foncier rural, il y a lieu de préciser que cette loi ne concerne pas, au premier plan, les collectivités publiques puisque celle-ci vise avant tout les propriétaires terriens et les entreprises familiales (art. 1 al. 1 let. a LDFR), ainsi que les exploitants à titre personnel (art. 1 al. 1 let. b LDFR); elle ne contient donc que peu de dispositions touchant les collectivités publiques. L'art. 65 LDFR a été introduit pour permettre aux pouvoirs publics-qui ne peuvent, par définition, remplir la condition de l'exploitant à titre personnel de l'art. 63 al. 1 let. a LDFR - d'acquérir des immeubles ou des entreprises agricoles pour la réalisation de tâches publiques. Il a été complété par l'art. 64 LDFR, dont certaines lettres de l'alinéa 1 tiennent compte des besoins plus spécifiques de l'Etat (cf. al. 1 let. a, d et e; STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 18 ad art. 64 LDFR p. 861).
3.4.1 En mentionnant l'édification d'un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire", l'art. 65 al. 1 let. b LDFR renvoie directement à la loi sur l'aménagement du territoire. Le terme d'"ouvrage" ne figure pas dans cette loi. Il est en revanche présent dans l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1): l'art. 1 al. 2 let. b OAT mentionne que la Confédération, les cantons et les communes exercent des activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire notamment lorsqu'ils élaborent ou réalisent des projets de construction ou de transformation de bâtiments, d'ouvrages ou d'installations publics ou d'intérêt public.
La notion d'ouvrage est ainsi proche de celle de "construction" qui est elle présente dans la loi sur l'aménagement du territoire. Le Tribunal fédéral en a donné une définition dans le cadre de l'art. 22 al. 1 LAT; il a retenu que sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (ATF 113 Ib 314consid. 2b p. 315; 123 II 256 consid. 3 p. 259). Cette définition s'applique aussi bien aux ouvrages publics qu'aux ouvrages privés (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 489 p. 214).
3.4.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR: il a retenu que lorsque cette disposition prévoit que, pour être autorisée, l'acquisition par une collectivité publique doit être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit en réalité d'une autre manière d'affirmer que l'acquisition doit répondre à un but d'intérêt public (RNRF 87/2006 p. 278, 5A.33/2004 consid. 3.1 et les auteurs cités). En aménagement du territoire, les "constructions et installations d'intérêt public" sont celles qui sont érigées par des particuliers ou des entreprises non concessionnaires qui exercent des activités dont bénéficient ensuite une partie ou la totalité de la population (Département fédéral de justice et police, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 57 ad art. 3 LAT p. 104).
On peut ainsi déduire de ce qui précède que le législateur vise, à l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, des ouvrages concrets édifiés dans l'intérêt public, tels que des routes, des voies de chemins de fer, des conduites, des installations de production d'énergie et autres projets ayant des effets significatifs sur l'organisation du territoire (STALDER/BANDLI, op. cit., n° 9 ad art. 65 LDFR p. 886).
3.4.3 Pour la doctrine, le renvoi de l'art. 65 LDFR "aux plans du droit de l'aménagement du territoire" exclut les plans d'affectation des art. 14 ss LAT. En effet, avec l'adoption d'un plan d'affectation, les parcelles concernées sont colloquées en zone à bâtir et, par conséquent, ne sont pas soumise à la loi sur le droit foncier rural (art. 2 al. 1 let. a LDFR; seule application de cette loi en zone à bâtir: art. 2 al. 2 let. a LDFR).
Toujours selon la doctrine, dans la mesure où sont en jeu des infrastructures de l'Etat, le renvoi aux plans du droit de l'aménagement du territoire désigne les plans sectoriels au sens de l'art. 13 LAT, tels notamment les plans de la circulation, d'infrastructure aérienne ou de transmission par câbles. A l'échelon cantonal, ce renvoi concerne des ouvrages qui sont la plupart du temps prévus dans les plans directeurs cantonaux au sens de l'art. 8 LAT (YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 556 ss p. 214; STALDER/BANDLI, op. cit., nos 7 et 9 ad art. 65 LDFR p. 884 ss; BEAT STALDER, op. cit., p. 184).
On peut encore mentionner qu'en matière d'aménagement du territoire sont notamment admis dans les zones réservées aux constructions publiques les immeubles administratifs, les constructions scolaires, sportives et hospitalières, les constructions ecclésiales, les cimetières, les places de parc (ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éd.], 2010, n° 79 ad art. 22 LAT p. 40; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 526 ss p. 238). Ainsi, la construction de tels ouvrages ne tombe en principe pas sous le coup de l'art. 65 LDFR, puisqu'ils ne peuvent être réalisés que sur une parcelle constructible ou bénéficiant d'une dérogation hors zone (art. 24 LAT).
3.4.4 Il ressort de cette interprétation que les ouvrages prévus conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR doivent répondre aux exigences des plans directeurs cantonaux ou des plans sectoriels et que, dans ce cadre, seuls sont visés des ouvrages concrets déterminés édifiés dans l'intérêt public.
3.5
3.5.1 Au regard de ce qui précède, on ne peut considérer le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal comme étant un ouvrage d'intérêt public. En effet, la création d'une zone ne saurait être considérée comme un ouvrage tel que défini ci-dessus. Ce seul élément suffit pour admettre le recours. On peut encore ajouter que, si la planification en général est une tâche publique et si une zone d'activités d'intérêt cantonal, avec l'implantation d'entreprises, a des répercussions indirectes économiques et sociales positives pour la collectivité, notamment avec la création d'emplois et les retombées fiscales, une telle zone sert au premier plan des intérêts privés. Comme le mentionne la fiche 1.06 "Zones d'activités d'intérêt cantonal" versée à la procédure, avec la création de cette zone, "le canton vise la constitution de sites sur lesquels les grandes entreprises, ouvertes sur le marché de l'emploi et tournées vers l'économie suisse et internationale, peuvent obtenir des droits de construire dans des délais courts...". Ainsi, au contraire de voies de chemins de fer, de routes ou de lignes électriques qui servent directement la collectivité, une zone d'activités d'intérêt cantonal est destinée à des entreprises privées agissant dans leur propre intérêt.
3.5.2 En conclusion, une zone d'activités d'intérêt cantonal n'est pas un ouvrage au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR et sa création ne servirait qu'indirectement et qu'éventuellement l'intérêt public; partant, une telle zone ne remplit pas les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le recours doit ainsi déjà être admis sous cet angle. Par conséquent, la question, soulevée par les parties, de la relation entre la zone d'activités d'intérêt cantonal et le plan directeur, ainsi que celle de savoir si une mesure de planification est un projet concret, peuvent rester ouvertes.
4. Compte tenu de ce qui précède, le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. Il doit être constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D., celui-ci ne pouvant servir de remploi.
La SEDRAC, association de droit public dont les membres sont la République et canton du Jura et les communes du district de Porrentruy, dont l'intérêt pécuniaire n'est qu'indirectement en cause, n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). En revanche, elle versera une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
L'affaire sera renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF).
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fr
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Art. 65 Abs. 1 lit. b BGBB; Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke als Realersatz durch die öffentliche Hand; Begriff des "nach Plänen des Raumplanungsrechts vorgesehenen Werkes". Auslegung des Begriffs des "nach Plänen des Raumplanungsrechts vorgesehenen Werkes" im Sinne von Art. 65 Abs. 1 lit. b BGBB. Als solches kann nur ein bestimmtes physisches Werk gelten, welches in einem öffentlichen Interesse gebaut wurde und den Anforderungen der kantonalen Richt- oder Sachpläne entspricht (E. 2-3.4).
Die Umzonung eines Grundstücks aus einer Landwirtschafts- in eine Aktivitätszone von kantonaler Bedeutung erfüllt diese Vorgaben nicht. Die betroffene öffentlich-rechtliche Körperschaft kann deshalb die gewünschten landwirtschaftlichen Grundstücke nicht erwerben, um sie gegen jene in der vorgesehenen Aktivitätszone von kantonaler Bedeutung einzutauschen (E. 3.5 und 4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,115
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140 II 473
Sachverhalt ab Seite 474
La Société d'équipement de la région d'Ajoie et du Clos du Doubs (ci-après: la SEDRAC) est une association de droit public, dont peuvent être membres la République et canton du Jura, ainsi que les communes du district de Porrentruy. Son objectif consiste dans l'achat, l'équipement et la mise à disposition d'immeubles industriels propres à assurer un développement économique harmonieux dans le district de Porrentruy.
Pour pallier la pénurie de terrains équipés et bien situés, cette association a décidé de développer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal à C. Les propriétaires des terrains concernés sont a priori d'accord de céder les surfaces nécessaires, mais demandent d'autres terres en compensation. Une promesse de vente a ainsi été signée avec Z., propriétaire de l'immeuble feuillet n° y du ban de D., d'une surface de 133'744 m2. Cette parcelle est en zone agricole et prise à ferme par X., agriculteur. La SEDRAC entend acquérir ce terrain dans le but de l'échanger avec les terres agricoles qui passeraient en zone à bâtir dans le cadre de la réalisation de la nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal.
Par décision du 6 juillet 2012, la Commission foncière rurale du canton du Jura (ci-après: la Commission foncière) a notamment constaté que la SEDRAC, à certaines conditions, pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question pour l'échanger contre ceux situés dans la future zone d'activités d'intérêt cantonal.
Le 26 février 2013, statuant sur opposition de X., la Commission foncière a partiellement modifié sa décision en ce sens qu'elle a constaté que la SEDRAC ne pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question: selon l'art. 65 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi sur le droit foncier rural;RS 211.412.11), l'acquisition par la collectivité publique ou par ses établissements est autorisée quand elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage; or, le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne constituait pas un ouvrage.
Par arrêt du 30 septembre 2013, le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la SEDRAC. Il a jugé que celle-ci souhaitait équiper une future zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et annulé l'arrêt attaqué. Il a constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. celui-ci ne pouvant servir de remploi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a retenu que la SEDRAC voulait acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. pour l'échanger contre des parcelles situées dans le périmètre qui l'intéressait pour créer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal, étant précisé que les zones industrielles existantes en Ajoie étaient pratiquement épuisées. Il s'agissait là d'un intérêt public. De plus, la prénommée souhaitait équiper une zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage. Pour être autorisée, l'acquisition devait aussi être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, soit, selon le Tribunal cantonal, aux plans directeurs au sens des articles 6 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT ou loi sur l'aménagement du territoire; RS 700). Compte tenu du plan directeur cantonal approuvé par les autorités compétentes et des préavis favorables des différents services cantonaux et des communes, le projet de zone correspondait à un objectif précis et à une procédure réalisable. Toutes les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR étaient donc réalisées.
Pour sa part, le recourant prétend que les juges précédents ont donné à la notion d'ouvrage de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR une définition et en ont fait une application que le législateur n'a pas voulues: le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne devrait pas être considéré comme un "ouvrage" au sens de cette disposition.
2.1 La décision de constatation (art. 84 let. b LDFR), qui est à distinguer de la décision d'autorisation (art. 61 LDFR), permet à celui qui y a un intérêt légitime de, notamment, "faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée".
L'art. 65 al. 1 LDFR, qui traite des acquisitions par les pouvoirs publics, prévoit:
"L'acquisition par la collectivité ou par ses établissements est autorisée quand:
a. elle est nécessaire à l'exécution d'une tâche publique prévue conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire;
b. elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire et que la législation fédérale ou cantonale prescrit ou permet la prestation d'objets en remploi."
L'art. 65 al. 1 LDFR distingue ainsi deux hypothèses: d'une part, l'acquisition avec affectation directe à une tâche d'intérêt public (al. 1 let. a); d'autre part, l'achat dans le but du remploi (al. 1 let. b).
2.2 La situation en cause relève de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR. Il s'agit de déterminer si le déclassement d'une zone agricole, afin de créer une zone d'activités d'intérêt cantonal avec, pour finalité, l'agrandissement de la zone industrielle existante peut être considéré comme un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire".
2.3 Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 139 III 478 consid. 6 p. 479 s.; ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273; ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254).
3.
3.1 La notion d'"ouvrage" est une notion juridique dont le sens est vague et qui varie selon les domaines du droit; en l'occurrence, la loi sur le droit foncier rural se réfère au droit de l'aménagement du territoire qui sera examiné ci-après (consid. 3.4.1 ss).
L'art. 65 al. 1 let. b LDFR mentionne qu'il doit s'agir de l'"édification" d'un ouvrage, terme défini par le Grand Robert, comme étant l'action d'édifier, de construire un édifice. Cette précision conduit donc à penser que sont visées des réalisations matérielles déterminées.
Ainsi, si l'interprétation littérale ne permet pas à elle seule de définir si le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal constitue un ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, elle irait plutôt dans le sens d'une réponse négative.
3.2
3.2.1 La volonté à la base de cette disposition, rendant possible l'acquisition d'immeubles agricoles par la collectivité ou par ses établissements, était de permettre une alternative à la procédure d'expropriation. Bien que cette disposition ait donné lieu à de nombreuses discussions aux Chambres fédérales (il s'agissait dans le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889, de l'art. 63 al. 1 let. g LDFR qui est devenu, par la suite, l'art. 64b LDFR pour finalement entrer en vigueur sous l'art. 65 LDFR), les travaux préparatoires ne définissent pas plus précisément la notion d'ouvrage contenue dans cette norme, si ce n'est qu'ils citent en exemple Rail 2000 (BO 1991 CN 144 ss).
3.2.2 Cependant, le recourant tire un argument, explicité ci-dessous, des débats parlementaires qui ont porté, non pas sur l'art. 65 LDFR, mais sur l'art. 63 LDFR (art. 64 LDFR lors des débats) relatif aux motifs de refus de l'acquisition.
Le texte adopté prévoyait:
"L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est refusée lorsque:
...
c. l'acquéreur dispose déjà juridiquement ou économiquement de plus d'immeubles agricoles qu'il n'en faut pour offrir à une famille paysanne des moyens d'existence particulièrement bons;
..."
Le conseiller national Peter Hess a alors proposé d'ajouter à cette disposition un alinéa 2, dont la teneur était la suivante (BO 1991 CN 865):
"Le motif du refus prévu à la lettre c ne s'applique pas à la collectivité ni à ses établissements ou institutions d'utilité publique lorsque l'acquisition sert au remploi pour des immeubles libérés en vue de la construction."
Cette proposition a été écartée (BO 1991 CN 867). Le recourant voit dans ce rejet et dans les débats parlementaires qui l'ont précédé la preuve que l'art. 65 al. 1 let. b LDFR ne permet pas l'acquisition de la parcelle en cause par la SEDRAC.
Une telle conclusion ne peut être tirée de ce refus. Il apparaît, en effet, que les débats aux chambres n'ont pas porté sur la notion d'ouvrage (l'alinéa 2 proposé ne contenait d'ailleurs même pas le terme "ouvrage" mais mentionnait celui de "construction" ["Grundstücke" dans la version allemande]), telle qu'elle doit être ici définie et on ne peut donc rien en déduire d'utile pour le présent cas. La lecture des débats démontre que si les parlementaires ont refusé la proposition Hess c'était par volonté de ne pas octroyer des privilèges à l'Etat qui auraient permis à celui-ci d'acquérir librement des terrains: lorsque la collectivité publique agissait à l'instar d'un propriétaire privé et non pas dans un but d'intérêt public, elle ne devait pas être traitée autrement qu'un particulier et n'avait pas à être favorisée. Les parlementaires voulaient éviter que la collectivité publique ne fasse l'acquisition de terrains situés en zone agricole pour les thésauriser (BO 1991 CN 865-867). Il s'agissait d'empêcher que la collectivité publique, arguant de la possibilité d'éventuels remplois, effectue des acquisitions importantes, voire se lance dans des achats qui feraient grimper les prix (BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 184). Ne se présente pas ici un tel cas de figure. On ne peut donc rien déduire pour la présente affaire du rejet de la proposition Hess, tout en gardant à l'esprit que les parlementaires ont eu une approche restrictive de l'acquisition de terrains par la collectivité publique, y compris dans le cadre du remploi.
En conclusion, l'interprétation historique ne se révèle pas concluante.
3.3 Selon l'art. 1 al. 1 let. b LDFR, la loi sur le droit foncier rural a pour but de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles. Si ce but ne donne pas de renseignement sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, il permet cependant de considérer que cette disposition doit être interprétée de façon restrictive.
En effet, la loi sur le droit foncier rural préserve le fermier en ceci que, lors de l'aliénation d'un immeuble ou d'une entreprise agricole, celui-ci bénéficie, à certaines conditions, d'un droit de préemption légal (art. 47 LDFR). Or, lorsque des parcelles sont acquises en remploi, le fermier perd ce droit (art. 216c al. 2 CO; FF 1988 III 1017 ad art. 216c CO). Ainsi, si l'on devait interpréter extensivement la notion d'ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, on réduirait les cas où le fermier peut faire valoir son droit de préemption et l'on irait à l'encontre d'un des buts de la loi.
L'analyse téléologique n'est donc pas déterminante mais elle va dans le sens d'une interprétation restrictive de la notion en cause.
3.4 Avant de procéder à l'interprétation systématique de la loi sur le droit foncier rural, il y a lieu de préciser que cette loi ne concerne pas, au premier plan, les collectivités publiques puisque celle-ci vise avant tout les propriétaires terriens et les entreprises familiales (art. 1 al. 1 let. a LDFR), ainsi que les exploitants à titre personnel (art. 1 al. 1 let. b LDFR); elle ne contient donc que peu de dispositions touchant les collectivités publiques. L'art. 65 LDFR a été introduit pour permettre aux pouvoirs publics-qui ne peuvent, par définition, remplir la condition de l'exploitant à titre personnel de l'art. 63 al. 1 let. a LDFR - d'acquérir des immeubles ou des entreprises agricoles pour la réalisation de tâches publiques. Il a été complété par l'art. 64 LDFR, dont certaines lettres de l'alinéa 1 tiennent compte des besoins plus spécifiques de l'Etat (cf. al. 1 let. a, d et e; STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 18 ad art. 64 LDFR p. 861).
3.4.1 En mentionnant l'édification d'un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire", l'art. 65 al. 1 let. b LDFR renvoie directement à la loi sur l'aménagement du territoire. Le terme d'"ouvrage" ne figure pas dans cette loi. Il est en revanche présent dans l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1): l'art. 1 al. 2 let. b OAT mentionne que la Confédération, les cantons et les communes exercent des activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire notamment lorsqu'ils élaborent ou réalisent des projets de construction ou de transformation de bâtiments, d'ouvrages ou d'installations publics ou d'intérêt public.
La notion d'ouvrage est ainsi proche de celle de "construction" qui est elle présente dans la loi sur l'aménagement du territoire. Le Tribunal fédéral en a donné une définition dans le cadre de l'art. 22 al. 1 LAT; il a retenu que sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (ATF 113 Ib 314consid. 2b p. 315; 123 II 256 consid. 3 p. 259). Cette définition s'applique aussi bien aux ouvrages publics qu'aux ouvrages privés (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 489 p. 214).
3.4.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR: il a retenu que lorsque cette disposition prévoit que, pour être autorisée, l'acquisition par une collectivité publique doit être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit en réalité d'une autre manière d'affirmer que l'acquisition doit répondre à un but d'intérêt public (RNRF 87/2006 p. 278, 5A.33/2004 consid. 3.1 et les auteurs cités). En aménagement du territoire, les "constructions et installations d'intérêt public" sont celles qui sont érigées par des particuliers ou des entreprises non concessionnaires qui exercent des activités dont bénéficient ensuite une partie ou la totalité de la population (Département fédéral de justice et police, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 57 ad art. 3 LAT p. 104).
On peut ainsi déduire de ce qui précède que le législateur vise, à l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, des ouvrages concrets édifiés dans l'intérêt public, tels que des routes, des voies de chemins de fer, des conduites, des installations de production d'énergie et autres projets ayant des effets significatifs sur l'organisation du territoire (STALDER/BANDLI, op. cit., n° 9 ad art. 65 LDFR p. 886).
3.4.3 Pour la doctrine, le renvoi de l'art. 65 LDFR "aux plans du droit de l'aménagement du territoire" exclut les plans d'affectation des art. 14 ss LAT. En effet, avec l'adoption d'un plan d'affectation, les parcelles concernées sont colloquées en zone à bâtir et, par conséquent, ne sont pas soumise à la loi sur le droit foncier rural (art. 2 al. 1 let. a LDFR; seule application de cette loi en zone à bâtir: art. 2 al. 2 let. a LDFR).
Toujours selon la doctrine, dans la mesure où sont en jeu des infrastructures de l'Etat, le renvoi aux plans du droit de l'aménagement du territoire désigne les plans sectoriels au sens de l'art. 13 LAT, tels notamment les plans de la circulation, d'infrastructure aérienne ou de transmission par câbles. A l'échelon cantonal, ce renvoi concerne des ouvrages qui sont la plupart du temps prévus dans les plans directeurs cantonaux au sens de l'art. 8 LAT (YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 556 ss p. 214; STALDER/BANDLI, op. cit., nos 7 et 9 ad art. 65 LDFR p. 884 ss; BEAT STALDER, op. cit., p. 184).
On peut encore mentionner qu'en matière d'aménagement du territoire sont notamment admis dans les zones réservées aux constructions publiques les immeubles administratifs, les constructions scolaires, sportives et hospitalières, les constructions ecclésiales, les cimetières, les places de parc (ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éd.], 2010, n° 79 ad art. 22 LAT p. 40; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 526 ss p. 238). Ainsi, la construction de tels ouvrages ne tombe en principe pas sous le coup de l'art. 65 LDFR, puisqu'ils ne peuvent être réalisés que sur une parcelle constructible ou bénéficiant d'une dérogation hors zone (art. 24 LAT).
3.4.4 Il ressort de cette interprétation que les ouvrages prévus conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR doivent répondre aux exigences des plans directeurs cantonaux ou des plans sectoriels et que, dans ce cadre, seuls sont visés des ouvrages concrets déterminés édifiés dans l'intérêt public.
3.5
3.5.1 Au regard de ce qui précède, on ne peut considérer le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal comme étant un ouvrage d'intérêt public. En effet, la création d'une zone ne saurait être considérée comme un ouvrage tel que défini ci-dessus. Ce seul élément suffit pour admettre le recours. On peut encore ajouter que, si la planification en général est une tâche publique et si une zone d'activités d'intérêt cantonal, avec l'implantation d'entreprises, a des répercussions indirectes économiques et sociales positives pour la collectivité, notamment avec la création d'emplois et les retombées fiscales, une telle zone sert au premier plan des intérêts privés. Comme le mentionne la fiche 1.06 "Zones d'activités d'intérêt cantonal" versée à la procédure, avec la création de cette zone, "le canton vise la constitution de sites sur lesquels les grandes entreprises, ouvertes sur le marché de l'emploi et tournées vers l'économie suisse et internationale, peuvent obtenir des droits de construire dans des délais courts...". Ainsi, au contraire de voies de chemins de fer, de routes ou de lignes électriques qui servent directement la collectivité, une zone d'activités d'intérêt cantonal est destinée à des entreprises privées agissant dans leur propre intérêt.
3.5.2 En conclusion, une zone d'activités d'intérêt cantonal n'est pas un ouvrage au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR et sa création ne servirait qu'indirectement et qu'éventuellement l'intérêt public; partant, une telle zone ne remplit pas les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le recours doit ainsi déjà être admis sous cet angle. Par conséquent, la question, soulevée par les parties, de la relation entre la zone d'activités d'intérêt cantonal et le plan directeur, ainsi que celle de savoir si une mesure de planification est un projet concret, peuvent rester ouvertes.
4. Compte tenu de ce qui précède, le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. Il doit être constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D., celui-ci ne pouvant servir de remploi.
La SEDRAC, association de droit public dont les membres sont la République et canton du Jura et les communes du district de Porrentruy, dont l'intérêt pécuniaire n'est qu'indirectement en cause, n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). En revanche, elle versera une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
L'affaire sera renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF).
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Art. 65 al. 1 let. b LDFR; acquisition d'immeubles agricoles en remploi par la collectivité publique; notion d'"ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire". Interprétation de la notion d'"ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire" de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR. Seul est considéré comme tel un ouvrage matériel déterminé, construit dans l'intérêt public, qui répond aux exigences des plans directeurs cantonaux ou des plans sectoriels (consid. 2-3.4).
Le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal ne remplit pas ces conditions. Dès lors, l'association de droit public en cause ne pourra pas acquérir les immeubles agricoles convoités pour les échanger contre ceux situés dans la zone d'activités d'intérêt cantonal envisagée (consid. 3.5 et 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 474
La Société d'équipement de la région d'Ajoie et du Clos du Doubs (ci-après: la SEDRAC) est une association de droit public, dont peuvent être membres la République et canton du Jura, ainsi que les communes du district de Porrentruy. Son objectif consiste dans l'achat, l'équipement et la mise à disposition d'immeubles industriels propres à assurer un développement économique harmonieux dans le district de Porrentruy.
Pour pallier la pénurie de terrains équipés et bien situés, cette association a décidé de développer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal à C. Les propriétaires des terrains concernés sont a priori d'accord de céder les surfaces nécessaires, mais demandent d'autres terres en compensation. Une promesse de vente a ainsi été signée avec Z., propriétaire de l'immeuble feuillet n° y du ban de D., d'une surface de 133'744 m2. Cette parcelle est en zone agricole et prise à ferme par X., agriculteur. La SEDRAC entend acquérir ce terrain dans le but de l'échanger avec les terres agricoles qui passeraient en zone à bâtir dans le cadre de la réalisation de la nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal.
Par décision du 6 juillet 2012, la Commission foncière rurale du canton du Jura (ci-après: la Commission foncière) a notamment constaté que la SEDRAC, à certaines conditions, pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question pour l'échanger contre ceux situés dans la future zone d'activités d'intérêt cantonal.
Le 26 février 2013, statuant sur opposition de X., la Commission foncière a partiellement modifié sa décision en ce sens qu'elle a constaté que la SEDRAC ne pourrait être autorisée à acquérir l'immeuble en question: selon l'art. 65 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi sur le droit foncier rural;RS 211.412.11), l'acquisition par la collectivité publique ou par ses établissements est autorisée quand elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage; or, le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne constituait pas un ouvrage.
Par arrêt du 30 septembre 2013, le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis le recours de la SEDRAC. Il a jugé que celle-ci souhaitait équiper une future zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et annulé l'arrêt attaqué. Il a constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. celui-ci ne pouvant servir de remploi.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a retenu que la SEDRAC voulait acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D. pour l'échanger contre des parcelles situées dans le périmètre qui l'intéressait pour créer une nouvelle zone d'activités d'intérêt cantonal, étant précisé que les zones industrielles existantes en Ajoie étaient pratiquement épuisées. Il s'agissait là d'un intérêt public. De plus, la prénommée souhaitait équiper une zone industrielle, ce qui devait être considéré comme un ouvrage. Pour être autorisée, l'acquisition devait aussi être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, soit, selon le Tribunal cantonal, aux plans directeurs au sens des articles 6 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT ou loi sur l'aménagement du territoire; RS 700). Compte tenu du plan directeur cantonal approuvé par les autorités compétentes et des préavis favorables des différents services cantonaux et des communes, le projet de zone correspondait à un objectif précis et à une procédure réalisable. Toutes les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR étaient donc réalisées.
Pour sa part, le recourant prétend que les juges précédents ont donné à la notion d'ouvrage de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR une définition et en ont fait une application que le législateur n'a pas voulues: le "dézonage" de terrains agricoles en zone à bâtir ne devrait pas être considéré comme un "ouvrage" au sens de cette disposition.
2.1 La décision de constatation (art. 84 let. b LDFR), qui est à distinguer de la décision d'autorisation (art. 61 LDFR), permet à celui qui y a un intérêt légitime de, notamment, "faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée".
L'art. 65 al. 1 LDFR, qui traite des acquisitions par les pouvoirs publics, prévoit:
"L'acquisition par la collectivité ou par ses établissements est autorisée quand:
a. elle est nécessaire à l'exécution d'une tâche publique prévue conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire;
b. elle sert au remploi en cas d'édification d'un ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire et que la législation fédérale ou cantonale prescrit ou permet la prestation d'objets en remploi."
L'art. 65 al. 1 LDFR distingue ainsi deux hypothèses: d'une part, l'acquisition avec affectation directe à une tâche d'intérêt public (al. 1 let. a); d'autre part, l'achat dans le but du remploi (al. 1 let. b).
2.2 La situation en cause relève de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR. Il s'agit de déterminer si le déclassement d'une zone agricole, afin de créer une zone d'activités d'intérêt cantonal avec, pour finalité, l'agrandissement de la zone industrielle existante peut être considéré comme un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire".
2.3 Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 139 III 478 consid. 6 p. 479 s.; ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 139 IV 270 consid. 2.2 p. 273; ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254).
3.
3.1 La notion d'"ouvrage" est une notion juridique dont le sens est vague et qui varie selon les domaines du droit; en l'occurrence, la loi sur le droit foncier rural se réfère au droit de l'aménagement du territoire qui sera examiné ci-après (consid. 3.4.1 ss).
L'art. 65 al. 1 let. b LDFR mentionne qu'il doit s'agir de l'"édification" d'un ouvrage, terme défini par le Grand Robert, comme étant l'action d'édifier, de construire un édifice. Cette précision conduit donc à penser que sont visées des réalisations matérielles déterminées.
Ainsi, si l'interprétation littérale ne permet pas à elle seule de définir si le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal constitue un ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, elle irait plutôt dans le sens d'une réponse négative.
3.2
3.2.1 La volonté à la base de cette disposition, rendant possible l'acquisition d'immeubles agricoles par la collectivité ou par ses établissements, était de permettre une alternative à la procédure d'expropriation. Bien que cette disposition ait donné lieu à de nombreuses discussions aux Chambres fédérales (il s'agissait dans le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889, de l'art. 63 al. 1 let. g LDFR qui est devenu, par la suite, l'art. 64b LDFR pour finalement entrer en vigueur sous l'art. 65 LDFR), les travaux préparatoires ne définissent pas plus précisément la notion d'ouvrage contenue dans cette norme, si ce n'est qu'ils citent en exemple Rail 2000 (BO 1991 CN 144 ss).
3.2.2 Cependant, le recourant tire un argument, explicité ci-dessous, des débats parlementaires qui ont porté, non pas sur l'art. 65 LDFR, mais sur l'art. 63 LDFR (art. 64 LDFR lors des débats) relatif aux motifs de refus de l'acquisition.
Le texte adopté prévoyait:
"L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est refusée lorsque:
...
c. l'acquéreur dispose déjà juridiquement ou économiquement de plus d'immeubles agricoles qu'il n'en faut pour offrir à une famille paysanne des moyens d'existence particulièrement bons;
..."
Le conseiller national Peter Hess a alors proposé d'ajouter à cette disposition un alinéa 2, dont la teneur était la suivante (BO 1991 CN 865):
"Le motif du refus prévu à la lettre c ne s'applique pas à la collectivité ni à ses établissements ou institutions d'utilité publique lorsque l'acquisition sert au remploi pour des immeubles libérés en vue de la construction."
Cette proposition a été écartée (BO 1991 CN 867). Le recourant voit dans ce rejet et dans les débats parlementaires qui l'ont précédé la preuve que l'art. 65 al. 1 let. b LDFR ne permet pas l'acquisition de la parcelle en cause par la SEDRAC.
Une telle conclusion ne peut être tirée de ce refus. Il apparaît, en effet, que les débats aux chambres n'ont pas porté sur la notion d'ouvrage (l'alinéa 2 proposé ne contenait d'ailleurs même pas le terme "ouvrage" mais mentionnait celui de "construction" ["Grundstücke" dans la version allemande]), telle qu'elle doit être ici définie et on ne peut donc rien en déduire d'utile pour le présent cas. La lecture des débats démontre que si les parlementaires ont refusé la proposition Hess c'était par volonté de ne pas octroyer des privilèges à l'Etat qui auraient permis à celui-ci d'acquérir librement des terrains: lorsque la collectivité publique agissait à l'instar d'un propriétaire privé et non pas dans un but d'intérêt public, elle ne devait pas être traitée autrement qu'un particulier et n'avait pas à être favorisée. Les parlementaires voulaient éviter que la collectivité publique ne fasse l'acquisition de terrains situés en zone agricole pour les thésauriser (BO 1991 CN 865-867). Il s'agissait d'empêcher que la collectivité publique, arguant de la possibilité d'éventuels remplois, effectue des acquisitions importantes, voire se lance dans des achats qui feraient grimper les prix (BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 184). Ne se présente pas ici un tel cas de figure. On ne peut donc rien déduire pour la présente affaire du rejet de la proposition Hess, tout en gardant à l'esprit que les parlementaires ont eu une approche restrictive de l'acquisition de terrains par la collectivité publique, y compris dans le cadre du remploi.
En conclusion, l'interprétation historique ne se révèle pas concluante.
3.3 Selon l'art. 1 al. 1 let. b LDFR, la loi sur le droit foncier rural a pour but de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles. Si ce but ne donne pas de renseignement sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, il permet cependant de considérer que cette disposition doit être interprétée de façon restrictive.
En effet, la loi sur le droit foncier rural préserve le fermier en ceci que, lors de l'aliénation d'un immeuble ou d'une entreprise agricole, celui-ci bénéficie, à certaines conditions, d'un droit de préemption légal (art. 47 LDFR). Or, lorsque des parcelles sont acquises en remploi, le fermier perd ce droit (art. 216c al. 2 CO; FF 1988 III 1017 ad art. 216c CO). Ainsi, si l'on devait interpréter extensivement la notion d'ouvrage au sens de l'art. 65 LDFR, on réduirait les cas où le fermier peut faire valoir son droit de préemption et l'on irait à l'encontre d'un des buts de la loi.
L'analyse téléologique n'est donc pas déterminante mais elle va dans le sens d'une interprétation restrictive de la notion en cause.
3.4 Avant de procéder à l'interprétation systématique de la loi sur le droit foncier rural, il y a lieu de préciser que cette loi ne concerne pas, au premier plan, les collectivités publiques puisque celle-ci vise avant tout les propriétaires terriens et les entreprises familiales (art. 1 al. 1 let. a LDFR), ainsi que les exploitants à titre personnel (art. 1 al. 1 let. b LDFR); elle ne contient donc que peu de dispositions touchant les collectivités publiques. L'art. 65 LDFR a été introduit pour permettre aux pouvoirs publics-qui ne peuvent, par définition, remplir la condition de l'exploitant à titre personnel de l'art. 63 al. 1 let. a LDFR - d'acquérir des immeubles ou des entreprises agricoles pour la réalisation de tâches publiques. Il a été complété par l'art. 64 LDFR, dont certaines lettres de l'alinéa 1 tiennent compte des besoins plus spécifiques de l'Etat (cf. al. 1 let. a, d et e; STALDER/BANDLI, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 18 ad art. 64 LDFR p. 861).
3.4.1 En mentionnant l'édification d'un "ouvrage prévu conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire", l'art. 65 al. 1 let. b LDFR renvoie directement à la loi sur l'aménagement du territoire. Le terme d'"ouvrage" ne figure pas dans cette loi. Il est en revanche présent dans l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire (OAT; RS 700.1): l'art. 1 al. 2 let. b OAT mentionne que la Confédération, les cantons et les communes exercent des activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire notamment lorsqu'ils élaborent ou réalisent des projets de construction ou de transformation de bâtiments, d'ouvrages ou d'installations publics ou d'intérêt public.
La notion d'ouvrage est ainsi proche de celle de "construction" qui est elle présente dans la loi sur l'aménagement du territoire. Le Tribunal fédéral en a donné une définition dans le cadre de l'art. 22 al. 1 LAT; il a retenu que sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (ATF 113 Ib 314consid. 2b p. 315; 123 II 256 consid. 3 p. 259). Cette définition s'applique aussi bien aux ouvrages publics qu'aux ouvrages privés (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 489 p. 214).
3.4.2 Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur l'art. 65 al. 1 let. b LDFR: il a retenu que lorsque cette disposition prévoit que, pour être autorisée, l'acquisition par une collectivité publique doit être conforme aux plans du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit en réalité d'une autre manière d'affirmer que l'acquisition doit répondre à un but d'intérêt public (RNRF 87/2006 p. 278, 5A.33/2004 consid. 3.1 et les auteurs cités). En aménagement du territoire, les "constructions et installations d'intérêt public" sont celles qui sont érigées par des particuliers ou des entreprises non concessionnaires qui exercent des activités dont bénéficient ensuite une partie ou la totalité de la population (Département fédéral de justice et police, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 57 ad art. 3 LAT p. 104).
On peut ainsi déduire de ce qui précède que le législateur vise, à l'art. 65 al. 1 let. b LDFR, des ouvrages concrets édifiés dans l'intérêt public, tels que des routes, des voies de chemins de fer, des conduites, des installations de production d'énergie et autres projets ayant des effets significatifs sur l'organisation du territoire (STALDER/BANDLI, op. cit., n° 9 ad art. 65 LDFR p. 886).
3.4.3 Pour la doctrine, le renvoi de l'art. 65 LDFR "aux plans du droit de l'aménagement du territoire" exclut les plans d'affectation des art. 14 ss LAT. En effet, avec l'adoption d'un plan d'affectation, les parcelles concernées sont colloquées en zone à bâtir et, par conséquent, ne sont pas soumise à la loi sur le droit foncier rural (art. 2 al. 1 let. a LDFR; seule application de cette loi en zone à bâtir: art. 2 al. 2 let. a LDFR).
Toujours selon la doctrine, dans la mesure où sont en jeu des infrastructures de l'Etat, le renvoi aux plans du droit de l'aménagement du territoire désigne les plans sectoriels au sens de l'art. 13 LAT, tels notamment les plans de la circulation, d'infrastructure aérienne ou de transmission par câbles. A l'échelon cantonal, ce renvoi concerne des ouvrages qui sont la plupart du temps prévus dans les plans directeurs cantonaux au sens de l'art. 8 LAT (YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, n. 556 ss p. 214; STALDER/BANDLI, op. cit., nos 7 et 9 ad art. 65 LDFR p. 884 ss; BEAT STALDER, op. cit., p. 184).
On peut encore mentionner qu'en matière d'aménagement du territoire sont notamment admis dans les zones réservées aux constructions publiques les immeubles administratifs, les constructions scolaires, sportives et hospitalières, les constructions ecclésiales, les cimetières, les places de parc (ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éd.], 2010, n° 79 ad art. 22 LAT p. 40; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, op. cit., n. 526 ss p. 238). Ainsi, la construction de tels ouvrages ne tombe en principe pas sous le coup de l'art. 65 LDFR, puisqu'ils ne peuvent être réalisés que sur une parcelle constructible ou bénéficiant d'une dérogation hors zone (art. 24 LAT).
3.4.4 Il ressort de cette interprétation que les ouvrages prévus conformément aux plans du droit de l'aménagement du territoire de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR doivent répondre aux exigences des plans directeurs cantonaux ou des plans sectoriels et que, dans ce cadre, seuls sont visés des ouvrages concrets déterminés édifiés dans l'intérêt public.
3.5
3.5.1 Au regard de ce qui précède, on ne peut considérer le déclassement d'une zone agricole pour en faire une zone d'activités d'intérêt cantonal comme étant un ouvrage d'intérêt public. En effet, la création d'une zone ne saurait être considérée comme un ouvrage tel que défini ci-dessus. Ce seul élément suffit pour admettre le recours. On peut encore ajouter que, si la planification en général est une tâche publique et si une zone d'activités d'intérêt cantonal, avec l'implantation d'entreprises, a des répercussions indirectes économiques et sociales positives pour la collectivité, notamment avec la création d'emplois et les retombées fiscales, une telle zone sert au premier plan des intérêts privés. Comme le mentionne la fiche 1.06 "Zones d'activités d'intérêt cantonal" versée à la procédure, avec la création de cette zone, "le canton vise la constitution de sites sur lesquels les grandes entreprises, ouvertes sur le marché de l'emploi et tournées vers l'économie suisse et internationale, peuvent obtenir des droits de construire dans des délais courts...". Ainsi, au contraire de voies de chemins de fer, de routes ou de lignes électriques qui servent directement la collectivité, une zone d'activités d'intérêt cantonal est destinée à des entreprises privées agissant dans leur propre intérêt.
3.5.2 En conclusion, une zone d'activités d'intérêt cantonal n'est pas un ouvrage au sens de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR et sa création ne servirait qu'indirectement et qu'éventuellement l'intérêt public; partant, une telle zone ne remplit pas les conditions de l'art. 65 al. 1 let. b LDFR.
Le recours doit ainsi déjà être admis sous cet angle. Par conséquent, la question, soulevée par les parties, de la relation entre la zone d'activités d'intérêt cantonal et le plan directeur, ainsi que celle de savoir si une mesure de planification est un projet concret, peuvent rester ouvertes.
4. Compte tenu de ce qui précède, le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. Il doit être constaté que la SEDRAC ne pourra pas être autorisée à acquérir l'immeuble feuillet n° y du ban de D., celui-ci ne pouvant servir de remploi.
La SEDRAC, association de droit public dont les membres sont la République et canton du Jura et les communes du district de Porrentruy, dont l'intérêt pécuniaire n'est qu'indirectement en cause, n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). En revanche, elle versera une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
L'affaire sera renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF).
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Art. 65 cpv. 1 lett. b LDFR; acquisto sostitutivo di fondi agricoli da parte dell'ente pubblico; nozione di "opera prevista nei piani della legislazione in materia di pianificazione del territorio". Interpretazione della nozione di "opera prevista nei piani della legislazione in materia di pianificazione del territorio" di cui all'art. 65 cpv. 1 lett. b LDFR. È ritenuta tale un'opera materiale determinata, costruita nell'interesse pubblico, che soddisfa le esigenze dei piani direttori cantonali o dei piani settoriali (consid. 2-3.4).
Il dezonamento di una zona agricola per trasformarla in una zona di attività d'interesse cantonale non adempie queste condizioni. L'associazione di diritto pubblico interessata non potrà quindi acquistare i fondi agricoli voluti per scambiarli con quelli situati nella prevista zona di attività d'interesse cantonale (consid. 3.5 e 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,117
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140 II 483
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140 II 483
Sachverhalt ab Seite 484
A.
A.a Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) ab; diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am 6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarifparteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und das Meldewesen umstritten.
A.b Am 18. Juni 2012 legte Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor. Dieser bezieht sich gemäss seiner Ziff. 2 auf die folgenden Rechte:
"- die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Radio nach Art. 35 Abs. 1 URG. Zu den Sendezwecken gehört auch die Verbreitung von Radiosendungen im Internet.
- die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Radio im Sinne von Art. 24b URG.
- das Recht, in Radiosendungen enthaltene Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung an private Kunden auf dem Gebiet der Schweiz nach dem Zeitpunkt der Sendung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von Art. 22c Abs. 1 lit. a-c URG. Ein entsprechendes Angebot an Adressaten ausserhalb des Staatsgebietes der Schweiz ist von der tariflichen Erlaubnis nicht gedeckt und bedarf der zusätzlichen ausdrücklichen Erlaubnis der Rechteinhaber."
Die Vergütung wird für jedes Programm getrennt erhoben und beträgt 3,33 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit (Ziff. 7).
Weiter enthielt der Tarifentwurf u.a. folgende Bestimmungen:
"Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungspflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbesondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
- auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schweizerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen deren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt."
Die SRG beantragte - soweit hier noch streitig - die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs.
B. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A Radio (Swissperform) [2013-2016] mit folgendem Dispositiv:
"1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio]
der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
[...]
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]."
C. Swissperform erhob gegen den Beschluss der ESchK Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen; eventuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen. Mit Urteil vom 28. November 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhebt Swissperform Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des Beschlusses der ESchK vom 29. November (recte: Oktober) 2012 seien aufzuheben und der Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die ESchK, subeventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2013 auf und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die ESchK zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die ESchK hat erwogen, sie müsse gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Tarifgenehmigung jeweils prüfen, ob eine bestimmte Nutzung Rechte oder Vergütungsansprüche betreffe, deren Wahrnehmung nach Art. 40 URG (SR 231.1) unter die Bundesaufsicht und damit unter die Tarifpflicht falle. Sie habe ferner Rechtsfragen, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken, vorfrageweise im Genehmigungsverfahren zu klären. In casu sei nicht umstritten, dass die vom Tarif erfasste Verwendung Rechte und Vergütungsansprüche betreffe, deren Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt sei. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob der Tarif auf das US-Repertoire anzuwenden sei, was davon abhänge, ob dieses Repertoire in der Schweiz nachbarrechtlich geschützt sei. Diese Rechtsfrage berühre weder die Rechtsgrundlage des Tarifs noch dessen Angemessenheit und sei deshalb nicht im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens zu beantworten. Mit Ziff. 8 Abs. 1 Lemma 1 und 2 sollten offenbar unbestrittene Sachverhalte geregelt werden, was nicht im Tarif festgehalten werden müsse, da damit nur rechtliche Bestimmungen konkretisiert würden. Mit Lemma 3 solle eine Vorfrage geregelt werden, welche die ESchK nicht überprüfen müsse. Auch bei Ziff. 10 gehe es um eine Rechtsfrage, welche nicht im Rahmen der Tarifprüfung, sondern der Tarifanwendung zu prüfen sei. Grundsätzlich gelange hier ebenfalls der Vergütungssatz von 3,33 % zur Anwendung; sinke der Anteil der geschützten Aufnahmen, wenn ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet werde, so sei der entsprechende Reduktionsfaktor auch ohne spezielle Regelung zu berücksichtigen. Das ergebe sich bereits aus Ziff. 7 des Tarifs. Deshalb seien die Ziff. 8 und 10 zu streichen.
2.2 Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, materiellrechtliche Fragen über den urheberrechtlichen Schutz seien vom Zivilrichter zu entscheiden und im verwaltungsrechtlichen Verfahren nur vorfrageweise zu prüfen, wenn dies zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs erforderlich sei. Gemäss Praxis der ESchK sei bei Sendetarifen mit einem linearen Prozenttarif die Rechtsfrage, inwieweit die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken vergütungspflichtig sei, keine zur Angemessenheitsprüfung notwendige Vorfrage. Lemma 1 und 2 von Ziff. 8 seien inhaltlich unbestritten. Die ESchK sei nicht verpflichtet, solche Bestimmungen zu genehmigen. Lemma 3 betreffe eine zivilrechtliche Vorfrage, deren Beantwortung in der Zuständigkeit der Zivilgerichte liege. Ausserdem erscheine diese Ziffer eher als eine Frage der Auslegung oder Anwendung des Tarifs als eine Frage der Tariffestsetzung. Schliesslich seien Bestimmungen zum Gegenstand des Tarifs nicht unter dem Titel "Vergütung" aufgestellt worden. Die Streichung von Ziff. 8 erscheine daher als zulässig. Auch bei Ziff. 10 stehe eine Vorfrage zum materiellen Urheberrecht bzw. zur effektiven Nutzung im Zentrum. Die Vorfrage berühre nicht die Angemessenheit des Tarifs; vielmehr verlange die Beschwerdeführerin eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoires durchdringen könne, was zur Zeit unsicher sei. Die ESchK sei nicht verpflichtet, Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen überhaupt erst zum Tragen kämen. Es könne offengelassen werden, ob die Berechnung der Vergütung bei mehreren Verbreitungsvektoren gestützt auf die Ziff. 7 und 10 zu unterschiedlichen Ergebnissen führten; immerhin sei mit der ESchK davon auszugehen, dass auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs bei mehreren Verbreitungsvektoren möglich wäre. Deshalb sei die Ziff. 10 zum aktuellen Zeitpunkt der unsicheren Rechtslage insbesondere in Bezug auf das sogenannte US-Repertoire entbehrlich. Die Streichung sei daher zulässig.
(...)
4.
4.1 In rechtlicher Hinsicht erblickt die Beschwerdeführerin in der Streichung der beiden Ziffern eine Verletzung der Tarifpflicht und der Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften (Art. 46 URG) sowie eine Verletzung der Bestimmungen über die Tarifgenehmigung (Art. 59 URG). Ziff. 8 Lemma 1 und 2 dienten, auch wenn sie zwischen den Parteien unbestritten seien, der Klarheit, da sie die gesetzliche Umschreibung klärten und auf nicht ohne Weiteres auffindbare Bestimmungen der einschlägigen internationalen Abkommen hinwiesen. Eine solche Klarstellung sei sinnvoll für die Nutzer und die Öffentlichkeit, namentlich auch ausländische Schwestergesellschaften. Lemma 3 regle eine inhaltlich zwischen den Parteien umstrittene Tarifanwendungsfrage, welche im Tarif geregelt werden müsse. Sie betreffe jährlich Zehntausende von Einzeltiteln und die Beschwerdeführerin habe ein wesentliches Interesse daran, die Frage auf dem einfachen verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu klären, anstatt aufwendige Zivilprozesse führen zu müssen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch zivilrechtliche Feststellungsklagen nicht zulässig seien. Die Weigerung der Vorinstanzen, diese Frage zu klären, verletze auch Art. 30 und 35 BV. Dasselbe gelte für die Streichung von Ziff. 10; entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalte Ziff. 7 des Tarifs für den in Ziff. 10 geregelten Fall keine Bemessungsregel. Das Fehlen einer solchen Regel im Tarif würde eine zivilrechtliche Durchsetzung der Ansprüche verunmöglichen.
4.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Lemmata 1 und 2 von Ziff. 8 würden auch ohne explizite Erwähnung im Tarif problemlos umgesetzt, so dass ihre Aufnahme in den Tarif nicht notwendig sei. Lemma 3 betreffe keine Frage, die zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs notwendig sei; die umstrittene Frage sei auf dem zivilrechtlichen Weg zu klären. Auch Ziff. 10 betreffe nicht die Tarifbemessung, sondern die Anwendung, was nicht im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären sei. Die Frage sei ohne weiteres zivilrechtlich klärbar.
4.3 Streitig ist somit in erster Linie, ob umstrittene zivilrechtliche Fragen im Verfahren der Tarifgenehmigung zu prüfen und zu entscheiden sind, bzw. wie sich das zivil- und das verwaltungsrechtliche Verfahren zueinander verhalten.
5.
5.1 Der hier streitige Tarif betrifft die Verwertung der in Art. 22c Abs. 1, Art. 24b und Art. 35 Abs. 1 URG geschützten Rechte. Diese Rechte können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 22c Abs. 1, Art. 24b Abs. 1 und Art. 35 Abs. 3 URG). Die Geltendmachung der Rechte unterliegt der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. abis und b URG). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsgebiet gehörenden Rechte wahrzunehmen (Art. 44 URG). Sie stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor (Art. 46 URG). Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen (Art. 59 Abs. 1 und 2 URG). Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach Art. 60 Abs. 1 URG zu berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG).
5.2 Art. 59 Abs. 3 URG dient der Rechtssicherheit: Er soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission - und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bzw. vom Bundesgericht - gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens gebunden. Der Tarif kann aber keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (BGE 135 II 172 E. 2.3 S. 177 ff.; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.; vgl. auch BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.1). Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif sei unangemessen bzw. die gemäss Tarif geschuldete Vergütung sei unangemessen (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.2). Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum Rechtsfrage, die von den Zivilgerichten zu prüfen ist (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.3; vgl. BGE 133 III 568 E. 5 S. 577; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 8).
5.3 Daraus ergibt sich, dass ein genehmigter Tarif nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit schafft, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179; Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 3b/bb, in: sic! 1/1998 S. 33; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 123 f.). Hingegen stellt sich hier umgekehrt die Frage, ob ein Tarif zivilrechtlich umstrittene Vorfragen überhaupt beantworten soll oder muss.
6.
6.1 Die ESchK und die Vorinstanz gehen davon aus, dass im Tarifgenehmigungsverfahren nur diejenigen materiellen Rechtsfragen (vorfrageweise) zu prüfen sind, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken.
6.2 Im Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 (in: sic 1/1998 S. 33; Gemeinsamer Tarif S [Radio- und Fernsehprogramm mit Ausnahme der SRG]) hatten die Nutzer kritisiert, die Schiedskommission habe bei der Genehmigung des Tarifs zu Unrecht nicht präzisiert, ob die Herstellung sogenannter "ephemerer" Aufnahmen ebenfalls unter Art. 35 URG falle und damit vom Tarif erfasst werde. Es sei im Genehmigungsverfahren zu klären, wie Art. 35 URG zu verstehen sei. Das Bundesgericht bejahte dies mit folgender Begründung (E. 3b/bb):
"Der Tarif S regelt unter anderem den Vergütungsanspruch bezüglich der verwandten Schutzrechte bei der Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zum Zwecke der Sendung (Art. 35 Abs. 1 URG). Gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. c URG haben die ausübenden Künstler an sich das ausschliessliche Recht, ihre Darbietung auf Ton- und Tonbild- oder Datenträger aufzunehmen und solche Aufnahmen zu vervielfältigen. Ebenso sind die Hersteller der Ton- und Tonbildträger gegen Vervielfältigungen geschützt (Art. 36 URG). Unter diesen Umständen muss zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs aber geklärt werden, ob diese Schutzrechte bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden können oder in Art. 35 URG aufgehen. Auch wenn sich die tariflichen Ansprüche grundsätzlich nach den Einnahmen der Sender bemessen (vgl. Art. 60 Abs. 1 URG) und damit nicht unmittelbar davon abhängen, ob von den Ton- und Tonbildträgern zu Sendezwecken auch noch ephemere Aufnahmen erstellt werden, hat die Schiedskommission die entsprechende Frage doch zu prüfen. Bei der Festlegung der Entschädigung sind allfällige weitere Leistungen des Pflichtigen zu berücksichtigen (vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c URG); hierzu gehören auch solche, welche die Tarifunterworfenen allenfalls gestützt auf Art. 33 Abs. 2 lit. c bzw. Art. 36 URG für ephemere Aufnahmen zusätzlich zu erbringen hätten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zu Unrecht auf die Problematik nicht weiter eingegangen. Die Frage nach dem Verhältnis von Art. 35 URG zu den Ausschliesslichkeitsrechten der ausübenden Künstler und der Hersteller wirkt sich zumindest mittelbar auf die Angemessenheit der tariflich vorgesehenen Entschädigung aus und ist deshalb - im Interesse der Rechtssicherheit - von Bundesrechts wegen bereits im Genehmigungsentscheid zu klären (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 10. Mai 1995 i.S. Schweizerischer Bühnenverband c. SUISA, E. 3c), auch wenn im Streitfall letztlich die ordentlichen Gerichte darüber zu entscheiden hätten."
Weiter führte das Bundesgericht aus, die ESchK sei bei der Festlegung des für die Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigenden Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Leistungen (Art. 60 Abs. 1 lit. c URG) von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen (zit. Urteil 2A.539/1996, E. 5). Das Bundesgericht wies daher die Sache an die ESchK zurück, damit diese prüfe, ob Art. 35 Abs.1 URG auch ephemere Aufnahmen zu Sendezwecken umfasse und wie bei zutreffender Rechtsauffassung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken sei. In der Folge prüfte die ESchK diese Fragen, was erneut zu einem Verfahren vor Bundesgericht führte, in welchem das Bundesgericht ausführlich prüfte, ob ephemere Aufnahmen unter Art. 35 URG fallen (Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999 E. 3, in: sic! 3/1999 S. 255). Das Bundesgericht ging somit davon aus, dass Rechtsfragen geklärt werden müssen, die sich auf den Geltungsbereich des Tarifs auswirken (zit. Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, E. 4c in fine). Nach den Urteilen 2A.180/1994 vom 10. Mai 1995 und 2A.288/2002 vom 24. März 2003 hat sodann die ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung aus Gründen der Rechtsklarheit abzuklären, welche Teile des Tarifs der Bundesaufsicht unterliegen; zu diesem Zweck muss vorfrageweise geprüft werden, wie weit der Schutzumfang geht.
6.3 Die Vorinstanzen schliessen aus diesen Entscheiden, dass umgekehrt eine vorfrageweise Prüfung materiellrechtlicher Fragen im Tarifverfahren nicht zu erfolgen habe, soweit die Bundesaufsicht nicht umstritten und der Tarif linear sei, so dass sich die Frage nach dem Umfang der geschützten Rechte nicht auf die Angemessenheit des Tarifs auswirke. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutrifft.
6.4 Die durch das URG geschützten Rechte sind zivilrechtlicher Natur. Das Gesetz sieht denn auch einen zivilrechtlichen Rechtsschutz vor: Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann gerichtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem URG vorhanden ist oder fehlt (Art. 61 URG). Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet ist, hat zudem eine Leistungsklage auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz oder Genugtuung (Art. 62 URG). Auch die Ansprüche aus verwandten Schutzrechten können zivilprozessual durchgesetzt werden (vgl. z.B. BGE 129 III 715). Soweit die Rechte nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (vgl. E. 5.1 hiervor), wird aber die individuelle Ausübung der Ansprüche durch die kollektive Wahrnehmung seitens der Verwertungsgesellschaften ersetzt (BGE 133 III 568 E 4.3 S. 573 f. mit Hinweisen). Diese haben eine gesetzliche Prozessstandschaft (BGE 133 III 473 E. 2.1 S. 476 f., BGE 133 III 568 E. 5.1 S. 577; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 2a zu Art. 62 URG). Sie können Zivilklage erheben gegen Personen, welche die von diesen Gesellschaften verwerteten Rechte verletzen (vgl. die Urteile 4C.401/2004 vom 9. März 2005 und 4C.28/2002 vom 6. Mai 2002). Soweit - wie in den hier interessierenden Fällen - die urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch einen Vergütungsanspruch ersetzt werden (BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579), können sie die Vergütungen auf dem zivilrechtlichen Klageweg durchsetzen. Indessen enthalten die im Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Klagerechte (Art. 61 ff. URG) nicht unmittelbar eine Rechtsgrundlage für entsprechende Forderungsklagen. Die Vergütungsforderungen stützen sich vielmehr auf den Tarif (BGE 125 III 141 E. 4a S. 143 ff.; BGE 133 III 473 E. 2.2 und E. 7, BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2 und 3; vgl. auch Urteil 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.1). Daraus folgt, dass die Verwertungsgesellschaften Entschädigungen für die Inanspruchnahme der unter Bundesaufsicht stehenden Rechte nur geltend machen können, soweit ein genehmigter Tarif besteht (Art. 46 Abs. 1 URG; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2; GOVONI/STEBLER, Verwertung von Urheberrechten: Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, S. 462; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 5, 9 und 10 zu Art. 46 URG). Umgekehrt darf natürlich das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt werden (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 46 URG). Es stellt sich deshalb die Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden umstritten ist, ob bestimmte Handlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht.
6.5 In Frage käme eine zivilrechtliche Feststellungsklage; bejaht die Ziviljustiz die Vergütungspflicht, könnten alsdann die Verwertungsgesellschaften für die entsprechenden Handlungen Tarife aufstellen. Die heutige Beschwerdeführerin wollte denn auch auf diesem Weg mit Zivilklage (Art. 61 URG) gegen die heutige Beschwerdegegnerin feststellen lassen, ob bestimmte Nutzungshandlungen als nach Art. 35 URG vergütungspflichtige Verwendung von Tonbildträgern gelten. Indessen entschied das Bundesgericht mit Urteil 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.2 (in: sic! 4/2003 S. 323), an einer solchen Feststellungsklage, die den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten betreffe, bestehe kein schutzwürdiges Interesse, da diese Feststellung im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der Art. 46 ff. URG stehe. Der Verwertungsgesellschaft sei zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss Art. 46 URG entscheiden zu lassen.
6.6 In der Folge umschrieb Swissperform im Tarif A Fernsehen für die Jahre 2010-2012, unter welchen Voraussetzungen von Dritten erworbene Tonbildaufnahmen geschützt seien, was die ESchK genehmigte. Auf Beschwerde hin prüfte letztinstanzlich auch das Bundesgericht, ob diese Umschreibung gesetzmässig sei bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung nach Art. 35 URG geschuldet sei (Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 2.3 und 3, in: sic! 1/2013 S. 30). Auch in anderen Fällen haben die ESchK und auf Beschwerde hin das Bundesgericht im Rahmen des Tarifverfahrens materiellrechtliche Fragen beurteilt, ohne Bezug darauf zu nehmen, ob es um Fragen geht, die mittelbar Einfluss auf die Angemessenheit der Tarife haben. So definierte der gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten), was für Geräte unter die Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 (und Art. 38) URG fallen; die ESchK und in der Folge das Bundesgericht prüften, ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den Tarif bzw. die darin bezeichneten Vergütungspflichten abgibt (BGE 133 II 263 E. 7 S. 273 ff.).
6.7 Das Bundesgericht ging in diesen Entscheiden somit davon aus, umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte seien im Tarifgenehmigungsverfahren zu klären. Dieses Vorgehen hat Vorteile: Das tarifrechtliche Verfahren erlaubt besser als eine auf den Einzelfall fokussierte Zivilklage eine Gesamtschau (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 S. 181). Im Interesse der Rechtssicherheit müssen der Tarif bzw. der Genehmigungsentscheid der ESchK klarstellen, auf welche Rechte sie sich beziehen und zu diesem Zweck auch - soweit erheblich und umstritten - klären, welche Rechte überhaupt bestehen; dass parallel dazu der Zivilweg eingeschlagen werden könnte, ändert nichts an der Prüfungspflicht der ESchK (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 10 zu Art. 59 URG; VINCENT SALVADÉ, Tarifs de droits d'auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, Medialex 2003 S. 100; IVAN CHERPILLOD, Medialex 1999 S. 105). Zwar ist der genehmigte Tarif für materiellrechtliche Fragen nicht rechtsverbindlich (vgl. E. 5.2 hiervor), vor allem wenn er bloss unterinstanzlich genehmigt ist. Gelangt die Frage aber im Tarifgenehmigungsverfahren bis vor Bundesgericht, kann dieses die Antwort auf die materiellrechtliche Streitfrage mit der dafür zuständigen I. zivilrechtlichen Abteilung koordinieren und damit eine höchstmögliche Rechtssicherheit schaffen. Dadurch lässt sich auch die Zahl der Zivilprozesse reduzieren.
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Art. 35, 46 und 59 URG; Angemessenheit des Tarifentwurfs A Radio 2013-2016; Bedeutung der Genehmigung durch die Eidgenössische Schiedskommission (ESchK). Ein von der ESchK genehmigter Tarif schafft nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (E. 5).
Ist zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden umstritten, ob bestimmte Nutzungshandlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht, hat die ESchK im Verfahren der Tariffestsetzung (Art. 46 bzw. 59 URG) über diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden. Die Tarife der Verwertungsgesellschaften unterliegen somit einer doppelten und komplementären Kontrolle durch die ESchK und die Zivilgerichte (E. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,118
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140 II 483
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140 II 483
Sachverhalt ab Seite 484
A.
A.a Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) ab; diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am 6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarifparteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und das Meldewesen umstritten.
A.b Am 18. Juni 2012 legte Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor. Dieser bezieht sich gemäss seiner Ziff. 2 auf die folgenden Rechte:
"- die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Radio nach Art. 35 Abs. 1 URG. Zu den Sendezwecken gehört auch die Verbreitung von Radiosendungen im Internet.
- die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Radio im Sinne von Art. 24b URG.
- das Recht, in Radiosendungen enthaltene Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung an private Kunden auf dem Gebiet der Schweiz nach dem Zeitpunkt der Sendung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von Art. 22c Abs. 1 lit. a-c URG. Ein entsprechendes Angebot an Adressaten ausserhalb des Staatsgebietes der Schweiz ist von der tariflichen Erlaubnis nicht gedeckt und bedarf der zusätzlichen ausdrücklichen Erlaubnis der Rechteinhaber."
Die Vergütung wird für jedes Programm getrennt erhoben und beträgt 3,33 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit (Ziff. 7).
Weiter enthielt der Tarifentwurf u.a. folgende Bestimmungen:
"Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungspflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbesondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
- auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schweizerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen deren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt."
Die SRG beantragte - soweit hier noch streitig - die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs.
B. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A Radio (Swissperform) [2013-2016] mit folgendem Dispositiv:
"1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio]
der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
[...]
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]."
C. Swissperform erhob gegen den Beschluss der ESchK Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen; eventuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen. Mit Urteil vom 28. November 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhebt Swissperform Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des Beschlusses der ESchK vom 29. November (recte: Oktober) 2012 seien aufzuheben und der Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die ESchK, subeventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2013 auf und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die ESchK zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die ESchK hat erwogen, sie müsse gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Tarifgenehmigung jeweils prüfen, ob eine bestimmte Nutzung Rechte oder Vergütungsansprüche betreffe, deren Wahrnehmung nach Art. 40 URG (SR 231.1) unter die Bundesaufsicht und damit unter die Tarifpflicht falle. Sie habe ferner Rechtsfragen, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken, vorfrageweise im Genehmigungsverfahren zu klären. In casu sei nicht umstritten, dass die vom Tarif erfasste Verwendung Rechte und Vergütungsansprüche betreffe, deren Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt sei. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob der Tarif auf das US-Repertoire anzuwenden sei, was davon abhänge, ob dieses Repertoire in der Schweiz nachbarrechtlich geschützt sei. Diese Rechtsfrage berühre weder die Rechtsgrundlage des Tarifs noch dessen Angemessenheit und sei deshalb nicht im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens zu beantworten. Mit Ziff. 8 Abs. 1 Lemma 1 und 2 sollten offenbar unbestrittene Sachverhalte geregelt werden, was nicht im Tarif festgehalten werden müsse, da damit nur rechtliche Bestimmungen konkretisiert würden. Mit Lemma 3 solle eine Vorfrage geregelt werden, welche die ESchK nicht überprüfen müsse. Auch bei Ziff. 10 gehe es um eine Rechtsfrage, welche nicht im Rahmen der Tarifprüfung, sondern der Tarifanwendung zu prüfen sei. Grundsätzlich gelange hier ebenfalls der Vergütungssatz von 3,33 % zur Anwendung; sinke der Anteil der geschützten Aufnahmen, wenn ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet werde, so sei der entsprechende Reduktionsfaktor auch ohne spezielle Regelung zu berücksichtigen. Das ergebe sich bereits aus Ziff. 7 des Tarifs. Deshalb seien die Ziff. 8 und 10 zu streichen.
2.2 Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, materiellrechtliche Fragen über den urheberrechtlichen Schutz seien vom Zivilrichter zu entscheiden und im verwaltungsrechtlichen Verfahren nur vorfrageweise zu prüfen, wenn dies zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs erforderlich sei. Gemäss Praxis der ESchK sei bei Sendetarifen mit einem linearen Prozenttarif die Rechtsfrage, inwieweit die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken vergütungspflichtig sei, keine zur Angemessenheitsprüfung notwendige Vorfrage. Lemma 1 und 2 von Ziff. 8 seien inhaltlich unbestritten. Die ESchK sei nicht verpflichtet, solche Bestimmungen zu genehmigen. Lemma 3 betreffe eine zivilrechtliche Vorfrage, deren Beantwortung in der Zuständigkeit der Zivilgerichte liege. Ausserdem erscheine diese Ziffer eher als eine Frage der Auslegung oder Anwendung des Tarifs als eine Frage der Tariffestsetzung. Schliesslich seien Bestimmungen zum Gegenstand des Tarifs nicht unter dem Titel "Vergütung" aufgestellt worden. Die Streichung von Ziff. 8 erscheine daher als zulässig. Auch bei Ziff. 10 stehe eine Vorfrage zum materiellen Urheberrecht bzw. zur effektiven Nutzung im Zentrum. Die Vorfrage berühre nicht die Angemessenheit des Tarifs; vielmehr verlange die Beschwerdeführerin eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoires durchdringen könne, was zur Zeit unsicher sei. Die ESchK sei nicht verpflichtet, Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen überhaupt erst zum Tragen kämen. Es könne offengelassen werden, ob die Berechnung der Vergütung bei mehreren Verbreitungsvektoren gestützt auf die Ziff. 7 und 10 zu unterschiedlichen Ergebnissen führten; immerhin sei mit der ESchK davon auszugehen, dass auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs bei mehreren Verbreitungsvektoren möglich wäre. Deshalb sei die Ziff. 10 zum aktuellen Zeitpunkt der unsicheren Rechtslage insbesondere in Bezug auf das sogenannte US-Repertoire entbehrlich. Die Streichung sei daher zulässig.
(...)
4.
4.1 In rechtlicher Hinsicht erblickt die Beschwerdeführerin in der Streichung der beiden Ziffern eine Verletzung der Tarifpflicht und der Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften (Art. 46 URG) sowie eine Verletzung der Bestimmungen über die Tarifgenehmigung (Art. 59 URG). Ziff. 8 Lemma 1 und 2 dienten, auch wenn sie zwischen den Parteien unbestritten seien, der Klarheit, da sie die gesetzliche Umschreibung klärten und auf nicht ohne Weiteres auffindbare Bestimmungen der einschlägigen internationalen Abkommen hinwiesen. Eine solche Klarstellung sei sinnvoll für die Nutzer und die Öffentlichkeit, namentlich auch ausländische Schwestergesellschaften. Lemma 3 regle eine inhaltlich zwischen den Parteien umstrittene Tarifanwendungsfrage, welche im Tarif geregelt werden müsse. Sie betreffe jährlich Zehntausende von Einzeltiteln und die Beschwerdeführerin habe ein wesentliches Interesse daran, die Frage auf dem einfachen verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu klären, anstatt aufwendige Zivilprozesse führen zu müssen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch zivilrechtliche Feststellungsklagen nicht zulässig seien. Die Weigerung der Vorinstanzen, diese Frage zu klären, verletze auch Art. 30 und 35 BV. Dasselbe gelte für die Streichung von Ziff. 10; entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalte Ziff. 7 des Tarifs für den in Ziff. 10 geregelten Fall keine Bemessungsregel. Das Fehlen einer solchen Regel im Tarif würde eine zivilrechtliche Durchsetzung der Ansprüche verunmöglichen.
4.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Lemmata 1 und 2 von Ziff. 8 würden auch ohne explizite Erwähnung im Tarif problemlos umgesetzt, so dass ihre Aufnahme in den Tarif nicht notwendig sei. Lemma 3 betreffe keine Frage, die zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs notwendig sei; die umstrittene Frage sei auf dem zivilrechtlichen Weg zu klären. Auch Ziff. 10 betreffe nicht die Tarifbemessung, sondern die Anwendung, was nicht im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären sei. Die Frage sei ohne weiteres zivilrechtlich klärbar.
4.3 Streitig ist somit in erster Linie, ob umstrittene zivilrechtliche Fragen im Verfahren der Tarifgenehmigung zu prüfen und zu entscheiden sind, bzw. wie sich das zivil- und das verwaltungsrechtliche Verfahren zueinander verhalten.
5.
5.1 Der hier streitige Tarif betrifft die Verwertung der in Art. 22c Abs. 1, Art. 24b und Art. 35 Abs. 1 URG geschützten Rechte. Diese Rechte können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 22c Abs. 1, Art. 24b Abs. 1 und Art. 35 Abs. 3 URG). Die Geltendmachung der Rechte unterliegt der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. abis und b URG). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsgebiet gehörenden Rechte wahrzunehmen (Art. 44 URG). Sie stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor (Art. 46 URG). Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen (Art. 59 Abs. 1 und 2 URG). Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach Art. 60 Abs. 1 URG zu berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG).
5.2 Art. 59 Abs. 3 URG dient der Rechtssicherheit: Er soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission - und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bzw. vom Bundesgericht - gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens gebunden. Der Tarif kann aber keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (BGE 135 II 172 E. 2.3 S. 177 ff.; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.; vgl. auch BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.1). Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif sei unangemessen bzw. die gemäss Tarif geschuldete Vergütung sei unangemessen (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.2). Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum Rechtsfrage, die von den Zivilgerichten zu prüfen ist (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.3; vgl. BGE 133 III 568 E. 5 S. 577; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 8).
5.3 Daraus ergibt sich, dass ein genehmigter Tarif nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit schafft, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179; Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 3b/bb, in: sic! 1/1998 S. 33; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 123 f.). Hingegen stellt sich hier umgekehrt die Frage, ob ein Tarif zivilrechtlich umstrittene Vorfragen überhaupt beantworten soll oder muss.
6.
6.1 Die ESchK und die Vorinstanz gehen davon aus, dass im Tarifgenehmigungsverfahren nur diejenigen materiellen Rechtsfragen (vorfrageweise) zu prüfen sind, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken.
6.2 Im Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 (in: sic 1/1998 S. 33; Gemeinsamer Tarif S [Radio- und Fernsehprogramm mit Ausnahme der SRG]) hatten die Nutzer kritisiert, die Schiedskommission habe bei der Genehmigung des Tarifs zu Unrecht nicht präzisiert, ob die Herstellung sogenannter "ephemerer" Aufnahmen ebenfalls unter Art. 35 URG falle und damit vom Tarif erfasst werde. Es sei im Genehmigungsverfahren zu klären, wie Art. 35 URG zu verstehen sei. Das Bundesgericht bejahte dies mit folgender Begründung (E. 3b/bb):
"Der Tarif S regelt unter anderem den Vergütungsanspruch bezüglich der verwandten Schutzrechte bei der Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zum Zwecke der Sendung (Art. 35 Abs. 1 URG). Gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. c URG haben die ausübenden Künstler an sich das ausschliessliche Recht, ihre Darbietung auf Ton- und Tonbild- oder Datenträger aufzunehmen und solche Aufnahmen zu vervielfältigen. Ebenso sind die Hersteller der Ton- und Tonbildträger gegen Vervielfältigungen geschützt (Art. 36 URG). Unter diesen Umständen muss zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs aber geklärt werden, ob diese Schutzrechte bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden können oder in Art. 35 URG aufgehen. Auch wenn sich die tariflichen Ansprüche grundsätzlich nach den Einnahmen der Sender bemessen (vgl. Art. 60 Abs. 1 URG) und damit nicht unmittelbar davon abhängen, ob von den Ton- und Tonbildträgern zu Sendezwecken auch noch ephemere Aufnahmen erstellt werden, hat die Schiedskommission die entsprechende Frage doch zu prüfen. Bei der Festlegung der Entschädigung sind allfällige weitere Leistungen des Pflichtigen zu berücksichtigen (vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c URG); hierzu gehören auch solche, welche die Tarifunterworfenen allenfalls gestützt auf Art. 33 Abs. 2 lit. c bzw. Art. 36 URG für ephemere Aufnahmen zusätzlich zu erbringen hätten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zu Unrecht auf die Problematik nicht weiter eingegangen. Die Frage nach dem Verhältnis von Art. 35 URG zu den Ausschliesslichkeitsrechten der ausübenden Künstler und der Hersteller wirkt sich zumindest mittelbar auf die Angemessenheit der tariflich vorgesehenen Entschädigung aus und ist deshalb - im Interesse der Rechtssicherheit - von Bundesrechts wegen bereits im Genehmigungsentscheid zu klären (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 10. Mai 1995 i.S. Schweizerischer Bühnenverband c. SUISA, E. 3c), auch wenn im Streitfall letztlich die ordentlichen Gerichte darüber zu entscheiden hätten."
Weiter führte das Bundesgericht aus, die ESchK sei bei der Festlegung des für die Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigenden Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Leistungen (Art. 60 Abs. 1 lit. c URG) von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen (zit. Urteil 2A.539/1996, E. 5). Das Bundesgericht wies daher die Sache an die ESchK zurück, damit diese prüfe, ob Art. 35 Abs.1 URG auch ephemere Aufnahmen zu Sendezwecken umfasse und wie bei zutreffender Rechtsauffassung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken sei. In der Folge prüfte die ESchK diese Fragen, was erneut zu einem Verfahren vor Bundesgericht führte, in welchem das Bundesgericht ausführlich prüfte, ob ephemere Aufnahmen unter Art. 35 URG fallen (Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999 E. 3, in: sic! 3/1999 S. 255). Das Bundesgericht ging somit davon aus, dass Rechtsfragen geklärt werden müssen, die sich auf den Geltungsbereich des Tarifs auswirken (zit. Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, E. 4c in fine). Nach den Urteilen 2A.180/1994 vom 10. Mai 1995 und 2A.288/2002 vom 24. März 2003 hat sodann die ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung aus Gründen der Rechtsklarheit abzuklären, welche Teile des Tarifs der Bundesaufsicht unterliegen; zu diesem Zweck muss vorfrageweise geprüft werden, wie weit der Schutzumfang geht.
6.3 Die Vorinstanzen schliessen aus diesen Entscheiden, dass umgekehrt eine vorfrageweise Prüfung materiellrechtlicher Fragen im Tarifverfahren nicht zu erfolgen habe, soweit die Bundesaufsicht nicht umstritten und der Tarif linear sei, so dass sich die Frage nach dem Umfang der geschützten Rechte nicht auf die Angemessenheit des Tarifs auswirke. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutrifft.
6.4 Die durch das URG geschützten Rechte sind zivilrechtlicher Natur. Das Gesetz sieht denn auch einen zivilrechtlichen Rechtsschutz vor: Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann gerichtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem URG vorhanden ist oder fehlt (Art. 61 URG). Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet ist, hat zudem eine Leistungsklage auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz oder Genugtuung (Art. 62 URG). Auch die Ansprüche aus verwandten Schutzrechten können zivilprozessual durchgesetzt werden (vgl. z.B. BGE 129 III 715). Soweit die Rechte nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (vgl. E. 5.1 hiervor), wird aber die individuelle Ausübung der Ansprüche durch die kollektive Wahrnehmung seitens der Verwertungsgesellschaften ersetzt (BGE 133 III 568 E 4.3 S. 573 f. mit Hinweisen). Diese haben eine gesetzliche Prozessstandschaft (BGE 133 III 473 E. 2.1 S. 476 f., BGE 133 III 568 E. 5.1 S. 577; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 2a zu Art. 62 URG). Sie können Zivilklage erheben gegen Personen, welche die von diesen Gesellschaften verwerteten Rechte verletzen (vgl. die Urteile 4C.401/2004 vom 9. März 2005 und 4C.28/2002 vom 6. Mai 2002). Soweit - wie in den hier interessierenden Fällen - die urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch einen Vergütungsanspruch ersetzt werden (BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579), können sie die Vergütungen auf dem zivilrechtlichen Klageweg durchsetzen. Indessen enthalten die im Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Klagerechte (Art. 61 ff. URG) nicht unmittelbar eine Rechtsgrundlage für entsprechende Forderungsklagen. Die Vergütungsforderungen stützen sich vielmehr auf den Tarif (BGE 125 III 141 E. 4a S. 143 ff.; BGE 133 III 473 E. 2.2 und E. 7, BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2 und 3; vgl. auch Urteil 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.1). Daraus folgt, dass die Verwertungsgesellschaften Entschädigungen für die Inanspruchnahme der unter Bundesaufsicht stehenden Rechte nur geltend machen können, soweit ein genehmigter Tarif besteht (Art. 46 Abs. 1 URG; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2; GOVONI/STEBLER, Verwertung von Urheberrechten: Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, S. 462; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 5, 9 und 10 zu Art. 46 URG). Umgekehrt darf natürlich das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt werden (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 46 URG). Es stellt sich deshalb die Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden umstritten ist, ob bestimmte Handlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht.
6.5 In Frage käme eine zivilrechtliche Feststellungsklage; bejaht die Ziviljustiz die Vergütungspflicht, könnten alsdann die Verwertungsgesellschaften für die entsprechenden Handlungen Tarife aufstellen. Die heutige Beschwerdeführerin wollte denn auch auf diesem Weg mit Zivilklage (Art. 61 URG) gegen die heutige Beschwerdegegnerin feststellen lassen, ob bestimmte Nutzungshandlungen als nach Art. 35 URG vergütungspflichtige Verwendung von Tonbildträgern gelten. Indessen entschied das Bundesgericht mit Urteil 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.2 (in: sic! 4/2003 S. 323), an einer solchen Feststellungsklage, die den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten betreffe, bestehe kein schutzwürdiges Interesse, da diese Feststellung im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der Art. 46 ff. URG stehe. Der Verwertungsgesellschaft sei zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss Art. 46 URG entscheiden zu lassen.
6.6 In der Folge umschrieb Swissperform im Tarif A Fernsehen für die Jahre 2010-2012, unter welchen Voraussetzungen von Dritten erworbene Tonbildaufnahmen geschützt seien, was die ESchK genehmigte. Auf Beschwerde hin prüfte letztinstanzlich auch das Bundesgericht, ob diese Umschreibung gesetzmässig sei bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung nach Art. 35 URG geschuldet sei (Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 2.3 und 3, in: sic! 1/2013 S. 30). Auch in anderen Fällen haben die ESchK und auf Beschwerde hin das Bundesgericht im Rahmen des Tarifverfahrens materiellrechtliche Fragen beurteilt, ohne Bezug darauf zu nehmen, ob es um Fragen geht, die mittelbar Einfluss auf die Angemessenheit der Tarife haben. So definierte der gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten), was für Geräte unter die Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 (und Art. 38) URG fallen; die ESchK und in der Folge das Bundesgericht prüften, ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den Tarif bzw. die darin bezeichneten Vergütungspflichten abgibt (BGE 133 II 263 E. 7 S. 273 ff.).
6.7 Das Bundesgericht ging in diesen Entscheiden somit davon aus, umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte seien im Tarifgenehmigungsverfahren zu klären. Dieses Vorgehen hat Vorteile: Das tarifrechtliche Verfahren erlaubt besser als eine auf den Einzelfall fokussierte Zivilklage eine Gesamtschau (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 S. 181). Im Interesse der Rechtssicherheit müssen der Tarif bzw. der Genehmigungsentscheid der ESchK klarstellen, auf welche Rechte sie sich beziehen und zu diesem Zweck auch - soweit erheblich und umstritten - klären, welche Rechte überhaupt bestehen; dass parallel dazu der Zivilweg eingeschlagen werden könnte, ändert nichts an der Prüfungspflicht der ESchK (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 10 zu Art. 59 URG; VINCENT SALVADÉ, Tarifs de droits d'auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, Medialex 2003 S. 100; IVAN CHERPILLOD, Medialex 1999 S. 105). Zwar ist der genehmigte Tarif für materiellrechtliche Fragen nicht rechtsverbindlich (vgl. E. 5.2 hiervor), vor allem wenn er bloss unterinstanzlich genehmigt ist. Gelangt die Frage aber im Tarifgenehmigungsverfahren bis vor Bundesgericht, kann dieses die Antwort auf die materiellrechtliche Streitfrage mit der dafür zuständigen I. zivilrechtlichen Abteilung koordinieren und damit eine höchstmögliche Rechtssicherheit schaffen. Dadurch lässt sich auch die Zahl der Zivilprozesse reduzieren.
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de
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Art. 35, 46 et 59 LDA; équité du projet de tarif A radio 2013-2016; portée de l'approbation par la Commission arbitrale fédérale (CAF). Un tarif approuvé par la CAF n'est pas contraignant d'un point de vue civil, en ce sens que la réglementation prévue serait forcément conforme au droit. L'examen des questions matérielles par la CAF n'intervient qu'à titre préjudiciel (consid. 5).
S'il existe un désaccord entre les sociétés de gestion et les associations d'utilisateurs quant à la question de savoir si certains actes d'utilisation sont de par la loi soumis à rémunération ou non, la CAF est tenue de statuer sur cette question matérielle dans la procédure d'établissement des tarifs (art. 46 resp. 59 LDA). Les tarifs des sociétés de gestion sont ainsi soumis à un contrôle double et complémentaire, par la CAF et les tribunaux civils (consid. 6).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,119
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140 II 483
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140 II 483
Sachverhalt ab Seite 484
A.
A.a Am 31. Dezember 2012 lief die Gültigkeitsdauer des Tarifs A Radio (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) ab; diesen Tarif hatte die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) am 6. Oktober 2009 gestützt auf eine einvernehmliche Tarifeingabe der Tarifparteien genehmigt. Im Rahmen der Verhandlungen zum Folgetarif waren demgegenüber Rechtsfragen betreffend das geschützte Repertoire und das Meldewesen umstritten.
A.b Am 18. Juni 2012 legte Swissperform der ESchK einen Tarifentwurf Tarif A Radio 2013-2016 vor. Dieser bezieht sich gemäss seiner Ziff. 2 auf die folgenden Rechte:
"- die Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken im Radio nach Art. 35 Abs. 1 URG. Zu den Sendezwecken gehört auch die Verbreitung von Radiosendungen im Internet.
- die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Radio im Sinne von Art. 24b URG.
- das Recht, in Radiosendungen enthaltene Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung an private Kunden auf dem Gebiet der Schweiz nach dem Zeitpunkt der Sendung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von Art. 22c Abs. 1 lit. a-c URG. Ein entsprechendes Angebot an Adressaten ausserhalb des Staatsgebietes der Schweiz ist von der tariflichen Erlaubnis nicht gedeckt und bedarf der zusätzlichen ausdrücklichen Erlaubnis der Rechteinhaber."
Die Vergütung wird für jedes Programm getrennt erhoben und beträgt 3,33 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit (Ziff. 7).
Weiter enthielt der Tarifentwurf u.a. folgende Bestimmungen:
"Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungspflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbesondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
- auf der Aufnahme ist die künstlerische Darbietung eine(s/r) oder mehrerer ausübende Künstler(s/innen) festgehalten, dessen/deren gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ist und/oder dessen/deren Heimatland schweizerischen Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- Hersteller oder Mithersteller ist eine Person oder ein Unternehmen deren/dessen Heimatland bzw. Sitzstaat schweizerischen Produzenten und/oder Ausübenden einen entsprechenden Schutz gewährt.
- die Aufnahme wurde zuerst oder gleichzeitig in einem anderen Mitgliedland des WPPT veröffentlicht, das dieses Abkommen ohne Vorbehalt zu Art. 15 WPPT ratifiziert hat, welcher eine Vergütungspflicht oder ein exklusives Recht an der Sendung im Handel erhältlicher Tonträger zugunsten schweizerischer Berechtigter ausschliesst.
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt."
Die SRG beantragte - soweit hier noch streitig - die Streichung der Ziff. 8 und 10 des Tarifs.
B. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 genehmigte die ESchK den Tarif A Radio (Swissperform) [2013-2016] mit folgendem Dispositiv:
"1. Der Tarif A Radio [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Radio]
der Verwertungsgesellschaft Swissperform wird in der Fassung vom 18. Juni 2012 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 mit den folgenden Änderungen genehmigt:
1.1. Ziff. 8 wird gestrichen.
1.2. Ziff. 10 wird gestrichen.
[...]
2.-4. [Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnung]."
C. Swissperform erhob gegen den Beschluss der ESchK Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, der Tarif sei in der Fassung vom 18. Juni 2012 ohne Änderungen zu genehmigen; eventuell sei der Tarif zur Genehmigung an die ESchK zurückzuweisen. Mit Urteil vom 28. November 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 18. Januar 2014 erhebt Swissperform Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil und die Ziff. 1.1 und 1.2 des Beschlusses der ESchK vom 29. November (recte: Oktober) 2012 seien aufzuheben und der Tarif sei mit der ursprünglich eingegebenen Fassung von Ziff. 8 und 10 zu genehmigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die ESchK, subeventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2013 auf und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die ESchK zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die ESchK hat erwogen, sie müsse gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Tarifgenehmigung jeweils prüfen, ob eine bestimmte Nutzung Rechte oder Vergütungsansprüche betreffe, deren Wahrnehmung nach Art. 40 URG (SR 231.1) unter die Bundesaufsicht und damit unter die Tarifpflicht falle. Sie habe ferner Rechtsfragen, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken, vorfrageweise im Genehmigungsverfahren zu klären. In casu sei nicht umstritten, dass die vom Tarif erfasste Verwendung Rechte und Vergütungsansprüche betreffe, deren Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt sei. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob der Tarif auf das US-Repertoire anzuwenden sei, was davon abhänge, ob dieses Repertoire in der Schweiz nachbarrechtlich geschützt sei. Diese Rechtsfrage berühre weder die Rechtsgrundlage des Tarifs noch dessen Angemessenheit und sei deshalb nicht im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens zu beantworten. Mit Ziff. 8 Abs. 1 Lemma 1 und 2 sollten offenbar unbestrittene Sachverhalte geregelt werden, was nicht im Tarif festgehalten werden müsse, da damit nur rechtliche Bestimmungen konkretisiert würden. Mit Lemma 3 solle eine Vorfrage geregelt werden, welche die ESchK nicht überprüfen müsse. Auch bei Ziff. 10 gehe es um eine Rechtsfrage, welche nicht im Rahmen der Tarifprüfung, sondern der Tarifanwendung zu prüfen sei. Grundsätzlich gelange hier ebenfalls der Vergütungssatz von 3,33 % zur Anwendung; sinke der Anteil der geschützten Aufnahmen, wenn ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet werde, so sei der entsprechende Reduktionsfaktor auch ohne spezielle Regelung zu berücksichtigen. Das ergebe sich bereits aus Ziff. 7 des Tarifs. Deshalb seien die Ziff. 8 und 10 zu streichen.
2.2 Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, materiellrechtliche Fragen über den urheberrechtlichen Schutz seien vom Zivilrichter zu entscheiden und im verwaltungsrechtlichen Verfahren nur vorfrageweise zu prüfen, wenn dies zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs erforderlich sei. Gemäss Praxis der ESchK sei bei Sendetarifen mit einem linearen Prozenttarif die Rechtsfrage, inwieweit die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken vergütungspflichtig sei, keine zur Angemessenheitsprüfung notwendige Vorfrage. Lemma 1 und 2 von Ziff. 8 seien inhaltlich unbestritten. Die ESchK sei nicht verpflichtet, solche Bestimmungen zu genehmigen. Lemma 3 betreffe eine zivilrechtliche Vorfrage, deren Beantwortung in der Zuständigkeit der Zivilgerichte liege. Ausserdem erscheine diese Ziffer eher als eine Frage der Auslegung oder Anwendung des Tarifs als eine Frage der Tariffestsetzung. Schliesslich seien Bestimmungen zum Gegenstand des Tarifs nicht unter dem Titel "Vergütung" aufgestellt worden. Die Streichung von Ziff. 8 erscheine daher als zulässig. Auch bei Ziff. 10 stehe eine Vorfrage zum materiellen Urheberrecht bzw. zur effektiven Nutzung im Zentrum. Die Vorfrage berühre nicht die Angemessenheit des Tarifs; vielmehr verlange die Beschwerdeführerin eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoires durchdringen könne, was zur Zeit unsicher sei. Die ESchK sei nicht verpflichtet, Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen überhaupt erst zum Tragen kämen. Es könne offengelassen werden, ob die Berechnung der Vergütung bei mehreren Verbreitungsvektoren gestützt auf die Ziff. 7 und 10 zu unterschiedlichen Ergebnissen führten; immerhin sei mit der ESchK davon auszugehen, dass auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs bei mehreren Verbreitungsvektoren möglich wäre. Deshalb sei die Ziff. 10 zum aktuellen Zeitpunkt der unsicheren Rechtslage insbesondere in Bezug auf das sogenannte US-Repertoire entbehrlich. Die Streichung sei daher zulässig.
(...)
4.
4.1 In rechtlicher Hinsicht erblickt die Beschwerdeführerin in der Streichung der beiden Ziffern eine Verletzung der Tarifpflicht und der Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften (Art. 46 URG) sowie eine Verletzung der Bestimmungen über die Tarifgenehmigung (Art. 59 URG). Ziff. 8 Lemma 1 und 2 dienten, auch wenn sie zwischen den Parteien unbestritten seien, der Klarheit, da sie die gesetzliche Umschreibung klärten und auf nicht ohne Weiteres auffindbare Bestimmungen der einschlägigen internationalen Abkommen hinwiesen. Eine solche Klarstellung sei sinnvoll für die Nutzer und die Öffentlichkeit, namentlich auch ausländische Schwestergesellschaften. Lemma 3 regle eine inhaltlich zwischen den Parteien umstrittene Tarifanwendungsfrage, welche im Tarif geregelt werden müsse. Sie betreffe jährlich Zehntausende von Einzeltiteln und die Beschwerdeführerin habe ein wesentliches Interesse daran, die Frage auf dem einfachen verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu klären, anstatt aufwendige Zivilprozesse führen zu müssen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch zivilrechtliche Feststellungsklagen nicht zulässig seien. Die Weigerung der Vorinstanzen, diese Frage zu klären, verletze auch Art. 30 und 35 BV. Dasselbe gelte für die Streichung von Ziff. 10; entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalte Ziff. 7 des Tarifs für den in Ziff. 10 geregelten Fall keine Bemessungsregel. Das Fehlen einer solchen Regel im Tarif würde eine zivilrechtliche Durchsetzung der Ansprüche verunmöglichen.
4.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Lemmata 1 und 2 von Ziff. 8 würden auch ohne explizite Erwähnung im Tarif problemlos umgesetzt, so dass ihre Aufnahme in den Tarif nicht notwendig sei. Lemma 3 betreffe keine Frage, die zur Prüfung der Angemessenheit des Tarifs notwendig sei; die umstrittene Frage sei auf dem zivilrechtlichen Weg zu klären. Auch Ziff. 10 betreffe nicht die Tarifbemessung, sondern die Anwendung, was nicht im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären sei. Die Frage sei ohne weiteres zivilrechtlich klärbar.
4.3 Streitig ist somit in erster Linie, ob umstrittene zivilrechtliche Fragen im Verfahren der Tarifgenehmigung zu prüfen und zu entscheiden sind, bzw. wie sich das zivil- und das verwaltungsrechtliche Verfahren zueinander verhalten.
5.
5.1 Der hier streitige Tarif betrifft die Verwertung der in Art. 22c Abs. 1, Art. 24b und Art. 35 Abs. 1 URG geschützten Rechte. Diese Rechte können nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 22c Abs. 1, Art. 24b Abs. 1 und Art. 35 Abs. 3 URG). Die Geltendmachung der Rechte unterliegt der Bundesaufsicht (Art. 40 Abs. 1 lit. abis und b URG). Die Verwertungsgesellschaften sind verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsgebiet gehörenden Rechte wahrzunehmen (Art. 44 URG). Sie stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln darüber mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen die Tarife der Schiedskommission zur Genehmigung vor (Art. 46 URG). Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist; sie kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaft und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen (Art. 59 Abs. 1 und 2 URG). Bei der Festlegung der Entschädigung sind nach Art. 60 Abs. 1 URG zu berücksichtigen: der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (lit. a); die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (lit. b); das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG).
5.2 Art. 59 Abs. 3 URG dient der Rechtssicherheit: Er soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission - und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bzw. vom Bundesgericht - gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens gebunden. Der Tarif kann aber keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (BGE 135 II 172 E. 2.3 S. 177 ff.; BGE 125 III 141 E. 4a S. 144 f.; vgl. auch BGE 127 III 26 E. 4 S. 28; Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.1). Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif sei unangemessen bzw. die gemäss Tarif geschuldete Vergütung sei unangemessen (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.2). Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum Rechtsfrage, die von den Zivilgerichten zu prüfen ist (Urteil 4A_482/2013 vom 19. März 2014 E. 2.2.3; vgl. BGE 133 III 568 E. 5 S. 577; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 8).
5.3 Daraus ergibt sich, dass ein genehmigter Tarif nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit schafft, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179; Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 E. 3b/bb, in: sic! 1/1998 S. 33; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 123 f.). Hingegen stellt sich hier umgekehrt die Frage, ob ein Tarif zivilrechtlich umstrittene Vorfragen überhaupt beantworten soll oder muss.
6.
6.1 Die ESchK und die Vorinstanz gehen davon aus, dass im Tarifgenehmigungsverfahren nur diejenigen materiellen Rechtsfragen (vorfrageweise) zu prüfen sind, die sich mittelbar auf die Angemessenheit einer tariflich vorgesehenen Entschädigung auswirken.
6.2 Im Urteil 2A.539/1996 vom 20. Juni 1997 (in: sic 1/1998 S. 33; Gemeinsamer Tarif S [Radio- und Fernsehprogramm mit Ausnahme der SRG]) hatten die Nutzer kritisiert, die Schiedskommission habe bei der Genehmigung des Tarifs zu Unrecht nicht präzisiert, ob die Herstellung sogenannter "ephemerer" Aufnahmen ebenfalls unter Art. 35 URG falle und damit vom Tarif erfasst werde. Es sei im Genehmigungsverfahren zu klären, wie Art. 35 URG zu verstehen sei. Das Bundesgericht bejahte dies mit folgender Begründung (E. 3b/bb):
"Der Tarif S regelt unter anderem den Vergütungsanspruch bezüglich der verwandten Schutzrechte bei der Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zum Zwecke der Sendung (Art. 35 Abs. 1 URG). Gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. c URG haben die ausübenden Künstler an sich das ausschliessliche Recht, ihre Darbietung auf Ton- und Tonbild- oder Datenträger aufzunehmen und solche Aufnahmen zu vervielfältigen. Ebenso sind die Hersteller der Ton- und Tonbildträger gegen Vervielfältigungen geschützt (Art. 36 URG). Unter diesen Umständen muss zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs aber geklärt werden, ob diese Schutzrechte bei ephemeren Aufnahmen zusätzlich geltend gemacht werden können oder in Art. 35 URG aufgehen. Auch wenn sich die tariflichen Ansprüche grundsätzlich nach den Einnahmen der Sender bemessen (vgl. Art. 60 Abs. 1 URG) und damit nicht unmittelbar davon abhängen, ob von den Ton- und Tonbildträgern zu Sendezwecken auch noch ephemere Aufnahmen erstellt werden, hat die Schiedskommission die entsprechende Frage doch zu prüfen. Bei der Festlegung der Entschädigung sind allfällige weitere Leistungen des Pflichtigen zu berücksichtigen (vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c URG); hierzu gehören auch solche, welche die Tarifunterworfenen allenfalls gestützt auf Art. 33 Abs. 2 lit. c bzw. Art. 36 URG für ephemere Aufnahmen zusätzlich zu erbringen hätten. Im angefochtenen Entscheid wurde deshalb zu Unrecht auf die Problematik nicht weiter eingegangen. Die Frage nach dem Verhältnis von Art. 35 URG zu den Ausschliesslichkeitsrechten der ausübenden Künstler und der Hersteller wirkt sich zumindest mittelbar auf die Angemessenheit der tariflich vorgesehenen Entschädigung aus und ist deshalb - im Interesse der Rechtssicherheit - von Bundesrechts wegen bereits im Genehmigungsentscheid zu klären (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 10. Mai 1995 i.S. Schweizerischer Bühnenverband c. SUISA, E. 3c), auch wenn im Streitfall letztlich die ordentlichen Gerichte darüber zu entscheiden hätten."
Weiter führte das Bundesgericht aus, die ESchK sei bei der Festlegung des für die Beurteilung der Angemessenheit zu berücksichtigenden Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Leistungen (Art. 60 Abs. 1 lit. c URG) von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen (zit. Urteil 2A.539/1996, E. 5). Das Bundesgericht wies daher die Sache an die ESchK zurück, damit diese prüfe, ob Art. 35 Abs.1 URG auch ephemere Aufnahmen zu Sendezwecken umfasse und wie bei zutreffender Rechtsauffassung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken sei. In der Folge prüfte die ESchK diese Fragen, was erneut zu einem Verfahren vor Bundesgericht führte, in welchem das Bundesgericht ausführlich prüfte, ob ephemere Aufnahmen unter Art. 35 URG fallen (Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999 E. 3, in: sic! 3/1999 S. 255). Das Bundesgericht ging somit davon aus, dass Rechtsfragen geklärt werden müssen, die sich auf den Geltungsbereich des Tarifs auswirken (zit. Urteil 2A.256/1998 vom 2. Februar 1999, E. 4c in fine). Nach den Urteilen 2A.180/1994 vom 10. Mai 1995 und 2A.288/2002 vom 24. März 2003 hat sodann die ESchK im Rahmen der Tarifgenehmigung aus Gründen der Rechtsklarheit abzuklären, welche Teile des Tarifs der Bundesaufsicht unterliegen; zu diesem Zweck muss vorfrageweise geprüft werden, wie weit der Schutzumfang geht.
6.3 Die Vorinstanzen schliessen aus diesen Entscheiden, dass umgekehrt eine vorfrageweise Prüfung materiellrechtlicher Fragen im Tarifverfahren nicht zu erfolgen habe, soweit die Bundesaufsicht nicht umstritten und der Tarif linear sei, so dass sich die Frage nach dem Umfang der geschützten Rechte nicht auf die Angemessenheit des Tarifs auswirke. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutrifft.
6.4 Die durch das URG geschützten Rechte sind zivilrechtlicher Natur. Das Gesetz sieht denn auch einen zivilrechtlichen Rechtsschutz vor: Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann gerichtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem URG vorhanden ist oder fehlt (Art. 61 URG). Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet ist, hat zudem eine Leistungsklage auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz oder Genugtuung (Art. 62 URG). Auch die Ansprüche aus verwandten Schutzrechten können zivilprozessual durchgesetzt werden (vgl. z.B. BGE 129 III 715). Soweit die Rechte nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (vgl. E. 5.1 hiervor), wird aber die individuelle Ausübung der Ansprüche durch die kollektive Wahrnehmung seitens der Verwertungsgesellschaften ersetzt (BGE 133 III 568 E 4.3 S. 573 f. mit Hinweisen). Diese haben eine gesetzliche Prozessstandschaft (BGE 133 III 473 E. 2.1 S. 476 f., BGE 133 III 568 E. 5.1 S. 577; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 2a zu Art. 62 URG). Sie können Zivilklage erheben gegen Personen, welche die von diesen Gesellschaften verwerteten Rechte verletzen (vgl. die Urteile 4C.401/2004 vom 9. März 2005 und 4C.28/2002 vom 6. Mai 2002). Soweit - wie in den hier interessierenden Fällen - die urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch einen Vergütungsanspruch ersetzt werden (BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579), können sie die Vergütungen auf dem zivilrechtlichen Klageweg durchsetzen. Indessen enthalten die im Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Klagerechte (Art. 61 ff. URG) nicht unmittelbar eine Rechtsgrundlage für entsprechende Forderungsklagen. Die Vergütungsforderungen stützen sich vielmehr auf den Tarif (BGE 125 III 141 E. 4a S. 143 ff.; BGE 133 III 473 E. 2.2 und E. 7, BGE 133 III 568 E. 5.6 S. 579; Urteil 4A_418/2007 vom 13. Dezember 2007 E. 2 und 3; vgl. auch Urteil 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.1). Daraus folgt, dass die Verwertungsgesellschaften Entschädigungen für die Inanspruchnahme der unter Bundesaufsicht stehenden Rechte nur geltend machen können, soweit ein genehmigter Tarif besteht (Art. 46 Abs. 1 URG; Urteil 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2; GOVONI/STEBLER, Verwertung von Urheberrechten: Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: SIWR Bd. II/1, 3. Aufl. 2014, S. 462; BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 5, 9 und 10 zu Art. 46 URG). Umgekehrt darf natürlich das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt werden (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 46 URG). Es stellt sich deshalb die Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden umstritten ist, ob bestimmte Handlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht.
6.5 In Frage käme eine zivilrechtliche Feststellungsklage; bejaht die Ziviljustiz die Vergütungspflicht, könnten alsdann die Verwertungsgesellschaften für die entsprechenden Handlungen Tarife aufstellen. Die heutige Beschwerdeführerin wollte denn auch auf diesem Weg mit Zivilklage (Art. 61 URG) gegen die heutige Beschwerdegegnerin feststellen lassen, ob bestimmte Nutzungshandlungen als nach Art. 35 URG vergütungspflichtige Verwendung von Tonbildträgern gelten. Indessen entschied das Bundesgericht mit Urteil 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.2 (in: sic! 4/2003 S. 323), an einer solchen Feststellungsklage, die den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten betreffe, bestehe kein schutzwürdiges Interesse, da diese Feststellung im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der Art. 46 ff. URG stehe. Der Verwertungsgesellschaft sei zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss Art. 46 URG entscheiden zu lassen.
6.6 In der Folge umschrieb Swissperform im Tarif A Fernsehen für die Jahre 2010-2012, unter welchen Voraussetzungen von Dritten erworbene Tonbildaufnahmen geschützt seien, was die ESchK genehmigte. Auf Beschwerde hin prüfte letztinstanzlich auch das Bundesgericht, ob diese Umschreibung gesetzmässig sei bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung nach Art. 35 URG geschuldet sei (Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 2.3 und 3, in: sic! 1/2013 S. 30). Auch in anderen Fällen haben die ESchK und auf Beschwerde hin das Bundesgericht im Rahmen des Tarifverfahrens materiellrechtliche Fragen beurteilt, ohne Bezug darauf zu nehmen, ob es um Fragen geht, die mittelbar Einfluss auf die Angemessenheit der Tarife haben. So definierte der gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten), was für Geräte unter die Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 (und Art. 38) URG fallen; die ESchK und in der Folge das Bundesgericht prüften, ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den Tarif bzw. die darin bezeichneten Vergütungspflichten abgibt (BGE 133 II 263 E. 7 S. 273 ff.).
6.7 Das Bundesgericht ging in diesen Entscheiden somit davon aus, umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte seien im Tarifgenehmigungsverfahren zu klären. Dieses Vorgehen hat Vorteile: Das tarifrechtliche Verfahren erlaubt besser als eine auf den Einzelfall fokussierte Zivilklage eine Gesamtschau (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 S. 181). Im Interesse der Rechtssicherheit müssen der Tarif bzw. der Genehmigungsentscheid der ESchK klarstellen, auf welche Rechte sie sich beziehen und zu diesem Zweck auch - soweit erheblich und umstritten - klären, welche Rechte überhaupt bestehen; dass parallel dazu der Zivilweg eingeschlagen werden könnte, ändert nichts an der Prüfungspflicht der ESchK (BGE 135 II 172 E. 2.3.2 S. 179). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (BARRELET/EGLOFF/KÜNZI, a.a.O., N. 10 zu Art. 59 URG; VINCENT SALVADÉ, Tarifs de droits d'auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, Medialex 2003 S. 100; IVAN CHERPILLOD, Medialex 1999 S. 105). Zwar ist der genehmigte Tarif für materiellrechtliche Fragen nicht rechtsverbindlich (vgl. E. 5.2 hiervor), vor allem wenn er bloss unterinstanzlich genehmigt ist. Gelangt die Frage aber im Tarifgenehmigungsverfahren bis vor Bundesgericht, kann dieses die Antwort auf die materiellrechtliche Streitfrage mit der dafür zuständigen I. zivilrechtlichen Abteilung koordinieren und damit eine höchstmögliche Rechtssicherheit schaffen. Dadurch lässt sich auch die Zahl der Zivilprozesse reduzieren.
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de
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Art. 35, 46 e 59 LDA; adeguatezza del progetto di tariffa A radio 2013-2016; portata dell'approvazione da parte della Commissione arbitrale federale (CAF). L'approvazione di una tariffa da parte della CAF non comporta, dal punto di vista civilistico, il riconoscimento vincolante del fatto che la regolamentazione in essa contenuta è conforme al diritto. L'esame di questioni di diritto materiale da parte della CAF interviene solo a titolo pregiudiziale (consid. 5).
Se esiste un disaccordo tra società di gestione e associazioni che rappresentano gli utenti in merito alla questione a sapere se, per legge, determinate attività di utilizzazione sottostanno a compenso, la CAF è tenuta a statuire su questo aspetto di carattere materiale nell'ambito della procedura di fissazione delle tariffe (art. 46 risp. 59 LDA). Le tariffe delle società di gestione sono così sottoposte a un controllo doppio e complementare, da parte della CAF e dei tribunali civili (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,120
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140 II 495
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140 II 495
Sachverhalt ab Seite 496
Der Verein "Golfclub X." mit Sitz in Y. (nachfolgend: der Steuerpflichtige) ist seit März 1998 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Er rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: die ESTV) nach der effektiven ("gesetzlichen") Methode ab. Unter Herrschaft des Mehrwertsteuerrechts von 1999 bewilligte die ESTV im Februar 2001 das Gesuch des Steuerpflichtigen um Versteuerung der von Gesetzes wegen steuerausgenommenen Turniergebühren, dies mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001. In der Folge rechnete der Steuerpflichtige in den Abrechnungsperioden der Jahre 2001 bis 2009 die Turniergebühren zum reduzierten Steuersatz ab.
Im Oktober 2012 führte die ESTV beim Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch. Hinsichtlich der Steuerperioden 2010 und 2011 ergab sich, dass der Steuerpflichtige nebst dem statutarischen Jahresbeitrag und dem Beitrag an die "Association Suisse de Golf" alljährlich einen "Turnierbeitrag Ehepaar-/Einzel-/Firmenmitglied" erhebt. Über den Turnierbeitrag hatte der Steuerpflichtige jeweils mit der ESTV abgerechnet (Ziff. 205 der Quartalsabrechnungen) und ihn mit dem reduzierten Steuersatz versteuert. Hingegen hatte er davon abgesehen, in den Beitragsrechnungen an die Mitglieder auf Bestand und Höhe der Steuer hinzuweisen. Über diesen Umstand orientierte der Steuerpflichtige durch Hinweis auf der Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung und umfassende Einweisung der Neumitglieder. In der Beurteilung der ESTV fehlte damit aber das Erfordernis des "offenen Ausweises der Steuer", weshalb sie die Umsätze aus Turnierbeiträgen als steuerausgenommen betrachtete, den Vorsteuerabzug kürzte und eine Nachbelastung vornahm. Die dagegen gerichtete Einsprache des Steuerpflichtigen an die ESTV und Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Golfclubs X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob der Steuerpflichtige mit seinem Vorgehen den Anforderungen an einen "offenen Ausweis der Steuer" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG (SR 641.20) genügt hat. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob") und, falls das Zweite zutrifft, in welcher Weise der offene Ausweis zu erbringen ist (Frage des "Wie").
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV kann der Bund auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben. Im Anschluss daran bestimmt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG, dass der Bund eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer) erhebt. Die Steuer bezweckt die Besteuerung des nicht unternehmerischen Endverbrauchs im Inland (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 140 I 153 E. 2.5.1 S. 160; BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Mehrwertsteuerrecht von 1999 MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 1 N. 296 ff., insb. 304).
2.2.2 Der Inlandsteuer (Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG) unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen; sie sind steuerbar, soweit das Mehrwertsteuergesetz keine Ausnahme vorsieht (Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Von der Steuer ausgenommen sind namentlich die für sportliche Anlässe verlangten Entgelte einschliesslich derjenigen für die Zulassung zur Teilnahme an solchen Anlässen (beispielsweise Startgelder ) samt den darin eingeschlossenen Nebenleistungen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 MWSTG).
Die im Negativkatalog von Art. 21 Abs. 2 MWSTG genannten Leistungen sind von Gesetzes wegen ausgenommen, es sei denn, die steuerpflichtige Person habe im Sinne von Art. 22 MWSTG für die Versteuerung der Leistung optiert (sog. "Option im objektiven Sinn"; zum vorrevidierten Recht von 1999 BGE 140 I 153 E. 2.5.3 S. 161; Urteil 2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.2.2).
Aufgrund von Art. 28 Abs. 1 MWSTG kann die steuerpflichtige Person im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, unter Vorbehalt der Art. 29 und 33, die ihr auferlegten Vorsteuern abziehen. Kein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht namentlich bei Leistungen und bei der Einfuhr von Gegenständen, die für die Erbringung von Leistungen verwendet werden, die ihrerseits von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht optiert worden ist (Art. 29 Abs. 1 MWSTG).
2.2.3 In der Sicht der leistungserbringenden, optierenden Person stellt sich die Option als doppelrelevante Tatsache dar: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt einerseits zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt anderseits den ansonsten gegebenen Ausschluss der Vorsteuerabzugsberechtigung (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Die Option ist als dreifachrelevante Tatsache zu begreifen, soweit überdies berücksichtigt wird, dass die Mehrwertsteuer aus der Optik der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person wiederum eine grundsätzlich abzugsfähige Vorsteuer begründet.
2.2.4 Zur Option für die Versteuerung der von der Steuer ausgenommenen Leistungen bestimmt Art. 22 Abs. 1 MWSTG in den drei offiziellen sprachlichen Fassungen (Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Die steuerpflichtige Person kann unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern (Option)."
"Sous réserve de l'al. 2, l'assujetti peut soumettre à l'impôt des prestations exclues du champ de l'impôt pour autant qu'il l'indique clairement (option)."
"Fatto salvo il capoverso 2, il contribuente può assoggettare all'imposta prestazioni che ne sono escluse, purché lo indichi chiaramente (opzione)."
Mit Blick auf die Gesetzestexte ergibt sich, dass Art. 22 MWSTG drei Tatbestandsvoraussetzungen kennt (dazu DIEGO CLAVADETSCHER, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 4 zu Art. 22 MWSTG):
- das Vorliegen einer von der Steuer ausgenommenen Leistung (Art. 21 Abs. 2 MWSTG);
- die Ausübung der Option (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und
- das Fehlen eines Ausschlussgrundes (Art. 22 Abs. 2 MWSTG).
Turnierbeiträge gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 fallen nicht unter den Negativkatalog von Art. 22 Abs. 2 MWSTG. Die Option im objektiven Sinne ist damit grundsätzlich zulässig, wobei die Leistung dem reduzierten Steuersatz unterliegt (Art. 25 Abs. 2 lit. c MWSTG).
2.2.5 Im Unterschied zum vorrevidierten Recht (Art. 26 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300; nachfolgend: MWSTG 1999]), das bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stand, ist die Option im objektiven Sinn an deutlich geringere Voraussetzungen gebunden. Es herrscht nunmehr ein "système très libéral" (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1114 N. 113). Vorab verleiht das Gesetz den steuerpflichtigen Personen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Option (vorbehältlich Art. 22 Abs. 2 MWSTG), sodass es keiner behördlichen Bewilligung mehr bedarf. Weiter ist das Kriterium der Mindestdauer entfallen und kann die Option auf eine Einzelleistung beschränkt werden (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 1383 ff.; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 4 N. 87 ff.). Hingegen ist es der ESTV unbenommen, weiterhin Sicherstellung zu verlangen (Art. 93 Abs. 2 MWSTG) und bleibt bei Beendigung der Option nach wie vor die Versteuerung des Eigenverbrauchs vorbehalten (Art. 31 MWSTG).
2.2.6 Im Anschluss an Art. 22 Abs. 1 MWSTG führt Art. 39 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) aus:
"Kann die steuerpflichtige Person nicht durch offenen Ausweis der Steuer optieren, so kann sie die Ausübung der Option der ESTV auf andere Weise bekannt geben. Eine entsprechende Option ist bereits möglich, wenn noch keine Leistungen erbracht werden. Art. 22 Abs. 2 MWSTG bleibt vorbehalten."
"L'assujetti qui ne peut pas opter en indiquant clairement l'impôt peut faire connaître l'exercice de l'option à l'AFC d'une autre manière. Une option correspondante est déjà possible lorsqu'aucune prestation n'a encore été fournie. L'art. 22, al. 2, LTVA est réservé."
"Se non può indicare chiaramente che intende assoggettare all'imposta determinate prestazioni, il contribuente può comunicare in altro modo all'AFC che intende esercitare l'opzione. Un'opzione corrispondente è data anche prima che siano state eseguite prestazioni. È fatto salvo l'articolo 22 capoverso 2 LIVA."
2.3
2.3.1 Ausgangspunkt der Auslegung eines Gesetzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Bei Erlassen sind die Fassungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch in gleicher Weise verbindlich (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512)]. Stimmen die drei Fassungen nicht überein, ist auf dem Wege der Auslegung der Sinn zu ermitteln, woraus sich erst ergibt, welche Version ihn am klarsten ausdrückt (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 134 V 1 E. 6.1 S. 2; BGE 126 V 435 E. 3 S. 438).
2.3.2 Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131).
2.3.3 Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralismus). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.).
2.3.4 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt an sich den üblichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87; BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen von der (objektiven oder subjektiven) Steuerpflicht im System einer allgemeinen Verbrauchsteuer unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten von vornherein problematisch sind (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 16 N. 8; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1447; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 1 N. 86; in diesem Sinn auch PHILIP ROBINSON, in: MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 33 N. 18; zum vorrevidierten Recht: MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 417 N. 2). Es herrscht eine vergleichbare Situation wie bei den Ausnahmen im Bereich der allgemeinen Einkommenssteuer (BGE 139 II 363 E. 2.2 S. 367). Im vorliegenden Zusammenhang heisst dies, dass die Option (als Ausnahme von der an sich problematischen Steuerausnahme) möglichst grosszügig zu handhaben ist.
3.
3.1 Unter den drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 22 MWSTG (vorne E. 2.2.4) ist einzig die Ausübung der Option umstritten. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet ist oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob"; hinten E. 3.2). Falls das Zweite zutrifft, ist zu prüfen, in welcher Weise der offene Ausweis erbracht werden muss (Frage des "Wie"; hinten E. 3.3).
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz verwirft das Vorliegen einer blossen Ordnungsvorschrift. Sie erwägt im Wesentlichen, es erscheine als gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die Ausübung der Option als (in doppelter Hinsicht) rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung vom Erfordernis eines offenen Steuerausweises abhängig mache. Da die Option es der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person ermöglichen soll, den Vorsteuerabzug vorzunehmen, müsse ihr die Willenserklärung zwingend zur Kenntnis gebracht werden. Es sei deshalb - jedenfalls ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 39 MWSTV - gerechtfertigt, den offenen Ausweis der Steuer auf einer Rechnung im Sinn von Art. 3 lit. k MWSTG zu verlangen. Wollte man Art. 22 Abs. 1 MWSTG eine andere Bedeutung beimessen, hätte der Gesetzgeber den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen. Der Steuerpflichtige wendet im Wesentlichen ein, der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" sei als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Absicht - Entlastung der leistungserbringenden steuerpflichtigen Person von den nachteiligen Folgen der "taxe occulte" - verbiete sich eine restriktive Auslegung. Wäre von einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen, entstünde mit Blick auf Art. 39 MWSTV eine ungleiche Rechtslage. Unzutreffend sei auch die vorinstanzliche Annahme, wonach die steuerpflichtige leistungsempfangende Person zwingend über die ausgeübte Option in Kenntnis zu setzen sei.
3.2.2 Die deutsche Formulierung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG spricht vom "offenen Ausweis der Steuer ", und Art. 39 MWSTV regelt jene Fälle, in welchen die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer " optieren kann. Unter "Steuer" in diesem Sinne ist nach allgemeinem Sprachverständnis in erster Linie die Höhe der Steuer zu verstehen, in einem weiteren Sinn der Bestand der Steuer, also die Tatsache, dass die (an sich steuerausgenommene) Leistung überhaupt besteuert wurde. So oder anders erinnert die Wendung an Art. 26 Abs. 2 lit. f Halbsatz 1 MWSTG. Danach muss die Rechnung neben weiteren Elementen insbesondere "den anwendbaren Steuersatz und den vom Entgelt geschuldeten Steuerbetrag" aufweisen. Die Angabe des anwendbaren Steuersatzes ist lediglich unter der Voraussetzung ausreichend, dass das Entgelt die Steuer einschliesst (ebenda Halbsatz 2). Die beiden romanischen Sprachfassungen verfolgen insofern einen anderen Ansatz, als ihnen zufolge die Unterstellung unter die Steuer ("soumettre à l'impôt", "può assoggettare all'imposta") im Zentrum steht, was eher auf den Bestand der Steuer hinweist. Die Unterstellung unter die Steuer ist unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen ("pour autant qu'il l'indique clairement", "purché lo indichi chiaramente").
3.2.3 In grammatikalischer Auslegung der Norm und unter Vergleich der drei sprachlichen Fassung erscheint es als gegeben, dass die Wortlaute je für sich genommen etwas zu eng gefasst sind. Weder die Bezugnahme auf den Bestand der Steuer (romanische Versionen) noch jene auf die Höhe der Steuer (deutsche Formulierung) vermögen dem umfassend zu verstehenden Offenlegungserfordernis für sich alleine zu genügen. Die Auslegung geht folglich dahin, dass eine kombinierte Erklärung zu verlangen ist. Diese umschliesst einerseits eine Willenserklärung (zum Bestand der Steuer) und anderseits eine Wissenserklärung (zur Höhe der Steuer). Nur wenn über beides Zeugnis abgelegt wird, ist die Erklärung "offen" und "klar".
3.2.4 Mit Recht hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber hätte den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen, würde es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln. Ebenso zutreffend ist auch die Bemerkung des Steuerpflichtigen, wonach der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen sei. Umso mehr bedeutet dies aber, dass das Offenlegungserfordernis unerlässlich ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtspflicht, die der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat. Am Charakter als Gültigkeitsvorschrift kann kein Zweifel bestehen (so nun auch CLAUDIO FISCHER, Die Option für von der MWST ausgenommene Leistungen - Restriktive Rechtsprechung gefährdet die liberalen Ideen der MWST-Reform, Der Schweizer Treuhänder [ST] 88/2014 S. 690, insb. 692: "Das ist auch keine blosse Ordnungsvorschrift").
3.2.5 Die Frage nach dem "Ob" ist dahingehend zu beantworten, dass die optierungswillige Person eine hinreichende Erklärung - umfassend die Willenserklärung betreffend den Bestand der Steuer und die Wissenserklärung betreffend die Höhe der Steuer - abzugeben hat. Die beiden Erklärungen bilden zusammen ein unerlässliches Tatbestandselement der Option im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG. Der "offene Ausweis der Steuer" stellt mithin eine Gültigkeitsvorschrift dar. Die Ausführungen der Vorinstanz dazu erweisen sich als bundesrechtskonform.
3.3
3.3.1 Im Zusammenhang mit der Frage nach dem "Wie" herrscht unter den Parteien Uneinigkeit darüber, wem gegenüber und in welcher Form die kombinierte Willens- und Wissenserklärung abzugeben ist. Dies erfordert eine weitergehende Auslegung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG.
3.3.2 Art. 22 E-MWSTG hat in den Beratungen der Eidgenössischen Räte, namentlich aufgrund der Bedenken des Zweitrats, ein neues Gesicht erhalten. Aus diesem Grund vermag die Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885, insb. 6966 f. zu Art. 22) von vornherein keinen näheren Aufschluss zu vermitteln. Insbesondere sah Art. 22 E-MWSTG noch keine Bestimmung zum "offenen Ausweis der Steuer" vor (BBl 2008 7146 [Teil A] und 7196 [Teil B]). Im Plenum des Ständerats stellte die Kommissionssprecherin, Ständerätin Sommaruga, am 2. Juni 2009 die Überlegungen der Kommission dar. Namentlich führte sie aus (AB 2009 S 422; Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Ihre Kommission ist der Ansicht, dass eine Bewilligungsanforderung das Ganze unnötig verkompliziert, und beantragt Ihnen, auf das Erfordernis der Bewilligung zu verzichten. Sie erachtet es ausserdem als nicht sachgerecht, dass rückwirkend für die Versteuerung einer Leistung optiert werden kann. Ihre Kommission schlägt Ihnen deshalb ein sehr einfaches System vor: Wer eine nach dem Gesetz von der Steuer ausgenommene Leistung erbringt und bei der Rechnungstellung an die Kundin die Steuer offen ausweist, hat für die Versteuerung optiert. Die in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer ist der Steuerverwaltung abzuliefern, und der Vorsteuerabzug kann anteilsmässig vorgenommen werden. Mit diesem System braucht es die Regelung der rückwirkenden Option nicht mehr. Mit demVerzicht auf die Bewilligung verringern wir den administrativen Aufwand sowohl bei den Steuerpflichtigen wie auch bei der Verwaltung. Das von der Kommission vorgeschlagene System hat gegenüber der heutigen Regelung und der Regelung des bundesrätlichen Entwurfes aber Mindereinnahmen von rund 10 Millionen Franken zur Folge. Diese Mindereinnahmen ergeben sich, weil wohl in erster Linie dann für die Versteuerung einer Leistung optiert wird, wenn die Person, welche die Leistung empfängt, steuerpflichtig und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. (...) In der Kommission wurde dieser Artikel mit 10 zu 0 Stimmen angenommen."
Der Antrag gab zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass und wurde in dieser Form angenommen (auch dazu AB 2009 S 422). Das Plenum des Nationalrats schloss sich in der Sitzung vom 5. Juni 2009 der ständerätlichen Fassung diskussionslos an (AB 2009 N 1077).
3.3.3 Der Steuerpflichtige beruft sich auf die Protokolle der vorberatenden Kommissionen beider Räte, deren Beizug ihm von den Parlamentsdiensten am 12. Mai 2010 genehmigt worden ist (Art. 7 der Verordnung der Bundesversammlung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung [ParlVV; SR 171. 115]).
In der Beratung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats (WAK-N) vom 12./13. Januar 2009 drehte sich die Diskussion zu Art. 22 E-MWSTG im Wesentlichen um die Rückwirkung der Option und den Geltungsbereich der Einzeloption. Das Kommissionsmitglied X. führte zu seinem Antrag (Nr. 81) aus, wenn jemand optiere, bedeute dies, dass er die "Mehrwertsteuer auf die Rechnung setzen muss". Weiter gab er zu Protokoll: "Sie (an ein Kommissionsmitglied gewandt) werden als Konsumentin vielleicht sagen, das sei Ihnen zu teuer. Folglich wird der Leistungserbringer nicht fahrlässig optieren" (S. 14 unten).
In der Sitzung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK-S) vom 27. April 2009 wies der Vertreter der ESTV auf administrative Schwierigkeiten hin, die sich dadurch ergäben, dass die Belege bei rückwirkender Option "falsch ausgestellt sind". Umso mehr könne die ESTV sich dem "eleganten" Antrag des Kommissionsmitglieds Y. anschliessen, wonach "man jedes Mal, wenn man eine Leistung mit Mehrwertsteuer in Rechnung stellt, auch wenn sie an sich von der Steuer ausgenommen ist, diese versteuern muss" (S. 16). In der Folge erkundigte sich Kommissionsmitglied Z. bei den anwesenden Vertretern der ESTV, auf welche Weise der Begriff "durch offenen Ausweis der Steuer" zu deuten sei. Er fragte: "Heisst das, dass man die Steuer auf die Rechnung schreiben muss? Der Empfänger muss das sehen. Zweitens muss es auch in der Quartalsabrechnung gemacht werden. (...). Wenn Sie (angesprochen war der Vertreter der ESTV) eine Kontrolle machen, gehen [S]ie hin und prüfen, ob das mit den Rechnungen übereinstimmt. Wenn esso ist, bin ich damit einverstanden" (ebenso S. 16). Der Beitrag löste keinen Widerspruch aus. Infolge dessen lautete der Antrag der WAK-S zuhanden des Plenums dahingehend, dass "die steuerpflichtige Person (...) unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern" kann. Dies entspricht der Gesetz gewordenen Fassung.
3.4
3.4.1 Die Grundüberlegung von Kommissionen und Räten bestand folglich darin, dass der "offene Ausweis der Steuer" im Zeitpunkt der Rechnungstellung und unmittelbar auf der Debitorenrechnung zum Ausdruck zu bringen ist. Dies erinnert an das vorrevidierte Recht (Urteil 2C_285/2008 vom 29. August 2008 E. 3.1). Die Lehre zum revidierten Recht schliesst sich dieser Sichtweise an. Sie spricht davon, der offene Ausweis der Steuer erfolge "typischerweise auf einer Rechnung im Sinne von Art. 3 lit. k MWSTG" (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 22 MWSTG). Es genüge, wenn die steuerpflichtige Person die "Steuer offen in ihren Rechnungen ausweist" (ROBINSON, a.a.O., § 34 N. 77) bzw. "die Fakturierung mit MWST" vornimmt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1385). Letztlich sei es "theoretisch (...) nun also möglich, auf jeder einzelnen Rechnung das Optionsrecht auszuüben" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 89). Nichts Anderes ergibt sich aus MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO (a.a.O., S. 1114 N. 113 ff.). Demgegenüber wendet das jüngste Schrifttum ein, Art. 22 Abs. 1 MWSTG stelle zwar keine blosse Ordnungsvorschrift dar, doch habe das gesetzgeberische Ziel "gerade nicht [darin bestan-den], den Ausweis der Steuer gegenüber dem Leistungsempfänger als formelles Gültigkeitskriterium zu statuieren". Es sei nicht einzusehen, weshalb das Ausstellen einer Rechnung in solchen Fällen zwingend sein sollte, während bei Art. 11 MWSTG ("Verzicht auf die Befreiung von der [subjektiven] Steuerpflicht") nichts Derartiges vorgesehen ist (FISCHER, a.a.O., S. 692; Hervorhebungen im Originaltext). Richtigerweise sei der "offene Ausweis der Steuer" in dem Sinne zu verstehen, dass die ESTV - nicht aber die leistungsempfangende Person - von der freiwilligen Versteuerung in Kenntnis zu setzen sei. Hierzu bedürfe es nicht zwingend einer Rechnung, die Bekanntgabe in Ziff. 205 der Quartalsabrechnung genüge (ebenda, S. 693).
3.4.2 Diese Einwände überzeugen nicht. Das von der ständerätlichen Kommission erarbeitete und von den Eidgenössischen Räten adoptierte Konzept ruft ausdrücklich nach einer "Rechnungsstellung an die Kundin", in welcher die Steuer offen ausgewiesen wird. Der Blick in die Protokolle der beiden vorberatenden Kommissionen verdeutlicht dies. Die "in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer" ist alsdann an die ESTV abzuführen, was ein rückwirkendes System entbehrlich macht (vorne E. 3.3.2; a.M. anscheinend MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1115 N. 116) bzw. geradezu ausschliesst. Dafür, dass Bestand und Höhe der Steuer einen Teil der Debitorenrechnung bilden, sprechen aber auch systematische Überlegungen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des "Ausweises" findet im neuen Gesetz gleich mehrfach Erwähnung, und dies ausnahmslos im Zusammenhang mit der Debitorenrechnung. So bestimmt Art. 24 Abs. 6 lit. b MWSTG, dass durchlaufende Posten dann nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien, wenn die betreffende Person die Auslagen (auf der Rechnung) "gesondert ausweist". Das vierte Kapitel des Gesetzes trägt den Titel "Rechnungsstellung und Steuerausweis". Dem Art. 26 Abs. 1 MWSTG zufolge hat die leistungserbringende Person auf Verlangen der leistungsempfangenden Person eine Rechnung zu erstellen, die den Anforderungen nach den Abs. 2 (individuelle Rechnung) und 3 (Kassenzettel) genügt. Sodann handelt Art. 27 MWSTG vom "unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis". Nach Abs. 1 dieser Norm darf "in Rechnungen nicht auf die Steuer hinweisen", wer nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist oder wer das Meldeverfahren nach Art. 38 anwendet. Wer dennoch "in einer Rechnung eine Steuer ausweist", obwohl er "zu deren Ausweis nicht berechtigt ist", oder wer für eine Leistung "eine zu hohe Steuer ausweist", schuldet grundsätzlich die "ausgewiesene Steuer" (Art. 27 Abs. 2 MWSTG). Schliesslich wird mit (mindestens) Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig "in Rechnungen eine nicht oder nicht in dieser Höhe geschuldete Mehrwertsteuer ausweist" (Art. 98 lit. g MWSTG). Spricht Art. 22 Abs. 1 MWSTG vom offenen Ausweis der Steuer, kann als Medium nichts anderes als die Debitorenrechnung in Frage kommen.
3.4.3 Als doppelrelevante Tatsache kann die Option nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigen, soweit die freiwillig erhobene Steuer überhaupt kenntlich gemacht wird. Es ist zwar zutreffend, worauf FISCHER hinweist, dass die Mitteilung an die ESTV "auch im Abrechnungsformular in der speziell für optierte Leistungen vorgesehenen Zeile" erfolgen kann (a.a.O., S. 693). Es ist freilich zwischen "Ausweis" und "Bekanntgabe" zu unterscheiden, was sich auch mit dem gesetzeskonformen Art. 39 MWSTV belegen lässt. Danach ist die Ausübung der Option "der ESTV auf andere Weise" bekannt zu geben, wenn die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer" optieren kann. Der Bundesrat hat dadurch den Tatbestand nicht rechtsungleich erweitert, wie der Steuerpflichtige annimmt, sondern eine Lücke geschlossen. Vorauszusetzen ist in diesen Fällen, dass der offene Ausweis unmöglich ist. Zu denken ist einerseits an absolute Unmöglichkeit (beispielsweise dadurch, dass das Gebäude, das später betrieblich genutzt werden soll, sich erst im Bau befindet). Dies bedarf an sich keiner näheren Regelung, ist das Vorsteuerabzugsrecht im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit doch ohnehin gegeben, solange nicht eine von der Steuer ausgenommene Leistung erbracht wird (so BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 88 Fn. 35). Der eigentliche Anwendungsbereich beschränkt sich damit nur, aber immerhin auf Fälle relativer Unmöglichkeit (Leistungen, die im Alltag gemeinhin ohne schriftliche Rechnung erfolgen, so etwa der Verkauf von Eintrittsbilletten zu einer kulturellen Veranstaltung oder der Verkauf von Urprodukten "ab Hof"). Auf solche Konstellationen zugeschnitten ist Art. 39 MWSTV, der bei fehlender Möglichkeit des offenen Ausweises vorsieht, dass die Bekanntgabe an die ESTV "auf andere Weise" erfolgt. Hierzu - und nicht zum Grundfall von Art. 22 Abs. 1 MWSTG - hält das Schrifttum fest, dass der "blosse Ausweis im Abrechnungsformular als Mitteilung im Sinne von Art. 39" ausreicht (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 am Schluss zu Art. 22 MWSTG).
3.4.4 Herrscht kein derartiger Fall relativer Unmöglichkeit, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass de lege lata kumulativ ein Ausweis (auf der Debitorenrechnung) und eine Bekanntgabe (mittels Ausfüllens von Ziff. 205 der Quartalsabrechnung) von Bestand und Höhe der Steuer erforderlich sind. Dies alles dient letztlich auch der erleichterten Kontrolle durch die ESTV und ist mit dem Sinn und Zweck des Optionsrechts vereinbar. Das Vorliegen einer Rechnung ist gleichsam ein Gebot der ordnungsgemässen Rechnungslegung. Die Rechnung ist weiter unerlässlicher Ausgangspunkt der Prüfspur. Darunter ist die Verfolgung der Geschäftsvorfälle sowohl vom Einzelbeleg über die Buchhaltung bis zur Mehrwertsteuerabrechnung als auch in umgekehrter Richtung zu verstehen. Die Prüfspur muss alt- wie neurechtlich ohne Zeitverlust jederzeit gewährleistet sein (Urteil 2C_569/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; BÉATRICE BLUM, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 8 zu Art. 70 MWSTG). Es zielt also an der Sache vorbei, wenn derSteuerpflichtige vorbringt, der Auffassung der ESTV liege überspitzter Formalismus oder treuwidriges Verhalten (Urteil 2C_507/2011 vom 16. Januar 2012 E. 9.3) zugrunde. Es wäre Sache des Gesetzgebers, daran etwas zu ändern.
3.4.5 Wenn der Steuerpflichtige schliesslich vorbringt, der offene Ausweis sei deshalb erlässlich, weil die ausgenommenen Umsätze nur gegenüber nicht steuerpflichtigen Endverbrauchern erbracht würden, zielt dies ins Leere. Selbst wenn dies in einem Golfclub die Regel sein dürfte, können derartige Umsätze auch gegenüber steuerpflichtigen Personen erbracht werden. In den Beitragsrechnungen der Steuerpflichtigen werden neben den Ehepaar- und Einzelmitgliedern auch die als solche bezeichneten "Firmenmitglieder" erwähnt (vorne Sachverhalt). So oder anders vermögen die vom Steuerpflichtigen getroffenen Massnahmen - Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung, umfassende Orientierung der Neumitglieder - den Anforderungen an einen "Ausweis" nicht zu genügen.
3.4.6 Eine andere Frage ist, ob die Debitorenrechnung der leistungsempfangenden Person tatsächlich zur Kenntnis zu bringen ist. Mit einem gewissen Recht wendet der Steuerpflichtige sinngemäss ein, wenn gemäss Art. 26 Abs. 1 MWSTG die Rechnung nur "auf Verlangen" auszuhändigen sei (vorne E. 3.4.2), sei nicht einsichtig, weshalb die den "offenen Ausweis der Steuer" enthaltende Rechnung anders zu behandeln sei. Es wäre hierzu immerhin zu bedenken, dass es sich bei den optierten ausgenommenen Umsätzen um eine Ausnahmesituation handelt, mit welcher die leistungsempfangende, möglicherweise selbst steuerpflichtige Person nicht zu rechnen hat. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Option eine doppelrelevante Tatsache ist: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt unmittelbar zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt den ansonsten gegebenen Ausschluss der Berechtigung zum Vorsteuerabzug (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Beim Offenlegungserfordernis ("offener Ausweis der Steuer", "qu'il l'indique clairement", "lo indichi chiaramente") handelt es sich um eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"). Der Vorschrift wird dadurch genügt, dass die Willenserklärung zum Bestand der Steuer und die Wissenserklärung zur Höhe der Steuer abgegeben werden, was im Regelfall einzig durch den Ausweis auf der Debitorenrechnung geschehen kann (Frage des "Wie"). Als dreifachrelevante Tatsache ermöglicht dies der leistungsempfangenden Person, soweit sie selber steuerpflichtig ist, den Vorsteuerabzug vorzunehmen.
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Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 und Art. 22 MWSTG; Art. 39 MWSTV; formelle Anforderungen an die rechtsgültige Option für die Versteuerung der von der Mehrwertsteuer ausgenommenen Leistungen (hier: Turnierbeiträge eines Golfclubs). Das Erfordernis, im Fall der Option im objektiven Sinn die Steuer "offen auszuweisen", ist nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"; E. 3.2). Auszuweisen sind Bestand und Höhe der Steuer. Die kombinierte Wissens- und Willenserklärung ist auf der jeweiligen Debitorenrechnung anzubringen (Frage des "Wie"; E. 3.3). Vom "Ausweis" zu unterscheiden ist die "Bekanntgabe", das heisst die Deklaration in der Mehrwertsteuerabrechnung (E. 3.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 II 495
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140 II 495
Sachverhalt ab Seite 496
Der Verein "Golfclub X." mit Sitz in Y. (nachfolgend: der Steuerpflichtige) ist seit März 1998 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Er rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: die ESTV) nach der effektiven ("gesetzlichen") Methode ab. Unter Herrschaft des Mehrwertsteuerrechts von 1999 bewilligte die ESTV im Februar 2001 das Gesuch des Steuerpflichtigen um Versteuerung der von Gesetzes wegen steuerausgenommenen Turniergebühren, dies mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001. In der Folge rechnete der Steuerpflichtige in den Abrechnungsperioden der Jahre 2001 bis 2009 die Turniergebühren zum reduzierten Steuersatz ab.
Im Oktober 2012 führte die ESTV beim Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch. Hinsichtlich der Steuerperioden 2010 und 2011 ergab sich, dass der Steuerpflichtige nebst dem statutarischen Jahresbeitrag und dem Beitrag an die "Association Suisse de Golf" alljährlich einen "Turnierbeitrag Ehepaar-/Einzel-/Firmenmitglied" erhebt. Über den Turnierbeitrag hatte der Steuerpflichtige jeweils mit der ESTV abgerechnet (Ziff. 205 der Quartalsabrechnungen) und ihn mit dem reduzierten Steuersatz versteuert. Hingegen hatte er davon abgesehen, in den Beitragsrechnungen an die Mitglieder auf Bestand und Höhe der Steuer hinzuweisen. Über diesen Umstand orientierte der Steuerpflichtige durch Hinweis auf der Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung und umfassende Einweisung der Neumitglieder. In der Beurteilung der ESTV fehlte damit aber das Erfordernis des "offenen Ausweises der Steuer", weshalb sie die Umsätze aus Turnierbeiträgen als steuerausgenommen betrachtete, den Vorsteuerabzug kürzte und eine Nachbelastung vornahm. Die dagegen gerichtete Einsprache des Steuerpflichtigen an die ESTV und Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Golfclubs X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob der Steuerpflichtige mit seinem Vorgehen den Anforderungen an einen "offenen Ausweis der Steuer" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG (SR 641.20) genügt hat. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob") und, falls das Zweite zutrifft, in welcher Weise der offene Ausweis zu erbringen ist (Frage des "Wie").
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV kann der Bund auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben. Im Anschluss daran bestimmt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG, dass der Bund eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer) erhebt. Die Steuer bezweckt die Besteuerung des nicht unternehmerischen Endverbrauchs im Inland (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 140 I 153 E. 2.5.1 S. 160; BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Mehrwertsteuerrecht von 1999 MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 1 N. 296 ff., insb. 304).
2.2.2 Der Inlandsteuer (Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG) unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen; sie sind steuerbar, soweit das Mehrwertsteuergesetz keine Ausnahme vorsieht (Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Von der Steuer ausgenommen sind namentlich die für sportliche Anlässe verlangten Entgelte einschliesslich derjenigen für die Zulassung zur Teilnahme an solchen Anlässen (beispielsweise Startgelder ) samt den darin eingeschlossenen Nebenleistungen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 MWSTG).
Die im Negativkatalog von Art. 21 Abs. 2 MWSTG genannten Leistungen sind von Gesetzes wegen ausgenommen, es sei denn, die steuerpflichtige Person habe im Sinne von Art. 22 MWSTG für die Versteuerung der Leistung optiert (sog. "Option im objektiven Sinn"; zum vorrevidierten Recht von 1999 BGE 140 I 153 E. 2.5.3 S. 161; Urteil 2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.2.2).
Aufgrund von Art. 28 Abs. 1 MWSTG kann die steuerpflichtige Person im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, unter Vorbehalt der Art. 29 und 33, die ihr auferlegten Vorsteuern abziehen. Kein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht namentlich bei Leistungen und bei der Einfuhr von Gegenständen, die für die Erbringung von Leistungen verwendet werden, die ihrerseits von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht optiert worden ist (Art. 29 Abs. 1 MWSTG).
2.2.3 In der Sicht der leistungserbringenden, optierenden Person stellt sich die Option als doppelrelevante Tatsache dar: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt einerseits zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt anderseits den ansonsten gegebenen Ausschluss der Vorsteuerabzugsberechtigung (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Die Option ist als dreifachrelevante Tatsache zu begreifen, soweit überdies berücksichtigt wird, dass die Mehrwertsteuer aus der Optik der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person wiederum eine grundsätzlich abzugsfähige Vorsteuer begründet.
2.2.4 Zur Option für die Versteuerung der von der Steuer ausgenommenen Leistungen bestimmt Art. 22 Abs. 1 MWSTG in den drei offiziellen sprachlichen Fassungen (Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Die steuerpflichtige Person kann unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern (Option)."
"Sous réserve de l'al. 2, l'assujetti peut soumettre à l'impôt des prestations exclues du champ de l'impôt pour autant qu'il l'indique clairement (option)."
"Fatto salvo il capoverso 2, il contribuente può assoggettare all'imposta prestazioni che ne sono escluse, purché lo indichi chiaramente (opzione)."
Mit Blick auf die Gesetzestexte ergibt sich, dass Art. 22 MWSTG drei Tatbestandsvoraussetzungen kennt (dazu DIEGO CLAVADETSCHER, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 4 zu Art. 22 MWSTG):
- das Vorliegen einer von der Steuer ausgenommenen Leistung (Art. 21 Abs. 2 MWSTG);
- die Ausübung der Option (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und
- das Fehlen eines Ausschlussgrundes (Art. 22 Abs. 2 MWSTG).
Turnierbeiträge gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 fallen nicht unter den Negativkatalog von Art. 22 Abs. 2 MWSTG. Die Option im objektiven Sinne ist damit grundsätzlich zulässig, wobei die Leistung dem reduzierten Steuersatz unterliegt (Art. 25 Abs. 2 lit. c MWSTG).
2.2.5 Im Unterschied zum vorrevidierten Recht (Art. 26 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300; nachfolgend: MWSTG 1999]), das bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stand, ist die Option im objektiven Sinn an deutlich geringere Voraussetzungen gebunden. Es herrscht nunmehr ein "système très libéral" (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1114 N. 113). Vorab verleiht das Gesetz den steuerpflichtigen Personen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Option (vorbehältlich Art. 22 Abs. 2 MWSTG), sodass es keiner behördlichen Bewilligung mehr bedarf. Weiter ist das Kriterium der Mindestdauer entfallen und kann die Option auf eine Einzelleistung beschränkt werden (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 1383 ff.; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 4 N. 87 ff.). Hingegen ist es der ESTV unbenommen, weiterhin Sicherstellung zu verlangen (Art. 93 Abs. 2 MWSTG) und bleibt bei Beendigung der Option nach wie vor die Versteuerung des Eigenverbrauchs vorbehalten (Art. 31 MWSTG).
2.2.6 Im Anschluss an Art. 22 Abs. 1 MWSTG führt Art. 39 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) aus:
"Kann die steuerpflichtige Person nicht durch offenen Ausweis der Steuer optieren, so kann sie die Ausübung der Option der ESTV auf andere Weise bekannt geben. Eine entsprechende Option ist bereits möglich, wenn noch keine Leistungen erbracht werden. Art. 22 Abs. 2 MWSTG bleibt vorbehalten."
"L'assujetti qui ne peut pas opter en indiquant clairement l'impôt peut faire connaître l'exercice de l'option à l'AFC d'une autre manière. Une option correspondante est déjà possible lorsqu'aucune prestation n'a encore été fournie. L'art. 22, al. 2, LTVA est réservé."
"Se non può indicare chiaramente che intende assoggettare all'imposta determinate prestazioni, il contribuente può comunicare in altro modo all'AFC che intende esercitare l'opzione. Un'opzione corrispondente è data anche prima che siano state eseguite prestazioni. È fatto salvo l'articolo 22 capoverso 2 LIVA."
2.3
2.3.1 Ausgangspunkt der Auslegung eines Gesetzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Bei Erlassen sind die Fassungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch in gleicher Weise verbindlich (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512)]. Stimmen die drei Fassungen nicht überein, ist auf dem Wege der Auslegung der Sinn zu ermitteln, woraus sich erst ergibt, welche Version ihn am klarsten ausdrückt (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 134 V 1 E. 6.1 S. 2; BGE 126 V 435 E. 3 S. 438).
2.3.2 Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131).
2.3.3 Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralismus). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.).
2.3.4 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt an sich den üblichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87; BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen von der (objektiven oder subjektiven) Steuerpflicht im System einer allgemeinen Verbrauchsteuer unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten von vornherein problematisch sind (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 16 N. 8; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1447; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 1 N. 86; in diesem Sinn auch PHILIP ROBINSON, in: MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 33 N. 18; zum vorrevidierten Recht: MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 417 N. 2). Es herrscht eine vergleichbare Situation wie bei den Ausnahmen im Bereich der allgemeinen Einkommenssteuer (BGE 139 II 363 E. 2.2 S. 367). Im vorliegenden Zusammenhang heisst dies, dass die Option (als Ausnahme von der an sich problematischen Steuerausnahme) möglichst grosszügig zu handhaben ist.
3.
3.1 Unter den drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 22 MWSTG (vorne E. 2.2.4) ist einzig die Ausübung der Option umstritten. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet ist oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob"; hinten E. 3.2). Falls das Zweite zutrifft, ist zu prüfen, in welcher Weise der offene Ausweis erbracht werden muss (Frage des "Wie"; hinten E. 3.3).
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz verwirft das Vorliegen einer blossen Ordnungsvorschrift. Sie erwägt im Wesentlichen, es erscheine als gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die Ausübung der Option als (in doppelter Hinsicht) rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung vom Erfordernis eines offenen Steuerausweises abhängig mache. Da die Option es der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person ermöglichen soll, den Vorsteuerabzug vorzunehmen, müsse ihr die Willenserklärung zwingend zur Kenntnis gebracht werden. Es sei deshalb - jedenfalls ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 39 MWSTV - gerechtfertigt, den offenen Ausweis der Steuer auf einer Rechnung im Sinn von Art. 3 lit. k MWSTG zu verlangen. Wollte man Art. 22 Abs. 1 MWSTG eine andere Bedeutung beimessen, hätte der Gesetzgeber den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen. Der Steuerpflichtige wendet im Wesentlichen ein, der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" sei als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Absicht - Entlastung der leistungserbringenden steuerpflichtigen Person von den nachteiligen Folgen der "taxe occulte" - verbiete sich eine restriktive Auslegung. Wäre von einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen, entstünde mit Blick auf Art. 39 MWSTV eine ungleiche Rechtslage. Unzutreffend sei auch die vorinstanzliche Annahme, wonach die steuerpflichtige leistungsempfangende Person zwingend über die ausgeübte Option in Kenntnis zu setzen sei.
3.2.2 Die deutsche Formulierung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG spricht vom "offenen Ausweis der Steuer ", und Art. 39 MWSTV regelt jene Fälle, in welchen die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer " optieren kann. Unter "Steuer" in diesem Sinne ist nach allgemeinem Sprachverständnis in erster Linie die Höhe der Steuer zu verstehen, in einem weiteren Sinn der Bestand der Steuer, also die Tatsache, dass die (an sich steuerausgenommene) Leistung überhaupt besteuert wurde. So oder anders erinnert die Wendung an Art. 26 Abs. 2 lit. f Halbsatz 1 MWSTG. Danach muss die Rechnung neben weiteren Elementen insbesondere "den anwendbaren Steuersatz und den vom Entgelt geschuldeten Steuerbetrag" aufweisen. Die Angabe des anwendbaren Steuersatzes ist lediglich unter der Voraussetzung ausreichend, dass das Entgelt die Steuer einschliesst (ebenda Halbsatz 2). Die beiden romanischen Sprachfassungen verfolgen insofern einen anderen Ansatz, als ihnen zufolge die Unterstellung unter die Steuer ("soumettre à l'impôt", "può assoggettare all'imposta") im Zentrum steht, was eher auf den Bestand der Steuer hinweist. Die Unterstellung unter die Steuer ist unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen ("pour autant qu'il l'indique clairement", "purché lo indichi chiaramente").
3.2.3 In grammatikalischer Auslegung der Norm und unter Vergleich der drei sprachlichen Fassung erscheint es als gegeben, dass die Wortlaute je für sich genommen etwas zu eng gefasst sind. Weder die Bezugnahme auf den Bestand der Steuer (romanische Versionen) noch jene auf die Höhe der Steuer (deutsche Formulierung) vermögen dem umfassend zu verstehenden Offenlegungserfordernis für sich alleine zu genügen. Die Auslegung geht folglich dahin, dass eine kombinierte Erklärung zu verlangen ist. Diese umschliesst einerseits eine Willenserklärung (zum Bestand der Steuer) und anderseits eine Wissenserklärung (zur Höhe der Steuer). Nur wenn über beides Zeugnis abgelegt wird, ist die Erklärung "offen" und "klar".
3.2.4 Mit Recht hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber hätte den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen, würde es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln. Ebenso zutreffend ist auch die Bemerkung des Steuerpflichtigen, wonach der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen sei. Umso mehr bedeutet dies aber, dass das Offenlegungserfordernis unerlässlich ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtspflicht, die der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat. Am Charakter als Gültigkeitsvorschrift kann kein Zweifel bestehen (so nun auch CLAUDIO FISCHER, Die Option für von der MWST ausgenommene Leistungen - Restriktive Rechtsprechung gefährdet die liberalen Ideen der MWST-Reform, Der Schweizer Treuhänder [ST] 88/2014 S. 690, insb. 692: "Das ist auch keine blosse Ordnungsvorschrift").
3.2.5 Die Frage nach dem "Ob" ist dahingehend zu beantworten, dass die optierungswillige Person eine hinreichende Erklärung - umfassend die Willenserklärung betreffend den Bestand der Steuer und die Wissenserklärung betreffend die Höhe der Steuer - abzugeben hat. Die beiden Erklärungen bilden zusammen ein unerlässliches Tatbestandselement der Option im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG. Der "offene Ausweis der Steuer" stellt mithin eine Gültigkeitsvorschrift dar. Die Ausführungen der Vorinstanz dazu erweisen sich als bundesrechtskonform.
3.3
3.3.1 Im Zusammenhang mit der Frage nach dem "Wie" herrscht unter den Parteien Uneinigkeit darüber, wem gegenüber und in welcher Form die kombinierte Willens- und Wissenserklärung abzugeben ist. Dies erfordert eine weitergehende Auslegung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG.
3.3.2 Art. 22 E-MWSTG hat in den Beratungen der Eidgenössischen Räte, namentlich aufgrund der Bedenken des Zweitrats, ein neues Gesicht erhalten. Aus diesem Grund vermag die Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885, insb. 6966 f. zu Art. 22) von vornherein keinen näheren Aufschluss zu vermitteln. Insbesondere sah Art. 22 E-MWSTG noch keine Bestimmung zum "offenen Ausweis der Steuer" vor (BBl 2008 7146 [Teil A] und 7196 [Teil B]). Im Plenum des Ständerats stellte die Kommissionssprecherin, Ständerätin Sommaruga, am 2. Juni 2009 die Überlegungen der Kommission dar. Namentlich führte sie aus (AB 2009 S 422; Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Ihre Kommission ist der Ansicht, dass eine Bewilligungsanforderung das Ganze unnötig verkompliziert, und beantragt Ihnen, auf das Erfordernis der Bewilligung zu verzichten. Sie erachtet es ausserdem als nicht sachgerecht, dass rückwirkend für die Versteuerung einer Leistung optiert werden kann. Ihre Kommission schlägt Ihnen deshalb ein sehr einfaches System vor: Wer eine nach dem Gesetz von der Steuer ausgenommene Leistung erbringt und bei der Rechnungstellung an die Kundin die Steuer offen ausweist, hat für die Versteuerung optiert. Die in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer ist der Steuerverwaltung abzuliefern, und der Vorsteuerabzug kann anteilsmässig vorgenommen werden. Mit diesem System braucht es die Regelung der rückwirkenden Option nicht mehr. Mit demVerzicht auf die Bewilligung verringern wir den administrativen Aufwand sowohl bei den Steuerpflichtigen wie auch bei der Verwaltung. Das von der Kommission vorgeschlagene System hat gegenüber der heutigen Regelung und der Regelung des bundesrätlichen Entwurfes aber Mindereinnahmen von rund 10 Millionen Franken zur Folge. Diese Mindereinnahmen ergeben sich, weil wohl in erster Linie dann für die Versteuerung einer Leistung optiert wird, wenn die Person, welche die Leistung empfängt, steuerpflichtig und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. (...) In der Kommission wurde dieser Artikel mit 10 zu 0 Stimmen angenommen."
Der Antrag gab zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass und wurde in dieser Form angenommen (auch dazu AB 2009 S 422). Das Plenum des Nationalrats schloss sich in der Sitzung vom 5. Juni 2009 der ständerätlichen Fassung diskussionslos an (AB 2009 N 1077).
3.3.3 Der Steuerpflichtige beruft sich auf die Protokolle der vorberatenden Kommissionen beider Räte, deren Beizug ihm von den Parlamentsdiensten am 12. Mai 2010 genehmigt worden ist (Art. 7 der Verordnung der Bundesversammlung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung [ParlVV; SR 171. 115]).
In der Beratung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats (WAK-N) vom 12./13. Januar 2009 drehte sich die Diskussion zu Art. 22 E-MWSTG im Wesentlichen um die Rückwirkung der Option und den Geltungsbereich der Einzeloption. Das Kommissionsmitglied X. führte zu seinem Antrag (Nr. 81) aus, wenn jemand optiere, bedeute dies, dass er die "Mehrwertsteuer auf die Rechnung setzen muss". Weiter gab er zu Protokoll: "Sie (an ein Kommissionsmitglied gewandt) werden als Konsumentin vielleicht sagen, das sei Ihnen zu teuer. Folglich wird der Leistungserbringer nicht fahrlässig optieren" (S. 14 unten).
In der Sitzung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK-S) vom 27. April 2009 wies der Vertreter der ESTV auf administrative Schwierigkeiten hin, die sich dadurch ergäben, dass die Belege bei rückwirkender Option "falsch ausgestellt sind". Umso mehr könne die ESTV sich dem "eleganten" Antrag des Kommissionsmitglieds Y. anschliessen, wonach "man jedes Mal, wenn man eine Leistung mit Mehrwertsteuer in Rechnung stellt, auch wenn sie an sich von der Steuer ausgenommen ist, diese versteuern muss" (S. 16). In der Folge erkundigte sich Kommissionsmitglied Z. bei den anwesenden Vertretern der ESTV, auf welche Weise der Begriff "durch offenen Ausweis der Steuer" zu deuten sei. Er fragte: "Heisst das, dass man die Steuer auf die Rechnung schreiben muss? Der Empfänger muss das sehen. Zweitens muss es auch in der Quartalsabrechnung gemacht werden. (...). Wenn Sie (angesprochen war der Vertreter der ESTV) eine Kontrolle machen, gehen [S]ie hin und prüfen, ob das mit den Rechnungen übereinstimmt. Wenn esso ist, bin ich damit einverstanden" (ebenso S. 16). Der Beitrag löste keinen Widerspruch aus. Infolge dessen lautete der Antrag der WAK-S zuhanden des Plenums dahingehend, dass "die steuerpflichtige Person (...) unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern" kann. Dies entspricht der Gesetz gewordenen Fassung.
3.4
3.4.1 Die Grundüberlegung von Kommissionen und Räten bestand folglich darin, dass der "offene Ausweis der Steuer" im Zeitpunkt der Rechnungstellung und unmittelbar auf der Debitorenrechnung zum Ausdruck zu bringen ist. Dies erinnert an das vorrevidierte Recht (Urteil 2C_285/2008 vom 29. August 2008 E. 3.1). Die Lehre zum revidierten Recht schliesst sich dieser Sichtweise an. Sie spricht davon, der offene Ausweis der Steuer erfolge "typischerweise auf einer Rechnung im Sinne von Art. 3 lit. k MWSTG" (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 22 MWSTG). Es genüge, wenn die steuerpflichtige Person die "Steuer offen in ihren Rechnungen ausweist" (ROBINSON, a.a.O., § 34 N. 77) bzw. "die Fakturierung mit MWST" vornimmt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1385). Letztlich sei es "theoretisch (...) nun also möglich, auf jeder einzelnen Rechnung das Optionsrecht auszuüben" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 89). Nichts Anderes ergibt sich aus MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO (a.a.O., S. 1114 N. 113 ff.). Demgegenüber wendet das jüngste Schrifttum ein, Art. 22 Abs. 1 MWSTG stelle zwar keine blosse Ordnungsvorschrift dar, doch habe das gesetzgeberische Ziel "gerade nicht [darin bestan-den], den Ausweis der Steuer gegenüber dem Leistungsempfänger als formelles Gültigkeitskriterium zu statuieren". Es sei nicht einzusehen, weshalb das Ausstellen einer Rechnung in solchen Fällen zwingend sein sollte, während bei Art. 11 MWSTG ("Verzicht auf die Befreiung von der [subjektiven] Steuerpflicht") nichts Derartiges vorgesehen ist (FISCHER, a.a.O., S. 692; Hervorhebungen im Originaltext). Richtigerweise sei der "offene Ausweis der Steuer" in dem Sinne zu verstehen, dass die ESTV - nicht aber die leistungsempfangende Person - von der freiwilligen Versteuerung in Kenntnis zu setzen sei. Hierzu bedürfe es nicht zwingend einer Rechnung, die Bekanntgabe in Ziff. 205 der Quartalsabrechnung genüge (ebenda, S. 693).
3.4.2 Diese Einwände überzeugen nicht. Das von der ständerätlichen Kommission erarbeitete und von den Eidgenössischen Räten adoptierte Konzept ruft ausdrücklich nach einer "Rechnungsstellung an die Kundin", in welcher die Steuer offen ausgewiesen wird. Der Blick in die Protokolle der beiden vorberatenden Kommissionen verdeutlicht dies. Die "in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer" ist alsdann an die ESTV abzuführen, was ein rückwirkendes System entbehrlich macht (vorne E. 3.3.2; a.M. anscheinend MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1115 N. 116) bzw. geradezu ausschliesst. Dafür, dass Bestand und Höhe der Steuer einen Teil der Debitorenrechnung bilden, sprechen aber auch systematische Überlegungen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des "Ausweises" findet im neuen Gesetz gleich mehrfach Erwähnung, und dies ausnahmslos im Zusammenhang mit der Debitorenrechnung. So bestimmt Art. 24 Abs. 6 lit. b MWSTG, dass durchlaufende Posten dann nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien, wenn die betreffende Person die Auslagen (auf der Rechnung) "gesondert ausweist". Das vierte Kapitel des Gesetzes trägt den Titel "Rechnungsstellung und Steuerausweis". Dem Art. 26 Abs. 1 MWSTG zufolge hat die leistungserbringende Person auf Verlangen der leistungsempfangenden Person eine Rechnung zu erstellen, die den Anforderungen nach den Abs. 2 (individuelle Rechnung) und 3 (Kassenzettel) genügt. Sodann handelt Art. 27 MWSTG vom "unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis". Nach Abs. 1 dieser Norm darf "in Rechnungen nicht auf die Steuer hinweisen", wer nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist oder wer das Meldeverfahren nach Art. 38 anwendet. Wer dennoch "in einer Rechnung eine Steuer ausweist", obwohl er "zu deren Ausweis nicht berechtigt ist", oder wer für eine Leistung "eine zu hohe Steuer ausweist", schuldet grundsätzlich die "ausgewiesene Steuer" (Art. 27 Abs. 2 MWSTG). Schliesslich wird mit (mindestens) Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig "in Rechnungen eine nicht oder nicht in dieser Höhe geschuldete Mehrwertsteuer ausweist" (Art. 98 lit. g MWSTG). Spricht Art. 22 Abs. 1 MWSTG vom offenen Ausweis der Steuer, kann als Medium nichts anderes als die Debitorenrechnung in Frage kommen.
3.4.3 Als doppelrelevante Tatsache kann die Option nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigen, soweit die freiwillig erhobene Steuer überhaupt kenntlich gemacht wird. Es ist zwar zutreffend, worauf FISCHER hinweist, dass die Mitteilung an die ESTV "auch im Abrechnungsformular in der speziell für optierte Leistungen vorgesehenen Zeile" erfolgen kann (a.a.O., S. 693). Es ist freilich zwischen "Ausweis" und "Bekanntgabe" zu unterscheiden, was sich auch mit dem gesetzeskonformen Art. 39 MWSTV belegen lässt. Danach ist die Ausübung der Option "der ESTV auf andere Weise" bekannt zu geben, wenn die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer" optieren kann. Der Bundesrat hat dadurch den Tatbestand nicht rechtsungleich erweitert, wie der Steuerpflichtige annimmt, sondern eine Lücke geschlossen. Vorauszusetzen ist in diesen Fällen, dass der offene Ausweis unmöglich ist. Zu denken ist einerseits an absolute Unmöglichkeit (beispielsweise dadurch, dass das Gebäude, das später betrieblich genutzt werden soll, sich erst im Bau befindet). Dies bedarf an sich keiner näheren Regelung, ist das Vorsteuerabzugsrecht im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit doch ohnehin gegeben, solange nicht eine von der Steuer ausgenommene Leistung erbracht wird (so BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 88 Fn. 35). Der eigentliche Anwendungsbereich beschränkt sich damit nur, aber immerhin auf Fälle relativer Unmöglichkeit (Leistungen, die im Alltag gemeinhin ohne schriftliche Rechnung erfolgen, so etwa der Verkauf von Eintrittsbilletten zu einer kulturellen Veranstaltung oder der Verkauf von Urprodukten "ab Hof"). Auf solche Konstellationen zugeschnitten ist Art. 39 MWSTV, der bei fehlender Möglichkeit des offenen Ausweises vorsieht, dass die Bekanntgabe an die ESTV "auf andere Weise" erfolgt. Hierzu - und nicht zum Grundfall von Art. 22 Abs. 1 MWSTG - hält das Schrifttum fest, dass der "blosse Ausweis im Abrechnungsformular als Mitteilung im Sinne von Art. 39" ausreicht (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 am Schluss zu Art. 22 MWSTG).
3.4.4 Herrscht kein derartiger Fall relativer Unmöglichkeit, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass de lege lata kumulativ ein Ausweis (auf der Debitorenrechnung) und eine Bekanntgabe (mittels Ausfüllens von Ziff. 205 der Quartalsabrechnung) von Bestand und Höhe der Steuer erforderlich sind. Dies alles dient letztlich auch der erleichterten Kontrolle durch die ESTV und ist mit dem Sinn und Zweck des Optionsrechts vereinbar. Das Vorliegen einer Rechnung ist gleichsam ein Gebot der ordnungsgemässen Rechnungslegung. Die Rechnung ist weiter unerlässlicher Ausgangspunkt der Prüfspur. Darunter ist die Verfolgung der Geschäftsvorfälle sowohl vom Einzelbeleg über die Buchhaltung bis zur Mehrwertsteuerabrechnung als auch in umgekehrter Richtung zu verstehen. Die Prüfspur muss alt- wie neurechtlich ohne Zeitverlust jederzeit gewährleistet sein (Urteil 2C_569/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; BÉATRICE BLUM, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 8 zu Art. 70 MWSTG). Es zielt also an der Sache vorbei, wenn derSteuerpflichtige vorbringt, der Auffassung der ESTV liege überspitzter Formalismus oder treuwidriges Verhalten (Urteil 2C_507/2011 vom 16. Januar 2012 E. 9.3) zugrunde. Es wäre Sache des Gesetzgebers, daran etwas zu ändern.
3.4.5 Wenn der Steuerpflichtige schliesslich vorbringt, der offene Ausweis sei deshalb erlässlich, weil die ausgenommenen Umsätze nur gegenüber nicht steuerpflichtigen Endverbrauchern erbracht würden, zielt dies ins Leere. Selbst wenn dies in einem Golfclub die Regel sein dürfte, können derartige Umsätze auch gegenüber steuerpflichtigen Personen erbracht werden. In den Beitragsrechnungen der Steuerpflichtigen werden neben den Ehepaar- und Einzelmitgliedern auch die als solche bezeichneten "Firmenmitglieder" erwähnt (vorne Sachverhalt). So oder anders vermögen die vom Steuerpflichtigen getroffenen Massnahmen - Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung, umfassende Orientierung der Neumitglieder - den Anforderungen an einen "Ausweis" nicht zu genügen.
3.4.6 Eine andere Frage ist, ob die Debitorenrechnung der leistungsempfangenden Person tatsächlich zur Kenntnis zu bringen ist. Mit einem gewissen Recht wendet der Steuerpflichtige sinngemäss ein, wenn gemäss Art. 26 Abs. 1 MWSTG die Rechnung nur "auf Verlangen" auszuhändigen sei (vorne E. 3.4.2), sei nicht einsichtig, weshalb die den "offenen Ausweis der Steuer" enthaltende Rechnung anders zu behandeln sei. Es wäre hierzu immerhin zu bedenken, dass es sich bei den optierten ausgenommenen Umsätzen um eine Ausnahmesituation handelt, mit welcher die leistungsempfangende, möglicherweise selbst steuerpflichtige Person nicht zu rechnen hat. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Option eine doppelrelevante Tatsache ist: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt unmittelbar zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt den ansonsten gegebenen Ausschluss der Berechtigung zum Vorsteuerabzug (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Beim Offenlegungserfordernis ("offener Ausweis der Steuer", "qu'il l'indique clairement", "lo indichi chiaramente") handelt es sich um eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"). Der Vorschrift wird dadurch genügt, dass die Willenserklärung zum Bestand der Steuer und die Wissenserklärung zur Höhe der Steuer abgegeben werden, was im Regelfall einzig durch den Ausweis auf der Debitorenrechnung geschehen kann (Frage des "Wie"). Als dreifachrelevante Tatsache ermöglicht dies der leistungsempfangenden Person, soweit sie selber steuerpflichtig ist, den Vorsteuerabzug vorzunehmen.
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de
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Art. 18 al. 1, art. 21 al. 2 ch. 15 et art. 22 LTVA; art. 39 OTVA; conditions formelles permettant d'obtenir une option juridiquement reconnue pour l'imposition des prestations exclues de la taxe sur la valeur ajoutée (en l'occurrence: finances d'inscription à une compétition d'un club de golf). L'exigence d'"indiquer clairement" l'impôt, dans le cadre d'une option dans le sens objectif du terme, n'est pas une simple prescription de forme mais une condition de validité (question du "si"; consid. 3.2). L'indication doit porter sur l'existence et le montant de l'impôt. La manifestation combinée de connaissance et de volonté doit être apposée sur chaque facture adressée aux débiteurs (question du "comment"; consid. 3.3). Il faut distinguer "l'indication" de la "communication", c'est-à-dire déclarer dans le décompte TVA (consid. 3.4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,122
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140 II 495
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140 II 495
Sachverhalt ab Seite 496
Der Verein "Golfclub X." mit Sitz in Y. (nachfolgend: der Steuerpflichtige) ist seit März 1998 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Er rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: die ESTV) nach der effektiven ("gesetzlichen") Methode ab. Unter Herrschaft des Mehrwertsteuerrechts von 1999 bewilligte die ESTV im Februar 2001 das Gesuch des Steuerpflichtigen um Versteuerung der von Gesetzes wegen steuerausgenommenen Turniergebühren, dies mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001. In der Folge rechnete der Steuerpflichtige in den Abrechnungsperioden der Jahre 2001 bis 2009 die Turniergebühren zum reduzierten Steuersatz ab.
Im Oktober 2012 führte die ESTV beim Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch. Hinsichtlich der Steuerperioden 2010 und 2011 ergab sich, dass der Steuerpflichtige nebst dem statutarischen Jahresbeitrag und dem Beitrag an die "Association Suisse de Golf" alljährlich einen "Turnierbeitrag Ehepaar-/Einzel-/Firmenmitglied" erhebt. Über den Turnierbeitrag hatte der Steuerpflichtige jeweils mit der ESTV abgerechnet (Ziff. 205 der Quartalsabrechnungen) und ihn mit dem reduzierten Steuersatz versteuert. Hingegen hatte er davon abgesehen, in den Beitragsrechnungen an die Mitglieder auf Bestand und Höhe der Steuer hinzuweisen. Über diesen Umstand orientierte der Steuerpflichtige durch Hinweis auf der Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung und umfassende Einweisung der Neumitglieder. In der Beurteilung der ESTV fehlte damit aber das Erfordernis des "offenen Ausweises der Steuer", weshalb sie die Umsätze aus Turnierbeiträgen als steuerausgenommen betrachtete, den Vorsteuerabzug kürzte und eine Nachbelastung vornahm. Die dagegen gerichtete Einsprache des Steuerpflichtigen an die ESTV und Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht blieben erfolglos. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Golfclubs X. ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob der Steuerpflichtige mit seinem Vorgehen den Anforderungen an einen "offenen Ausweis der Steuer" im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG (SR 641.20) genügt hat. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob") und, falls das Zweite zutrifft, in welcher Weise der offene Ausweis zu erbringen ist (Frage des "Wie").
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV kann der Bund auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben. Im Anschluss daran bestimmt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG, dass der Bund eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer) erhebt. Die Steuer bezweckt die Besteuerung des nicht unternehmerischen Endverbrauchs im Inland (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 140 I 153 E. 2.5.1 S. 160; BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Mehrwertsteuerrecht von 1999 MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 1 N. 296 ff., insb. 304).
2.2.2 Der Inlandsteuer (Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG) unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen; sie sind steuerbar, soweit das Mehrwertsteuergesetz keine Ausnahme vorsieht (Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Von der Steuer ausgenommen sind namentlich die für sportliche Anlässe verlangten Entgelte einschliesslich derjenigen für die Zulassung zur Teilnahme an solchen Anlässen (beispielsweise Startgelder ) samt den darin eingeschlossenen Nebenleistungen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 MWSTG).
Die im Negativkatalog von Art. 21 Abs. 2 MWSTG genannten Leistungen sind von Gesetzes wegen ausgenommen, es sei denn, die steuerpflichtige Person habe im Sinne von Art. 22 MWSTG für die Versteuerung der Leistung optiert (sog. "Option im objektiven Sinn"; zum vorrevidierten Recht von 1999 BGE 140 I 153 E. 2.5.3 S. 161; Urteil 2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.2.2).
Aufgrund von Art. 28 Abs. 1 MWSTG kann die steuerpflichtige Person im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit, unter Vorbehalt der Art. 29 und 33, die ihr auferlegten Vorsteuern abziehen. Kein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht namentlich bei Leistungen und bei der Einfuhr von Gegenständen, die für die Erbringung von Leistungen verwendet werden, die ihrerseits von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht optiert worden ist (Art. 29 Abs. 1 MWSTG).
2.2.3 In der Sicht der leistungserbringenden, optierenden Person stellt sich die Option als doppelrelevante Tatsache dar: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt einerseits zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt anderseits den ansonsten gegebenen Ausschluss der Vorsteuerabzugsberechtigung (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Die Option ist als dreifachrelevante Tatsache zu begreifen, soweit überdies berücksichtigt wird, dass die Mehrwertsteuer aus der Optik der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person wiederum eine grundsätzlich abzugsfähige Vorsteuer begründet.
2.2.4 Zur Option für die Versteuerung der von der Steuer ausgenommenen Leistungen bestimmt Art. 22 Abs. 1 MWSTG in den drei offiziellen sprachlichen Fassungen (Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Die steuerpflichtige Person kann unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern (Option)."
"Sous réserve de l'al. 2, l'assujetti peut soumettre à l'impôt des prestations exclues du champ de l'impôt pour autant qu'il l'indique clairement (option)."
"Fatto salvo il capoverso 2, il contribuente può assoggettare all'imposta prestazioni che ne sono escluse, purché lo indichi chiaramente (opzione)."
Mit Blick auf die Gesetzestexte ergibt sich, dass Art. 22 MWSTG drei Tatbestandsvoraussetzungen kennt (dazu DIEGO CLAVADETSCHER, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 4 zu Art. 22 MWSTG):
- das Vorliegen einer von der Steuer ausgenommenen Leistung (Art. 21 Abs. 2 MWSTG);
- die Ausübung der Option (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und
- das Fehlen eines Ausschlussgrundes (Art. 22 Abs. 2 MWSTG).
Turnierbeiträge gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 15 fallen nicht unter den Negativkatalog von Art. 22 Abs. 2 MWSTG. Die Option im objektiven Sinne ist damit grundsätzlich zulässig, wobei die Leistung dem reduzierten Steuersatz unterliegt (Art. 25 Abs. 2 lit. c MWSTG).
2.2.5 Im Unterschied zum vorrevidierten Recht (Art. 26 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300; nachfolgend: MWSTG 1999]), das bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stand, ist die Option im objektiven Sinn an deutlich geringere Voraussetzungen gebunden. Es herrscht nunmehr ein "système très libéral" (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1114 N. 113). Vorab verleiht das Gesetz den steuerpflichtigen Personen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Option (vorbehältlich Art. 22 Abs. 2 MWSTG), sodass es keiner behördlichen Bewilligung mehr bedarf. Weiter ist das Kriterium der Mindestdauer entfallen und kann die Option auf eine Einzelleistung beschränkt werden (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 1383 ff.; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 4 N. 87 ff.). Hingegen ist es der ESTV unbenommen, weiterhin Sicherstellung zu verlangen (Art. 93 Abs. 2 MWSTG) und bleibt bei Beendigung der Option nach wie vor die Versteuerung des Eigenverbrauchs vorbehalten (Art. 31 MWSTG).
2.2.6 Im Anschluss an Art. 22 Abs. 1 MWSTG führt Art. 39 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) aus:
"Kann die steuerpflichtige Person nicht durch offenen Ausweis der Steuer optieren, so kann sie die Ausübung der Option der ESTV auf andere Weise bekannt geben. Eine entsprechende Option ist bereits möglich, wenn noch keine Leistungen erbracht werden. Art. 22 Abs. 2 MWSTG bleibt vorbehalten."
"L'assujetti qui ne peut pas opter en indiquant clairement l'impôt peut faire connaître l'exercice de l'option à l'AFC d'une autre manière. Une option correspondante est déjà possible lorsqu'aucune prestation n'a encore été fournie. L'art. 22, al. 2, LTVA est réservé."
"Se non può indicare chiaramente che intende assoggettare all'imposta determinate prestazioni, il contribuente può comunicare in altro modo all'AFC che intende esercitare l'opzione. Un'opzione corrispondente è data anche prima che siano state eseguite prestazioni. È fatto salvo l'articolo 22 capoverso 2 LIVA."
2.3
2.3.1 Ausgangspunkt der Auslegung eines Gesetzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Bei Erlassen sind die Fassungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch in gleicher Weise verbindlich (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512)]. Stimmen die drei Fassungen nicht überein, ist auf dem Wege der Auslegung der Sinn zu ermitteln, woraus sich erst ergibt, welche Version ihn am klarsten ausdrückt (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 134 V 1 E. 6.1 S. 2; BGE 126 V 435 E. 3 S. 438).
2.3.2 Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131).
2.3.3 Ist der Text unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralismus). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Auch eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.).
2.3.4 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt an sich den üblichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87; BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen von der (objektiven oder subjektiven) Steuerpflicht im System einer allgemeinen Verbrauchsteuer unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten von vornherein problematisch sind (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 16 N. 8; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1447; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 1 N. 86; in diesem Sinn auch PHILIP ROBINSON, in: MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 33 N. 18; zum vorrevidierten Recht: MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 417 N. 2). Es herrscht eine vergleichbare Situation wie bei den Ausnahmen im Bereich der allgemeinen Einkommenssteuer (BGE 139 II 363 E. 2.2 S. 367). Im vorliegenden Zusammenhang heisst dies, dass die Option (als Ausnahme von der an sich problematischen Steuerausnahme) möglichst grosszügig zu handhaben ist.
3.
3.1 Unter den drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 22 MWSTG (vorne E. 2.2.4) ist einzig die Ausübung der Option umstritten. Zu klären ist insbesondere, ob das Gebot des offenen Ausweises der Steuer als blosse Ordnungsvorschrift ausgestaltet ist oder gegenteils die Funktion einer Gültigkeitsvorschrift erfüllt (Frage des "Ob"; hinten E. 3.2). Falls das Zweite zutrifft, ist zu prüfen, in welcher Weise der offene Ausweis erbracht werden muss (Frage des "Wie"; hinten E. 3.3).
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz verwirft das Vorliegen einer blossen Ordnungsvorschrift. Sie erwägt im Wesentlichen, es erscheine als gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber die Ausübung der Option als (in doppelter Hinsicht) rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung vom Erfordernis eines offenen Steuerausweises abhängig mache. Da die Option es der steuerpflichtigen leistungsempfangenden Person ermöglichen soll, den Vorsteuerabzug vorzunehmen, müsse ihr die Willenserklärung zwingend zur Kenntnis gebracht werden. Es sei deshalb - jedenfalls ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 39 MWSTV - gerechtfertigt, den offenen Ausweis der Steuer auf einer Rechnung im Sinn von Art. 3 lit. k MWSTG zu verlangen. Wollte man Art. 22 Abs. 1 MWSTG eine andere Bedeutung beimessen, hätte der Gesetzgeber den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen. Der Steuerpflichtige wendet im Wesentlichen ein, der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" sei als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Absicht - Entlastung der leistungserbringenden steuerpflichtigen Person von den nachteiligen Folgen der "taxe occulte" - verbiete sich eine restriktive Auslegung. Wäre von einer Gültigkeitsvorschrift auszugehen, entstünde mit Blick auf Art. 39 MWSTV eine ungleiche Rechtslage. Unzutreffend sei auch die vorinstanzliche Annahme, wonach die steuerpflichtige leistungsempfangende Person zwingend über die ausgeübte Option in Kenntnis zu setzen sei.
3.2.2 Die deutsche Formulierung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG spricht vom "offenen Ausweis der Steuer ", und Art. 39 MWSTV regelt jene Fälle, in welchen die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer " optieren kann. Unter "Steuer" in diesem Sinne ist nach allgemeinem Sprachverständnis in erster Linie die Höhe der Steuer zu verstehen, in einem weiteren Sinn der Bestand der Steuer, also die Tatsache, dass die (an sich steuerausgenommene) Leistung überhaupt besteuert wurde. So oder anders erinnert die Wendung an Art. 26 Abs. 2 lit. f Halbsatz 1 MWSTG. Danach muss die Rechnung neben weiteren Elementen insbesondere "den anwendbaren Steuersatz und den vom Entgelt geschuldeten Steuerbetrag" aufweisen. Die Angabe des anwendbaren Steuersatzes ist lediglich unter der Voraussetzung ausreichend, dass das Entgelt die Steuer einschliesst (ebenda Halbsatz 2). Die beiden romanischen Sprachfassungen verfolgen insofern einen anderen Ansatz, als ihnen zufolge die Unterstellung unter die Steuer ("soumettre à l'impôt", "può assoggettare all'imposta") im Zentrum steht, was eher auf den Bestand der Steuer hinweist. Die Unterstellung unter die Steuer ist unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen ("pour autant qu'il l'indique clairement", "purché lo indichi chiaramente").
3.2.3 In grammatikalischer Auslegung der Norm und unter Vergleich der drei sprachlichen Fassung erscheint es als gegeben, dass die Wortlaute je für sich genommen etwas zu eng gefasst sind. Weder die Bezugnahme auf den Bestand der Steuer (romanische Versionen) noch jene auf die Höhe der Steuer (deutsche Formulierung) vermögen dem umfassend zu verstehenden Offenlegungserfordernis für sich alleine zu genügen. Die Auslegung geht folglich dahin, dass eine kombinierte Erklärung zu verlangen ist. Diese umschliesst einerseits eine Willenserklärung (zum Bestand der Steuer) und anderseits eine Wissenserklärung (zur Höhe der Steuer). Nur wenn über beides Zeugnis abgelegt wird, ist die Erklärung "offen" und "klar".
3.2.4 Mit Recht hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber hätte den "offenen Ausweis der Steuer" nicht positivrechtlich regeln müssen, würde es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln. Ebenso zutreffend ist auch die Bemerkung des Steuerpflichtigen, wonach der Zusatz "durch offenen Ausweis der Steuer" als Ersatz für die Bewilligung durch die ESTV (Art. 26 Abs. 1 MWSTG 1999) zu verstehen sei. Umso mehr bedeutet dies aber, dass das Offenlegungserfordernis unerlässlich ist. Es handelt sich dabei um eine Rechtspflicht, die der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat. Am Charakter als Gültigkeitsvorschrift kann kein Zweifel bestehen (so nun auch CLAUDIO FISCHER, Die Option für von der MWST ausgenommene Leistungen - Restriktive Rechtsprechung gefährdet die liberalen Ideen der MWST-Reform, Der Schweizer Treuhänder [ST] 88/2014 S. 690, insb. 692: "Das ist auch keine blosse Ordnungsvorschrift").
3.2.5 Die Frage nach dem "Ob" ist dahingehend zu beantworten, dass die optierungswillige Person eine hinreichende Erklärung - umfassend die Willenserklärung betreffend den Bestand der Steuer und die Wissenserklärung betreffend die Höhe der Steuer - abzugeben hat. Die beiden Erklärungen bilden zusammen ein unerlässliches Tatbestandselement der Option im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MWSTG. Der "offene Ausweis der Steuer" stellt mithin eine Gültigkeitsvorschrift dar. Die Ausführungen der Vorinstanz dazu erweisen sich als bundesrechtskonform.
3.3
3.3.1 Im Zusammenhang mit der Frage nach dem "Wie" herrscht unter den Parteien Uneinigkeit darüber, wem gegenüber und in welcher Form die kombinierte Willens- und Wissenserklärung abzugeben ist. Dies erfordert eine weitergehende Auslegung von Art. 22 Abs. 1 MWSTG.
3.3.2 Art. 22 E-MWSTG hat in den Beratungen der Eidgenössischen Räte, namentlich aufgrund der Bedenken des Zweitrats, ein neues Gesicht erhalten. Aus diesem Grund vermag die Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885, insb. 6966 f. zu Art. 22) von vornherein keinen näheren Aufschluss zu vermitteln. Insbesondere sah Art. 22 E-MWSTG noch keine Bestimmung zum "offenen Ausweis der Steuer" vor (BBl 2008 7146 [Teil A] und 7196 [Teil B]). Im Plenum des Ständerats stellte die Kommissionssprecherin, Ständerätin Sommaruga, am 2. Juni 2009 die Überlegungen der Kommission dar. Namentlich führte sie aus (AB 2009 S 422; Hervorhebungen durch das Bundesgericht):
"Ihre Kommission ist der Ansicht, dass eine Bewilligungsanforderung das Ganze unnötig verkompliziert, und beantragt Ihnen, auf das Erfordernis der Bewilligung zu verzichten. Sie erachtet es ausserdem als nicht sachgerecht, dass rückwirkend für die Versteuerung einer Leistung optiert werden kann. Ihre Kommission schlägt Ihnen deshalb ein sehr einfaches System vor: Wer eine nach dem Gesetz von der Steuer ausgenommene Leistung erbringt und bei der Rechnungstellung an die Kundin die Steuer offen ausweist, hat für die Versteuerung optiert. Die in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer ist der Steuerverwaltung abzuliefern, und der Vorsteuerabzug kann anteilsmässig vorgenommen werden. Mit diesem System braucht es die Regelung der rückwirkenden Option nicht mehr. Mit demVerzicht auf die Bewilligung verringern wir den administrativen Aufwand sowohl bei den Steuerpflichtigen wie auch bei der Verwaltung. Das von der Kommission vorgeschlagene System hat gegenüber der heutigen Regelung und der Regelung des bundesrätlichen Entwurfes aber Mindereinnahmen von rund 10 Millionen Franken zur Folge. Diese Mindereinnahmen ergeben sich, weil wohl in erster Linie dann für die Versteuerung einer Leistung optiert wird, wenn die Person, welche die Leistung empfängt, steuerpflichtig und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. (...) In der Kommission wurde dieser Artikel mit 10 zu 0 Stimmen angenommen."
Der Antrag gab zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass und wurde in dieser Form angenommen (auch dazu AB 2009 S 422). Das Plenum des Nationalrats schloss sich in der Sitzung vom 5. Juni 2009 der ständerätlichen Fassung diskussionslos an (AB 2009 N 1077).
3.3.3 Der Steuerpflichtige beruft sich auf die Protokolle der vorberatenden Kommissionen beider Räte, deren Beizug ihm von den Parlamentsdiensten am 12. Mai 2010 genehmigt worden ist (Art. 7 der Verordnung der Bundesversammlung vom 3. Oktober 2003 zum Parlamentsgesetz und über die Parlamentsverwaltung [ParlVV; SR 171. 115]).
In der Beratung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats (WAK-N) vom 12./13. Januar 2009 drehte sich die Diskussion zu Art. 22 E-MWSTG im Wesentlichen um die Rückwirkung der Option und den Geltungsbereich der Einzeloption. Das Kommissionsmitglied X. führte zu seinem Antrag (Nr. 81) aus, wenn jemand optiere, bedeute dies, dass er die "Mehrwertsteuer auf die Rechnung setzen muss". Weiter gab er zu Protokoll: "Sie (an ein Kommissionsmitglied gewandt) werden als Konsumentin vielleicht sagen, das sei Ihnen zu teuer. Folglich wird der Leistungserbringer nicht fahrlässig optieren" (S. 14 unten).
In der Sitzung der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK-S) vom 27. April 2009 wies der Vertreter der ESTV auf administrative Schwierigkeiten hin, die sich dadurch ergäben, dass die Belege bei rückwirkender Option "falsch ausgestellt sind". Umso mehr könne die ESTV sich dem "eleganten" Antrag des Kommissionsmitglieds Y. anschliessen, wonach "man jedes Mal, wenn man eine Leistung mit Mehrwertsteuer in Rechnung stellt, auch wenn sie an sich von der Steuer ausgenommen ist, diese versteuern muss" (S. 16). In der Folge erkundigte sich Kommissionsmitglied Z. bei den anwesenden Vertretern der ESTV, auf welche Weise der Begriff "durch offenen Ausweis der Steuer" zu deuten sei. Er fragte: "Heisst das, dass man die Steuer auf die Rechnung schreiben muss? Der Empfänger muss das sehen. Zweitens muss es auch in der Quartalsabrechnung gemacht werden. (...). Wenn Sie (angesprochen war der Vertreter der ESTV) eine Kontrolle machen, gehen [S]ie hin und prüfen, ob das mit den Rechnungen übereinstimmt. Wenn esso ist, bin ich damit einverstanden" (ebenso S. 16). Der Beitrag löste keinen Widerspruch aus. Infolge dessen lautete der Antrag der WAK-S zuhanden des Plenums dahingehend, dass "die steuerpflichtige Person (...) unter Vorbehalt von Abs. 2 durch offenen Ausweis der Steuer jede von der Steuer ausgenommene Leistung versteuern" kann. Dies entspricht der Gesetz gewordenen Fassung.
3.4
3.4.1 Die Grundüberlegung von Kommissionen und Räten bestand folglich darin, dass der "offene Ausweis der Steuer" im Zeitpunkt der Rechnungstellung und unmittelbar auf der Debitorenrechnung zum Ausdruck zu bringen ist. Dies erinnert an das vorrevidierte Recht (Urteil 2C_285/2008 vom 29. August 2008 E. 3.1). Die Lehre zum revidierten Recht schliesst sich dieser Sichtweise an. Sie spricht davon, der offene Ausweis der Steuer erfolge "typischerweise auf einer Rechnung im Sinne von Art. 3 lit. k MWSTG" (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 22 MWSTG). Es genüge, wenn die steuerpflichtige Person die "Steuer offen in ihren Rechnungen ausweist" (ROBINSON, a.a.O., § 34 N. 77) bzw. "die Fakturierung mit MWST" vornimmt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1385). Letztlich sei es "theoretisch (...) nun also möglich, auf jeder einzelnen Rechnung das Optionsrecht auszuüben" (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 89). Nichts Anderes ergibt sich aus MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO (a.a.O., S. 1114 N. 113 ff.). Demgegenüber wendet das jüngste Schrifttum ein, Art. 22 Abs. 1 MWSTG stelle zwar keine blosse Ordnungsvorschrift dar, doch habe das gesetzgeberische Ziel "gerade nicht [darin bestan-den], den Ausweis der Steuer gegenüber dem Leistungsempfänger als formelles Gültigkeitskriterium zu statuieren". Es sei nicht einzusehen, weshalb das Ausstellen einer Rechnung in solchen Fällen zwingend sein sollte, während bei Art. 11 MWSTG ("Verzicht auf die Befreiung von der [subjektiven] Steuerpflicht") nichts Derartiges vorgesehen ist (FISCHER, a.a.O., S. 692; Hervorhebungen im Originaltext). Richtigerweise sei der "offene Ausweis der Steuer" in dem Sinne zu verstehen, dass die ESTV - nicht aber die leistungsempfangende Person - von der freiwilligen Versteuerung in Kenntnis zu setzen sei. Hierzu bedürfe es nicht zwingend einer Rechnung, die Bekanntgabe in Ziff. 205 der Quartalsabrechnung genüge (ebenda, S. 693).
3.4.2 Diese Einwände überzeugen nicht. Das von der ständerätlichen Kommission erarbeitete und von den Eidgenössischen Räten adoptierte Konzept ruft ausdrücklich nach einer "Rechnungsstellung an die Kundin", in welcher die Steuer offen ausgewiesen wird. Der Blick in die Protokolle der beiden vorberatenden Kommissionen verdeutlicht dies. Die "in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer" ist alsdann an die ESTV abzuführen, was ein rückwirkendes System entbehrlich macht (vorne E. 3.3.2; a.M. anscheinend MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 1115 N. 116) bzw. geradezu ausschliesst. Dafür, dass Bestand und Höhe der Steuer einen Teil der Debitorenrechnung bilden, sprechen aber auch systematische Überlegungen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des "Ausweises" findet im neuen Gesetz gleich mehrfach Erwähnung, und dies ausnahmslos im Zusammenhang mit der Debitorenrechnung. So bestimmt Art. 24 Abs. 6 lit. b MWSTG, dass durchlaufende Posten dann nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien, wenn die betreffende Person die Auslagen (auf der Rechnung) "gesondert ausweist". Das vierte Kapitel des Gesetzes trägt den Titel "Rechnungsstellung und Steuerausweis". Dem Art. 26 Abs. 1 MWSTG zufolge hat die leistungserbringende Person auf Verlangen der leistungsempfangenden Person eine Rechnung zu erstellen, die den Anforderungen nach den Abs. 2 (individuelle Rechnung) und 3 (Kassenzettel) genügt. Sodann handelt Art. 27 MWSTG vom "unrichtigen oder unberechtigten Steuerausweis". Nach Abs. 1 dieser Norm darf "in Rechnungen nicht auf die Steuer hinweisen", wer nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist oder wer das Meldeverfahren nach Art. 38 anwendet. Wer dennoch "in einer Rechnung eine Steuer ausweist", obwohl er "zu deren Ausweis nicht berechtigt ist", oder wer für eine Leistung "eine zu hohe Steuer ausweist", schuldet grundsätzlich die "ausgewiesene Steuer" (Art. 27 Abs. 2 MWSTG). Schliesslich wird mit (mindestens) Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig "in Rechnungen eine nicht oder nicht in dieser Höhe geschuldete Mehrwertsteuer ausweist" (Art. 98 lit. g MWSTG). Spricht Art. 22 Abs. 1 MWSTG vom offenen Ausweis der Steuer, kann als Medium nichts anderes als die Debitorenrechnung in Frage kommen.
3.4.3 Als doppelrelevante Tatsache kann die Option nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigen, soweit die freiwillig erhobene Steuer überhaupt kenntlich gemacht wird. Es ist zwar zutreffend, worauf FISCHER hinweist, dass die Mitteilung an die ESTV "auch im Abrechnungsformular in der speziell für optierte Leistungen vorgesehenen Zeile" erfolgen kann (a.a.O., S. 693). Es ist freilich zwischen "Ausweis" und "Bekanntgabe" zu unterscheiden, was sich auch mit dem gesetzeskonformen Art. 39 MWSTV belegen lässt. Danach ist die Ausübung der Option "der ESTV auf andere Weise" bekannt zu geben, wenn die steuerpflichtige Person "nicht durch offenen Ausweis der Steuer" optieren kann. Der Bundesrat hat dadurch den Tatbestand nicht rechtsungleich erweitert, wie der Steuerpflichtige annimmt, sondern eine Lücke geschlossen. Vorauszusetzen ist in diesen Fällen, dass der offene Ausweis unmöglich ist. Zu denken ist einerseits an absolute Unmöglichkeit (beispielsweise dadurch, dass das Gebäude, das später betrieblich genutzt werden soll, sich erst im Bau befindet). Dies bedarf an sich keiner näheren Regelung, ist das Vorsteuerabzugsrecht im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit doch ohnehin gegeben, solange nicht eine von der Steuer ausgenommene Leistung erbracht wird (so BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 4 N. 88 Fn. 35). Der eigentliche Anwendungsbereich beschränkt sich damit nur, aber immerhin auf Fälle relativer Unmöglichkeit (Leistungen, die im Alltag gemeinhin ohne schriftliche Rechnung erfolgen, so etwa der Verkauf von Eintrittsbilletten zu einer kulturellen Veranstaltung oder der Verkauf von Urprodukten "ab Hof"). Auf solche Konstellationen zugeschnitten ist Art. 39 MWSTV, der bei fehlender Möglichkeit des offenen Ausweises vorsieht, dass die Bekanntgabe an die ESTV "auf andere Weise" erfolgt. Hierzu - und nicht zum Grundfall von Art. 22 Abs. 1 MWSTG - hält das Schrifttum fest, dass der "blosse Ausweis im Abrechnungsformular als Mitteilung im Sinne von Art. 39" ausreicht (CLAVADETSCHER, a.a.O., N. 5 am Schluss zu Art. 22 MWSTG).
3.4.4 Herrscht kein derartiger Fall relativer Unmöglichkeit, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass de lege lata kumulativ ein Ausweis (auf der Debitorenrechnung) und eine Bekanntgabe (mittels Ausfüllens von Ziff. 205 der Quartalsabrechnung) von Bestand und Höhe der Steuer erforderlich sind. Dies alles dient letztlich auch der erleichterten Kontrolle durch die ESTV und ist mit dem Sinn und Zweck des Optionsrechts vereinbar. Das Vorliegen einer Rechnung ist gleichsam ein Gebot der ordnungsgemässen Rechnungslegung. Die Rechnung ist weiter unerlässlicher Ausgangspunkt der Prüfspur. Darunter ist die Verfolgung der Geschäftsvorfälle sowohl vom Einzelbeleg über die Buchhaltung bis zur Mehrwertsteuerabrechnung als auch in umgekehrter Richtung zu verstehen. Die Prüfspur muss alt- wie neurechtlich ohne Zeitverlust jederzeit gewährleistet sein (Urteil 2C_569/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; BÉATRICE BLUM, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 8 zu Art. 70 MWSTG). Es zielt also an der Sache vorbei, wenn derSteuerpflichtige vorbringt, der Auffassung der ESTV liege überspitzter Formalismus oder treuwidriges Verhalten (Urteil 2C_507/2011 vom 16. Januar 2012 E. 9.3) zugrunde. Es wäre Sache des Gesetzgebers, daran etwas zu ändern.
3.4.5 Wenn der Steuerpflichtige schliesslich vorbringt, der offene Ausweis sei deshalb erlässlich, weil die ausgenommenen Umsätze nur gegenüber nicht steuerpflichtigen Endverbrauchern erbracht würden, zielt dies ins Leere. Selbst wenn dies in einem Golfclub die Regel sein dürfte, können derartige Umsätze auch gegenüber steuerpflichtigen Personen erbracht werden. In den Beitragsrechnungen der Steuerpflichtigen werden neben den Ehepaar- und Einzelmitgliedern auch die als solche bezeichneten "Firmenmitglieder" erwähnt (vorne Sachverhalt). So oder anders vermögen die vom Steuerpflichtigen getroffenen Massnahmen - Website, mündliche Berichterstattung an der Generalversammlung, umfassende Orientierung der Neumitglieder - den Anforderungen an einen "Ausweis" nicht zu genügen.
3.4.6 Eine andere Frage ist, ob die Debitorenrechnung der leistungsempfangenden Person tatsächlich zur Kenntnis zu bringen ist. Mit einem gewissen Recht wendet der Steuerpflichtige sinngemäss ein, wenn gemäss Art. 26 Abs. 1 MWSTG die Rechnung nur "auf Verlangen" auszuhändigen sei (vorne E. 3.4.2), sei nicht einsichtig, weshalb die den "offenen Ausweis der Steuer" enthaltende Rechnung anders zu behandeln sei. Es wäre hierzu immerhin zu bedenken, dass es sich bei den optierten ausgenommenen Umsätzen um eine Ausnahmesituation handelt, mit welcher die leistungsempfangende, möglicherweise selbst steuerpflichtige Person nicht zu rechnen hat. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Option eine doppelrelevante Tatsache ist: Die rechtswirksam ausgeübte Option führt unmittelbar zur Versteuerung der Leistung (Art. 22 Abs. 1 MWSTG) und beseitigt den ansonsten gegebenen Ausschluss der Berechtigung zum Vorsteuerabzug (Art. 29 Abs. 1 MWSTG). Beim Offenlegungserfordernis ("offener Ausweis der Steuer", "qu'il l'indique clairement", "lo indichi chiaramente") handelt es sich um eine Gültigkeitsvorschrift (Frage des "Ob"). Der Vorschrift wird dadurch genügt, dass die Willenserklärung zum Bestand der Steuer und die Wissenserklärung zur Höhe der Steuer abgegeben werden, was im Regelfall einzig durch den Ausweis auf der Debitorenrechnung geschehen kann (Frage des "Wie"). Als dreifachrelevante Tatsache ermöglicht dies der leistungsempfangenden Person, soweit sie selber steuerpflichtig ist, den Vorsteuerabzug vorzunehmen.
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de
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Art. 18 cpv. 1, art. 21 cpv. 2 cifra 15 e art. 22 LIVA; art. 39 OIVA; condizioni formali che permettono di ottenere un'opzione giuridicamente corretta per l'imposizione di prestazioni escluse dall'imposta sul valore aggiunto (qui: contributi relativi a un torneo in un club di golf). In caso di opzione in senso oggettivo, l'esigenza di "indicare chiaramente" l'imposta non è solo una prescrizione d'ordine, bensì una condizione di validità (questione del "se"; consid. 3.2). Occorre indicare l'esistenza e l'ammontare dell'imposta. La dichiarazione combinata di conoscenza e volontà dev'essere espressa sulla singola fattura indirizzata ai debitori (questione del "come"; consid. 3.3). Dall'"indicazione" occorre distinguere la "comunicazione", ovvero la dichiarazione nel rendiconto IVA (consid. 3.4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,123
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140 II 509
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140 II 509
Sachverhalt ab Seite 510
A. Im Jahr 1988 erwarb A. die Parzelle Nr. x des Grundbuchs Mels, die dem übrigen Gemeindegebiet zugeschieden wurde. Den darauf bisher betriebenen Sägereibetrieb führte A. weiter, bis er im Jahr 1995 den Grossteil des Betriebs verlegte und er ihn im Jahr 1997 vollends aufgab.
B. Am 11. Oktober 1999 reichte A. (Bauherr) bezüglich zwei im Sägereigebäude eingebauten Ferienwohnungen ein nachträgliches Baugesuch ein. Am 22. Februar 2002 teilte das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St. Gallen (AREG) dem Bauherrn mit, die ausgeführten Bauarbeiten könnten nicht bewilligt werden. Am 30. März 2002 stellte der Bauherr dem AREG das Gesuch, das ehemalige Sägereigebäude unter Schutz zu stellen und eine Ausnahmebewilligung für die Wohnnutzung zu erteilen. Das AREG verweigerte mit Teilverfügung vom 17. April 2004 die Zustimmung zur verlangten Ausnahmebewilligung. Im Februar 2009 stellte der Bauherr ein neues Baugesuch, in dem er den Antrag wiederholte, das Gebäude unter Schutz zu stellen und die im Erdgeschoss erstellten Ferienwohnungen und im Dachgeschoss eingebauten Massenlager zu bewilligen. Mit Teilverfügung vom 9. Juni 2009 lehnte das AREG die Zustimmung zu diesem Gesuch ab. Am 10. Oktober 2012 wurde dem Bauherrn die undatierte Verfügung des Gemeinderats eröffnet, mit der dieser das Gesuch um Unterschutzstellung des Gebäudes abwies, die nachträgliche Baubewilligung verweigerte und den Rückbau des Gebäudes vorsah. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Bauherrn wies das Baudepartement mit Entscheid vom 24. Januar 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Diesen Entscheid focht der Bauherr mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 27. August 2013 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. Der Bauherr (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2013 aufzuheben; eventuell sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als er die gewerbliche Nutzung der Baute für die Vermietung von Ferienwohnungen verbiete.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2013 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Mels stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
D. Am 8. Oktober 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer verlange, dass die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten und die entsprechende Umnutzung der ehemaligen Sägerei als Ferienhaus nachträglich bewilligt werde. Das Ferienhaus stehe ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Darin seien gemäss Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (sGS 731.1) nur Bauten erlaubt, sofern sie auch in der Landwirtschaftszone zulässig seien und die planmässige bauliche Entwicklung nicht störten. Die Nutzung als Ferienhaus sei in der Landwirtschaftszone bzw. im übrigen Gemeindegebiet unzulässig, weshalb eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) nicht möglich sei. Für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone könnten nach Art. 24 ff. RPG Ausnahmebewilligungen erteilt werden. So sei für teilweise Änderungen eine Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich. Die vorgenommene Umnutzung als Ferienhaus stelle jedoch keine teilweise Änderung dar, da keine Wesensgleichheit zur ursprünglichen Sägerei bestehe.
Diese Beurteilung ist unbestritten und zutreffend (vgl. BGE 127 II 214 E. 3b S. 219 f.; Urteil 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.2.1).
2.2 Umstritten ist dagegen, ob das Baugesuch des Beschwerdeführers in Anwendung der Spezialnorm von Art. 37a RPG hätte bewilligt werden können.
Gemäss Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind.
Diese Verordnungskompetenz wurde dem Bundesrat gemäss einem Antrag von Nationalrat Samuel Schmid im Rahmen der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. September 2000) erteilt, weil sich der National- und der Ständerat über die konkrete Regelung der erweiterten Besitzstandsgarantie für altrechtliche gewerbliche Bauten nicht einigen konnten (vgl. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Heinz Aemisegger und andere [Hrsg.], 2009, N. 1 zu Art. 37a RPG; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 1 zu Art. 37a RPG). An der Beratung der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Nationalrat vom 10. März 1998 führte Nationalrat Durrer als Kommissionssprecher dazu aus, es gehe einzig und allein darum, für die rund 6000 gewerblichen Objekte ausserhalb der Bauzonen die raumplanerischen Voraussetzungen zu schaffen, um erforderliche Umstrukturierungen vornehmen zu können (AB 1998 N 500). Auch Nationalrat Baumberger ging davon aus, es gehe darum, dem Gewerbe strukturelle Anpassungen zu ermöglichen (AB 1998 N 503). Bundesrat Koller führte sinngemäss aus, die Grundsätze "Wohnen bleibt Wohnen" und "Gewerbe bleibt Gewerbe" bedürften der Differenzierung; die Auswirkungen seien ganz andere, wenn ein stilles Möbellager in einen Produktionsbetrieb umgelegt oder eine altrechtliche landwirtschaftlich nicht mehr genutzte Wohnbaute künftig für andere Wohnformen genutzt werde; deshalb sei für den Bundesrat die entscheidende Frage auch hier diejenige der nötigen Schranken (AB 1998 N 504).
Als Ausführungsnorm zu Art. 37a RPG hat der Bundesrat Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) erlassen. Art. 43 Abs. 1 RPV nennt als Voraussetzungen für Zweckänderungen und Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen, dass die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (lit. b) und die neue Nutzung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. c). Gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV darf eine Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 100 m2 nur bewilligt werden, wenn die Erweiterung für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist.
Das Bundesamt für Raumentwicklung führte zu Art. 43 RPV erläuternd aus (Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, in: Neues Raumplanungsrecht, 2001, S. 47):
"Die eidgenössischen Räte verfolgten mit Art. 37a RPG das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbetreibenden jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. [...]
Um nachteilige Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu vermeiden, dürften solche [vollständigen] Zweckänderungen aber nur innerhalb des von Absatz 1 abgesteckten Rahmens bewilligt werden. Bewilligungen dürfen daher nicht nach dem Motto "Gewerbe bleibt Gewerbe" erteilt werden. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Auswirkungen je nach Art des in Frage stehenden Gewerbes sehr unterschiedlich sein können, auch sachgerecht."
2.3 Das Bundesgericht ging davon aus, Art. 37a RPG und Art. 43 RPV erlaubten bei gewerblichen Bauten auch vollständige Zweckänderungen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.5). Es liess jedoch offen, ob Art. 37a RPG die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gestatte (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.3). Dies wird in der Lehre zum Teil bejaht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, ZBl 2001 S. 291 ff., 302). Das Zürcher Verwaltungsgericht folgte dieser Lehrmeinung und liess eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum zu, wenn die Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat als die gewerbliche Nutzung (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004. 00314 vom 11. November 2004 E. 3.4, in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2005 Nr. 1 S. 5 f.; zustimmend:FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl. 2006, Kapitel 18 Ziff. 18. 2.6.3 S. 32). Dagegen wird auch die Meinung vertreten, die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnbauten sei mit Art. 37a RPG nicht vereinbar, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nur den Entwicklungsspielraum für bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb der Bauzone habe erweitern wollen (MUGGLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 37a RPG; vgl. auch derselbe, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17 ff., 21).
2.4 Die Vorinstanz ging gemäss der zuletzt genannten Lehrmeinung davon aus, Art. 37a RPG erlaube grundsätzlich keine Umwandlung von gewerblichen Bauten zu Wohnzwecken, da diese Bestimmung aktive Gewerbebetriebe erhalten soll und nicht zum Ziel habe, überflüssig gewordene Gewerbebauten ausserhalb der Bauzone zu erhalten. Es liesse sich auch nicht rechtfertigen, dass gemäss Art. 24c RPG vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellte Wohnbauten bloss teilweise geändert werden dürfen, während ehemalige Gewerbebauten, die am 1. Januar 1980 vorbestanden haben, vollständig zu Wohnzwecken umgenutzt werden könnten. Für eine solche Privilegierung von zonenwidrigen Gewerbebauten gebe es keinen Grund. Entgegen der Meinung des Zürcher Verwaltungsgerichts sei nicht massgebend, ob die Umwandlung eines Gewerbebetriebes in ein Wohnhaus wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewirke, weil Art. 43 RPV nur den Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" relativieren und sicherstellen soll, dass der neue Gewerbebetrieb keine wesentlichen Mehrbelastungen für Raum und Umwelt bewirke.
2.5 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, gemäss der zutreffenden Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts fänden sich im Wortlaut von Art. 37a RPG und Art. 43 RPV keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmungen nur Umnutzungen von Gewerbe zu Gewerbe zulassen würden. Obwohl das Hauptmotiv für Art. 37a RPG darin bestanden habe, gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränke sich die Ausführungsregelung in Art. 43 RPV nicht auf solche und verlange einzig bei Überschreitungen des absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV die Fortführung des Betriebs. Diese Auslegung nach dem Wortlaut lasse sich durch die Gesetzesmaterialien erhärten. In der Nationalratsdebatte vom 10. März 1998 habe unter den Befürwortern einer flexibleren Lösung Einigkeit darüber bestanden, dass in der Landwirtschaftszone bestehenden gewerblichen Gebäuden, die für den ursprünglichen Zweck nicht mehr benötigt werden, eine Zukunft gegeben werden solle. Für die Nationalräte Durrer und Baumberger habe eher die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund gestanden. Aus ihren Voten könne jedoch nicht auf einen rein gewerblichen Investitionsschutz geschlossen werden, da Durrer allgemein den Investitionsschutz bzw. die Respektierung des Eigentums genannt habe und er "brutale Härtefälle" - zu denen der vorliegende Fall gehöre - habe vermeiden wollen. Für die Nationalräte Dupraz und Brunner habe der Erhalt der Bausubstanz und damit der Investitionsschutz im Vordergrund gestanden. Bundesrat Koller habe in seinen Ausführungen vor den Räten die Möglichkeit der vollständigen Zweckänderung nicht auf gewerbliche Umnutzung beschränkt. Er habe nur Umnutzungen ausschliessen wollen, die durch zusätzliche Erschliessungsanlagen und bauliche Erweiterungen zu einer zusätzlichen Belastung von Raum und Landschaft führen. Es treffe daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit Art. 37a RPG die gewerbliche Nutzung an sich und nicht zonenwidrige Gebäude und Anlagen schützen wolle. Vielmehr erlaube diese Bestimmung vollständige Zweckänderungen und damit auch eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum, wenn damit gemäss Art. 43 RPV keine Mehrbelastung für die Landschaft und Natur verbunden sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
2.6 Ein Gesetz ist in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1 S. 34; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 und 3.5.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweis).
2.7 Gemäss seinem Wortlaut betrifft Art. 37a RPG Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen. Da diese Delegationsnorm auch vollständige Zweckänderungen zulässt (vgl. E. 2.3 hiervor), schliesst ihr Wortlaut die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum nicht aus. Neben dem Wortlaut sind jedoch auch die übrigen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Das Bundesgericht kam gestützt auf die Materialien in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesetzgeber habe mit Art. 37a RPG den bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen wollen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu sichern und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation zu ermöglichen; Art. 37a RPG bezwecke somit die Erhaltung von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzonen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.4). Diese Auslegung vermag der Beschwerdeführer mit den von ihm angerufenen Voten in der parlamentarischen Debatte nicht zu widerlegen, zumal auch er anerkennt, dass für die Nationalräte Durrer und Brunner die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund stand. Dies trifft auch für Nationalrat Schmid zu, der seinen Antrag zur Schaffung von Art. 37a RPG namentlich damit begründete, dass die Betriebe ihre Gebäude mit ihren Werkstätten verändern dürfen sollen (AB 1998 N 501 f.). Im gleichen Sinne führte Nationalrat Dupraz zur Rechtfertigung der Zulassung von vollständigen Nutzungsänderungen für gewerbliche Bauten sinngemäss an, die Wirtschaft entwickle sich rasch, innerhalb der Unternehmen könne es Änderungen geben, weshalb zulässig sein soll, dass die bestehenden Bauten zu anderen gewerblichen Zwecken genutzt werden als den heutigen (AB 1998 N 501).Demnach ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber gemäss dem von ihm mit Art. 37a RPG bezweckten Schutz von Gewerbebetrieben nur Nutzungsänderungen von gewerblichen Bauten im Blick hatte, die weiterhin gewerblich genutzt werden. Solche Nutzungsänderungen sollten jedoch nicht gemäss dem Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" schrankenlos zugelassen werden, was Bundesrat Koller in seinen Ausführungen vor dem Nationalrat seinerzeit deutlich machte und auch in den Erläuterungen des ARE zu Art. 43 RPV zum Ausdruck kommt. Demnach überträgt Art. 37a RPG als Delegationsnorm dem Bundesrat die Aufgabe, die grundsätzlich zugelassene Umnutzung zu anderen gewerblichen Zwecken einzuschränken. Die bundesrätliche Ausführungsnorm in Art. 43 RPV sieht als Schranke namentlich vor, dass durch die Zweckänderung keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen dürfen (Abs. 1 lit. b). Damit wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einer Änderung der gewerblichen Nutzung neu auch eine Wohnnutzung eingeführt werden darf. Diese müsste sich jedoch aus einem Erfordernis der neuen betrieblichen Ausrichtung ergeben und dürfte im Verhältnis zur gewerblichen Nutzung nicht im Vordergrund stehen bzw. zur Hauptsache werden (vgl. zur betriebsbedingten Standortgebundenheit von Wohnungen: Urteil 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4.3.3, nicht publ. in: BGE 138 I 484). Jedenfalls ausgeschlossen ist jedoch die vollständige Umnutzung einer Gewerbebaute zu Wohnzwecken. Die Baute würde dadurch ihren gewerblichen Charakter verlieren (vgl. dazu E. 3 hiernach), was der Zwecksetzung von Art. 37a RPG zuwiderlaufen und damit den dem Bundesrat eröffneten Gestaltungsspielraum dieser Delegationsnorm überschreiten würde.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 37a RPG im Zusammenhang mit den Regelungen der erleichterten Ausnahmebewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzone gemäss Art. 24a-d RPG zu verstehen ist (MUGGLI, a.a.O., N. 1. zu Art. 37a RPG; KARLEN, a.a.O., S. 294 und 302). Nach der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG dürfen rechtmässig erstellte nicht mehr zonenkonforme Wohnbauten ausserhalb der Bauzonen bloss teilweise geändert werden. Würde nun gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken zugelassen, führte dies gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz zu einer grundlosen Privilegierung von altrechtlichen Gewerbebauten. Ohne sachliche Rechtfertigung würden Gewerbebauten auch gegenüber vormals landwirtschaftlichen Ökonomiebauten privilegiert, denn letztere dürfen - mit Ausnahme unter Schutz gestellter Gebäude (Art. 24d Abs. 2 RPG; Urteil 1C_784/ 2013 vom 23. Juni 2014 E. 8.3) - ausserhalb der Bauzone nicht zu Wohnzwecken umgenutzt werden. Damit sprechen auch systematische Argumente dagegen, dass gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken bewilligt werden darf. Dies steht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht im Wertungswiderspruch dazu, dass Art. 24d Abs. 1 RPG dem Grundsatz nach die Nutzung landwirtschaftlicher Wohnbauten zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässt, weil eine solche Umnutzung dem Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" entspricht (Urteil 1C_391/2010 vom 19. Januar 2011 E. 4.3.3).
3.
3.1 Weiter ging die Vorinstanz davon aus, die Vermietung von Ferienwohnungen stelle kein Gewerbe im Sinne von Art. 37a RPG dar. Der Begriff des Gewerbes im Sinn der Planungs- und Bauvorschriften decke sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit. So würden Büros regelmässig nicht als Gewerbe im Sinn der Zonenordnung gelten. Abgrenzungsmerkmal sei das abstrakte Störpotenzial des Betriebstyps. Das Baugesetz des Kantons St. Gallen teile Gewerbebetriebe in nichtstörend und mässig störend ein. Damit sei ein Betrieb je nach Emissionen in der reinen Wohn- oder in der Wohn-Gewerbe-Zone konform. Mit Art. 37a RPG sollte ausserhalb der Bauzone die Nutzung durch gewerbliche bzw. produzierende Betriebe gegenüber der Wohnnutzung privilegiert werden. Somit spiele keine Rolle, ob die Wohnnutzung ebenfalls kommerziell bzw. in diesem Sinn "gewerblich" betrieben werde. Der Nutzungszweck einer Ferienwohnung sei der gleiche wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung. Die Wohnnutzung gehöre grundsätzlich in eine Zone, die für Wohnzwecke vorgesehen sei. Im Kanton St. Gallen seien dies grundsätzlich die reinen oder gemischten Wohnzonen bzw. die Kernzonen.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der im Raumplanungsgesetz und in der Raumplanungsverordnung verwendete Begriff des Gewerbes sei bundesrechtlicher Natur, weshalb für dessen Auslegung das Baugesetz des Kantons St. Gallen ohne Belang sei. Die Beratungen von Art. 37a RPG in den Räten hätten gezeigt, dass diese einen wirtschaftlichen und keinen emissionsorientierten Gewerbezweck vor Augen gehabt hätten. Sie hätten der Bevölkerung in der Landwirtschaftszone die Weiterentwicklung und Umwandlung ihrer Gewerbe ermöglichen wollen, um die wirtschaftlichen Lebensgrundlagen zu erhalten, indem das Gewerbe und die Investitionen in gewerbliche Bauten geschützt werden sollten. Die Vorinstanz verkenne diese Zielsetzung, wenn sie annehme, Art. 37a RPG privilegiere nur in Wohnzonen unzulässige Gewerbenutzungen. Die Räte und Bundesrat Koller hätten in den Verhandlungen vielmehr festgehalten, dass eine Mehrbelastung für Raum und Landschaft eher gegen eine Umnutzungsbewilligung spreche. Dagegen fänden sich weder in den parlamentarischen Beratungen noch im Gesetzestext Hinweise darauf, dass eine neue gewerbliche Nutzung als Pension, Hotel oder für Ferienwohnungen nicht möglich sei. Selbst wenn die Umnutzung zu Wohnzwecken unzulässig sein soll, dürfe dem Beschwerdeführer nicht verboten werden, in der Sägerei zwei Ferienwohnungen zur gewerblichen Vermietung einzurichten.
3.3 Der Gesetzgeber beabsichtigte mit Art. 37a RPG, im ländlichen Raum Gewerbebetriebe zu erhalten, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kleine und mittlere (produzierende) Betriebe verstanden werden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Berlin 2011). Dass in den Räten von diesem Verständnis ausgegangen wurde, wird durch die von Nationalrat Durrer als Beispiele genannten Zimmereibetriebe, Sägereien und Milchsammelstellen bestätigt (AB 1998 N 500). Demnach fällt das Vermieten von Wohnungen als blosses entgeltliches Überlassen von Räumen ohne gewerbliche, d.h. dem Erwerb dienende berufliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Gewerbes bzw. der Gewerbebetriebe im Sinne von Art. 37a RPG. Darunter ist jedoch der Betrieb eines Hotel-Restaurants zu subsumieren (Urteil 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3, in: URP 2011 S. 209).
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Art. 24c und 37a RPG, Art. 43 RPV; Verweigerung der Ausnahmebewilligung für die Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen. Die vollständige Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen stellt keine teilweise Änderung im Sinne von Art. 24c RPG dar (E. 2.1).
Eine solche Umwandlung kann auch nicht gestützt auf Art. 43 RPV bewilligt werden, weil Art. 37a RPG als Delegationsnorm nur Zweckänderungen zonenwidrig gewordener Gewerbebauten zulässt, die weiterhin gewerblich genutzt werden (E. 2.2-2.7).
Das Vermieten von Wohnungen stellt keine gewerbliche Nutzung im Sinne von Art. 37a RPG dar (E. 3).
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administrative law and public international law
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140 II 509
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140 II 509
Sachverhalt ab Seite 510
A. Im Jahr 1988 erwarb A. die Parzelle Nr. x des Grundbuchs Mels, die dem übrigen Gemeindegebiet zugeschieden wurde. Den darauf bisher betriebenen Sägereibetrieb führte A. weiter, bis er im Jahr 1995 den Grossteil des Betriebs verlegte und er ihn im Jahr 1997 vollends aufgab.
B. Am 11. Oktober 1999 reichte A. (Bauherr) bezüglich zwei im Sägereigebäude eingebauten Ferienwohnungen ein nachträgliches Baugesuch ein. Am 22. Februar 2002 teilte das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St. Gallen (AREG) dem Bauherrn mit, die ausgeführten Bauarbeiten könnten nicht bewilligt werden. Am 30. März 2002 stellte der Bauherr dem AREG das Gesuch, das ehemalige Sägereigebäude unter Schutz zu stellen und eine Ausnahmebewilligung für die Wohnnutzung zu erteilen. Das AREG verweigerte mit Teilverfügung vom 17. April 2004 die Zustimmung zur verlangten Ausnahmebewilligung. Im Februar 2009 stellte der Bauherr ein neues Baugesuch, in dem er den Antrag wiederholte, das Gebäude unter Schutz zu stellen und die im Erdgeschoss erstellten Ferienwohnungen und im Dachgeschoss eingebauten Massenlager zu bewilligen. Mit Teilverfügung vom 9. Juni 2009 lehnte das AREG die Zustimmung zu diesem Gesuch ab. Am 10. Oktober 2012 wurde dem Bauherrn die undatierte Verfügung des Gemeinderats eröffnet, mit der dieser das Gesuch um Unterschutzstellung des Gebäudes abwies, die nachträgliche Baubewilligung verweigerte und den Rückbau des Gebäudes vorsah. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Bauherrn wies das Baudepartement mit Entscheid vom 24. Januar 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Diesen Entscheid focht der Bauherr mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 27. August 2013 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. Der Bauherr (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2013 aufzuheben; eventuell sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als er die gewerbliche Nutzung der Baute für die Vermietung von Ferienwohnungen verbiete.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2013 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Mels stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
D. Am 8. Oktober 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer verlange, dass die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten und die entsprechende Umnutzung der ehemaligen Sägerei als Ferienhaus nachträglich bewilligt werde. Das Ferienhaus stehe ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Darin seien gemäss Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (sGS 731.1) nur Bauten erlaubt, sofern sie auch in der Landwirtschaftszone zulässig seien und die planmässige bauliche Entwicklung nicht störten. Die Nutzung als Ferienhaus sei in der Landwirtschaftszone bzw. im übrigen Gemeindegebiet unzulässig, weshalb eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) nicht möglich sei. Für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone könnten nach Art. 24 ff. RPG Ausnahmebewilligungen erteilt werden. So sei für teilweise Änderungen eine Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich. Die vorgenommene Umnutzung als Ferienhaus stelle jedoch keine teilweise Änderung dar, da keine Wesensgleichheit zur ursprünglichen Sägerei bestehe.
Diese Beurteilung ist unbestritten und zutreffend (vgl. BGE 127 II 214 E. 3b S. 219 f.; Urteil 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.2.1).
2.2 Umstritten ist dagegen, ob das Baugesuch des Beschwerdeführers in Anwendung der Spezialnorm von Art. 37a RPG hätte bewilligt werden können.
Gemäss Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind.
Diese Verordnungskompetenz wurde dem Bundesrat gemäss einem Antrag von Nationalrat Samuel Schmid im Rahmen der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. September 2000) erteilt, weil sich der National- und der Ständerat über die konkrete Regelung der erweiterten Besitzstandsgarantie für altrechtliche gewerbliche Bauten nicht einigen konnten (vgl. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Heinz Aemisegger und andere [Hrsg.], 2009, N. 1 zu Art. 37a RPG; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 1 zu Art. 37a RPG). An der Beratung der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Nationalrat vom 10. März 1998 führte Nationalrat Durrer als Kommissionssprecher dazu aus, es gehe einzig und allein darum, für die rund 6000 gewerblichen Objekte ausserhalb der Bauzonen die raumplanerischen Voraussetzungen zu schaffen, um erforderliche Umstrukturierungen vornehmen zu können (AB 1998 N 500). Auch Nationalrat Baumberger ging davon aus, es gehe darum, dem Gewerbe strukturelle Anpassungen zu ermöglichen (AB 1998 N 503). Bundesrat Koller führte sinngemäss aus, die Grundsätze "Wohnen bleibt Wohnen" und "Gewerbe bleibt Gewerbe" bedürften der Differenzierung; die Auswirkungen seien ganz andere, wenn ein stilles Möbellager in einen Produktionsbetrieb umgelegt oder eine altrechtliche landwirtschaftlich nicht mehr genutzte Wohnbaute künftig für andere Wohnformen genutzt werde; deshalb sei für den Bundesrat die entscheidende Frage auch hier diejenige der nötigen Schranken (AB 1998 N 504).
Als Ausführungsnorm zu Art. 37a RPG hat der Bundesrat Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) erlassen. Art. 43 Abs. 1 RPV nennt als Voraussetzungen für Zweckänderungen und Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen, dass die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (lit. b) und die neue Nutzung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. c). Gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV darf eine Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 100 m2 nur bewilligt werden, wenn die Erweiterung für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist.
Das Bundesamt für Raumentwicklung führte zu Art. 43 RPV erläuternd aus (Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, in: Neues Raumplanungsrecht, 2001, S. 47):
"Die eidgenössischen Räte verfolgten mit Art. 37a RPG das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbetreibenden jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. [...]
Um nachteilige Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu vermeiden, dürften solche [vollständigen] Zweckänderungen aber nur innerhalb des von Absatz 1 abgesteckten Rahmens bewilligt werden. Bewilligungen dürfen daher nicht nach dem Motto "Gewerbe bleibt Gewerbe" erteilt werden. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Auswirkungen je nach Art des in Frage stehenden Gewerbes sehr unterschiedlich sein können, auch sachgerecht."
2.3 Das Bundesgericht ging davon aus, Art. 37a RPG und Art. 43 RPV erlaubten bei gewerblichen Bauten auch vollständige Zweckänderungen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.5). Es liess jedoch offen, ob Art. 37a RPG die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gestatte (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.3). Dies wird in der Lehre zum Teil bejaht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, ZBl 2001 S. 291 ff., 302). Das Zürcher Verwaltungsgericht folgte dieser Lehrmeinung und liess eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum zu, wenn die Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat als die gewerbliche Nutzung (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004. 00314 vom 11. November 2004 E. 3.4, in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2005 Nr. 1 S. 5 f.; zustimmend:FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl. 2006, Kapitel 18 Ziff. 18. 2.6.3 S. 32). Dagegen wird auch die Meinung vertreten, die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnbauten sei mit Art. 37a RPG nicht vereinbar, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nur den Entwicklungsspielraum für bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb der Bauzone habe erweitern wollen (MUGGLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 37a RPG; vgl. auch derselbe, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17 ff., 21).
2.4 Die Vorinstanz ging gemäss der zuletzt genannten Lehrmeinung davon aus, Art. 37a RPG erlaube grundsätzlich keine Umwandlung von gewerblichen Bauten zu Wohnzwecken, da diese Bestimmung aktive Gewerbebetriebe erhalten soll und nicht zum Ziel habe, überflüssig gewordene Gewerbebauten ausserhalb der Bauzone zu erhalten. Es liesse sich auch nicht rechtfertigen, dass gemäss Art. 24c RPG vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellte Wohnbauten bloss teilweise geändert werden dürfen, während ehemalige Gewerbebauten, die am 1. Januar 1980 vorbestanden haben, vollständig zu Wohnzwecken umgenutzt werden könnten. Für eine solche Privilegierung von zonenwidrigen Gewerbebauten gebe es keinen Grund. Entgegen der Meinung des Zürcher Verwaltungsgerichts sei nicht massgebend, ob die Umwandlung eines Gewerbebetriebes in ein Wohnhaus wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewirke, weil Art. 43 RPV nur den Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" relativieren und sicherstellen soll, dass der neue Gewerbebetrieb keine wesentlichen Mehrbelastungen für Raum und Umwelt bewirke.
2.5 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, gemäss der zutreffenden Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts fänden sich im Wortlaut von Art. 37a RPG und Art. 43 RPV keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmungen nur Umnutzungen von Gewerbe zu Gewerbe zulassen würden. Obwohl das Hauptmotiv für Art. 37a RPG darin bestanden habe, gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränke sich die Ausführungsregelung in Art. 43 RPV nicht auf solche und verlange einzig bei Überschreitungen des absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV die Fortführung des Betriebs. Diese Auslegung nach dem Wortlaut lasse sich durch die Gesetzesmaterialien erhärten. In der Nationalratsdebatte vom 10. März 1998 habe unter den Befürwortern einer flexibleren Lösung Einigkeit darüber bestanden, dass in der Landwirtschaftszone bestehenden gewerblichen Gebäuden, die für den ursprünglichen Zweck nicht mehr benötigt werden, eine Zukunft gegeben werden solle. Für die Nationalräte Durrer und Baumberger habe eher die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund gestanden. Aus ihren Voten könne jedoch nicht auf einen rein gewerblichen Investitionsschutz geschlossen werden, da Durrer allgemein den Investitionsschutz bzw. die Respektierung des Eigentums genannt habe und er "brutale Härtefälle" - zu denen der vorliegende Fall gehöre - habe vermeiden wollen. Für die Nationalräte Dupraz und Brunner habe der Erhalt der Bausubstanz und damit der Investitionsschutz im Vordergrund gestanden. Bundesrat Koller habe in seinen Ausführungen vor den Räten die Möglichkeit der vollständigen Zweckänderung nicht auf gewerbliche Umnutzung beschränkt. Er habe nur Umnutzungen ausschliessen wollen, die durch zusätzliche Erschliessungsanlagen und bauliche Erweiterungen zu einer zusätzlichen Belastung von Raum und Landschaft führen. Es treffe daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit Art. 37a RPG die gewerbliche Nutzung an sich und nicht zonenwidrige Gebäude und Anlagen schützen wolle. Vielmehr erlaube diese Bestimmung vollständige Zweckänderungen und damit auch eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum, wenn damit gemäss Art. 43 RPV keine Mehrbelastung für die Landschaft und Natur verbunden sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
2.6 Ein Gesetz ist in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1 S. 34; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 und 3.5.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweis).
2.7 Gemäss seinem Wortlaut betrifft Art. 37a RPG Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen. Da diese Delegationsnorm auch vollständige Zweckänderungen zulässt (vgl. E. 2.3 hiervor), schliesst ihr Wortlaut die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum nicht aus. Neben dem Wortlaut sind jedoch auch die übrigen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Das Bundesgericht kam gestützt auf die Materialien in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesetzgeber habe mit Art. 37a RPG den bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen wollen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu sichern und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation zu ermöglichen; Art. 37a RPG bezwecke somit die Erhaltung von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzonen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.4). Diese Auslegung vermag der Beschwerdeführer mit den von ihm angerufenen Voten in der parlamentarischen Debatte nicht zu widerlegen, zumal auch er anerkennt, dass für die Nationalräte Durrer und Brunner die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund stand. Dies trifft auch für Nationalrat Schmid zu, der seinen Antrag zur Schaffung von Art. 37a RPG namentlich damit begründete, dass die Betriebe ihre Gebäude mit ihren Werkstätten verändern dürfen sollen (AB 1998 N 501 f.). Im gleichen Sinne führte Nationalrat Dupraz zur Rechtfertigung der Zulassung von vollständigen Nutzungsänderungen für gewerbliche Bauten sinngemäss an, die Wirtschaft entwickle sich rasch, innerhalb der Unternehmen könne es Änderungen geben, weshalb zulässig sein soll, dass die bestehenden Bauten zu anderen gewerblichen Zwecken genutzt werden als den heutigen (AB 1998 N 501).Demnach ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber gemäss dem von ihm mit Art. 37a RPG bezweckten Schutz von Gewerbebetrieben nur Nutzungsänderungen von gewerblichen Bauten im Blick hatte, die weiterhin gewerblich genutzt werden. Solche Nutzungsänderungen sollten jedoch nicht gemäss dem Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" schrankenlos zugelassen werden, was Bundesrat Koller in seinen Ausführungen vor dem Nationalrat seinerzeit deutlich machte und auch in den Erläuterungen des ARE zu Art. 43 RPV zum Ausdruck kommt. Demnach überträgt Art. 37a RPG als Delegationsnorm dem Bundesrat die Aufgabe, die grundsätzlich zugelassene Umnutzung zu anderen gewerblichen Zwecken einzuschränken. Die bundesrätliche Ausführungsnorm in Art. 43 RPV sieht als Schranke namentlich vor, dass durch die Zweckänderung keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen dürfen (Abs. 1 lit. b). Damit wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einer Änderung der gewerblichen Nutzung neu auch eine Wohnnutzung eingeführt werden darf. Diese müsste sich jedoch aus einem Erfordernis der neuen betrieblichen Ausrichtung ergeben und dürfte im Verhältnis zur gewerblichen Nutzung nicht im Vordergrund stehen bzw. zur Hauptsache werden (vgl. zur betriebsbedingten Standortgebundenheit von Wohnungen: Urteil 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4.3.3, nicht publ. in: BGE 138 I 484). Jedenfalls ausgeschlossen ist jedoch die vollständige Umnutzung einer Gewerbebaute zu Wohnzwecken. Die Baute würde dadurch ihren gewerblichen Charakter verlieren (vgl. dazu E. 3 hiernach), was der Zwecksetzung von Art. 37a RPG zuwiderlaufen und damit den dem Bundesrat eröffneten Gestaltungsspielraum dieser Delegationsnorm überschreiten würde.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 37a RPG im Zusammenhang mit den Regelungen der erleichterten Ausnahmebewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzone gemäss Art. 24a-d RPG zu verstehen ist (MUGGLI, a.a.O., N. 1. zu Art. 37a RPG; KARLEN, a.a.O., S. 294 und 302). Nach der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG dürfen rechtmässig erstellte nicht mehr zonenkonforme Wohnbauten ausserhalb der Bauzonen bloss teilweise geändert werden. Würde nun gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken zugelassen, führte dies gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz zu einer grundlosen Privilegierung von altrechtlichen Gewerbebauten. Ohne sachliche Rechtfertigung würden Gewerbebauten auch gegenüber vormals landwirtschaftlichen Ökonomiebauten privilegiert, denn letztere dürfen - mit Ausnahme unter Schutz gestellter Gebäude (Art. 24d Abs. 2 RPG; Urteil 1C_784/ 2013 vom 23. Juni 2014 E. 8.3) - ausserhalb der Bauzone nicht zu Wohnzwecken umgenutzt werden. Damit sprechen auch systematische Argumente dagegen, dass gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken bewilligt werden darf. Dies steht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht im Wertungswiderspruch dazu, dass Art. 24d Abs. 1 RPG dem Grundsatz nach die Nutzung landwirtschaftlicher Wohnbauten zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässt, weil eine solche Umnutzung dem Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" entspricht (Urteil 1C_391/2010 vom 19. Januar 2011 E. 4.3.3).
3.
3.1 Weiter ging die Vorinstanz davon aus, die Vermietung von Ferienwohnungen stelle kein Gewerbe im Sinne von Art. 37a RPG dar. Der Begriff des Gewerbes im Sinn der Planungs- und Bauvorschriften decke sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit. So würden Büros regelmässig nicht als Gewerbe im Sinn der Zonenordnung gelten. Abgrenzungsmerkmal sei das abstrakte Störpotenzial des Betriebstyps. Das Baugesetz des Kantons St. Gallen teile Gewerbebetriebe in nichtstörend und mässig störend ein. Damit sei ein Betrieb je nach Emissionen in der reinen Wohn- oder in der Wohn-Gewerbe-Zone konform. Mit Art. 37a RPG sollte ausserhalb der Bauzone die Nutzung durch gewerbliche bzw. produzierende Betriebe gegenüber der Wohnnutzung privilegiert werden. Somit spiele keine Rolle, ob die Wohnnutzung ebenfalls kommerziell bzw. in diesem Sinn "gewerblich" betrieben werde. Der Nutzungszweck einer Ferienwohnung sei der gleiche wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung. Die Wohnnutzung gehöre grundsätzlich in eine Zone, die für Wohnzwecke vorgesehen sei. Im Kanton St. Gallen seien dies grundsätzlich die reinen oder gemischten Wohnzonen bzw. die Kernzonen.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der im Raumplanungsgesetz und in der Raumplanungsverordnung verwendete Begriff des Gewerbes sei bundesrechtlicher Natur, weshalb für dessen Auslegung das Baugesetz des Kantons St. Gallen ohne Belang sei. Die Beratungen von Art. 37a RPG in den Räten hätten gezeigt, dass diese einen wirtschaftlichen und keinen emissionsorientierten Gewerbezweck vor Augen gehabt hätten. Sie hätten der Bevölkerung in der Landwirtschaftszone die Weiterentwicklung und Umwandlung ihrer Gewerbe ermöglichen wollen, um die wirtschaftlichen Lebensgrundlagen zu erhalten, indem das Gewerbe und die Investitionen in gewerbliche Bauten geschützt werden sollten. Die Vorinstanz verkenne diese Zielsetzung, wenn sie annehme, Art. 37a RPG privilegiere nur in Wohnzonen unzulässige Gewerbenutzungen. Die Räte und Bundesrat Koller hätten in den Verhandlungen vielmehr festgehalten, dass eine Mehrbelastung für Raum und Landschaft eher gegen eine Umnutzungsbewilligung spreche. Dagegen fänden sich weder in den parlamentarischen Beratungen noch im Gesetzestext Hinweise darauf, dass eine neue gewerbliche Nutzung als Pension, Hotel oder für Ferienwohnungen nicht möglich sei. Selbst wenn die Umnutzung zu Wohnzwecken unzulässig sein soll, dürfe dem Beschwerdeführer nicht verboten werden, in der Sägerei zwei Ferienwohnungen zur gewerblichen Vermietung einzurichten.
3.3 Der Gesetzgeber beabsichtigte mit Art. 37a RPG, im ländlichen Raum Gewerbebetriebe zu erhalten, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kleine und mittlere (produzierende) Betriebe verstanden werden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Berlin 2011). Dass in den Räten von diesem Verständnis ausgegangen wurde, wird durch die von Nationalrat Durrer als Beispiele genannten Zimmereibetriebe, Sägereien und Milchsammelstellen bestätigt (AB 1998 N 500). Demnach fällt das Vermieten von Wohnungen als blosses entgeltliches Überlassen von Räumen ohne gewerbliche, d.h. dem Erwerb dienende berufliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Gewerbes bzw. der Gewerbebetriebe im Sinne von Art. 37a RPG. Darunter ist jedoch der Betrieb eines Hotel-Restaurants zu subsumieren (Urteil 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3, in: URP 2011 S. 209).
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de
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Art. 24c et 37a LAT, art. 43 OAT; refus d'une autorisation exceptionnelle permettant la transformation en appartements de vacances d'une scierie devenue non conforme à l'affectation de la zone. La modification intégrale en appartements de vacances d'une scierie devenue non conforme à l'affectation de la zone ne constitue pas une transformation partielle au sens de l'art. 24c LAT (consid. 2.1).
Une telle transformation ne peut pas non plus être autorisée sur la base de l'art. 43 OAT, car la délégation de compétence donnée par l'art. 37a LAT ne permet que le changement d'affectation des constructions à usage commercial devenues non conformes à l'affectation de la zone qui continueront à être utilisées commercialement (consid. 2.2-2.7).
La location d'appartements ne constitue pas un usage de nature commerciale au sens de l'art. 37a LAT (consid. 3).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,125
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140 II 509
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140 II 509
Sachverhalt ab Seite 510
A. Im Jahr 1988 erwarb A. die Parzelle Nr. x des Grundbuchs Mels, die dem übrigen Gemeindegebiet zugeschieden wurde. Den darauf bisher betriebenen Sägereibetrieb führte A. weiter, bis er im Jahr 1995 den Grossteil des Betriebs verlegte und er ihn im Jahr 1997 vollends aufgab.
B. Am 11. Oktober 1999 reichte A. (Bauherr) bezüglich zwei im Sägereigebäude eingebauten Ferienwohnungen ein nachträgliches Baugesuch ein. Am 22. Februar 2002 teilte das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St. Gallen (AREG) dem Bauherrn mit, die ausgeführten Bauarbeiten könnten nicht bewilligt werden. Am 30. März 2002 stellte der Bauherr dem AREG das Gesuch, das ehemalige Sägereigebäude unter Schutz zu stellen und eine Ausnahmebewilligung für die Wohnnutzung zu erteilen. Das AREG verweigerte mit Teilverfügung vom 17. April 2004 die Zustimmung zur verlangten Ausnahmebewilligung. Im Februar 2009 stellte der Bauherr ein neues Baugesuch, in dem er den Antrag wiederholte, das Gebäude unter Schutz zu stellen und die im Erdgeschoss erstellten Ferienwohnungen und im Dachgeschoss eingebauten Massenlager zu bewilligen. Mit Teilverfügung vom 9. Juni 2009 lehnte das AREG die Zustimmung zu diesem Gesuch ab. Am 10. Oktober 2012 wurde dem Bauherrn die undatierte Verfügung des Gemeinderats eröffnet, mit der dieser das Gesuch um Unterschutzstellung des Gebäudes abwies, die nachträgliche Baubewilligung verweigerte und den Rückbau des Gebäudes vorsah. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Bauherrn wies das Baudepartement mit Entscheid vom 24. Januar 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Diesen Entscheid focht der Bauherr mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 27. August 2013 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. Der Bauherr (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2013 aufzuheben; eventuell sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als er die gewerbliche Nutzung der Baute für die Vermietung von Ferienwohnungen verbiete.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2013 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Mels stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
D. Am 8. Oktober 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer verlange, dass die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten und die entsprechende Umnutzung der ehemaligen Sägerei als Ferienhaus nachträglich bewilligt werde. Das Ferienhaus stehe ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Darin seien gemäss Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (sGS 731.1) nur Bauten erlaubt, sofern sie auch in der Landwirtschaftszone zulässig seien und die planmässige bauliche Entwicklung nicht störten. Die Nutzung als Ferienhaus sei in der Landwirtschaftszone bzw. im übrigen Gemeindegebiet unzulässig, weshalb eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) nicht möglich sei. Für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone könnten nach Art. 24 ff. RPG Ausnahmebewilligungen erteilt werden. So sei für teilweise Änderungen eine Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich. Die vorgenommene Umnutzung als Ferienhaus stelle jedoch keine teilweise Änderung dar, da keine Wesensgleichheit zur ursprünglichen Sägerei bestehe.
Diese Beurteilung ist unbestritten und zutreffend (vgl. BGE 127 II 214 E. 3b S. 219 f.; Urteil 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.2.1).
2.2 Umstritten ist dagegen, ob das Baugesuch des Beschwerdeführers in Anwendung der Spezialnorm von Art. 37a RPG hätte bewilligt werden können.
Gemäss Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind.
Diese Verordnungskompetenz wurde dem Bundesrat gemäss einem Antrag von Nationalrat Samuel Schmid im Rahmen der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. September 2000) erteilt, weil sich der National- und der Ständerat über die konkrete Regelung der erweiterten Besitzstandsgarantie für altrechtliche gewerbliche Bauten nicht einigen konnten (vgl. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Heinz Aemisegger und andere [Hrsg.], 2009, N. 1 zu Art. 37a RPG; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 1 zu Art. 37a RPG). An der Beratung der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Nationalrat vom 10. März 1998 führte Nationalrat Durrer als Kommissionssprecher dazu aus, es gehe einzig und allein darum, für die rund 6000 gewerblichen Objekte ausserhalb der Bauzonen die raumplanerischen Voraussetzungen zu schaffen, um erforderliche Umstrukturierungen vornehmen zu können (AB 1998 N 500). Auch Nationalrat Baumberger ging davon aus, es gehe darum, dem Gewerbe strukturelle Anpassungen zu ermöglichen (AB 1998 N 503). Bundesrat Koller führte sinngemäss aus, die Grundsätze "Wohnen bleibt Wohnen" und "Gewerbe bleibt Gewerbe" bedürften der Differenzierung; die Auswirkungen seien ganz andere, wenn ein stilles Möbellager in einen Produktionsbetrieb umgelegt oder eine altrechtliche landwirtschaftlich nicht mehr genutzte Wohnbaute künftig für andere Wohnformen genutzt werde; deshalb sei für den Bundesrat die entscheidende Frage auch hier diejenige der nötigen Schranken (AB 1998 N 504).
Als Ausführungsnorm zu Art. 37a RPG hat der Bundesrat Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) erlassen. Art. 43 Abs. 1 RPV nennt als Voraussetzungen für Zweckänderungen und Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen, dass die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (lit. b) und die neue Nutzung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. c). Gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV darf eine Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 100 m2 nur bewilligt werden, wenn die Erweiterung für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist.
Das Bundesamt für Raumentwicklung führte zu Art. 43 RPV erläuternd aus (Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, in: Neues Raumplanungsrecht, 2001, S. 47):
"Die eidgenössischen Räte verfolgten mit Art. 37a RPG das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbetreibenden jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. [...]
Um nachteilige Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu vermeiden, dürften solche [vollständigen] Zweckänderungen aber nur innerhalb des von Absatz 1 abgesteckten Rahmens bewilligt werden. Bewilligungen dürfen daher nicht nach dem Motto "Gewerbe bleibt Gewerbe" erteilt werden. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Auswirkungen je nach Art des in Frage stehenden Gewerbes sehr unterschiedlich sein können, auch sachgerecht."
2.3 Das Bundesgericht ging davon aus, Art. 37a RPG und Art. 43 RPV erlaubten bei gewerblichen Bauten auch vollständige Zweckänderungen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.5). Es liess jedoch offen, ob Art. 37a RPG die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gestatte (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.3). Dies wird in der Lehre zum Teil bejaht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, ZBl 2001 S. 291 ff., 302). Das Zürcher Verwaltungsgericht folgte dieser Lehrmeinung und liess eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum zu, wenn die Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat als die gewerbliche Nutzung (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004. 00314 vom 11. November 2004 E. 3.4, in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2005 Nr. 1 S. 5 f.; zustimmend:FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl. 2006, Kapitel 18 Ziff. 18. 2.6.3 S. 32). Dagegen wird auch die Meinung vertreten, die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnbauten sei mit Art. 37a RPG nicht vereinbar, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nur den Entwicklungsspielraum für bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb der Bauzone habe erweitern wollen (MUGGLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 37a RPG; vgl. auch derselbe, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17 ff., 21).
2.4 Die Vorinstanz ging gemäss der zuletzt genannten Lehrmeinung davon aus, Art. 37a RPG erlaube grundsätzlich keine Umwandlung von gewerblichen Bauten zu Wohnzwecken, da diese Bestimmung aktive Gewerbebetriebe erhalten soll und nicht zum Ziel habe, überflüssig gewordene Gewerbebauten ausserhalb der Bauzone zu erhalten. Es liesse sich auch nicht rechtfertigen, dass gemäss Art. 24c RPG vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellte Wohnbauten bloss teilweise geändert werden dürfen, während ehemalige Gewerbebauten, die am 1. Januar 1980 vorbestanden haben, vollständig zu Wohnzwecken umgenutzt werden könnten. Für eine solche Privilegierung von zonenwidrigen Gewerbebauten gebe es keinen Grund. Entgegen der Meinung des Zürcher Verwaltungsgerichts sei nicht massgebend, ob die Umwandlung eines Gewerbebetriebes in ein Wohnhaus wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewirke, weil Art. 43 RPV nur den Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" relativieren und sicherstellen soll, dass der neue Gewerbebetrieb keine wesentlichen Mehrbelastungen für Raum und Umwelt bewirke.
2.5 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, gemäss der zutreffenden Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts fänden sich im Wortlaut von Art. 37a RPG und Art. 43 RPV keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmungen nur Umnutzungen von Gewerbe zu Gewerbe zulassen würden. Obwohl das Hauptmotiv für Art. 37a RPG darin bestanden habe, gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränke sich die Ausführungsregelung in Art. 43 RPV nicht auf solche und verlange einzig bei Überschreitungen des absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss Art. 43 Abs. 3 RPV die Fortführung des Betriebs. Diese Auslegung nach dem Wortlaut lasse sich durch die Gesetzesmaterialien erhärten. In der Nationalratsdebatte vom 10. März 1998 habe unter den Befürwortern einer flexibleren Lösung Einigkeit darüber bestanden, dass in der Landwirtschaftszone bestehenden gewerblichen Gebäuden, die für den ursprünglichen Zweck nicht mehr benötigt werden, eine Zukunft gegeben werden solle. Für die Nationalräte Durrer und Baumberger habe eher die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund gestanden. Aus ihren Voten könne jedoch nicht auf einen rein gewerblichen Investitionsschutz geschlossen werden, da Durrer allgemein den Investitionsschutz bzw. die Respektierung des Eigentums genannt habe und er "brutale Härtefälle" - zu denen der vorliegende Fall gehöre - habe vermeiden wollen. Für die Nationalräte Dupraz und Brunner habe der Erhalt der Bausubstanz und damit der Investitionsschutz im Vordergrund gestanden. Bundesrat Koller habe in seinen Ausführungen vor den Räten die Möglichkeit der vollständigen Zweckänderung nicht auf gewerbliche Umnutzung beschränkt. Er habe nur Umnutzungen ausschliessen wollen, die durch zusätzliche Erschliessungsanlagen und bauliche Erweiterungen zu einer zusätzlichen Belastung von Raum und Landschaft führen. Es treffe daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit Art. 37a RPG die gewerbliche Nutzung an sich und nicht zonenwidrige Gebäude und Anlagen schützen wolle. Vielmehr erlaube diese Bestimmung vollständige Zweckänderungen und damit auch eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum, wenn damit gemäss Art. 43 RPV keine Mehrbelastung für die Landschaft und Natur verbunden sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
2.6 Ein Gesetz ist in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1 S. 34; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 140 III 206 E. 3.5.3 und 3.5.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweis).
2.7 Gemäss seinem Wortlaut betrifft Art. 37a RPG Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen. Da diese Delegationsnorm auch vollständige Zweckänderungen zulässt (vgl. E. 2.3 hiervor), schliesst ihr Wortlaut die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum nicht aus. Neben dem Wortlaut sind jedoch auch die übrigen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Das Bundesgericht kam gestützt auf die Materialien in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesetzgeber habe mit Art. 37a RPG den bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen wollen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu sichern und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation zu ermöglichen; Art. 37a RPG bezwecke somit die Erhaltung von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzonen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.4). Diese Auslegung vermag der Beschwerdeführer mit den von ihm angerufenen Voten in der parlamentarischen Debatte nicht zu widerlegen, zumal auch er anerkennt, dass für die Nationalräte Durrer und Brunner die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund stand. Dies trifft auch für Nationalrat Schmid zu, der seinen Antrag zur Schaffung von Art. 37a RPG namentlich damit begründete, dass die Betriebe ihre Gebäude mit ihren Werkstätten verändern dürfen sollen (AB 1998 N 501 f.). Im gleichen Sinne führte Nationalrat Dupraz zur Rechtfertigung der Zulassung von vollständigen Nutzungsänderungen für gewerbliche Bauten sinngemäss an, die Wirtschaft entwickle sich rasch, innerhalb der Unternehmen könne es Änderungen geben, weshalb zulässig sein soll, dass die bestehenden Bauten zu anderen gewerblichen Zwecken genutzt werden als den heutigen (AB 1998 N 501).Demnach ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber gemäss dem von ihm mit Art. 37a RPG bezweckten Schutz von Gewerbebetrieben nur Nutzungsänderungen von gewerblichen Bauten im Blick hatte, die weiterhin gewerblich genutzt werden. Solche Nutzungsänderungen sollten jedoch nicht gemäss dem Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" schrankenlos zugelassen werden, was Bundesrat Koller in seinen Ausführungen vor dem Nationalrat seinerzeit deutlich machte und auch in den Erläuterungen des ARE zu Art. 43 RPV zum Ausdruck kommt. Demnach überträgt Art. 37a RPG als Delegationsnorm dem Bundesrat die Aufgabe, die grundsätzlich zugelassene Umnutzung zu anderen gewerblichen Zwecken einzuschränken. Die bundesrätliche Ausführungsnorm in Art. 43 RPV sieht als Schranke namentlich vor, dass durch die Zweckänderung keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen dürfen (Abs. 1 lit. b). Damit wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einer Änderung der gewerblichen Nutzung neu auch eine Wohnnutzung eingeführt werden darf. Diese müsste sich jedoch aus einem Erfordernis der neuen betrieblichen Ausrichtung ergeben und dürfte im Verhältnis zur gewerblichen Nutzung nicht im Vordergrund stehen bzw. zur Hauptsache werden (vgl. zur betriebsbedingten Standortgebundenheit von Wohnungen: Urteil 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4.3.3, nicht publ. in: BGE 138 I 484). Jedenfalls ausgeschlossen ist jedoch die vollständige Umnutzung einer Gewerbebaute zu Wohnzwecken. Die Baute würde dadurch ihren gewerblichen Charakter verlieren (vgl. dazu E. 3 hiernach), was der Zwecksetzung von Art. 37a RPG zuwiderlaufen und damit den dem Bundesrat eröffneten Gestaltungsspielraum dieser Delegationsnorm überschreiten würde.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass Art. 37a RPG im Zusammenhang mit den Regelungen der erleichterten Ausnahmebewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzone gemäss Art. 24a-d RPG zu verstehen ist (MUGGLI, a.a.O., N. 1. zu Art. 37a RPG; KARLEN, a.a.O., S. 294 und 302). Nach der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG dürfen rechtmässig erstellte nicht mehr zonenkonforme Wohnbauten ausserhalb der Bauzonen bloss teilweise geändert werden. Würde nun gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken zugelassen, führte dies gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz zu einer grundlosen Privilegierung von altrechtlichen Gewerbebauten. Ohne sachliche Rechtfertigung würden Gewerbebauten auch gegenüber vormals landwirtschaftlichen Ökonomiebauten privilegiert, denn letztere dürfen - mit Ausnahme unter Schutz gestellter Gebäude (Art. 24d Abs. 2 RPG; Urteil 1C_784/ 2013 vom 23. Juni 2014 E. 8.3) - ausserhalb der Bauzone nicht zu Wohnzwecken umgenutzt werden. Damit sprechen auch systematische Argumente dagegen, dass gestützt auf Art. 37a RPG die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken bewilligt werden darf. Dies steht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht im Wertungswiderspruch dazu, dass Art. 24d Abs. 1 RPG dem Grundsatz nach die Nutzung landwirtschaftlicher Wohnbauten zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässt, weil eine solche Umnutzung dem Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" entspricht (Urteil 1C_391/2010 vom 19. Januar 2011 E. 4.3.3).
3.
3.1 Weiter ging die Vorinstanz davon aus, die Vermietung von Ferienwohnungen stelle kein Gewerbe im Sinne von Art. 37a RPG dar. Der Begriff des Gewerbes im Sinn der Planungs- und Bauvorschriften decke sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit. So würden Büros regelmässig nicht als Gewerbe im Sinn der Zonenordnung gelten. Abgrenzungsmerkmal sei das abstrakte Störpotenzial des Betriebstyps. Das Baugesetz des Kantons St. Gallen teile Gewerbebetriebe in nichtstörend und mässig störend ein. Damit sei ein Betrieb je nach Emissionen in der reinen Wohn- oder in der Wohn-Gewerbe-Zone konform. Mit Art. 37a RPG sollte ausserhalb der Bauzone die Nutzung durch gewerbliche bzw. produzierende Betriebe gegenüber der Wohnnutzung privilegiert werden. Somit spiele keine Rolle, ob die Wohnnutzung ebenfalls kommerziell bzw. in diesem Sinn "gewerblich" betrieben werde. Der Nutzungszweck einer Ferienwohnung sei der gleiche wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung. Die Wohnnutzung gehöre grundsätzlich in eine Zone, die für Wohnzwecke vorgesehen sei. Im Kanton St. Gallen seien dies grundsätzlich die reinen oder gemischten Wohnzonen bzw. die Kernzonen.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der im Raumplanungsgesetz und in der Raumplanungsverordnung verwendete Begriff des Gewerbes sei bundesrechtlicher Natur, weshalb für dessen Auslegung das Baugesetz des Kantons St. Gallen ohne Belang sei. Die Beratungen von Art. 37a RPG in den Räten hätten gezeigt, dass diese einen wirtschaftlichen und keinen emissionsorientierten Gewerbezweck vor Augen gehabt hätten. Sie hätten der Bevölkerung in der Landwirtschaftszone die Weiterentwicklung und Umwandlung ihrer Gewerbe ermöglichen wollen, um die wirtschaftlichen Lebensgrundlagen zu erhalten, indem das Gewerbe und die Investitionen in gewerbliche Bauten geschützt werden sollten. Die Vorinstanz verkenne diese Zielsetzung, wenn sie annehme, Art. 37a RPG privilegiere nur in Wohnzonen unzulässige Gewerbenutzungen. Die Räte und Bundesrat Koller hätten in den Verhandlungen vielmehr festgehalten, dass eine Mehrbelastung für Raum und Landschaft eher gegen eine Umnutzungsbewilligung spreche. Dagegen fänden sich weder in den parlamentarischen Beratungen noch im Gesetzestext Hinweise darauf, dass eine neue gewerbliche Nutzung als Pension, Hotel oder für Ferienwohnungen nicht möglich sei. Selbst wenn die Umnutzung zu Wohnzwecken unzulässig sein soll, dürfe dem Beschwerdeführer nicht verboten werden, in der Sägerei zwei Ferienwohnungen zur gewerblichen Vermietung einzurichten.
3.3 Der Gesetzgeber beabsichtigte mit Art. 37a RPG, im ländlichen Raum Gewerbebetriebe zu erhalten, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kleine und mittlere (produzierende) Betriebe verstanden werden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Berlin 2011). Dass in den Räten von diesem Verständnis ausgegangen wurde, wird durch die von Nationalrat Durrer als Beispiele genannten Zimmereibetriebe, Sägereien und Milchsammelstellen bestätigt (AB 1998 N 500). Demnach fällt das Vermieten von Wohnungen als blosses entgeltliches Überlassen von Räumen ohne gewerbliche, d.h. dem Erwerb dienende berufliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Gewerbes bzw. der Gewerbebetriebe im Sinne von Art. 37a RPG. Darunter ist jedoch der Betrieb eines Hotel-Restaurants zu subsumieren (Urteil 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3, in: URP 2011 S. 209).
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Art. 24c e 37a LPT, art. 43 OPT; diniego di un'autorizzazione eccezionale per la trasformazione in appartamenti di vacanza di una segheria divenuta non conforme alla destinazione della zona. La trasformazione completa in appartamenti di vacanza di una segheria divenuta non conforme alla destinazione della zona non costituisce una trasformazione parziale ai sensi dell'art. 24c LPT (consid. 2.1).
Una siffatta trasformazione non può essere autorizzata neppure sulla base dell'art. 43 OPT, poiché l'art. 37a LPT, quale norma di delega, consente soltanto il cambiamento di destinazione di edifici utilizzati a scopi commerciali divenuti non conformi alla destinazione della zona, che saranno ancora utilizzati commercialmente (consid. 2.2-2.7).
La locazione di appartamenti non costituisce un'utilizzazione commerciale ai sensi dell'art. 37a LPT (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 521
Verschiedene Ärztinnen und Ärzte des Kantons Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten gegründeten Online Apotheke und Versandapotheke Zur Rose AG mit Sitz in Steckborn (TG) Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen vor, dass die Ärztinnen und Ärzte Rezepte in elektronischer Form an die Zur Rose AG übermitteln. Diese lässt die verschriebenen Arzneimittel den das Rezept ausstellenden Ärzten zukommen, welche die Arzneimittel sodann in ihrer Praxis den Patienten übergeben. Alternativ versendet die Zur Rose AG die von den Ärzten verschriebenen und gemäss Vertrag bei ihr bestellten Medikamente direkt an die Patienten.
Am 10. November 2006 gelangten A. (Inhaber einer ärztlichen Praxis in Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Zur Rose AG an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich. Sie ersuchten im Wesentlichen um Feststellung, dass A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie bei der Zur Rose AG Medikamente beziehen und an die Patientinnen und Patienten weiterleiten würden. Es sei festzustellen, dass dies insbesondere zutreffe, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und für ihren Aufwand mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformation von der Zur Rose AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile entgegennehmen würden.
Am 28. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich fest, A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verhielten sich rechtswidrig, wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Zur Rose AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an diese weiterleiteten. Ebenso sei es rechtswidrig, wenn sie Rezeptinformationen der Zur Rose AG übermittelten, welche die Arzneimittel sodann direkt an die Patientinnen und Patienten zustelle, insbesondere, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Zur Rose AG eine Entschädigung pro Rezeptzeile entgegennähmen.
Gegen die Feststellungsverfügung der Gesundheitsdirektion erhoben A., die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und die Zur Rose AG beim Regierungsrat am 30. März 2007 Rekurs. Der Regierungsrat wies die vereinigten Rekurse am 13. Juli 2011 ab. Hiergegen führten A. und die Zur Rose AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies das Rechtsmittel am 15. März 2012 ab. Es erachtete das Geschäftsmodell in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte Ärztinnen und Ärzte wie bereits die Vorinstanzen als unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Zur Rose AG die bestellten Arzneimittel dem Arzt in seine Praxis oder direkt an die Patienten zukommen lasse. Das Geschäftsmodell würde im ersten Fall bundesrechtliche Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln verletzen bzw. im zweiten Fall gegen § 17 des damals in Kraft stehenden Gesundheitsgesetzes verstossen.
Zwischenzeitlich, am 30. November 2008, nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war eine neue Bestimmung vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke - die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen und Patienten ermächtigt - nicht mehr den Ärztinnen und den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt werden kann. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat, die mit der Volksinitiative beschlossene neue Bestimmung werde auf den 1. Januar 2012 als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) eingefügt. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von der Apothekerschaft gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab und legte den Termin für die Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde ans Bundesgericht blieb ohne Erfolg (Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 beantragen A. (Beschwerdeführer 1) und die Zur Rose AG (Beschwerdeführerin 2) dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2012 sei aufzuheben. Es sei insbesondere festzustellen, dass A. und andere, ebenfalls im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten bzw. nicht gegen § 17 aGesG/ZH oder § 25a GesG/ZH verstiessen, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und als Gegenleistung für ihre Leistungen von der Zur Rose AG jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würden.
Das Bundesgericht hat einen Amtsbericht der Swissmedic eingeholt und die Angelegenheit am 7. Juli 2014 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführenden ersuchen um Feststellung, wonach ihr Geschäftsmodell rechtmässig sei, wenn der Beschwerdeführer 1 über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügte und als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 für den Dossiercheck bzw. pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung Entschädigungen entgegennehmen würde.
Das Feststellungsbegehren beinhaltet sowohl die Frage der Bewilligungspflicht als auch der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht für mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitende Ärztinnen und Ärzte besteht (s. sogleich E. 3.1 ff. und 4). Im Anschluss daran erfolgt die Überprüfung der Zulässigkeit der vorgesehenen Entschädigungen und damit auch der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Modells (unten E. 5).
3.1 Das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). Gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG benötigt eine kantonale Bewilligung, wer in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften Arzneimittel abgibt (Detailhandelsbewilligung), wobei unter Abgabe die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin zu verstehen ist (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Die sog. Selbstdispensation, d.h. die direkte Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte (vgl. für verschreibungspflichtige Medikamente Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ["weitere Medizinalpersonen"] bzw. für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Art. 25 Abs. 1 lit. a HMG), ist eine besondere Form des Detailhandels (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453, 3511 Ziff. 22.03.4; vgl. Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]; BGE 131 I 198 E. 2.4 ff. S. 201 ff.; Urteile 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 4.3 und 4.4; 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 3.1 und 3.2; 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 E. 2.3; vgl. HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz [nachfolgend: Basler Kommentar HMG], 2006, N. 7 zu Art. 30 HMG; UELI KIESER, Heilmittel, in: Gesundheitsrecht, Poledna/Kieser [Hrsg.], 2005, S. 135 ff., N. 41 S. 169), sodass auch hierfür eine Bewilligung gemäss Art. 30 HMG erforderlich ist (vgl. § 25a GesG/ZH; vgl. auch § 15 und 25 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 [HMV/ZH; LS 812.1]). Von Bundesrechts wegen sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der sog. Selbstdispensation somit erst dann ermächtigt, Medikamente abzugeben, wenn sie über eine entsprechende kantonale Detailhandelsbewilligung verfügen (Art. 30 HMG). Die Verantwortung für die Medikamentenabgabe liegt im Rahmen der Selbstdispensation bei den Ärztinnen und Ärzten (vgl. GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 115).
3.2 Die Ausführung einer ärztlichen Verschreibung durch eine dazu berechtigte Person führt zur Abgabe des Heilmittels (Botschaft HMG, a.a.O., 3491 Ziff. 22.02). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und der pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG; BGE 134 IV 175 E. 4.1 S. 179 f.; BGE 133 I 58 E. 4.1.2 S. 61; Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 9C_397/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3). Das Abgabesystem des Heilmittelgesetzes beruht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes auf einer Fachberatung durch entsprechende Hinweise im Rahmen der Verschreibung und der Abgabe (Botschaft HMG, a.a.O., 3513 Ziff. 22.03.4 [zu Art. 26 HMG], vgl. auch die Erläuterungen zu den allgemeinen "Leitprinzipien der Medikamentenabgabe", 3514 f. Ziff. 22.03.4); die Abgabe an die Konsumenten soll - abgesehen von Fällen der Selbstdispensation, der Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.2; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1.2) - erst nach zweifacher Kontrolle durch Fachpersonen in Anwendung ihrer jeweiligen anerkannten Wissenschaften erfolgen. Dabei hat der Apotheker grundsätzlich nach den Vorgaben der ärztlichen Verordnung zu handeln. Er hat sich indessen bei der verschreibenden Person über die Richtigkeit zu vergewissern, wenn er nach den Umständen an der medizinischen Indikation des verschriebenen Arzneimittels zweifeln muss. In diesem Sinne sieht Art. 26 Abs. 1 HMG vor, dass der Apotheker die ärztliche Verschreibung kontrollieren und allfällige Unstimmigkeiten in Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt bereinigen muss (vgl. Urteil 9C_397/ 2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 11 zu Art. 24 und N. 10 ff. zu Art. 26 HMG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 337 ff., N. 723 S. 635).
3.3 Auch der Versandhandel mit Medikamenten ist eine besondere Form der Medikamentenabgabe. Er ist im Grundsatz untersagt und kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt und zusätzliche Erfordernisse der Qualitätskontrolle erfüllt werden (Art. 27 Abs. 1 und 2 HMG; Art. 29 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2). Als Versandhandel gilt der Handel mit Waren, die in Katalogen, Prospekten oder (Internet-)Anzeigen angeboten und an die Kundschaft versendet werden (vgl. Botschaft HMG, a.a.O., 3513 ff. Ziff. 22.03.4). Analog zur persönlichen Abgabe müssen auch beim Versandhandel die Beratung durch eine Fachperson (Apotheker, Drogisten) und die ärztliche Überwachung gesichert sein (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; vgl. BGE 125 I 474 E. 4d und e S. 487 ff.; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 6.4; Botschaft HMG, a.a.O., 3515 Ziff. 22.03.4).
3.4 Das Bewilligungserfordernis für die Abgabe von Arzneimitteln in Detailhandelsgeschäften ergibt sich demnach aus dem Bundesrecht (Art. 30 Abs. 1 HMG als Rahmenbestimmung; vgl. oben E. 3.1). Ob und unter welchen (Bewilligungs-)Voraussetzungen und nach welchen Verfahren eine Ärztin oder ein Arzt zur Selbstdispensation berechtigt ist, regelt hingegen das kantonale Recht (Art. 30 Abs. 2 HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.1; 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.1 und 4.2; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.1; vgl. auch 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 2c; KIESER, a.a.O., N. 41 S. 169; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 15 zu Art. 30 HMG; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 949; GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, a.a.O., S. 115). Bei der für die Medikamentenabgabe erforderlichen Detailhandelsbewilligung handelt es sich um eine Betriebsbewilligung, die namentlich die sachlichen und personellen Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (Urteil 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.2). Hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Detailhandel unterscheidet der Kanton Zürich zwischen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Privatapotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMV/ZH). Bei Ersteren handelt es sich um sog. Offizinapotheken, d.h. öffentliche, allen Personen zugängliche Apotheken. Zu den Privatapotheken gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Ärztinnen und Ärzte, die in Selbstdispensation Medikamente abgeben dürfen. Zu den Privatapotheken haben nur Kunden jener Medizinalpersonen Zugang, welche die Privatapotheken führen (vgl. hierzu BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 6 zu Art. 30 HMG; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 326).
4. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 2 mit dem Beschwerdeführer 1 erfordere keine Bewilligung zum Führen einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit Ärzten sei die Beschwerdeführerin 2 nichts weiter als eine öffentliche Apotheke. In ihrem Geschäftsmodell würden die Arzneimittel durch sie als Versandapotheke und nicht durch die Ärzte abgegeben. Jedoch sei es zulässig, Dritte - hier Ärztinnen und Ärzte - in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail- und Versandhandels (Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 27 HMG), wenn die Vorinstanz für die Zusammenarbeit von Ärztinnen und Ärzten mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bewilligung verlangen würde.
4.1 Die Beschwerdeführerin 2 verfügt nach den vorinstanzlichen Feststellungen über eine Detailhandelsbewilligung für den Versandhandel nach den Vorgaben von Art. 27 Abs. 2 HMG, die für die gesamte Schweiz gültig ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verfügt sie auch über eine Bewilligung für den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG; Art. 7 ff. AMBV [SR 812.212.1]). Sofern die Beschwerdeführerin 2 für Kunden direkt zugänglich ist und sie unmittelbar als Endverbraucher beliefert - d.h. ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine Ärztin oder ein Arzt beteiligt ist -, gehen die Beschwerdeführenden zurecht davon aus, dass sich die entsprechende Tätigkeit nicht von einer anderen für alle Personen zugänglichen (Offizin-)Versandapotheke unterscheidet (Art. 27 HMG; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2).
Neben ihrer Tätigkeit als typische Versandhandelsapotheke arbeitet die Beschwerdeführerin 2 für den Arzneimittelvertrieb konzeptuell mit Ärztinnen und Ärzten zusammen, wobei sich vorliegend (nur) für dieses Geschäftsmodell die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht der mit ihr zusammenarbeitenden Ärztinnen und Ärzten stellt (§ 17 aGesG/ZH bzw. § 25a GesG/ZH).
4.2 Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdeführerin 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem - wie von ihr vorgebracht - als öffentlich zugängliche Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (oben E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, müsste der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden können, die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt wäre ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, über eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verfügen (oben E. 3.2 und 3.4).
4.2.1 Zwischen dem Arzt und der Beschwerdeführerin 2 bestehen vertragliche Beziehungen für den Medikamentenvertrieb. Der Arzt erhält - wenn er mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel über ihren Vertriebskanal bezieht - spezifische Entschädigungen (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil K 158/05 vom 5. September 2006), zunächst für das Patientendossier: Der Arzt erfasst und führt das Patientendossier. Dieses zu führen gehört zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. § 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. 1 und 3 Anhang I des Tarifvertrags zwischen der pharmaSuisse und der santésuisse [Tarifvertrag LOA IV]; abrufbarunter www.pharmasuisse.org/de/dienstleistungen/Themen/Seiten/LOA.aspx, besucht am 22. August 2014). Für das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdeführerin 2 wird der Arzt von ihr zusätzlich entschädigt. Unter dem Interaktionscheck, der den Ärzten nach dem Geschäftsmodell vergütet werden soll, ist die Kontrolle auf Unverträglichkeit mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese gehört zunächst einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zusätzlich auch als Kontrolltätigkeit von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgeführt und diesen als "Apothekertaxe" entschädigt (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). Für den Arzt erfolgt die Entschädigung für die von ihm in seinem ursprünglichen Zuständigkeitsbereich durchzuführende Interaktionskontrolle über den Zeittarif des Tarmed (Grundvergütung; abrufbar unter www.tarmedsuisse.ch/153.html, besucht am 22. August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).
4.2.2 Das Geschäftsmodell kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdeführerin 2 überträgt die von ihr während der Abgabe zu erbringenden Tätigkeiten dem Arzt, wofür sie diesen entschädigt. Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch der Arzt ein Patientendossier führen und auch die je zu ihren Pflichten gehörende Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen Überprüfung oben E. 3.2), wobei die Beschwerdeführerin 2 dem Arzt zusätzliche Vergütungen leistet. Übernimmt der Arzt den Patientenkontakt vollständig, wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen Übermittlung der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware berät und aufklärt, und sich das Handeln der Beschwerdeführerin 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschränkt, kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht als "mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter" Postbote oder aber eine zufällig gewählte Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch vergütet wird. Werden im Geschäftsmodell die Kontrolltätigkeiten des Apothekers an den Arzt übertragen, wie dies die Entschädigung nahelegt, so bedingt das Modell - unabhängig davon, ob eine entsprechende Entschädigung überhaupt zulässig sein könnte -, dass die Ärzte in wesentlichen Teilen mit der Übertragung oder Überlassung des verwendungsfertigen Arzneimittels, d.h. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f und Art. 30 Abs. 1 HMG). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschränkung der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung vor (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 5.2; 2P.147/1991 vom 12. Juni 1992 E. 3 d). Das Geschäftsmodell ist diesfalls - weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Geschäftsmodell durchbrochen wird - ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zulässig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG; oben E. 3.1).
4.2.3 Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen, sämtliche Pflichten trotz der Ausrichtung der Entschädigung von der Beschwerdeführerin 2 auch selbst durchgeführt werden (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; oben E. 3.3 in fine), so liesse sich prüfen, ob der Arzt durch das Entschädigungssystem gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein könnte. Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin 2 den Beschwerdeführer 1 überhaupt entschädigen möchte und ob entsprechende Entschädigungen an den Arzt zulässig sein können. Dies ist nachfolgend gestützt auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführenden zu prüfen (E. 5).
5. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe - indem sie die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen (gestützt auf kantonales Recht) als unzulässig erachtete - die abschliessende Regel über geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdeführenden nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdeführer 1 als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck, bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würde.
5.1 Die Kantone erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG). Das Gesetz weist den Kantonen demnach einerseits einzelne Aufgaben zu (z.B. das Erteilen von Detailhandelsbewilligungen mit Arzneimitteln und die Durchführung von Betriebskontrollen; Art. 30 Abs. 2 HMG); ihnen kommt aber auch die subsidiäre Zuständigkeit für den Vollzug zu. In diesem Zusammenhang obliegt den Kantonen insbesondere die nachträgliche Kontrolle der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung der in Verkehr gebrachten Arzneimittel (Art. 31 Abs. 1 VAM); sie überprüfen an den Abgabestellen anhand von Stichproben oder auf Ersuchen von Swissmedic, ob die Vorschriften über die Abgabeberechtigung eingehalten werden (Art. 31 Abs. 2 lit. a VAM) sowie namentlich auch, ob die Vorschriften über Arzneimittelwerbung befolgt werden (Art. 31 Abs. 2 lit. b VAM in Verbindung mit Art. 31-33 HMG). Ergeben sich Zweifel an der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung, so nehmen die Kantone weitere Abklärungen vor, verfügen über die erforderlichen Massnahmen und orientieren die Swissmedic (Art. 31 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 VAM); bestehen Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften über Arzneimittelwerbung informieren sie Swissmedic, welche weitere Abklärungen vornimmt und die erforderlichen Massnahmen anordnet (Art. 66 HMG; Art. 31 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 VAM).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden sind kantonale Behörden demnach befugt, in ihrem Zuständigkeitsbereich im Interesse der Medikamentensicherheit - etwa bei der Ausgestaltung der Bedingung der Selbstdispensation - die Regel von Art. 33 HMG zur Anwendung zu bringen (vgl. bereits Urteile 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 in fine). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit des Geschäftsmodells mit dem - mittlerweile ausser Kraft stehenden - kantonalen Recht verneint und dessen Vereinbarkeit mit Art. 33 HMG offengelassen. Dieses Vorgehen verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.2 Die Beschwerdeführenden beantragen dem Bundesgericht, es sei die Zulässigkeit des Entschädigungsmodells festzustellen. Diesem Begehren könnte von Bundesrechts wegen nur dann entsprochen werden, wenn ihr Entschädigungsmodell mit dem als verletzt gerügten Art. 33 HMG in Einklang stünde.
5.2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, welche Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Auch dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, hierfür weder geldwerte Vorteile fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG; vgl. zu Art. 33 HMG Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.1; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3.1; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2 und 3; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 und 3). Zweck der unter dem Abschnitt "Werbung und Preisvergleiche" angeführten Bestimmung ist es, generell "die Beeinflussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel anwenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile" zu verhindern (Botschaft HMG, a.a.O., 3518 f. Ziff. 22.03.5). Die Bestimmung umschreibt eine unzulässige Form von Fachwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (vgl. Art. 2 lit. c und Art. 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5]). Art. 33 HMG dient der Arzneimittelsicherheit; Arzneimittel sollen - im Lichte des Gesetzeszweckes, der darin besteht, die Gesundheit von Mensch und Tier zugewährleisten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 HMG) - frei von finanziellen Anreizen verschrieben und abgegeben werden (vgl. dazu auch Art. 3 und 26 HMG, sowie die Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006, E. 3.3? vgl. URS SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel, AJP 2002 S. 1463, dort 1466; derselbe, Das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG[nachfolgend:Vorteilsverbot], in: Das neueHeilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 113 ff., dort 118; derselbe, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33 HMG; KIESER, a.a.O., N. 48 S. 172; URSULA EGGENBERGER-STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Tomas Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff.,67). Es geht der Gesetzgebung mithin darum, die Gefahr der korruptionsähnlichen Beeinflussung von Fachpersonen zu unterbinden (vgl. Art. 322ter ff. StGB; Stellungnahme des Bundesrates vom 9. Dezember 2002 [zurInterpellation 02.3572 von Nationalrätin Cécile Bühlmann] sowie vom 25. Juni 2003 [zum Postulat 02.3657 von Nationalrat Paul Günther]; Swissmedic Journal 1/2006 S. 27, www.swissmedic.ch/ueber/00134/00441/00445/00566/index.html?lang=de besucht am 22. August 2014; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227); die Verschreibungs- und Abgabefreiheit bzw. die Objektivität des Leistungserbringers muss gewährleistet sein (2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; AB 2000 S 612 [Christine Beerli, Referentinder vorberatenden Kommission des Ständerats zu Art. 33 E-HMG, spricht von einer absoluten Objektivität des Leistungserbringers]; vgl. auch GERHARD SCHMID, Zwischen Idealisierung und Generalverdacht, in: Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, S. 722; "Verschreibungsintegrität").
5.2.2 Der Begriff der geldwerten Vorteile ist dabei weit auszulegen. In der Botschaft HMG werden insbesondere "Superboni, Reisen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster" als mögliche geldwerte Vorteile genannt (Botschaft HMG, a.a.O., 3518; Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.6). Unter die geldwerten Vorteile können jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung von Forderungen fallen. Solche Vergütungen sind zu den geldwerten Vorteilen zu zählen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund im Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungsverhältnisses gewährt werden (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 29, 43 f.; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 33 HMG; ders., a.a.O., AJP 2002 S. 1468 f.). Unerheblich ist, ob der geldwerte Vorteil direkt dem Leistungserbringer oder ihm nahestehenden Dritten gewährt wird (vgl. Korruptionsstrafrecht Art. 322ter ff. StGB; BGE 129 II 462 E. 4.5 S. 466).
5.2.3 In seiner deutschen Fassung verlangt der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 HMG ("gewähren geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder Abgabe eines Arzneimittels") wie auch in der italienischen Fassung ("offrire o promettere vantaggi pecuniari per la prescrizione o la dispensazione di medicamenti") einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Abgabe, während die französische Fassung einen entsprechenden Zusammenhang nicht voraussetzt ("Il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages matériels aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments"). In Anlehnung an den deutschen und den italienischen Wortlaut ist ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Abgabe- bzw. Verschreibungshandlung vorauszusetzen; vor dem Zweck der Bestimmung ist indes davon auszugehen, dass eine Vorteilsgewährung bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Verhalten der mit der Verschreibung oder Abgabe betrauten Fachperson im Sinne einer Absatzförderung zu beeinflussen, mithin potenziell einen finanziellen Anreiz zur Mengenausweitung schafft (sog. Äquivalenz, vgl. 2P.32/ 2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 3.3; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30; vgl. SAXER, Vorteilsverbot, a.a.O., S. 126; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 4.5.3 [aufgehoben bezüglich der Weitergabepflicht von Rabatten]; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG; vgl. zum Korruptionsstrafrecht BGE 135 IV 198 E. 6.3 S. 204 [Art. 322sexies StGB]; Urteil 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3 [Art. 322quinquies StGB]; je mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass die angebotenen Vorteile den Absatz tatsächlich steigern (vgl. Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.1 zur auf die Art. 31-33 des Heilmittelgesetzes gestützte Arzneimittel-Werbeverordnung? ebenso URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 24 zu Art. 2 AWV; vgl. für den Bereich des Korruptionsstrafrechts Urteil 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 4.4.1 [Art. 322sexies StGB]; vgl. ferner BGE 129 III 320 E. 5.2 S. 325; Urteil 1A.162/2003 vom 15. Januar 2004 E. 3.4 [Art. 322quater StGB]; 4C.352/2002 vom 21. Februar 2003 E. 5.2). Heranzuziehen ist dabei ein objektiver Massstab: Ausschlaggebend für die Beurteilung einer unzulässigen Mengenausweitung ist nicht die subjektive Einschätzung der Fachperson, ob sie sich angesichts der angebotenen Vorteile in der Verschreibung oder der Abgabe potenziell beeinflusst sieht, sondern vielmehr, ob die Vorteile bei objektiver Betrachtungsweise als geeignet erscheinen, einen therapiefremden Anreiz zu liefern (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30).
5.2.4 Als zulässige Vorteile vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen sind solche von "bescheidenem Wert, die für die medizinische und die pharmazeutische Praxis von Belang sind" (Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG), sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen Höhe nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie für die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein müssen. Hierunter können Fachbücher, Notizblöcke, Praxissoftware etc. fallen. Von vornherein unzulässig sind damit Vorteile, die alleine der die Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person zugutekommen (SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 33 HMG; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30). Hinsichtlich der Höhe der Vorteile von bescheidenem Wert wurde in der parlamentarischen Debatte eine Parallele zu Art. 172ter StGB gezogen. Die dort für das Vorliegen eines geringfügigen Vermögensdelikts durch die bundesgerichtliche Praxis aufgestellte Betragsgrenze von Fr. 300.- solle auch in Bezug auf Zuwendungen an medizinische Fachpersonen gelten (vgl. Art. 172ter StGB; BGE 123 IV 113 E. 3d S. 118 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_208/2009 vom 8. September 2009 E. 1; AB 2000 S 612; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 37). Dabei handelt es sich um einen Richtwert, nicht um eine starre Obergrenze; massgeblich muss sein, inwiefern der Vorteil die Fachperson in ihrem Verschreibungs- und Abgabeverhalten potenziell beeinflussen kann (vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 zu Art. 33 HMG). Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sodann sind Preisnachlasse, die dem Käufer auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gewährt werden (Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 47 zu Art. 33 HMG).
5.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die von der Vorinstanz beanstandeten Entschädigungen stellten keinen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG dar. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass Ärzte wie der Beschwerdeführer 1 keine Vergütungen erlangten, sondern lediglich entschädigt würden für Gegenleistungen für ihre Aufwendungen: Ärzte würden "gewisse Aufgaben" für die Beschwerdeführerin 2 übernehmen, und hierfür eine finanzielle Gegenleistung erhalten, die "angemessen" sei.
5.3.1 Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz zunächst vor, sie sei in willkürlicher Sachverhaltsfeststellung davon ausgegangen, die Entschädigung der Beschwerdeführerin 2 führe zu "finanziellen Vorteilen" des Beschwerdeführers 1 und anderen, gleich praktizierenden Ärzten. Ebenso gehe sie in willkürlicher Weise davon aus, die Ärztinnen und Ärzte hätten ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe in Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 2.
Gemäss dem Feststellungsbegehren wird der Beschwerdeführer 1 von der Beschwerdeführerin 2 für die Interaktionskontrolle pro Rezeptzeile, jährlich für den Dossiercheck und pro Neukundeneröffnung entschädigt. Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass das von ihnen praktizierte Geschäftsmodell den für das Vertriebssystem gewonnenen Ärzten Vorteile verschafft, substanziieren indessen nicht, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Ärzte im Vertriebssystem finanzielle Vorteile erhalten würden, willkürlich sein sollten. Sie bringen vor, die Entschädigung für den Beschwerdeführer 1 und andere, nach demselben Modell praktizierende Ärzte "decke nur den Aufwand ab, der dem Arzt für die Erbringung seiner Dienstleistung entsteht". Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach den mit der Beschwerdeführerin 2 praktizierenden Ärzten hierdurch kaum Aufwendungen entstehen, können vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich unrichtig gelten: Die Beschwerdeführenden legen etwa nicht dar, inwiefern die elektronische Ausstellung des Rezepts gegenüber der handschriftlichen Verschreibung einen Mehraufwand bedeuten würde und worin dem Arzt ein Mehraufwand betreffend Interaktionskontrolle, der nicht anderweitig vergütet wird (vgl. hierzu unten E. 5.3.2), vorliegen würde. Insbesondere haben es die Beschwerdeführenden vor sämtlichen Instanzen unterlassen, eine Vollkostenkalkulation ins Recht zu legen, die ihren Aufwand darzulegen vermöchte, obwohl die finanziellen Vorteile im gesamten Verfahren Prozessthema waren. Das Bundesgericht bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach Ärzten im Rahmen des Geschäftsmodells in tatsächlicher Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Beschwerdeführerin 2 übermitteln (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.7).
5.3.2 Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgewährung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die Ärztinnen und Ärzte nehmen im Rahmen der Beteiligung am Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 regelmässige Entschädigungen pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle, für ihre Dossierchecks sowie pro Neukundeneröffnung entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts sind medizinische Leistungen, welche über den Tarmed und somit über die obligatorische Krankenversicherung abgegolten werden. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende ärztliche Handlungen sind Teil der über den Zeittarif entschädigten Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt - wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten Tätigkeiten - über die Grundvergütung nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. die Grundvergütung des Tarmed, Grundkonsultation [erste 5 Minuten]: "Begrüssung, Verabschiedung, nicht besonders tarifierte Besprechungen und Untersuchungen, nicht besonders tarifierte Verrichtungen [z.B.: bestimmte Injektionen, Verbändeusw.], Begleitung zu und Übergabe [inkl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorgängige/anschliessende Akteneinsicht/Akteneinträge", S. 23). Auch das Führen eines Dossiers ("Dossiercheck") wird dem Beschwerdeführer 1 bereits über die Grundvergütung des Tarmed entschädigt (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Geschäftsmodell sodann vor, Neukunden für das Vertriebssystem zu gewinnen: Für das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entschädigt ist (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23), erhält der Arzt Fr. 40.- pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente inskünftig über die Beschwerdeführerin 2 bezieht. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dem Beschwerdeführer 1 die der Vergütung zugrunde liegenden Tätigkeiten überträgt, gehören diese (wie im Rahmen der blossen Verschreibung und auch der direkten Medikamentenabgabe) ohnehin zu seinen eigenen Aufgaben als Arzt und werden ihm durch den Tarmed bereits vergütet. Soweit vorgebracht wird, die Interaktionskontrolle der Beschwerdeführerin 2 würde von dieser auch selbst durchgeführt, ist nicht einzusehen, weshalb sie für die von ihr selbst durchgeführte Tätigkeit den Beschwerdeführer 1 pro Rezeptzeile für die von ihr bezogenen Arzneimittel entschädigt (vgl. oben E. 4.2.2).
5.3.3 Der Ärztin oder dem Arzt fliessen demnach ohne ausgewiesenen Mehraufwand durch die - von der Beschwerdeführerin 2 kumulativ geleisteten - Abgeltungen weitere Vergütungen zu, wobei der dadurch erzielte finanzielle Vorteil in dem Sinne vom Umsatz abhängig ist, als er sich proportional zur Anzahl der in diesem System getätigten Bestellungen verhält (vgl. die in E. 5.2.3 umschriebene "Äquivalenz"; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG). Unter dem Gesichtswinkel von Art. 33 HMG ist - wie Swissmedic korrekt darlegt - ein geldwerter Vorteil schon dann anzunehmen, wenn die betreffende (Gegen-)Leistung bereits anderweitig, etwa durch den Tarmed, vergütet wird (vgl. Amtsbericht Swissmedic, S. 1; vgl. KIESER/POLEDNA, Grenzen finanzieller Interessen von Medizinalpersonen. Einige Überlegungen mit Blick auf das Medizinalberufegesetz [MedBG], AJP 4/2008 S. 420 ff., 427 f.; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 34 zu Art. 33 HMG). Die sich aus dem Geschäftsmodell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten des Arztes und bezogener Vergütung ist geeignet, den Anreiz für eine therapiefremde Mengenausweitung zu schaffen (vgl. etwa die einzelne an einen kooperierenden Arzt versendete Abrechnung als Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zum Amtsbericht mit dem Begleittext zuhanden des Arztes "Im ersten Quartal erhielten Sie eine Erfassungsentschädigung von [...]. Diese können Sie steigern, indem Sie weitere geeignete Patienten für die Zur Rose AG finden [...]"). Die ausgerichteten Entschädigungen werden sodann weder durch ausgewiesene zusätzliche Tätigkeiten des Arztes noch durchsonstige Aufwendungen zum Ausgleich gebracht (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen; oben E. 5.3.1). Sie stellen einen geldwerten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vereinbar ist.
5.3.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Entschädigungen um geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert mit Bezug zur "medizinischen und pharmazeutischen Praxis" oder um Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a und b HMG handelt, die vom Vorteilsgebot nach Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen wären. Da bei direkten Zahlungen an den Arzt indessen kein Bezug besteht zur "medizinischen oder pharmazeutischen Praxis", fallen die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen von vornherein nicht unter diese Ausnahme des bescheidenen Vorteils im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG (vgl. oben E. 5.2.4; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 43 zu Art. 33 HMG). Auch ein Rabattsystem im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG liegt nicht vor: Die Rechnung für den Arzneimittelbezug geht im Geschäftsmodell bei beiden Zustellungsvarianten direkt an die Patienten (allenfalls an deren Krankenkassen). Ein Rabatt für den Medikamentenbezug zugunsten des Arztes ist nicht vorgesehen.
5.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer 1 und anderen wie ihm praktizierenden Ärztinnen und Ärzten finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie im Vertriebssystem gemäss dem vorgesehenen Geschäftsmodell mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeiten. Der gewährte Vorteil steht Art. 33 HMG und demnach einer Bewilligungsfähigkeit des vorgeschlagenen Geschäftsmodells entgegen.
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Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG; Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 26 Abs. 1 HMG; Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; § 17 des ehemaligen zürcherischen Gesetzes über das Gesundheitswesen; § 25a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes; Art. 33 HMG. Frage der Zulässigkeit eines Vertriebssystems zur Medikamentenabgabe mit Zahlungen an Ärztinnen und Ärzte, die nicht über eine kantonale Bewilligung zur Medikamentenabgabe verfügen.
Leitprinzipien der Medikamentenabgabe; Bewilligungserfordernisse bei der direkten Medikamentenabgabe und beim Versandhandel (E. 3.1-3.4). Frage der Bewilligungspflicht im strittigen Vertriebssystem (E. 4.2): Bewilligungserfordernis im Falle fehlender personeller Trennung bei Verschreibung und Abgabe (E. 4.2.2. und 4.2.3).
Frage der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells (E. 5): kantonale Kompetenzen zum Vollzug von Art. 33 HMG (E. 5.1); Auslegung von Art. 33 HMG (E. 5.2.1-5.2.4) und Anwendung in casu (E. 5.3).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 521
Verschiedene Ärztinnen und Ärzte des Kantons Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten gegründeten Online Apotheke und Versandapotheke Zur Rose AG mit Sitz in Steckborn (TG) Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen vor, dass die Ärztinnen und Ärzte Rezepte in elektronischer Form an die Zur Rose AG übermitteln. Diese lässt die verschriebenen Arzneimittel den das Rezept ausstellenden Ärzten zukommen, welche die Arzneimittel sodann in ihrer Praxis den Patienten übergeben. Alternativ versendet die Zur Rose AG die von den Ärzten verschriebenen und gemäss Vertrag bei ihr bestellten Medikamente direkt an die Patienten.
Am 10. November 2006 gelangten A. (Inhaber einer ärztlichen Praxis in Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Zur Rose AG an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich. Sie ersuchten im Wesentlichen um Feststellung, dass A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie bei der Zur Rose AG Medikamente beziehen und an die Patientinnen und Patienten weiterleiten würden. Es sei festzustellen, dass dies insbesondere zutreffe, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und für ihren Aufwand mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformation von der Zur Rose AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile entgegennehmen würden.
Am 28. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich fest, A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verhielten sich rechtswidrig, wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Zur Rose AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an diese weiterleiteten. Ebenso sei es rechtswidrig, wenn sie Rezeptinformationen der Zur Rose AG übermittelten, welche die Arzneimittel sodann direkt an die Patientinnen und Patienten zustelle, insbesondere, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Zur Rose AG eine Entschädigung pro Rezeptzeile entgegennähmen.
Gegen die Feststellungsverfügung der Gesundheitsdirektion erhoben A., die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und die Zur Rose AG beim Regierungsrat am 30. März 2007 Rekurs. Der Regierungsrat wies die vereinigten Rekurse am 13. Juli 2011 ab. Hiergegen führten A. und die Zur Rose AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies das Rechtsmittel am 15. März 2012 ab. Es erachtete das Geschäftsmodell in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte Ärztinnen und Ärzte wie bereits die Vorinstanzen als unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Zur Rose AG die bestellten Arzneimittel dem Arzt in seine Praxis oder direkt an die Patienten zukommen lasse. Das Geschäftsmodell würde im ersten Fall bundesrechtliche Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln verletzen bzw. im zweiten Fall gegen § 17 des damals in Kraft stehenden Gesundheitsgesetzes verstossen.
Zwischenzeitlich, am 30. November 2008, nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war eine neue Bestimmung vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke - die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen und Patienten ermächtigt - nicht mehr den Ärztinnen und den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt werden kann. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat, die mit der Volksinitiative beschlossene neue Bestimmung werde auf den 1. Januar 2012 als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) eingefügt. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von der Apothekerschaft gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab und legte den Termin für die Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde ans Bundesgericht blieb ohne Erfolg (Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 beantragen A. (Beschwerdeführer 1) und die Zur Rose AG (Beschwerdeführerin 2) dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2012 sei aufzuheben. Es sei insbesondere festzustellen, dass A. und andere, ebenfalls im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten bzw. nicht gegen § 17 aGesG/ZH oder § 25a GesG/ZH verstiessen, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und als Gegenleistung für ihre Leistungen von der Zur Rose AG jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würden.
Das Bundesgericht hat einen Amtsbericht der Swissmedic eingeholt und die Angelegenheit am 7. Juli 2014 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführenden ersuchen um Feststellung, wonach ihr Geschäftsmodell rechtmässig sei, wenn der Beschwerdeführer 1 über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügte und als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 für den Dossiercheck bzw. pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung Entschädigungen entgegennehmen würde.
Das Feststellungsbegehren beinhaltet sowohl die Frage der Bewilligungspflicht als auch der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht für mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitende Ärztinnen und Ärzte besteht (s. sogleich E. 3.1 ff. und 4). Im Anschluss daran erfolgt die Überprüfung der Zulässigkeit der vorgesehenen Entschädigungen und damit auch der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Modells (unten E. 5).
3.1 Das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). Gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG benötigt eine kantonale Bewilligung, wer in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften Arzneimittel abgibt (Detailhandelsbewilligung), wobei unter Abgabe die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin zu verstehen ist (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Die sog. Selbstdispensation, d.h. die direkte Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte (vgl. für verschreibungspflichtige Medikamente Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ["weitere Medizinalpersonen"] bzw. für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Art. 25 Abs. 1 lit. a HMG), ist eine besondere Form des Detailhandels (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453, 3511 Ziff. 22.03.4; vgl. Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]; BGE 131 I 198 E. 2.4 ff. S. 201 ff.; Urteile 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 4.3 und 4.4; 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 3.1 und 3.2; 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 E. 2.3; vgl. HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz [nachfolgend: Basler Kommentar HMG], 2006, N. 7 zu Art. 30 HMG; UELI KIESER, Heilmittel, in: Gesundheitsrecht, Poledna/Kieser [Hrsg.], 2005, S. 135 ff., N. 41 S. 169), sodass auch hierfür eine Bewilligung gemäss Art. 30 HMG erforderlich ist (vgl. § 25a GesG/ZH; vgl. auch § 15 und 25 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 [HMV/ZH; LS 812.1]). Von Bundesrechts wegen sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der sog. Selbstdispensation somit erst dann ermächtigt, Medikamente abzugeben, wenn sie über eine entsprechende kantonale Detailhandelsbewilligung verfügen (Art. 30 HMG). Die Verantwortung für die Medikamentenabgabe liegt im Rahmen der Selbstdispensation bei den Ärztinnen und Ärzten (vgl. GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 115).
3.2 Die Ausführung einer ärztlichen Verschreibung durch eine dazu berechtigte Person führt zur Abgabe des Heilmittels (Botschaft HMG, a.a.O., 3491 Ziff. 22.02). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und der pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG; BGE 134 IV 175 E. 4.1 S. 179 f.; BGE 133 I 58 E. 4.1.2 S. 61; Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 9C_397/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3). Das Abgabesystem des Heilmittelgesetzes beruht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes auf einer Fachberatung durch entsprechende Hinweise im Rahmen der Verschreibung und der Abgabe (Botschaft HMG, a.a.O., 3513 Ziff. 22.03.4 [zu Art. 26 HMG], vgl. auch die Erläuterungen zu den allgemeinen "Leitprinzipien der Medikamentenabgabe", 3514 f. Ziff. 22.03.4); die Abgabe an die Konsumenten soll - abgesehen von Fällen der Selbstdispensation, der Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.2; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1.2) - erst nach zweifacher Kontrolle durch Fachpersonen in Anwendung ihrer jeweiligen anerkannten Wissenschaften erfolgen. Dabei hat der Apotheker grundsätzlich nach den Vorgaben der ärztlichen Verordnung zu handeln. Er hat sich indessen bei der verschreibenden Person über die Richtigkeit zu vergewissern, wenn er nach den Umständen an der medizinischen Indikation des verschriebenen Arzneimittels zweifeln muss. In diesem Sinne sieht Art. 26 Abs. 1 HMG vor, dass der Apotheker die ärztliche Verschreibung kontrollieren und allfällige Unstimmigkeiten in Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt bereinigen muss (vgl. Urteil 9C_397/ 2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 11 zu Art. 24 und N. 10 ff. zu Art. 26 HMG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 337 ff., N. 723 S. 635).
3.3 Auch der Versandhandel mit Medikamenten ist eine besondere Form der Medikamentenabgabe. Er ist im Grundsatz untersagt und kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt und zusätzliche Erfordernisse der Qualitätskontrolle erfüllt werden (Art. 27 Abs. 1 und 2 HMG; Art. 29 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2). Als Versandhandel gilt der Handel mit Waren, die in Katalogen, Prospekten oder (Internet-)Anzeigen angeboten und an die Kundschaft versendet werden (vgl. Botschaft HMG, a.a.O., 3513 ff. Ziff. 22.03.4). Analog zur persönlichen Abgabe müssen auch beim Versandhandel die Beratung durch eine Fachperson (Apotheker, Drogisten) und die ärztliche Überwachung gesichert sein (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; vgl. BGE 125 I 474 E. 4d und e S. 487 ff.; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 6.4; Botschaft HMG, a.a.O., 3515 Ziff. 22.03.4).
3.4 Das Bewilligungserfordernis für die Abgabe von Arzneimitteln in Detailhandelsgeschäften ergibt sich demnach aus dem Bundesrecht (Art. 30 Abs. 1 HMG als Rahmenbestimmung; vgl. oben E. 3.1). Ob und unter welchen (Bewilligungs-)Voraussetzungen und nach welchen Verfahren eine Ärztin oder ein Arzt zur Selbstdispensation berechtigt ist, regelt hingegen das kantonale Recht (Art. 30 Abs. 2 HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.1; 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.1 und 4.2; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.1; vgl. auch 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 2c; KIESER, a.a.O., N. 41 S. 169; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 15 zu Art. 30 HMG; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 949; GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, a.a.O., S. 115). Bei der für die Medikamentenabgabe erforderlichen Detailhandelsbewilligung handelt es sich um eine Betriebsbewilligung, die namentlich die sachlichen und personellen Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (Urteil 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.2). Hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Detailhandel unterscheidet der Kanton Zürich zwischen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Privatapotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMV/ZH). Bei Ersteren handelt es sich um sog. Offizinapotheken, d.h. öffentliche, allen Personen zugängliche Apotheken. Zu den Privatapotheken gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Ärztinnen und Ärzte, die in Selbstdispensation Medikamente abgeben dürfen. Zu den Privatapotheken haben nur Kunden jener Medizinalpersonen Zugang, welche die Privatapotheken führen (vgl. hierzu BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 6 zu Art. 30 HMG; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 326).
4. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 2 mit dem Beschwerdeführer 1 erfordere keine Bewilligung zum Führen einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit Ärzten sei die Beschwerdeführerin 2 nichts weiter als eine öffentliche Apotheke. In ihrem Geschäftsmodell würden die Arzneimittel durch sie als Versandapotheke und nicht durch die Ärzte abgegeben. Jedoch sei es zulässig, Dritte - hier Ärztinnen und Ärzte - in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail- und Versandhandels (Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 27 HMG), wenn die Vorinstanz für die Zusammenarbeit von Ärztinnen und Ärzten mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bewilligung verlangen würde.
4.1 Die Beschwerdeführerin 2 verfügt nach den vorinstanzlichen Feststellungen über eine Detailhandelsbewilligung für den Versandhandel nach den Vorgaben von Art. 27 Abs. 2 HMG, die für die gesamte Schweiz gültig ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verfügt sie auch über eine Bewilligung für den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG; Art. 7 ff. AMBV [SR 812.212.1]). Sofern die Beschwerdeführerin 2 für Kunden direkt zugänglich ist und sie unmittelbar als Endverbraucher beliefert - d.h. ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine Ärztin oder ein Arzt beteiligt ist -, gehen die Beschwerdeführenden zurecht davon aus, dass sich die entsprechende Tätigkeit nicht von einer anderen für alle Personen zugänglichen (Offizin-)Versandapotheke unterscheidet (Art. 27 HMG; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2).
Neben ihrer Tätigkeit als typische Versandhandelsapotheke arbeitet die Beschwerdeführerin 2 für den Arzneimittelvertrieb konzeptuell mit Ärztinnen und Ärzten zusammen, wobei sich vorliegend (nur) für dieses Geschäftsmodell die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht der mit ihr zusammenarbeitenden Ärztinnen und Ärzten stellt (§ 17 aGesG/ZH bzw. § 25a GesG/ZH).
4.2 Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdeführerin 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem - wie von ihr vorgebracht - als öffentlich zugängliche Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (oben E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, müsste der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden können, die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt wäre ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, über eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verfügen (oben E. 3.2 und 3.4).
4.2.1 Zwischen dem Arzt und der Beschwerdeführerin 2 bestehen vertragliche Beziehungen für den Medikamentenvertrieb. Der Arzt erhält - wenn er mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel über ihren Vertriebskanal bezieht - spezifische Entschädigungen (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil K 158/05 vom 5. September 2006), zunächst für das Patientendossier: Der Arzt erfasst und führt das Patientendossier. Dieses zu führen gehört zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. § 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. 1 und 3 Anhang I des Tarifvertrags zwischen der pharmaSuisse und der santésuisse [Tarifvertrag LOA IV]; abrufbarunter www.pharmasuisse.org/de/dienstleistungen/Themen/Seiten/LOA.aspx, besucht am 22. August 2014). Für das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdeführerin 2 wird der Arzt von ihr zusätzlich entschädigt. Unter dem Interaktionscheck, der den Ärzten nach dem Geschäftsmodell vergütet werden soll, ist die Kontrolle auf Unverträglichkeit mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese gehört zunächst einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zusätzlich auch als Kontrolltätigkeit von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgeführt und diesen als "Apothekertaxe" entschädigt (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). Für den Arzt erfolgt die Entschädigung für die von ihm in seinem ursprünglichen Zuständigkeitsbereich durchzuführende Interaktionskontrolle über den Zeittarif des Tarmed (Grundvergütung; abrufbar unter www.tarmedsuisse.ch/153.html, besucht am 22. August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).
4.2.2 Das Geschäftsmodell kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdeführerin 2 überträgt die von ihr während der Abgabe zu erbringenden Tätigkeiten dem Arzt, wofür sie diesen entschädigt. Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch der Arzt ein Patientendossier führen und auch die je zu ihren Pflichten gehörende Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen Überprüfung oben E. 3.2), wobei die Beschwerdeführerin 2 dem Arzt zusätzliche Vergütungen leistet. Übernimmt der Arzt den Patientenkontakt vollständig, wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen Übermittlung der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware berät und aufklärt, und sich das Handeln der Beschwerdeführerin 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschränkt, kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht als "mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter" Postbote oder aber eine zufällig gewählte Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch vergütet wird. Werden im Geschäftsmodell die Kontrolltätigkeiten des Apothekers an den Arzt übertragen, wie dies die Entschädigung nahelegt, so bedingt das Modell - unabhängig davon, ob eine entsprechende Entschädigung überhaupt zulässig sein könnte -, dass die Ärzte in wesentlichen Teilen mit der Übertragung oder Überlassung des verwendungsfertigen Arzneimittels, d.h. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f und Art. 30 Abs. 1 HMG). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschränkung der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung vor (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 5.2; 2P.147/1991 vom 12. Juni 1992 E. 3 d). Das Geschäftsmodell ist diesfalls - weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Geschäftsmodell durchbrochen wird - ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zulässig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG; oben E. 3.1).
4.2.3 Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen, sämtliche Pflichten trotz der Ausrichtung der Entschädigung von der Beschwerdeführerin 2 auch selbst durchgeführt werden (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; oben E. 3.3 in fine), so liesse sich prüfen, ob der Arzt durch das Entschädigungssystem gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein könnte. Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin 2 den Beschwerdeführer 1 überhaupt entschädigen möchte und ob entsprechende Entschädigungen an den Arzt zulässig sein können. Dies ist nachfolgend gestützt auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführenden zu prüfen (E. 5).
5. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe - indem sie die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen (gestützt auf kantonales Recht) als unzulässig erachtete - die abschliessende Regel über geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdeführenden nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdeführer 1 als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck, bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würde.
5.1 Die Kantone erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG). Das Gesetz weist den Kantonen demnach einerseits einzelne Aufgaben zu (z.B. das Erteilen von Detailhandelsbewilligungen mit Arzneimitteln und die Durchführung von Betriebskontrollen; Art. 30 Abs. 2 HMG); ihnen kommt aber auch die subsidiäre Zuständigkeit für den Vollzug zu. In diesem Zusammenhang obliegt den Kantonen insbesondere die nachträgliche Kontrolle der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung der in Verkehr gebrachten Arzneimittel (Art. 31 Abs. 1 VAM); sie überprüfen an den Abgabestellen anhand von Stichproben oder auf Ersuchen von Swissmedic, ob die Vorschriften über die Abgabeberechtigung eingehalten werden (Art. 31 Abs. 2 lit. a VAM) sowie namentlich auch, ob die Vorschriften über Arzneimittelwerbung befolgt werden (Art. 31 Abs. 2 lit. b VAM in Verbindung mit Art. 31-33 HMG). Ergeben sich Zweifel an der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung, so nehmen die Kantone weitere Abklärungen vor, verfügen über die erforderlichen Massnahmen und orientieren die Swissmedic (Art. 31 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 VAM); bestehen Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften über Arzneimittelwerbung informieren sie Swissmedic, welche weitere Abklärungen vornimmt und die erforderlichen Massnahmen anordnet (Art. 66 HMG; Art. 31 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 VAM).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden sind kantonale Behörden demnach befugt, in ihrem Zuständigkeitsbereich im Interesse der Medikamentensicherheit - etwa bei der Ausgestaltung der Bedingung der Selbstdispensation - die Regel von Art. 33 HMG zur Anwendung zu bringen (vgl. bereits Urteile 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 in fine). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit des Geschäftsmodells mit dem - mittlerweile ausser Kraft stehenden - kantonalen Recht verneint und dessen Vereinbarkeit mit Art. 33 HMG offengelassen. Dieses Vorgehen verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.2 Die Beschwerdeführenden beantragen dem Bundesgericht, es sei die Zulässigkeit des Entschädigungsmodells festzustellen. Diesem Begehren könnte von Bundesrechts wegen nur dann entsprochen werden, wenn ihr Entschädigungsmodell mit dem als verletzt gerügten Art. 33 HMG in Einklang stünde.
5.2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, welche Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Auch dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, hierfür weder geldwerte Vorteile fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG; vgl. zu Art. 33 HMG Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.1; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3.1; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2 und 3; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 und 3). Zweck der unter dem Abschnitt "Werbung und Preisvergleiche" angeführten Bestimmung ist es, generell "die Beeinflussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel anwenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile" zu verhindern (Botschaft HMG, a.a.O., 3518 f. Ziff. 22.03.5). Die Bestimmung umschreibt eine unzulässige Form von Fachwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (vgl. Art. 2 lit. c und Art. 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5]). Art. 33 HMG dient der Arzneimittelsicherheit; Arzneimittel sollen - im Lichte des Gesetzeszweckes, der darin besteht, die Gesundheit von Mensch und Tier zugewährleisten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 HMG) - frei von finanziellen Anreizen verschrieben und abgegeben werden (vgl. dazu auch Art. 3 und 26 HMG, sowie die Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006, E. 3.3? vgl. URS SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel, AJP 2002 S. 1463, dort 1466; derselbe, Das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG[nachfolgend:Vorteilsverbot], in: Das neueHeilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 113 ff., dort 118; derselbe, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33 HMG; KIESER, a.a.O., N. 48 S. 172; URSULA EGGENBERGER-STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Tomas Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff.,67). Es geht der Gesetzgebung mithin darum, die Gefahr der korruptionsähnlichen Beeinflussung von Fachpersonen zu unterbinden (vgl. Art. 322ter ff. StGB; Stellungnahme des Bundesrates vom 9. Dezember 2002 [zurInterpellation 02.3572 von Nationalrätin Cécile Bühlmann] sowie vom 25. Juni 2003 [zum Postulat 02.3657 von Nationalrat Paul Günther]; Swissmedic Journal 1/2006 S. 27, www.swissmedic.ch/ueber/00134/00441/00445/00566/index.html?lang=de besucht am 22. August 2014; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227); die Verschreibungs- und Abgabefreiheit bzw. die Objektivität des Leistungserbringers muss gewährleistet sein (2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; AB 2000 S 612 [Christine Beerli, Referentinder vorberatenden Kommission des Ständerats zu Art. 33 E-HMG, spricht von einer absoluten Objektivität des Leistungserbringers]; vgl. auch GERHARD SCHMID, Zwischen Idealisierung und Generalverdacht, in: Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, S. 722; "Verschreibungsintegrität").
5.2.2 Der Begriff der geldwerten Vorteile ist dabei weit auszulegen. In der Botschaft HMG werden insbesondere "Superboni, Reisen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster" als mögliche geldwerte Vorteile genannt (Botschaft HMG, a.a.O., 3518; Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.6). Unter die geldwerten Vorteile können jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung von Forderungen fallen. Solche Vergütungen sind zu den geldwerten Vorteilen zu zählen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund im Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungsverhältnisses gewährt werden (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 29, 43 f.; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 33 HMG; ders., a.a.O., AJP 2002 S. 1468 f.). Unerheblich ist, ob der geldwerte Vorteil direkt dem Leistungserbringer oder ihm nahestehenden Dritten gewährt wird (vgl. Korruptionsstrafrecht Art. 322ter ff. StGB; BGE 129 II 462 E. 4.5 S. 466).
5.2.3 In seiner deutschen Fassung verlangt der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 HMG ("gewähren geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder Abgabe eines Arzneimittels") wie auch in der italienischen Fassung ("offrire o promettere vantaggi pecuniari per la prescrizione o la dispensazione di medicamenti") einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Abgabe, während die französische Fassung einen entsprechenden Zusammenhang nicht voraussetzt ("Il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages matériels aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments"). In Anlehnung an den deutschen und den italienischen Wortlaut ist ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Abgabe- bzw. Verschreibungshandlung vorauszusetzen; vor dem Zweck der Bestimmung ist indes davon auszugehen, dass eine Vorteilsgewährung bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Verhalten der mit der Verschreibung oder Abgabe betrauten Fachperson im Sinne einer Absatzförderung zu beeinflussen, mithin potenziell einen finanziellen Anreiz zur Mengenausweitung schafft (sog. Äquivalenz, vgl. 2P.32/ 2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 3.3; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30; vgl. SAXER, Vorteilsverbot, a.a.O., S. 126; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 4.5.3 [aufgehoben bezüglich der Weitergabepflicht von Rabatten]; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG; vgl. zum Korruptionsstrafrecht BGE 135 IV 198 E. 6.3 S. 204 [Art. 322sexies StGB]; Urteil 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3 [Art. 322quinquies StGB]; je mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass die angebotenen Vorteile den Absatz tatsächlich steigern (vgl. Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.1 zur auf die Art. 31-33 des Heilmittelgesetzes gestützte Arzneimittel-Werbeverordnung? ebenso URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 24 zu Art. 2 AWV; vgl. für den Bereich des Korruptionsstrafrechts Urteil 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 4.4.1 [Art. 322sexies StGB]; vgl. ferner BGE 129 III 320 E. 5.2 S. 325; Urteil 1A.162/2003 vom 15. Januar 2004 E. 3.4 [Art. 322quater StGB]; 4C.352/2002 vom 21. Februar 2003 E. 5.2). Heranzuziehen ist dabei ein objektiver Massstab: Ausschlaggebend für die Beurteilung einer unzulässigen Mengenausweitung ist nicht die subjektive Einschätzung der Fachperson, ob sie sich angesichts der angebotenen Vorteile in der Verschreibung oder der Abgabe potenziell beeinflusst sieht, sondern vielmehr, ob die Vorteile bei objektiver Betrachtungsweise als geeignet erscheinen, einen therapiefremden Anreiz zu liefern (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30).
5.2.4 Als zulässige Vorteile vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen sind solche von "bescheidenem Wert, die für die medizinische und die pharmazeutische Praxis von Belang sind" (Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG), sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen Höhe nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie für die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein müssen. Hierunter können Fachbücher, Notizblöcke, Praxissoftware etc. fallen. Von vornherein unzulässig sind damit Vorteile, die alleine der die Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person zugutekommen (SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 33 HMG; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30). Hinsichtlich der Höhe der Vorteile von bescheidenem Wert wurde in der parlamentarischen Debatte eine Parallele zu Art. 172ter StGB gezogen. Die dort für das Vorliegen eines geringfügigen Vermögensdelikts durch die bundesgerichtliche Praxis aufgestellte Betragsgrenze von Fr. 300.- solle auch in Bezug auf Zuwendungen an medizinische Fachpersonen gelten (vgl. Art. 172ter StGB; BGE 123 IV 113 E. 3d S. 118 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_208/2009 vom 8. September 2009 E. 1; AB 2000 S 612; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 37). Dabei handelt es sich um einen Richtwert, nicht um eine starre Obergrenze; massgeblich muss sein, inwiefern der Vorteil die Fachperson in ihrem Verschreibungs- und Abgabeverhalten potenziell beeinflussen kann (vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 zu Art. 33 HMG). Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sodann sind Preisnachlasse, die dem Käufer auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gewährt werden (Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 47 zu Art. 33 HMG).
5.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die von der Vorinstanz beanstandeten Entschädigungen stellten keinen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG dar. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass Ärzte wie der Beschwerdeführer 1 keine Vergütungen erlangten, sondern lediglich entschädigt würden für Gegenleistungen für ihre Aufwendungen: Ärzte würden "gewisse Aufgaben" für die Beschwerdeführerin 2 übernehmen, und hierfür eine finanzielle Gegenleistung erhalten, die "angemessen" sei.
5.3.1 Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz zunächst vor, sie sei in willkürlicher Sachverhaltsfeststellung davon ausgegangen, die Entschädigung der Beschwerdeführerin 2 führe zu "finanziellen Vorteilen" des Beschwerdeführers 1 und anderen, gleich praktizierenden Ärzten. Ebenso gehe sie in willkürlicher Weise davon aus, die Ärztinnen und Ärzte hätten ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe in Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 2.
Gemäss dem Feststellungsbegehren wird der Beschwerdeführer 1 von der Beschwerdeführerin 2 für die Interaktionskontrolle pro Rezeptzeile, jährlich für den Dossiercheck und pro Neukundeneröffnung entschädigt. Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass das von ihnen praktizierte Geschäftsmodell den für das Vertriebssystem gewonnenen Ärzten Vorteile verschafft, substanziieren indessen nicht, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Ärzte im Vertriebssystem finanzielle Vorteile erhalten würden, willkürlich sein sollten. Sie bringen vor, die Entschädigung für den Beschwerdeführer 1 und andere, nach demselben Modell praktizierende Ärzte "decke nur den Aufwand ab, der dem Arzt für die Erbringung seiner Dienstleistung entsteht". Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach den mit der Beschwerdeführerin 2 praktizierenden Ärzten hierdurch kaum Aufwendungen entstehen, können vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich unrichtig gelten: Die Beschwerdeführenden legen etwa nicht dar, inwiefern die elektronische Ausstellung des Rezepts gegenüber der handschriftlichen Verschreibung einen Mehraufwand bedeuten würde und worin dem Arzt ein Mehraufwand betreffend Interaktionskontrolle, der nicht anderweitig vergütet wird (vgl. hierzu unten E. 5.3.2), vorliegen würde. Insbesondere haben es die Beschwerdeführenden vor sämtlichen Instanzen unterlassen, eine Vollkostenkalkulation ins Recht zu legen, die ihren Aufwand darzulegen vermöchte, obwohl die finanziellen Vorteile im gesamten Verfahren Prozessthema waren. Das Bundesgericht bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach Ärzten im Rahmen des Geschäftsmodells in tatsächlicher Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Beschwerdeführerin 2 übermitteln (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.7).
5.3.2 Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgewährung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die Ärztinnen und Ärzte nehmen im Rahmen der Beteiligung am Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 regelmässige Entschädigungen pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle, für ihre Dossierchecks sowie pro Neukundeneröffnung entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts sind medizinische Leistungen, welche über den Tarmed und somit über die obligatorische Krankenversicherung abgegolten werden. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende ärztliche Handlungen sind Teil der über den Zeittarif entschädigten Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt - wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten Tätigkeiten - über die Grundvergütung nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. die Grundvergütung des Tarmed, Grundkonsultation [erste 5 Minuten]: "Begrüssung, Verabschiedung, nicht besonders tarifierte Besprechungen und Untersuchungen, nicht besonders tarifierte Verrichtungen [z.B.: bestimmte Injektionen, Verbändeusw.], Begleitung zu und Übergabe [inkl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorgängige/anschliessende Akteneinsicht/Akteneinträge", S. 23). Auch das Führen eines Dossiers ("Dossiercheck") wird dem Beschwerdeführer 1 bereits über die Grundvergütung des Tarmed entschädigt (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Geschäftsmodell sodann vor, Neukunden für das Vertriebssystem zu gewinnen: Für das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entschädigt ist (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23), erhält der Arzt Fr. 40.- pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente inskünftig über die Beschwerdeführerin 2 bezieht. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dem Beschwerdeführer 1 die der Vergütung zugrunde liegenden Tätigkeiten überträgt, gehören diese (wie im Rahmen der blossen Verschreibung und auch der direkten Medikamentenabgabe) ohnehin zu seinen eigenen Aufgaben als Arzt und werden ihm durch den Tarmed bereits vergütet. Soweit vorgebracht wird, die Interaktionskontrolle der Beschwerdeführerin 2 würde von dieser auch selbst durchgeführt, ist nicht einzusehen, weshalb sie für die von ihr selbst durchgeführte Tätigkeit den Beschwerdeführer 1 pro Rezeptzeile für die von ihr bezogenen Arzneimittel entschädigt (vgl. oben E. 4.2.2).
5.3.3 Der Ärztin oder dem Arzt fliessen demnach ohne ausgewiesenen Mehraufwand durch die - von der Beschwerdeführerin 2 kumulativ geleisteten - Abgeltungen weitere Vergütungen zu, wobei der dadurch erzielte finanzielle Vorteil in dem Sinne vom Umsatz abhängig ist, als er sich proportional zur Anzahl der in diesem System getätigten Bestellungen verhält (vgl. die in E. 5.2.3 umschriebene "Äquivalenz"; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG). Unter dem Gesichtswinkel von Art. 33 HMG ist - wie Swissmedic korrekt darlegt - ein geldwerter Vorteil schon dann anzunehmen, wenn die betreffende (Gegen-)Leistung bereits anderweitig, etwa durch den Tarmed, vergütet wird (vgl. Amtsbericht Swissmedic, S. 1; vgl. KIESER/POLEDNA, Grenzen finanzieller Interessen von Medizinalpersonen. Einige Überlegungen mit Blick auf das Medizinalberufegesetz [MedBG], AJP 4/2008 S. 420 ff., 427 f.; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 34 zu Art. 33 HMG). Die sich aus dem Geschäftsmodell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten des Arztes und bezogener Vergütung ist geeignet, den Anreiz für eine therapiefremde Mengenausweitung zu schaffen (vgl. etwa die einzelne an einen kooperierenden Arzt versendete Abrechnung als Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zum Amtsbericht mit dem Begleittext zuhanden des Arztes "Im ersten Quartal erhielten Sie eine Erfassungsentschädigung von [...]. Diese können Sie steigern, indem Sie weitere geeignete Patienten für die Zur Rose AG finden [...]"). Die ausgerichteten Entschädigungen werden sodann weder durch ausgewiesene zusätzliche Tätigkeiten des Arztes noch durchsonstige Aufwendungen zum Ausgleich gebracht (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen; oben E. 5.3.1). Sie stellen einen geldwerten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vereinbar ist.
5.3.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Entschädigungen um geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert mit Bezug zur "medizinischen und pharmazeutischen Praxis" oder um Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a und b HMG handelt, die vom Vorteilsgebot nach Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen wären. Da bei direkten Zahlungen an den Arzt indessen kein Bezug besteht zur "medizinischen oder pharmazeutischen Praxis", fallen die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen von vornherein nicht unter diese Ausnahme des bescheidenen Vorteils im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG (vgl. oben E. 5.2.4; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 43 zu Art. 33 HMG). Auch ein Rabattsystem im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG liegt nicht vor: Die Rechnung für den Arzneimittelbezug geht im Geschäftsmodell bei beiden Zustellungsvarianten direkt an die Patienten (allenfalls an deren Krankenkassen). Ein Rabatt für den Medikamentenbezug zugunsten des Arztes ist nicht vorgesehen.
5.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer 1 und anderen wie ihm praktizierenden Ärztinnen und Ärzten finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie im Vertriebssystem gemäss dem vorgesehenen Geschäftsmodell mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeiten. Der gewährte Vorteil steht Art. 33 HMG und demnach einer Bewilligungsfähigkeit des vorgeschlagenen Geschäftsmodells entgegen.
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de
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Art. 4 al. 1 let. f LPTh; art. 30 LPTh; art. 24 al. 1 let. b LPTh; art. 26 al. 1 LPTh; art. 27 al. 2 let. c LPTh; art. 29 al. 2 let. g OMéd; § 17 de l'ancienne loi zurichoise sur la santé publique; § 25a de la loi zurichoise sur la santé publique; art. 33 LPTh. Question de l'admissibilité d'un système de distribution pour la remise de médicaments avec paiement aux médecins qui ne disposent pas d'une autorisation cantonale pour cette remise.
Principes directeurs de la remise de médicaments; exigences relatives aux autorisations pour la remise directe de médicaments et pour la vente par correspondance (consid. 3.1-3.4). Régime d'autorisation dans le système de distribution litigieux (consid. 4.2): exigence d'autorisation en cas d'absence de séparation entre la personne qui prescrit les médicaments et celle qui les remet (consid. 4.2.2 et 4.2.3).
Question de l'admissibilité d'un modèle d'indemnités (consid. 5): compétences cantonales quant à la mise en oeuvre de l'art. 33 LPTh (consid. 5.1); interprétation de l'art. 33 LPTh (consid. 5.2.1-5.2.4) et application in casu (consid. 5.3).
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administrative law and public international law
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140 II 520
Sachverhalt ab Seite 521
Verschiedene Ärztinnen und Ärzte des Kantons Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten gegründeten Online Apotheke und Versandapotheke Zur Rose AG mit Sitz in Steckborn (TG) Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen vor, dass die Ärztinnen und Ärzte Rezepte in elektronischer Form an die Zur Rose AG übermitteln. Diese lässt die verschriebenen Arzneimittel den das Rezept ausstellenden Ärzten zukommen, welche die Arzneimittel sodann in ihrer Praxis den Patienten übergeben. Alternativ versendet die Zur Rose AG die von den Ärzten verschriebenen und gemäss Vertrag bei ihr bestellten Medikamente direkt an die Patienten.
Am 10. November 2006 gelangten A. (Inhaber einer ärztlichen Praxis in Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Zur Rose AG an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich. Sie ersuchten im Wesentlichen um Feststellung, dass A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie bei der Zur Rose AG Medikamente beziehen und an die Patientinnen und Patienten weiterleiten würden. Es sei festzustellen, dass dies insbesondere zutreffe, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und für ihren Aufwand mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformation von der Zur Rose AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile entgegennehmen würden.
Am 28. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich fest, A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verhielten sich rechtswidrig, wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Zur Rose AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an diese weiterleiteten. Ebenso sei es rechtswidrig, wenn sie Rezeptinformationen der Zur Rose AG übermittelten, welche die Arzneimittel sodann direkt an die Patientinnen und Patienten zustelle, insbesondere, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Zur Rose AG eine Entschädigung pro Rezeptzeile entgegennähmen.
Gegen die Feststellungsverfügung der Gesundheitsdirektion erhoben A., die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und die Zur Rose AG beim Regierungsrat am 30. März 2007 Rekurs. Der Regierungsrat wies die vereinigten Rekurse am 13. Juli 2011 ab. Hiergegen führten A. und die Zur Rose AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies das Rechtsmittel am 15. März 2012 ab. Es erachtete das Geschäftsmodell in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte Ärztinnen und Ärzte wie bereits die Vorinstanzen als unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Zur Rose AG die bestellten Arzneimittel dem Arzt in seine Praxis oder direkt an die Patienten zukommen lasse. Das Geschäftsmodell würde im ersten Fall bundesrechtliche Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln verletzen bzw. im zweiten Fall gegen § 17 des damals in Kraft stehenden Gesundheitsgesetzes verstossen.
Zwischenzeitlich, am 30. November 2008, nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war eine neue Bestimmung vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke - die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen und Patienten ermächtigt - nicht mehr den Ärztinnen und den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt werden kann. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat, die mit der Volksinitiative beschlossene neue Bestimmung werde auf den 1. Januar 2012 als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) eingefügt. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von der Apothekerschaft gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab und legte den Termin für die Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde ans Bundesgericht blieb ohne Erfolg (Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 beantragen A. (Beschwerdeführer 1) und die Zur Rose AG (Beschwerdeführerin 2) dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2012 sei aufzuheben. Es sei insbesondere festzustellen, dass A. und andere, ebenfalls im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten bzw. nicht gegen § 17 aGesG/ZH oder § 25a GesG/ZH verstiessen, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und als Gegenleistung für ihre Leistungen von der Zur Rose AG jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würden.
Das Bundesgericht hat einen Amtsbericht der Swissmedic eingeholt und die Angelegenheit am 7. Juli 2014 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführenden ersuchen um Feststellung, wonach ihr Geschäftsmodell rechtmässig sei, wenn der Beschwerdeführer 1 über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügte und als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 für den Dossiercheck bzw. pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung Entschädigungen entgegennehmen würde.
Das Feststellungsbegehren beinhaltet sowohl die Frage der Bewilligungspflicht als auch der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht für mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitende Ärztinnen und Ärzte besteht (s. sogleich E. 3.1 ff. und 4). Im Anschluss daran erfolgt die Überprüfung der Zulässigkeit der vorgesehenen Entschädigungen und damit auch der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Modells (unten E. 5).
3.1 Das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). Gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG benötigt eine kantonale Bewilligung, wer in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften Arzneimittel abgibt (Detailhandelsbewilligung), wobei unter Abgabe die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin zu verstehen ist (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Die sog. Selbstdispensation, d.h. die direkte Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte (vgl. für verschreibungspflichtige Medikamente Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ["weitere Medizinalpersonen"] bzw. für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Art. 25 Abs. 1 lit. a HMG), ist eine besondere Form des Detailhandels (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453, 3511 Ziff. 22.03.4; vgl. Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]; BGE 131 I 198 E. 2.4 ff. S. 201 ff.; Urteile 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 4.3 und 4.4; 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 3.1 und 3.2; 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 E. 2.3; vgl. HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz [nachfolgend: Basler Kommentar HMG], 2006, N. 7 zu Art. 30 HMG; UELI KIESER, Heilmittel, in: Gesundheitsrecht, Poledna/Kieser [Hrsg.], 2005, S. 135 ff., N. 41 S. 169), sodass auch hierfür eine Bewilligung gemäss Art. 30 HMG erforderlich ist (vgl. § 25a GesG/ZH; vgl. auch § 15 und 25 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 [HMV/ZH; LS 812.1]). Von Bundesrechts wegen sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der sog. Selbstdispensation somit erst dann ermächtigt, Medikamente abzugeben, wenn sie über eine entsprechende kantonale Detailhandelsbewilligung verfügen (Art. 30 HMG). Die Verantwortung für die Medikamentenabgabe liegt im Rahmen der Selbstdispensation bei den Ärztinnen und Ärzten (vgl. GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 115).
3.2 Die Ausführung einer ärztlichen Verschreibung durch eine dazu berechtigte Person führt zur Abgabe des Heilmittels (Botschaft HMG, a.a.O., 3491 Ziff. 22.02). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und der pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG; BGE 134 IV 175 E. 4.1 S. 179 f.; BGE 133 I 58 E. 4.1.2 S. 61; Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 9C_397/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3). Das Abgabesystem des Heilmittelgesetzes beruht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes auf einer Fachberatung durch entsprechende Hinweise im Rahmen der Verschreibung und der Abgabe (Botschaft HMG, a.a.O., 3513 Ziff. 22.03.4 [zu Art. 26 HMG], vgl. auch die Erläuterungen zu den allgemeinen "Leitprinzipien der Medikamentenabgabe", 3514 f. Ziff. 22.03.4); die Abgabe an die Konsumenten soll - abgesehen von Fällen der Selbstdispensation, der Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.2; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1.2) - erst nach zweifacher Kontrolle durch Fachpersonen in Anwendung ihrer jeweiligen anerkannten Wissenschaften erfolgen. Dabei hat der Apotheker grundsätzlich nach den Vorgaben der ärztlichen Verordnung zu handeln. Er hat sich indessen bei der verschreibenden Person über die Richtigkeit zu vergewissern, wenn er nach den Umständen an der medizinischen Indikation des verschriebenen Arzneimittels zweifeln muss. In diesem Sinne sieht Art. 26 Abs. 1 HMG vor, dass der Apotheker die ärztliche Verschreibung kontrollieren und allfällige Unstimmigkeiten in Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt bereinigen muss (vgl. Urteil 9C_397/ 2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 11 zu Art. 24 und N. 10 ff. zu Art. 26 HMG; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 337 ff., N. 723 S. 635).
3.3 Auch der Versandhandel mit Medikamenten ist eine besondere Form der Medikamentenabgabe. Er ist im Grundsatz untersagt und kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt und zusätzliche Erfordernisse der Qualitätskontrolle erfüllt werden (Art. 27 Abs. 1 und 2 HMG; Art. 29 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2). Als Versandhandel gilt der Handel mit Waren, die in Katalogen, Prospekten oder (Internet-)Anzeigen angeboten und an die Kundschaft versendet werden (vgl. Botschaft HMG, a.a.O., 3513 ff. Ziff. 22.03.4). Analog zur persönlichen Abgabe müssen auch beim Versandhandel die Beratung durch eine Fachperson (Apotheker, Drogisten) und die ärztliche Überwachung gesichert sein (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; vgl. BGE 125 I 474 E. 4d und e S. 487 ff.; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 6.4; Botschaft HMG, a.a.O., 3515 Ziff. 22.03.4).
3.4 Das Bewilligungserfordernis für die Abgabe von Arzneimitteln in Detailhandelsgeschäften ergibt sich demnach aus dem Bundesrecht (Art. 30 Abs. 1 HMG als Rahmenbestimmung; vgl. oben E. 3.1). Ob und unter welchen (Bewilligungs-)Voraussetzungen und nach welchen Verfahren eine Ärztin oder ein Arzt zur Selbstdispensation berechtigt ist, regelt hingegen das kantonale Recht (Art. 30 Abs. 2 HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.1; 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.1 und 4.2; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.1; vgl. auch 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 2c; KIESER, a.a.O., N. 41 S. 169; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 15 zu Art. 30 HMG; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 949; GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, a.a.O., S. 115). Bei der für die Medikamentenabgabe erforderlichen Detailhandelsbewilligung handelt es sich um eine Betriebsbewilligung, die namentlich die sachlichen und personellen Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (Urteil 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.2). Hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Detailhandel unterscheidet der Kanton Zürich zwischen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Privatapotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMV/ZH). Bei Ersteren handelt es sich um sog. Offizinapotheken, d.h. öffentliche, allen Personen zugängliche Apotheken. Zu den Privatapotheken gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Ärztinnen und Ärzte, die in Selbstdispensation Medikamente abgeben dürfen. Zu den Privatapotheken haben nur Kunden jener Medizinalpersonen Zugang, welche die Privatapotheken führen (vgl. hierzu BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 6 zu Art. 30 HMG; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 326).
4. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 2 mit dem Beschwerdeführer 1 erfordere keine Bewilligung zum Führen einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit Ärzten sei die Beschwerdeführerin 2 nichts weiter als eine öffentliche Apotheke. In ihrem Geschäftsmodell würden die Arzneimittel durch sie als Versandapotheke und nicht durch die Ärzte abgegeben. Jedoch sei es zulässig, Dritte - hier Ärztinnen und Ärzte - in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail- und Versandhandels (Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 27 HMG), wenn die Vorinstanz für die Zusammenarbeit von Ärztinnen und Ärzten mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bewilligung verlangen würde.
4.1 Die Beschwerdeführerin 2 verfügt nach den vorinstanzlichen Feststellungen über eine Detailhandelsbewilligung für den Versandhandel nach den Vorgaben von Art. 27 Abs. 2 HMG, die für die gesamte Schweiz gültig ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verfügt sie auch über eine Bewilligung für den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG; Art. 7 ff. AMBV [SR 812.212.1]). Sofern die Beschwerdeführerin 2 für Kunden direkt zugänglich ist und sie unmittelbar als Endverbraucher beliefert - d.h. ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine Ärztin oder ein Arzt beteiligt ist -, gehen die Beschwerdeführenden zurecht davon aus, dass sich die entsprechende Tätigkeit nicht von einer anderen für alle Personen zugänglichen (Offizin-)Versandapotheke unterscheidet (Art. 27 HMG; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2).
Neben ihrer Tätigkeit als typische Versandhandelsapotheke arbeitet die Beschwerdeführerin 2 für den Arzneimittelvertrieb konzeptuell mit Ärztinnen und Ärzten zusammen, wobei sich vorliegend (nur) für dieses Geschäftsmodell die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht der mit ihr zusammenarbeitenden Ärztinnen und Ärzten stellt (§ 17 aGesG/ZH bzw. § 25a GesG/ZH).
4.2 Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdeführerin 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem - wie von ihr vorgebracht - als öffentlich zugängliche Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (oben E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, müsste der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden können, die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt wäre ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, über eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verfügen (oben E. 3.2 und 3.4).
4.2.1 Zwischen dem Arzt und der Beschwerdeführerin 2 bestehen vertragliche Beziehungen für den Medikamentenvertrieb. Der Arzt erhält - wenn er mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel über ihren Vertriebskanal bezieht - spezifische Entschädigungen (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil K 158/05 vom 5. September 2006), zunächst für das Patientendossier: Der Arzt erfasst und führt das Patientendossier. Dieses zu führen gehört zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. § 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. 1 und 3 Anhang I des Tarifvertrags zwischen der pharmaSuisse und der santésuisse [Tarifvertrag LOA IV]; abrufbarunter www.pharmasuisse.org/de/dienstleistungen/Themen/Seiten/LOA.aspx, besucht am 22. August 2014). Für das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdeführerin 2 wird der Arzt von ihr zusätzlich entschädigt. Unter dem Interaktionscheck, der den Ärzten nach dem Geschäftsmodell vergütet werden soll, ist die Kontrolle auf Unverträglichkeit mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese gehört zunächst einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zusätzlich auch als Kontrolltätigkeit von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgeführt und diesen als "Apothekertaxe" entschädigt (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). Für den Arzt erfolgt die Entschädigung für die von ihm in seinem ursprünglichen Zuständigkeitsbereich durchzuführende Interaktionskontrolle über den Zeittarif des Tarmed (Grundvergütung; abrufbar unter www.tarmedsuisse.ch/153.html, besucht am 22. August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).
4.2.2 Das Geschäftsmodell kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdeführerin 2 überträgt die von ihr während der Abgabe zu erbringenden Tätigkeiten dem Arzt, wofür sie diesen entschädigt. Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch der Arzt ein Patientendossier führen und auch die je zu ihren Pflichten gehörende Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen Überprüfung oben E. 3.2), wobei die Beschwerdeführerin 2 dem Arzt zusätzliche Vergütungen leistet. Übernimmt der Arzt den Patientenkontakt vollständig, wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen Übermittlung der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware berät und aufklärt, und sich das Handeln der Beschwerdeführerin 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschränkt, kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht als "mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter" Postbote oder aber eine zufällig gewählte Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch vergütet wird. Werden im Geschäftsmodell die Kontrolltätigkeiten des Apothekers an den Arzt übertragen, wie dies die Entschädigung nahelegt, so bedingt das Modell - unabhängig davon, ob eine entsprechende Entschädigung überhaupt zulässig sein könnte -, dass die Ärzte in wesentlichen Teilen mit der Übertragung oder Überlassung des verwendungsfertigen Arzneimittels, d.h. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f und Art. 30 Abs. 1 HMG). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschränkung der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung vor (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 5.2; 2P.147/1991 vom 12. Juni 1992 E. 3 d). Das Geschäftsmodell ist diesfalls - weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Geschäftsmodell durchbrochen wird - ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zulässig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG; oben E. 3.1).
4.2.3 Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen, sämtliche Pflichten trotz der Ausrichtung der Entschädigung von der Beschwerdeführerin 2 auch selbst durchgeführt werden (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; oben E. 3.3 in fine), so liesse sich prüfen, ob der Arzt durch das Entschädigungssystem gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein könnte. Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin 2 den Beschwerdeführer 1 überhaupt entschädigen möchte und ob entsprechende Entschädigungen an den Arzt zulässig sein können. Dies ist nachfolgend gestützt auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführenden zu prüfen (E. 5).
5. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe - indem sie die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen (gestützt auf kantonales Recht) als unzulässig erachtete - die abschliessende Regel über geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdeführenden nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdeführer 1 als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck, bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würde.
5.1 Die Kantone erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG). Das Gesetz weist den Kantonen demnach einerseits einzelne Aufgaben zu (z.B. das Erteilen von Detailhandelsbewilligungen mit Arzneimitteln und die Durchführung von Betriebskontrollen; Art. 30 Abs. 2 HMG); ihnen kommt aber auch die subsidiäre Zuständigkeit für den Vollzug zu. In diesem Zusammenhang obliegt den Kantonen insbesondere die nachträgliche Kontrolle der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung der in Verkehr gebrachten Arzneimittel (Art. 31 Abs. 1 VAM); sie überprüfen an den Abgabestellen anhand von Stichproben oder auf Ersuchen von Swissmedic, ob die Vorschriften über die Abgabeberechtigung eingehalten werden (Art. 31 Abs. 2 lit. a VAM) sowie namentlich auch, ob die Vorschriften über Arzneimittelwerbung befolgt werden (Art. 31 Abs. 2 lit. b VAM in Verbindung mit Art. 31-33 HMG). Ergeben sich Zweifel an der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung, so nehmen die Kantone weitere Abklärungen vor, verfügen über die erforderlichen Massnahmen und orientieren die Swissmedic (Art. 31 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 VAM); bestehen Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften über Arzneimittelwerbung informieren sie Swissmedic, welche weitere Abklärungen vornimmt und die erforderlichen Massnahmen anordnet (Art. 66 HMG; Art. 31 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 VAM).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden sind kantonale Behörden demnach befugt, in ihrem Zuständigkeitsbereich im Interesse der Medikamentensicherheit - etwa bei der Ausgestaltung der Bedingung der Selbstdispensation - die Regel von Art. 33 HMG zur Anwendung zu bringen (vgl. bereits Urteile 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 in fine). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit des Geschäftsmodells mit dem - mittlerweile ausser Kraft stehenden - kantonalen Recht verneint und dessen Vereinbarkeit mit Art. 33 HMG offengelassen. Dieses Vorgehen verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.2 Die Beschwerdeführenden beantragen dem Bundesgericht, es sei die Zulässigkeit des Entschädigungsmodells festzustellen. Diesem Begehren könnte von Bundesrechts wegen nur dann entsprochen werden, wenn ihr Entschädigungsmodell mit dem als verletzt gerügten Art. 33 HMG in Einklang stünde.
5.2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, welche Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Auch dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, hierfür weder geldwerte Vorteile fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG; vgl. zu Art. 33 HMG Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.1; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3.1; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2 und 3; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 und 3). Zweck der unter dem Abschnitt "Werbung und Preisvergleiche" angeführten Bestimmung ist es, generell "die Beeinflussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel anwenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile" zu verhindern (Botschaft HMG, a.a.O., 3518 f. Ziff. 22.03.5). Die Bestimmung umschreibt eine unzulässige Form von Fachwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (vgl. Art. 2 lit. c und Art. 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5]). Art. 33 HMG dient der Arzneimittelsicherheit; Arzneimittel sollen - im Lichte des Gesetzeszweckes, der darin besteht, die Gesundheit von Mensch und Tier zugewährleisten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 HMG) - frei von finanziellen Anreizen verschrieben und abgegeben werden (vgl. dazu auch Art. 3 und 26 HMG, sowie die Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006, E. 3.3? vgl. URS SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel, AJP 2002 S. 1463, dort 1466; derselbe, Das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG[nachfolgend:Vorteilsverbot], in: Das neueHeilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 113 ff., dort 118; derselbe, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33 HMG; KIESER, a.a.O., N. 48 S. 172; URSULA EGGENBERGER-STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Tomas Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff.,67). Es geht der Gesetzgebung mithin darum, die Gefahr der korruptionsähnlichen Beeinflussung von Fachpersonen zu unterbinden (vgl. Art. 322ter ff. StGB; Stellungnahme des Bundesrates vom 9. Dezember 2002 [zurInterpellation 02.3572 von Nationalrätin Cécile Bühlmann] sowie vom 25. Juni 2003 [zum Postulat 02.3657 von Nationalrat Paul Günther]; Swissmedic Journal 1/2006 S. 27, www.swissmedic.ch/ueber/00134/00441/00445/00566/index.html?lang=de besucht am 22. August 2014; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227); die Verschreibungs- und Abgabefreiheit bzw. die Objektivität des Leistungserbringers muss gewährleistet sein (2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; AB 2000 S 612 [Christine Beerli, Referentinder vorberatenden Kommission des Ständerats zu Art. 33 E-HMG, spricht von einer absoluten Objektivität des Leistungserbringers]; vgl. auch GERHARD SCHMID, Zwischen Idealisierung und Generalverdacht, in: Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, S. 722; "Verschreibungsintegrität").
5.2.2 Der Begriff der geldwerten Vorteile ist dabei weit auszulegen. In der Botschaft HMG werden insbesondere "Superboni, Reisen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster" als mögliche geldwerte Vorteile genannt (Botschaft HMG, a.a.O., 3518; Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.6). Unter die geldwerten Vorteile können jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung von Forderungen fallen. Solche Vergütungen sind zu den geldwerten Vorteilen zu zählen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund im Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungsverhältnisses gewährt werden (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 29, 43 f.; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 33 HMG; ders., a.a.O., AJP 2002 S. 1468 f.). Unerheblich ist, ob der geldwerte Vorteil direkt dem Leistungserbringer oder ihm nahestehenden Dritten gewährt wird (vgl. Korruptionsstrafrecht Art. 322ter ff. StGB; BGE 129 II 462 E. 4.5 S. 466).
5.2.3 In seiner deutschen Fassung verlangt der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 HMG ("gewähren geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder Abgabe eines Arzneimittels") wie auch in der italienischen Fassung ("offrire o promettere vantaggi pecuniari per la prescrizione o la dispensazione di medicamenti") einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Abgabe, während die französische Fassung einen entsprechenden Zusammenhang nicht voraussetzt ("Il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages matériels aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments"). In Anlehnung an den deutschen und den italienischen Wortlaut ist ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Abgabe- bzw. Verschreibungshandlung vorauszusetzen; vor dem Zweck der Bestimmung ist indes davon auszugehen, dass eine Vorteilsgewährung bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Verhalten der mit der Verschreibung oder Abgabe betrauten Fachperson im Sinne einer Absatzförderung zu beeinflussen, mithin potenziell einen finanziellen Anreiz zur Mengenausweitung schafft (sog. Äquivalenz, vgl. 2P.32/ 2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 3.3; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30; vgl. SAXER, Vorteilsverbot, a.a.O., S. 126; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 4.5.3 [aufgehoben bezüglich der Weitergabepflicht von Rabatten]; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG; vgl. zum Korruptionsstrafrecht BGE 135 IV 198 E. 6.3 S. 204 [Art. 322sexies StGB]; Urteil 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3 [Art. 322quinquies StGB]; je mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass die angebotenen Vorteile den Absatz tatsächlich steigern (vgl. Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.1 zur auf die Art. 31-33 des Heilmittelgesetzes gestützte Arzneimittel-Werbeverordnung? ebenso URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 24 zu Art. 2 AWV; vgl. für den Bereich des Korruptionsstrafrechts Urteil 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 4.4.1 [Art. 322sexies StGB]; vgl. ferner BGE 129 III 320 E. 5.2 S. 325; Urteil 1A.162/2003 vom 15. Januar 2004 E. 3.4 [Art. 322quater StGB]; 4C.352/2002 vom 21. Februar 2003 E. 5.2). Heranzuziehen ist dabei ein objektiver Massstab: Ausschlaggebend für die Beurteilung einer unzulässigen Mengenausweitung ist nicht die subjektive Einschätzung der Fachperson, ob sie sich angesichts der angebotenen Vorteile in der Verschreibung oder der Abgabe potenziell beeinflusst sieht, sondern vielmehr, ob die Vorteile bei objektiver Betrachtungsweise als geeignet erscheinen, einen therapiefremden Anreiz zu liefern (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30).
5.2.4 Als zulässige Vorteile vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen sind solche von "bescheidenem Wert, die für die medizinische und die pharmazeutische Praxis von Belang sind" (Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG), sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen Höhe nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie für die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein müssen. Hierunter können Fachbücher, Notizblöcke, Praxissoftware etc. fallen. Von vornherein unzulässig sind damit Vorteile, die alleine der die Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person zugutekommen (SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 33 HMG; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30). Hinsichtlich der Höhe der Vorteile von bescheidenem Wert wurde in der parlamentarischen Debatte eine Parallele zu Art. 172ter StGB gezogen. Die dort für das Vorliegen eines geringfügigen Vermögensdelikts durch die bundesgerichtliche Praxis aufgestellte Betragsgrenze von Fr. 300.- solle auch in Bezug auf Zuwendungen an medizinische Fachpersonen gelten (vgl. Art. 172ter StGB; BGE 123 IV 113 E. 3d S. 118 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_208/2009 vom 8. September 2009 E. 1; AB 2000 S 612; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 37). Dabei handelt es sich um einen Richtwert, nicht um eine starre Obergrenze; massgeblich muss sein, inwiefern der Vorteil die Fachperson in ihrem Verschreibungs- und Abgabeverhalten potenziell beeinflussen kann (vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 zu Art. 33 HMG). Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sodann sind Preisnachlasse, die dem Käufer auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gewährt werden (Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 47 zu Art. 33 HMG).
5.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die von der Vorinstanz beanstandeten Entschädigungen stellten keinen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG dar. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass Ärzte wie der Beschwerdeführer 1 keine Vergütungen erlangten, sondern lediglich entschädigt würden für Gegenleistungen für ihre Aufwendungen: Ärzte würden "gewisse Aufgaben" für die Beschwerdeführerin 2 übernehmen, und hierfür eine finanzielle Gegenleistung erhalten, die "angemessen" sei.
5.3.1 Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz zunächst vor, sie sei in willkürlicher Sachverhaltsfeststellung davon ausgegangen, die Entschädigung der Beschwerdeführerin 2 führe zu "finanziellen Vorteilen" des Beschwerdeführers 1 und anderen, gleich praktizierenden Ärzten. Ebenso gehe sie in willkürlicher Weise davon aus, die Ärztinnen und Ärzte hätten ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe in Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 2.
Gemäss dem Feststellungsbegehren wird der Beschwerdeführer 1 von der Beschwerdeführerin 2 für die Interaktionskontrolle pro Rezeptzeile, jährlich für den Dossiercheck und pro Neukundeneröffnung entschädigt. Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass das von ihnen praktizierte Geschäftsmodell den für das Vertriebssystem gewonnenen Ärzten Vorteile verschafft, substanziieren indessen nicht, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Ärzte im Vertriebssystem finanzielle Vorteile erhalten würden, willkürlich sein sollten. Sie bringen vor, die Entschädigung für den Beschwerdeführer 1 und andere, nach demselben Modell praktizierende Ärzte "decke nur den Aufwand ab, der dem Arzt für die Erbringung seiner Dienstleistung entsteht". Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach den mit der Beschwerdeführerin 2 praktizierenden Ärzten hierdurch kaum Aufwendungen entstehen, können vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich unrichtig gelten: Die Beschwerdeführenden legen etwa nicht dar, inwiefern die elektronische Ausstellung des Rezepts gegenüber der handschriftlichen Verschreibung einen Mehraufwand bedeuten würde und worin dem Arzt ein Mehraufwand betreffend Interaktionskontrolle, der nicht anderweitig vergütet wird (vgl. hierzu unten E. 5.3.2), vorliegen würde. Insbesondere haben es die Beschwerdeführenden vor sämtlichen Instanzen unterlassen, eine Vollkostenkalkulation ins Recht zu legen, die ihren Aufwand darzulegen vermöchte, obwohl die finanziellen Vorteile im gesamten Verfahren Prozessthema waren. Das Bundesgericht bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach Ärzten im Rahmen des Geschäftsmodells in tatsächlicher Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Beschwerdeführerin 2 übermitteln (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.7).
5.3.2 Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgewährung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die Ärztinnen und Ärzte nehmen im Rahmen der Beteiligung am Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 regelmässige Entschädigungen pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle, für ihre Dossierchecks sowie pro Neukundeneröffnung entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts sind medizinische Leistungen, welche über den Tarmed und somit über die obligatorische Krankenversicherung abgegolten werden. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende ärztliche Handlungen sind Teil der über den Zeittarif entschädigten Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt - wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten Tätigkeiten - über die Grundvergütung nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. die Grundvergütung des Tarmed, Grundkonsultation [erste 5 Minuten]: "Begrüssung, Verabschiedung, nicht besonders tarifierte Besprechungen und Untersuchungen, nicht besonders tarifierte Verrichtungen [z.B.: bestimmte Injektionen, Verbändeusw.], Begleitung zu und Übergabe [inkl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorgängige/anschliessende Akteneinsicht/Akteneinträge", S. 23). Auch das Führen eines Dossiers ("Dossiercheck") wird dem Beschwerdeführer 1 bereits über die Grundvergütung des Tarmed entschädigt (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Geschäftsmodell sodann vor, Neukunden für das Vertriebssystem zu gewinnen: Für das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entschädigt ist (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23), erhält der Arzt Fr. 40.- pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente inskünftig über die Beschwerdeführerin 2 bezieht. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dem Beschwerdeführer 1 die der Vergütung zugrunde liegenden Tätigkeiten überträgt, gehören diese (wie im Rahmen der blossen Verschreibung und auch der direkten Medikamentenabgabe) ohnehin zu seinen eigenen Aufgaben als Arzt und werden ihm durch den Tarmed bereits vergütet. Soweit vorgebracht wird, die Interaktionskontrolle der Beschwerdeführerin 2 würde von dieser auch selbst durchgeführt, ist nicht einzusehen, weshalb sie für die von ihr selbst durchgeführte Tätigkeit den Beschwerdeführer 1 pro Rezeptzeile für die von ihr bezogenen Arzneimittel entschädigt (vgl. oben E. 4.2.2).
5.3.3 Der Ärztin oder dem Arzt fliessen demnach ohne ausgewiesenen Mehraufwand durch die - von der Beschwerdeführerin 2 kumulativ geleisteten - Abgeltungen weitere Vergütungen zu, wobei der dadurch erzielte finanzielle Vorteil in dem Sinne vom Umsatz abhängig ist, als er sich proportional zur Anzahl der in diesem System getätigten Bestellungen verhält (vgl. die in E. 5.2.3 umschriebene "Äquivalenz"; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu Art. 33 HMG). Unter dem Gesichtswinkel von Art. 33 HMG ist - wie Swissmedic korrekt darlegt - ein geldwerter Vorteil schon dann anzunehmen, wenn die betreffende (Gegen-)Leistung bereits anderweitig, etwa durch den Tarmed, vergütet wird (vgl. Amtsbericht Swissmedic, S. 1; vgl. KIESER/POLEDNA, Grenzen finanzieller Interessen von Medizinalpersonen. Einige Überlegungen mit Blick auf das Medizinalberufegesetz [MedBG], AJP 4/2008 S. 420 ff., 427 f.; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 34 zu Art. 33 HMG). Die sich aus dem Geschäftsmodell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten des Arztes und bezogener Vergütung ist geeignet, den Anreiz für eine therapiefremde Mengenausweitung zu schaffen (vgl. etwa die einzelne an einen kooperierenden Arzt versendete Abrechnung als Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zum Amtsbericht mit dem Begleittext zuhanden des Arztes "Im ersten Quartal erhielten Sie eine Erfassungsentschädigung von [...]. Diese können Sie steigern, indem Sie weitere geeignete Patienten für die Zur Rose AG finden [...]"). Die ausgerichteten Entschädigungen werden sodann weder durch ausgewiesene zusätzliche Tätigkeiten des Arztes noch durchsonstige Aufwendungen zum Ausgleich gebracht (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen; oben E. 5.3.1). Sie stellen einen geldwerten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vereinbar ist.
5.3.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Entschädigungen um geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert mit Bezug zur "medizinischen und pharmazeutischen Praxis" oder um Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a und b HMG handelt, die vom Vorteilsgebot nach Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen wären. Da bei direkten Zahlungen an den Arzt indessen kein Bezug besteht zur "medizinischen oder pharmazeutischen Praxis", fallen die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen von vornherein nicht unter diese Ausnahme des bescheidenen Vorteils im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG (vgl. oben E. 5.2.4; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 43 zu Art. 33 HMG). Auch ein Rabattsystem im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG liegt nicht vor: Die Rechnung für den Arzneimittelbezug geht im Geschäftsmodell bei beiden Zustellungsvarianten direkt an die Patienten (allenfalls an deren Krankenkassen). Ein Rabatt für den Medikamentenbezug zugunsten des Arztes ist nicht vorgesehen.
5.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer 1 und anderen wie ihm praktizierenden Ärztinnen und Ärzten finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie im Vertriebssystem gemäss dem vorgesehenen Geschäftsmodell mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeiten. Der gewährte Vorteil steht Art. 33 HMG und demnach einer Bewilligungsfähigkeit des vorgeschlagenen Geschäftsmodells entgegen.
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Art. 4 cpv. 1 lett. f LATer; art. 30 LATer; art. 24 cpv. 1 lett. b LATer; art. 26 cpv. 1 LATer; art. 27 cpv. 2 lett. c LATer; art. 29 cpv. 2 lett. g OM; § 17 della vecchia legge zurighese sulla salute pubblica; § 25a della legge zurighese sulla salute; art. 33 LATer. Questione dell'ammissibilità di un sistema di distribuzione di medicamenti con pagamento a medici che non dispongono di un'autorizzazione cantonale per distribuire medicamenti.
Principi direttori in materia di distribuzione di medicamenti; esigenze relative all'autorizzazione per la consegna diretta di medicamenti e per la vendita per corrispondenza (consid. 3.1-3.4). Questione della necessità di un'autorizzazione in relazione al sistema di distribuzione litigioso (consid. 4.2): richiesta di un'autorizzazione in caso di assenza di separazione tra la persona che prescrive i medicamenti e quella che li consegna (consid. 4.2.2 e 4.2.3).
Questione dell'ammissibilità del modello d'indennizzo (consid. 5): competenze cantonali riguardo all'esecuzione dell'art. 33 LATer (consid. 5.1); interpretazione dell'art. 33 LATer (consid. 5.2.1-5.2.4) e applicazione in casu (consid. 5.3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,129
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140 II 539
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140 II 539
Regeste b
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Beschwerdebefugnis der Bundeskanzlei und von Departementen des Bundes. Die der Bundeskanzlei und Departementen des Bundes von Gesetzes wegen zukommende Beschwerdebefugnis kann mittels Verordnung an eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung delegiert werden (E. 4.2). Im konkreten Fall überträgt keine Norm des Bundesrechts die Befugnis zur Beschwerde ans Bundesgericht der Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 540
A. L'8 agosto 2013 il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone, nel quadro di una procedura di reclutamento nell'Esercito svizzero per una persona soggetta all'obbligo di leva, ha emanato nei confronti di A. una dichiarazione di rischio, concludendo che esiste un impedimento per la cessione dell'arma personale a norma dell'art. 113 cpv. 1 lett. d della legge federale del 3 febbraio 1995 sull'esercito e sull'amministrazione militare (legge militare, LM; RS 510.10) e ha consigliato alle autorità militari di non cedergli l'arma personale.
B. Adito da A., il Tribunale amministrativo federale, Corte I, per giudizio del 12 maggio 2014, ne ha accolto il ricorso ed ha annullato la decisione amministrativa.
C. Il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone è insorto con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la pronuncia di primo grado sia annullata e che la dichiarazione di rischio sia confermata. In via subordinata postula il rinvio al Tribunale amministrativo federale per nuovo giudizio.
A. chiede innanzitutto di dichiarare il ricorso inammissibile, in subordine di respingerlo. Il Tribunale amministrativo federale, nell'ipotesi in cui dovesse essere ammissibile, chiede la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina liberamente, con piena cognizione e senza essere vincolato dalle motivazioni delle parti, l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 140 I 90 consid. 1 pag. 92; DTF 139 V 42 consid. 1 pag. 44). Giova tuttavia ricordare che, nella misura in cui non sono immediatamente ravvisabili, il ricorrente deve dimostrare la sussistenza dei presupposti per riconoscere la sua legittimazione ricorsuale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 138 IV 86 consid. 3 pag. 88; DTF 135 III 46 consid. 4 pag. 47; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
1.2 L'opponente ritiene nelle proprie osservazioni che il ricorrente non sia legittimato a ricorrere, poiché nessuna legge federale lo autorizza esplicitamente al riguardo. Il ricorrente, senza peraltro replicare all'opponente, si è limitato a fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 e 2 lett. a LTF combinato con l'art. 21 cpv. 1 della legge federale del 21 marzo 1997 sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI; RS 120).
2.
2.1 A norma dell'art. 89 cpv. 1 LTF ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chiunque ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati (lett. b), e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (lett. c).
2.2 La clausola generale dell'art. 89 cpv. 1 LTF si indirizza in primo luogo ai privati, tuttavia una corporazione di diritto pubblico può fondare la propria legittimazione, quando impugna una decisione che la colpisce analogamente a un privato oppure quando è toccata in maniera qualificata nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione (DTF 140 V 321 consid. 2.1.1 pag. 323; DTF 138 I 143 consid. 1.3.1 pag. 149). Per fondare la legittimazione non è sufficiente la circostanza che l'amministrazione fosse soccombente dinanzi all'autorità giudiziaria precedente (DTF 134 II 45 consid. 2.2.1 pag. 47 con riferimenti). Inoltre, va ricordato che un'autorità presa singolarmente o una divisione dell'amministrazione senza personalità giuridica, quand'anche abbia reso la decisione amministrativa e sia all'origine della procedura (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 109; DTF 135 II 156 consid. 3.1 pag. 159), non può prevalersi dell'art. 89 cpv. 1 LTF (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
3.
3.1 Il ricorrente è l'autorità incaricata per i controlli di sicurezza relativi alle persone in seno al Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (servizio specializzato CSP DDPS) ed esegue i controlli di sicurezza secondo gli art. 10, 11 e 12 cpv. 1 dell'ordinanza del 4 marzo 2011 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP; RS 120.4) in collaborazione con gli organi di sicurezza della Confederazione e dei Cantoni (art. 3 cpv. 1 OCSP). Esso è aggregato allo Stato maggiore dell'esercito (allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4.1 dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [OLOGA; RS 172.010.1]), il quale è a sua volta inglobato nell'Aggruppamento Difesa (art. 7 cpv. 1 lett. c e allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4 OLOGA) dell'amministrazione centralizzata del DDPS (allegato 1 lett. B n. IV./1. OLOGA). Il ricorso è sottoscritto in sostituzione del Capo dello Stato maggiore dell'esercito.
3.2 Invano il ricorrente, benché sia incaricato di eseguire i controlli di sicurezza, potrebbe fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 LTF dal momento che si tratta di una unità dell'amministrazione centrale del DDPS, sprovvisto di ogni personalità giuridica (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108 seg.). Il ricorrente si limita a citare la sua competenza decisionale e in maniera generica l'art. 89 cpv. 1 LTF. Sotto questo profilo il ricorrente non può quindi vantare alcun diritto di ricorso al Tribunale federale.
4.
4.1 Secondo l'art. 89 cpv. 2 LTF hanno inoltre diritto di ricorrere la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti (lett. a) e le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale (lett. d).
4.2 L'art. 89 cpv. 2 lett. a LTF conferisce per legge il diritto di ricorso al Tribunale federale al dipartimento competente, in concreto al DDPS. I servizi subordinati al Dipartimento per contro sono legittimati a ricorrere nella loro sfera di competenza - ossia in una questione di una certa attualità nell'applicazione del diritto federale (DTF 135 II 338 consid. 1.2.1 pag. 342) - unicamente se il diritto federale lo prevede. In tale ambito, diversamente dall'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF, contrariamente alla tesi sostenuta dall'opponente, una delega per ordinanza è sufficiente (sentenze 2C_805/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2, non pubblicato in DTF 140 II 202; 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; 2C_678/2012 del 17 maggio 2013 consid. 1.3).
4.3 Nei loro rispettivi settori di competenza l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (art. 19 cpv. 1 dell'ordinanza del 31 ottobre 2007 sugli assegni familiari [OAFami; RS 836.21]; DTF 139 V 429 consid. 1.3 pag. 431; art. 201 OAVS [RS 831.101]; sentenza 9C_767/2007 del 24 giugno 2008 consid. 1, non pubblicato in
DTF 134 V 306), l'Ufficio federale di giustizia (art. 25 cpv. 3 e art. 80h lett. a della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale [Assistenza in materia penale, AIMP; RS 351.1]; DTF 133 IV 215 consid. 1.3 pag. 215), l'Ufficio federale della migrazione (art. 14 cpv. 2 dell'ordinanza del 17 novembre 1999 sull'organizzazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia [Org-DFGP; RS 172.213.1]; sentenza 2C_861/2013 dell'11 novembre 2013 consid. 1, non pubblicato in DTF 140 II 74; DTF 134 II 201 consid. 1.1 pag. 203), l'Amministrazione federale delle contribuzioni (art. 141 dell'ordinanza del 27 novembre 2009 concernente l'imposta sul valore aggiunto [ordinanza sull'IVA, OIVA; RS 641.201]; sentenza 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; DTF 125 II 326 consid. 2c pag. 329), la Segreteria di Stato dell'economia (SECO; art. 102 cpv. 2 LADI [RS 837.0]; DTF 136 V 106 consid. 3.2.3 pag. 109 seg.) e l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (art. 48 cpv. 4 dell'ordinanza del 28 giugno 2000 sulla pianificazione del territorio [OPT; RS 700.1]; DTF 136 II 359 consid. 1.1 pag. 362) godono di esplicite disposizioni normative, le quali conferiscono loro la facoltà autonoma di ricorso al Tribunale federale.
4.4 Il ricorrente, che peraltro non dimostra la sua legittimazione (consid. 1), non può fondare il suo diritto di ricorso al Tribunale federale su alcuna norma giuridica. La LMSI, la OCSP, l'ordinanza del DDPS del 12 marzo 2012 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP-DDPS; RS 120.423), ma anche l'ordinanza del 7 marzo 2003 sull'organizzazione del Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (OOrg-DDPS; RS 172.214.1) sono del tutto silenti riguardo la legittimazione del ricorrente e si limitano tutt'al più a stabilire la competenza decisionale nell'Amministrazione federale, ciò che non autorizza di per sé, come si è già visto (consid. 2.2), al ricorso (nemmeno nell'eventualità in cui si fosse in presenza di un'autorità di vigilanza: cfr. sentenza 2C_969/2013 del 7 luglio 2008 consid. 5.1.1). A titolo abbondanziale si può soggiungere che la legge militare (LM) rinvia soltanto alle disposizioni generali dell'organizzazione giudiziaria federale (art. 130 cpv. 1 LM) e le ordinanze di applicazione non contemplano alcunché. Del resto, nelle precedenti controversie in materia di controllo di sicurezza delle persone presentate dall'amministrazione al Tribunale federale correttamente è sempre stato il DDPS (se del caso per il tramite della sua segreteria generale; art. 49 cpv. 1 lett. a della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [LOGA; RS 172.010]) la parte ricorrente (DTF 130 II 473; sentenze 8C_500/2013 del 15 gennaio 2014; 2A.65/2004 del 26 giugno 2004; 2A.90/2004 del 1o aprile 2004; 2A.34/2001 del 16 luglio 2001).
4.5 Non presentandosi alcuna norma del diritto federale che conferisce al ricorrente il diritto di ricorso al Tribunale federale, è quindi esclusa anche l'eventualità dell'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF.
5. Ne segue che il ricorso è inammissibile.
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Regeste a
Art. 89 Abs. 1 BGG; Beschwerdelegitimation im Allgemeinen. Die Generalklausel in Art. 89 Abs. 1 BGG verleiht einer Behörde oder einer Verwaltungseinheit ohne Rechtspersönlichkeit keine Legitimation für eine Beschwerde ans Bundesgericht (E. 2.2 und 3.1).
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de
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administrative law and public international law
| 2,014
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,130
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140 II 539
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140 II 539
Regeste b
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Beschwerdebefugnis der Bundeskanzlei und von Departementen des Bundes. Die der Bundeskanzlei und Departementen des Bundes von Gesetzes wegen zukommende Beschwerdebefugnis kann mittels Verordnung an eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung delegiert werden (E. 4.2). Im konkreten Fall überträgt keine Norm des Bundesrechts die Befugnis zur Beschwerde ans Bundesgericht der Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 540
A. L'8 agosto 2013 il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone, nel quadro di una procedura di reclutamento nell'Esercito svizzero per una persona soggetta all'obbligo di leva, ha emanato nei confronti di A. una dichiarazione di rischio, concludendo che esiste un impedimento per la cessione dell'arma personale a norma dell'art. 113 cpv. 1 lett. d della legge federale del 3 febbraio 1995 sull'esercito e sull'amministrazione militare (legge militare, LM; RS 510.10) e ha consigliato alle autorità militari di non cedergli l'arma personale.
B. Adito da A., il Tribunale amministrativo federale, Corte I, per giudizio del 12 maggio 2014, ne ha accolto il ricorso ed ha annullato la decisione amministrativa.
C. Il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone è insorto con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la pronuncia di primo grado sia annullata e che la dichiarazione di rischio sia confermata. In via subordinata postula il rinvio al Tribunale amministrativo federale per nuovo giudizio.
A. chiede innanzitutto di dichiarare il ricorso inammissibile, in subordine di respingerlo. Il Tribunale amministrativo federale, nell'ipotesi in cui dovesse essere ammissibile, chiede la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina liberamente, con piena cognizione e senza essere vincolato dalle motivazioni delle parti, l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 140 I 90 consid. 1 pag. 92; DTF 139 V 42 consid. 1 pag. 44). Giova tuttavia ricordare che, nella misura in cui non sono immediatamente ravvisabili, il ricorrente deve dimostrare la sussistenza dei presupposti per riconoscere la sua legittimazione ricorsuale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 138 IV 86 consid. 3 pag. 88; DTF 135 III 46 consid. 4 pag. 47; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
1.2 L'opponente ritiene nelle proprie osservazioni che il ricorrente non sia legittimato a ricorrere, poiché nessuna legge federale lo autorizza esplicitamente al riguardo. Il ricorrente, senza peraltro replicare all'opponente, si è limitato a fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 e 2 lett. a LTF combinato con l'art. 21 cpv. 1 della legge federale del 21 marzo 1997 sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI; RS 120).
2.
2.1 A norma dell'art. 89 cpv. 1 LTF ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chiunque ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati (lett. b), e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (lett. c).
2.2 La clausola generale dell'art. 89 cpv. 1 LTF si indirizza in primo luogo ai privati, tuttavia una corporazione di diritto pubblico può fondare la propria legittimazione, quando impugna una decisione che la colpisce analogamente a un privato oppure quando è toccata in maniera qualificata nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione (DTF 140 V 321 consid. 2.1.1 pag. 323; DTF 138 I 143 consid. 1.3.1 pag. 149). Per fondare la legittimazione non è sufficiente la circostanza che l'amministrazione fosse soccombente dinanzi all'autorità giudiziaria precedente (DTF 134 II 45 consid. 2.2.1 pag. 47 con riferimenti). Inoltre, va ricordato che un'autorità presa singolarmente o una divisione dell'amministrazione senza personalità giuridica, quand'anche abbia reso la decisione amministrativa e sia all'origine della procedura (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 109; DTF 135 II 156 consid. 3.1 pag. 159), non può prevalersi dell'art. 89 cpv. 1 LTF (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
3.
3.1 Il ricorrente è l'autorità incaricata per i controlli di sicurezza relativi alle persone in seno al Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (servizio specializzato CSP DDPS) ed esegue i controlli di sicurezza secondo gli art. 10, 11 e 12 cpv. 1 dell'ordinanza del 4 marzo 2011 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP; RS 120.4) in collaborazione con gli organi di sicurezza della Confederazione e dei Cantoni (art. 3 cpv. 1 OCSP). Esso è aggregato allo Stato maggiore dell'esercito (allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4.1 dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [OLOGA; RS 172.010.1]), il quale è a sua volta inglobato nell'Aggruppamento Difesa (art. 7 cpv. 1 lett. c e allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4 OLOGA) dell'amministrazione centralizzata del DDPS (allegato 1 lett. B n. IV./1. OLOGA). Il ricorso è sottoscritto in sostituzione del Capo dello Stato maggiore dell'esercito.
3.2 Invano il ricorrente, benché sia incaricato di eseguire i controlli di sicurezza, potrebbe fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 LTF dal momento che si tratta di una unità dell'amministrazione centrale del DDPS, sprovvisto di ogni personalità giuridica (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108 seg.). Il ricorrente si limita a citare la sua competenza decisionale e in maniera generica l'art. 89 cpv. 1 LTF. Sotto questo profilo il ricorrente non può quindi vantare alcun diritto di ricorso al Tribunale federale.
4.
4.1 Secondo l'art. 89 cpv. 2 LTF hanno inoltre diritto di ricorrere la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti (lett. a) e le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale (lett. d).
4.2 L'art. 89 cpv. 2 lett. a LTF conferisce per legge il diritto di ricorso al Tribunale federale al dipartimento competente, in concreto al DDPS. I servizi subordinati al Dipartimento per contro sono legittimati a ricorrere nella loro sfera di competenza - ossia in una questione di una certa attualità nell'applicazione del diritto federale (DTF 135 II 338 consid. 1.2.1 pag. 342) - unicamente se il diritto federale lo prevede. In tale ambito, diversamente dall'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF, contrariamente alla tesi sostenuta dall'opponente, una delega per ordinanza è sufficiente (sentenze 2C_805/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2, non pubblicato in DTF 140 II 202; 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; 2C_678/2012 del 17 maggio 2013 consid. 1.3).
4.3 Nei loro rispettivi settori di competenza l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (art. 19 cpv. 1 dell'ordinanza del 31 ottobre 2007 sugli assegni familiari [OAFami; RS 836.21]; DTF 139 V 429 consid. 1.3 pag. 431; art. 201 OAVS [RS 831.101]; sentenza 9C_767/2007 del 24 giugno 2008 consid. 1, non pubblicato in
DTF 134 V 306), l'Ufficio federale di giustizia (art. 25 cpv. 3 e art. 80h lett. a della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale [Assistenza in materia penale, AIMP; RS 351.1]; DTF 133 IV 215 consid. 1.3 pag. 215), l'Ufficio federale della migrazione (art. 14 cpv. 2 dell'ordinanza del 17 novembre 1999 sull'organizzazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia [Org-DFGP; RS 172.213.1]; sentenza 2C_861/2013 dell'11 novembre 2013 consid. 1, non pubblicato in DTF 140 II 74; DTF 134 II 201 consid. 1.1 pag. 203), l'Amministrazione federale delle contribuzioni (art. 141 dell'ordinanza del 27 novembre 2009 concernente l'imposta sul valore aggiunto [ordinanza sull'IVA, OIVA; RS 641.201]; sentenza 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; DTF 125 II 326 consid. 2c pag. 329), la Segreteria di Stato dell'economia (SECO; art. 102 cpv. 2 LADI [RS 837.0]; DTF 136 V 106 consid. 3.2.3 pag. 109 seg.) e l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (art. 48 cpv. 4 dell'ordinanza del 28 giugno 2000 sulla pianificazione del territorio [OPT; RS 700.1]; DTF 136 II 359 consid. 1.1 pag. 362) godono di esplicite disposizioni normative, le quali conferiscono loro la facoltà autonoma di ricorso al Tribunale federale.
4.4 Il ricorrente, che peraltro non dimostra la sua legittimazione (consid. 1), non può fondare il suo diritto di ricorso al Tribunale federale su alcuna norma giuridica. La LMSI, la OCSP, l'ordinanza del DDPS del 12 marzo 2012 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP-DDPS; RS 120.423), ma anche l'ordinanza del 7 marzo 2003 sull'organizzazione del Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (OOrg-DDPS; RS 172.214.1) sono del tutto silenti riguardo la legittimazione del ricorrente e si limitano tutt'al più a stabilire la competenza decisionale nell'Amministrazione federale, ciò che non autorizza di per sé, come si è già visto (consid. 2.2), al ricorso (nemmeno nell'eventualità in cui si fosse in presenza di un'autorità di vigilanza: cfr. sentenza 2C_969/2013 del 7 luglio 2008 consid. 5.1.1). A titolo abbondanziale si può soggiungere che la legge militare (LM) rinvia soltanto alle disposizioni generali dell'organizzazione giudiziaria federale (art. 130 cpv. 1 LM) e le ordinanze di applicazione non contemplano alcunché. Del resto, nelle precedenti controversie in materia di controllo di sicurezza delle persone presentate dall'amministrazione al Tribunale federale correttamente è sempre stato il DDPS (se del caso per il tramite della sua segreteria generale; art. 49 cpv. 1 lett. a della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [LOGA; RS 172.010]) la parte ricorrente (DTF 130 II 473; sentenze 8C_500/2013 del 15 gennaio 2014; 2A.65/2004 del 26 giugno 2004; 2A.90/2004 del 1o aprile 2004; 2A.34/2001 del 16 luglio 2001).
4.5 Non presentandosi alcuna norma del diritto federale che conferisce al ricorrente il diritto di ricorso al Tribunale federale, è quindi esclusa anche l'eventualità dell'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF.
5. Ne segue che il ricorso è inammissibile.
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it
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Art. 89 al. 1 LTF; qualité pour recourir en général. La clause générale de l'art. 89 al. 1 LTF n'accorde pas la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral à une autorité ou une unité administrative dépourvue de la personnalité juridique (consid. 2.2 et 3.1).
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Regeste b
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Beschwerdebefugnis der Bundeskanzlei und von Departementen des Bundes. Die der Bundeskanzlei und Departementen des Bundes von Gesetzes wegen zukommende Beschwerdebefugnis kann mittels Verordnung an eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung delegiert werden (E. 4.2). Im konkreten Fall überträgt keine Norm des Bundesrechts die Befugnis zur Beschwerde ans Bundesgericht der Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 540
A. L'8 agosto 2013 il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone, nel quadro di una procedura di reclutamento nell'Esercito svizzero per una persona soggetta all'obbligo di leva, ha emanato nei confronti di A. una dichiarazione di rischio, concludendo che esiste un impedimento per la cessione dell'arma personale a norma dell'art. 113 cpv. 1 lett. d della legge federale del 3 febbraio 1995 sull'esercito e sull'amministrazione militare (legge militare, LM; RS 510.10) e ha consigliato alle autorità militari di non cedergli l'arma personale.
B. Adito da A., il Tribunale amministrativo federale, Corte I, per giudizio del 12 maggio 2014, ne ha accolto il ricorso ed ha annullato la decisione amministrativa.
C. Il Servizio specializzato per i controlli di sicurezza relativi alle persone è insorto con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la pronuncia di primo grado sia annullata e che la dichiarazione di rischio sia confermata. In via subordinata postula il rinvio al Tribunale amministrativo federale per nuovo giudizio.
A. chiede innanzitutto di dichiarare il ricorso inammissibile, in subordine di respingerlo. Il Tribunale amministrativo federale, nell'ipotesi in cui dovesse essere ammissibile, chiede la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina liberamente, con piena cognizione e senza essere vincolato dalle motivazioni delle parti, l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 140 I 90 consid. 1 pag. 92; DTF 139 V 42 consid. 1 pag. 44). Giova tuttavia ricordare che, nella misura in cui non sono immediatamente ravvisabili, il ricorrente deve dimostrare la sussistenza dei presupposti per riconoscere la sua legittimazione ricorsuale (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 138 IV 86 consid. 3 pag. 88; DTF 135 III 46 consid. 4 pag. 47; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
1.2 L'opponente ritiene nelle proprie osservazioni che il ricorrente non sia legittimato a ricorrere, poiché nessuna legge federale lo autorizza esplicitamente al riguardo. Il ricorrente, senza peraltro replicare all'opponente, si è limitato a fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 e 2 lett. a LTF combinato con l'art. 21 cpv. 1 della legge federale del 21 marzo 1997 sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI; RS 120).
2.
2.1 A norma dell'art. 89 cpv. 1 LTF ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chiunque ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati (lett. b), e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (lett. c).
2.2 La clausola generale dell'art. 89 cpv. 1 LTF si indirizza in primo luogo ai privati, tuttavia una corporazione di diritto pubblico può fondare la propria legittimazione, quando impugna una decisione che la colpisce analogamente a un privato oppure quando è toccata in maniera qualificata nei suoi interessi di pubblico imperio degni di protezione (DTF 140 V 321 consid. 2.1.1 pag. 323; DTF 138 I 143 consid. 1.3.1 pag. 149). Per fondare la legittimazione non è sufficiente la circostanza che l'amministrazione fosse soccombente dinanzi all'autorità giudiziaria precedente (DTF 134 II 45 consid. 2.2.1 pag. 47 con riferimenti). Inoltre, va ricordato che un'autorità presa singolarmente o una divisione dell'amministrazione senza personalità giuridica, quand'anche abbia reso la decisione amministrativa e sia all'origine della procedura (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 109; DTF 135 II 156 consid. 3.1 pag. 159), non può prevalersi dell'art. 89 cpv. 1 LTF (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108; DTF 134 II 45 consid. 2.2.3 pag. 48).
3.
3.1 Il ricorrente è l'autorità incaricata per i controlli di sicurezza relativi alle persone in seno al Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (servizio specializzato CSP DDPS) ed esegue i controlli di sicurezza secondo gli art. 10, 11 e 12 cpv. 1 dell'ordinanza del 4 marzo 2011 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP; RS 120.4) in collaborazione con gli organi di sicurezza della Confederazione e dei Cantoni (art. 3 cpv. 1 OCSP). Esso è aggregato allo Stato maggiore dell'esercito (allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4.1 dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [OLOGA; RS 172.010.1]), il quale è a sua volta inglobato nell'Aggruppamento Difesa (art. 7 cpv. 1 lett. c e allegato 1 lett. B n. IV./1./1.4 OLOGA) dell'amministrazione centralizzata del DDPS (allegato 1 lett. B n. IV./1. OLOGA). Il ricorso è sottoscritto in sostituzione del Capo dello Stato maggiore dell'esercito.
3.2 Invano il ricorrente, benché sia incaricato di eseguire i controlli di sicurezza, potrebbe fondare la sua legittimazione sull'art. 89 cpv. 1 LTF dal momento che si tratta di una unità dell'amministrazione centrale del DDPS, sprovvisto di ogni personalità giuridica (DTF 136 V 106 consid. 3.1 pag. 108 seg.). Il ricorrente si limita a citare la sua competenza decisionale e in maniera generica l'art. 89 cpv. 1 LTF. Sotto questo profilo il ricorrente non può quindi vantare alcun diritto di ricorso al Tribunale federale.
4.
4.1 Secondo l'art. 89 cpv. 2 LTF hanno inoltre diritto di ricorrere la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti (lett. a) e le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale (lett. d).
4.2 L'art. 89 cpv. 2 lett. a LTF conferisce per legge il diritto di ricorso al Tribunale federale al dipartimento competente, in concreto al DDPS. I servizi subordinati al Dipartimento per contro sono legittimati a ricorrere nella loro sfera di competenza - ossia in una questione di una certa attualità nell'applicazione del diritto federale (DTF 135 II 338 consid. 1.2.1 pag. 342) - unicamente se il diritto federale lo prevede. In tale ambito, diversamente dall'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF, contrariamente alla tesi sostenuta dall'opponente, una delega per ordinanza è sufficiente (sentenze 2C_805/2013 del 21 marzo 2014 consid. 1.2, non pubblicato in DTF 140 II 202; 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; 2C_678/2012 del 17 maggio 2013 consid. 1.3).
4.3 Nei loro rispettivi settori di competenza l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (art. 19 cpv. 1 dell'ordinanza del 31 ottobre 2007 sugli assegni familiari [OAFami; RS 836.21]; DTF 139 V 429 consid. 1.3 pag. 431; art. 201 OAVS [RS 831.101]; sentenza 9C_767/2007 del 24 giugno 2008 consid. 1, non pubblicato in
DTF 134 V 306), l'Ufficio federale di giustizia (art. 25 cpv. 3 e art. 80h lett. a della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale [Assistenza in materia penale, AIMP; RS 351.1]; DTF 133 IV 215 consid. 1.3 pag. 215), l'Ufficio federale della migrazione (art. 14 cpv. 2 dell'ordinanza del 17 novembre 1999 sull'organizzazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia [Org-DFGP; RS 172.213.1]; sentenza 2C_861/2013 dell'11 novembre 2013 consid. 1, non pubblicato in DTF 140 II 74; DTF 134 II 201 consid. 1.1 pag. 203), l'Amministrazione federale delle contribuzioni (art. 141 dell'ordinanza del 27 novembre 2009 concernente l'imposta sul valore aggiunto [ordinanza sull'IVA, OIVA; RS 641.201]; sentenza 2C_153/2013 del 16 agosto 2013 consid. 1.3, non pubblicato in DTF 139 II 460; DTF 125 II 326 consid. 2c pag. 329), la Segreteria di Stato dell'economia (SECO; art. 102 cpv. 2 LADI [RS 837.0]; DTF 136 V 106 consid. 3.2.3 pag. 109 seg.) e l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale (art. 48 cpv. 4 dell'ordinanza del 28 giugno 2000 sulla pianificazione del territorio [OPT; RS 700.1]; DTF 136 II 359 consid. 1.1 pag. 362) godono di esplicite disposizioni normative, le quali conferiscono loro la facoltà autonoma di ricorso al Tribunale federale.
4.4 Il ricorrente, che peraltro non dimostra la sua legittimazione (consid. 1), non può fondare il suo diritto di ricorso al Tribunale federale su alcuna norma giuridica. La LMSI, la OCSP, l'ordinanza del DDPS del 12 marzo 2012 sui controlli di sicurezza relativi alle persone (OCSP-DDPS; RS 120.423), ma anche l'ordinanza del 7 marzo 2003 sull'organizzazione del Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (OOrg-DDPS; RS 172.214.1) sono del tutto silenti riguardo la legittimazione del ricorrente e si limitano tutt'al più a stabilire la competenza decisionale nell'Amministrazione federale, ciò che non autorizza di per sé, come si è già visto (consid. 2.2), al ricorso (nemmeno nell'eventualità in cui si fosse in presenza di un'autorità di vigilanza: cfr. sentenza 2C_969/2013 del 7 luglio 2008 consid. 5.1.1). A titolo abbondanziale si può soggiungere che la legge militare (LM) rinvia soltanto alle disposizioni generali dell'organizzazione giudiziaria federale (art. 130 cpv. 1 LM) e le ordinanze di applicazione non contemplano alcunché. Del resto, nelle precedenti controversie in materia di controllo di sicurezza delle persone presentate dall'amministrazione al Tribunale federale correttamente è sempre stato il DDPS (se del caso per il tramite della sua segreteria generale; art. 49 cpv. 1 lett. a della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione [LOGA; RS 172.010]) la parte ricorrente (DTF 130 II 473; sentenze 8C_500/2013 del 15 gennaio 2014; 2A.65/2004 del 26 giugno 2004; 2A.90/2004 del 1o aprile 2004; 2A.34/2001 del 16 luglio 2001).
4.5 Non presentandosi alcuna norma del diritto federale che conferisce al ricorrente il diritto di ricorso al Tribunale federale, è quindi esclusa anche l'eventualità dell'art. 89 cpv. 2 lett. d LTF.
5. Ne segue che il ricorso è inammissibile.
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Art. 89 cpv. 1 LTF; legittimazione a ricorrere in generale. La clausola generale dell'art. 89 cpv. 1 LTF non conferisce ad autorità o unità amministrative senza personalità giuridica alcuna legittimazione a ricorrere al Tribunale federale (consid. 2.2 e 3.1).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,132
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140 II 65
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140 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.
X., geb. 1977, montenegrinischer Herkunft, lebt sei Juli 1997 in der Schweiz. Der Aufenthalt wurde ihm zunächst als Ehegatte zweier inzwischen aufgelöster Ehen mit hier niedergelassenen Ausländerinnen bewilligt. Am 15. Februar 2003 heiratete er die Schweizerin Y., geb. 1977. Aus der Ehe ging am 1. Juli 2004 ein gemeinsamer Sohn hervor.
B.
Am 4. Januar 2006 stellte X. als Ehegatte einer Schweizerin das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Dafür unterzeichnete er am 19. Juni 2007 eine Erklärung. Darin bestätigte er unter anderem, dass gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, dass er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und dass er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er heute noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. X. bestätigte unterschriftlich, zur Kenntnis genommen zu haben, dass falsche Angaben zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könnten. Am 11. Juli 2007 wurde X. erleichtert eingebürgert. Er erhielt nebst dem Schweizer Bürgerrecht diejenigen des Kantons und der Stadt Zürich.
C.
C.a
Am 26. Dezember 2007 wurde X. im Rahmen polizeilicher Ermittlungen gegen eine international tätige Gruppierung von balkanstämmigen Drogenhändlern festgenommen. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz wegen mehrfacher, mengenmässig qualifizierter und teilweise bandenmässig begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Drohung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
C.b
Nachdem der Kanton Zürich am 2. Juli 2012 seine Zustimmung erteilt hatte, erklärte das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 5. Juli 2012 die erleichterte Einbürgerung von X. für nichtig.
D.
Am 7. Oktober 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. November 2013 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil vom 7. Oktober 2013 aufzuheben; eventuell sei die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
F.
Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G.
X. hat ausdrücklich von weiteren Äusserungen zur Sache abgesehen.
H.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizerin lebt. Art. 26 Abs. 1 BüG setzt ferner in allgemeiner Weise voraus, dass der Bewerber in der Schweiz integriert ist (lit. a), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. b) und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. c). Alle Einbürgerungsvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch in demjenigen der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein (vgl.
BGE 135 II 161
E. 2 S. 165).
2.2
Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Über eine nachträgliche Änderung in
seinen Verhältnissen, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Einbürgerung entgegensteht, muss der Betroffene die Behörden unaufgefordert informieren. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sowie aus der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021). Die Behörde darf sich ihrerseits darauf verlassen, dass die einmal erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor zutreffen (vgl.
BGE 132 II 113
E. 3.2 S. 115 f.).
2.3
Gemäss dem am 1. März 2011 in Kraft getretenen Art. 41 Abs. 1
bis
BüG (in der Fassung vom 25. September 2009; AS 2011 347) kann die Einbürgerung innert zwei Jahren, nachdem das Bundesamt vom rechtserheblichen Sachverhalt Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innert acht Jahren nach dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nichtig erklärt werden. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Die Fristen stehen während eines Beschwerdeverfahrens still. Die Neuregelung löste die frühere fünfjährige Frist ab (vgl. AS 1952 1087).
3.
3.1
Im vorliegenden Fall ist vor Bundesgericht nicht strittig, dass die neue Fristenregelung von Art. 41 Abs. 1
bis
BüG Anwendung findet und die Fristen gewahrt sind.
3.2
Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Einbürgerungsvoraussetzung der Beachtung der Rechtsordnung bzw. die entsprechende Informationspflicht bezögen sich einzig auf bereits eröffnete und dem Gesuchsteller bekannte Strafuntersuchungen bzw. Strafurteile und nicht auf erst später entdeckte strafbare Handlungen, selbst wenn diese vor der Einbürgerung begangen worden seien. Der Beschwerdeführer habe erst nach seiner Verhaftung am 26. Dezember 2007, also rund ein halbes Jahr nach dem Einbürgerungsentscheid vom 11. Juli 2007, von der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung Kenntnis erhalten.
3.3
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 19. Juni 2007 eine Erklärung, wonach gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. Damals hatte er
bereits, wie ihm sehr wohl bewusst sein musste, Straftaten begangen und war er immer noch an solchen beteiligt (vgl. unten E. 3.5). Diese wurden allerdings erst später aufgedeckt. Im Zeitpunkt der Erklärung wusste der Beschwerdeführer nichts von einer Strafuntersuchung.
3.3.1
Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf zwei Erwägungen in bundesrätlichen Botschaften (vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 1987 III 293 ff.; vom 21. November 2001 zum Bürgerrecht für junge Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 1911 ff.). So finde sich in BBl 1987 III 305 Ziff. 22.2 die Erläuterung zu Art. 26 Abs. 1 lit. b BüG, wonach der Bewerber "einen guten straf- und betreibungsrechtlichen Leumund" haben müsse. Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann eine Tat, von der einzig der Bewerber als Täter Kenntnis habe, den Leumund als soziale Einschätzung durch Dritte nicht trüben. Noch klarer sei eine bundesrätliche Erwägung in BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3, wonach Beachten der schweizerischen Rechtsordnung insbesondere bedeute, "dass keine hängigen Strafverfahren sowie keine ungelöschten unbedingten und bedingten Freiheitsstrafen vorliegen" dürften.
3.3.2
Es ist unbestritten, dass das Verschweigen von ergangenen Strafurteilen oder hängigen Strafverfahren zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann (vgl. HARTMANN/MERZ, § 12 Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 12.61). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es bei der Beurteilung der Beachtung der Rechtsordnung aber nicht einzig auf die bereits bekannten Strafuntersuchungen und -urteile an. Entscheidend ist das tatsächliche Verhalten des Bewerbers und nicht, ob allfällige Strafdelikte schon vor der Einbürgerung entdeckt worden sind oder nicht. Kann der Bewerber selbst keine berechtigten Zweifel an der Strafbarkeit seines Verhaltens haben, täuscht er über eine Einbürgerungsvoraussetzung, wenn er nicht auf mögliche Straffolgen hinweist.
3.3.3
Daran ändern die vom Beschwerdeführer angerufenen Erläuterungen des Bundesrates nichts. Zwar mag der in BBl 1987 III 305 genannte Leumund rein grammatikalisch so verstanden werden, dass es sich einzig um die Aussensicht Dritter handelt. Ein solch wörtliches Verständnis dieser Erwägung greift aber mit Blick auf die Pflicht des Bewerbers, die nötigen Informationen im
Zusammenhang mit dem Leumund offenzulegen, zu kurz. Überdies belegt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in BBl 2002 1943, dass auch der Bundesrat von einem weiteren Verständnis ausging, als der Beschwerdeführer behauptet. Wenn dies in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_259/2009 vom 4. November 2009 sowie 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010, wo es um analoge Ausgangslagen ging, nicht vertieft wurde, beruht das demnach nicht darauf, dass es sich um "Ausreisser" handelt, wie der Beschwerdeführer meint. Vielmehr wurde es damals von den Beschwerdeführenden offenbar gar nicht vorgebracht. Das Bundesgericht ging denn auch ohne weiteres stillschweigend davon aus, die Mitwirkungspflicht des Bewerbers beziehe sich ebenfalls auf noch nicht entdecktes Verhalten, von dem dieser wissen musste, dass es strafbar war.
3.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen rechtsstaatliche Grundsätze, würde sich die Pflicht zur Mitwirkung auf die Mitteilung von noch nicht strafrechtlich verfolgten Handlungen erstrecken, weil dies im Ergebnis einem Zwang zur Selbstanzeige gleichkomme. Das sei nach Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie neuerdings gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO verboten.
3.4.1
Mit dieser Frage hat sich das Bundesgericht bereits auseinander gesetzt, wie auch dem Beschwerdeführer bekannt ist. Gemäss der Rechtsprechung ist zunächst offen, ob die angerufenen Bestimmungen und namentlich das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verbot der Selbstbelastung im Einbürgerungsverfahren überhaupt anwendbar sind (vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.1 und 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann auch hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls steht es dem potentiellen Bewerber frei, eine Selbstanzeige zu vermeiden, indem er auf ein Einbürgerungsgesuch verzichtet.
3.4.2
Der Beschwerdeführer hält diese im Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.2 gezogene Folgerung, worauf sich der angefochtene Entscheid stützt, für bundesrechtswidrig. Die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ist jedoch nicht vergleichbar mit einem amtlich durchgeführten Verfahren wie etwa einem Strafprozess, in dem niemand gezwungen ist, sich selbst zu belasten, oder einem Konkurs- oder Steuerverfahren, wo derselbe Grundsatz zumindest teilweise Anwendung findet (vgl. etwa
BGE 138 IV 47
sowie das Urteil des Bundesgerichts 6B_843/2011
vom 23. August 2012). Vielmehr handelt es sich bei der Einbürgerung um ein allein vom Bewerber eingeleitetes Gesuchsverfahren. Er hat die Disposition über das Verfahren und kann es durch Rückzug des Gesuchs auch wieder beenden. Die Einleitung oder Fortsetzung einer Einbürgerung von Amtes wegen gibt es nicht. Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG schreibt die Mitwirkungspflicht insbesondere ausdrücklich für Gesuchsverfahren vor. Was insofern für begünstigende Tatsachen offensichtlich ist (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 15 zu Art. 13 VwVG), muss grundsätzlich auch für eventuell nachteilige Umstände gelten. Das Ausmass der Mitwirkungspflicht richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und insbesondere nach der Zumutbarkeit der gestellten Anforderungen (AUER, a.a.O., N. 6 zu Art. 13 VwVG). Dabei spielt die Freiwilligkeit des Einbürgerungsverfahrens eine massgebliche Rolle. Entscheidet sich der Bewerber, ein Einbürgerungsgesuch zu stellen, dann ist es grundsätzlich zumutbar und verhältnismässig, dass er über alle für die Einbürgerung wesentlichen Umstände Auskunft zu erteilen hat. Das gilt auch, wenn sich dies auf strafbares oder auf potentiell strafbares Verhalten bezieht, soweit dies dem Bewerber bekannt oder jedenfalls erkennbar war. Bei Unklarheit über die strafrechtliche Tragweite einer Handlung wäre gegebenenfalls wie bei hängigen Ermittlungen die Sistierung des Einbürgerungsverfahrens zu erwägen (vgl. LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 253).
3.4.3
Hinzu kommt, dass es bei der Einbürgerung keinen ordentlichen Widerruf der Einbürgerung gibt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen entgegen der Auffassung der entscheidenden Behörde gar nicht erfüllt waren. Möglich ist nur die Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG (vgl.
BGE 120 Ib 193
; HARTMANN/MERZ, a.a.O., Rz. 12.57) unter den entsprechenden erschwerten Voraussetzungen, wie insbesondere der Täuschung über wesentliche Tatsachen. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung geht aber, im Unterschied zum ordentlichen Widerruf, durch Zeitablauf unter, was spätestens nach acht Jahren der Fall ist. Ein Rückkommen auf einen Einbürgerungsentscheid erweist sich damit im Vergleich zum ordentlichen Widerruf von behördlichen Verfügungen als doppelt erschwert. Unter diesen Umständen erscheint es erst recht nicht unzumutbar bzw. rechtfertigt es sich, die Mitwirkungspflicht
im Einbürgerungsverfahren auch für noch unentdeckte Straftaten gelten zu lassen.
3.5
Die Vorinstanz hat die Straftaten des Beschwerdeführers, für die er nach erfolgter Einbürgerung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt wurde, für das Bundesgericht verbindlich aufgelistet. Es handelt sich um eine Reihe von Delikten aus dem Bereich der Drogenbeschaffung und des Betäubungsmittelhandels. Ins Gewicht fallen insbesondere der Handel mit insgesamt 950 Gramm Kokaingemisch sowie strafbare Vorbereitungshandlungen für den weiteren Handel von Kokain in grösserem Umfang. Dabei geht es um bedeutende Straftaten, was auch in der Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren zum Ausdruck kommt, zu welcher der Beschwerdeführer verurteilt wurde. Dass diese Strafdelikte, die der Beschwerdeführer zum grössten Teil bereits vor der Einbürgerung begangen hatte, eine solche ausgeschlossen hätten, ist offensichtlich. Indem er die entsprechenden Umstände gegenüber den Einbürgerungsbehörden verschwieg, setzte er einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 41 BüG. Weder sind besondere Gründe für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Informationspflicht ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Nichtigerklärung der Einbürgerung sei unverhältnismässig. Sie führe bei ihm zur Staatenlosigkeit, weil er inzwischen auch nicht mehr über seine frühere montenegrinische Staatsangehörigkeit verfüge. Ferner berücksichtige sie seine familiäre Situation nicht, denn der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts führe dazu, dass er die Schweiz verlassen müsse und dadurch von seiner Ehefrau und seinem heute neunjährigen Sohn getrennt werde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er aufgrund eines im Jahre 2004 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas an zunehmenden gesundheitlichen Beschwerden leide, die therapiert werden müssten. Überdies handle es sich bei Art. 41 BüG als Kann- Bestimmung um eine Ermessensnorm, und die Vorinstanzen hätten dieses Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt.
4.2
Wie anderes Verwaltungshandeln auch, ist die Zulässigkeit der Nichtigerklärung einer Einbürgerung am Gesetzeszweck und ergänzend am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu messen (vgl. die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 135 II 161
E. 5.4 S. 171).
4.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der direkte Adressat der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung eine
allfällige Staatenlosigkeit hinzunehmen, andernfalls potentiell Staatenlose vor einer Nichtigerklärung absolut geschützt wären (Urteil 1C_390/2011 vom 22. August 2012 E. 7.1). Das muss jedenfalls gelten, soweit wie hier die Nichtigerklärung bzw. die Staatenlosigkeit selbstverschuldet ist (vgl. das Urteil 5A.18/2003 vom 19. November 2003 E. 3.3, in: ZBl 105/2004 S. 454). Der Beschwerdeführer bringt keine überzeugenden Argumente vor, weshalb davon abgewichen werden sollte.
4.2.2
Angesichts der erheblichen Straffälligkeit des Beschwerdeführers erweist sich die Nichtigerklärung sodann mit Blick auf die gesetzlichen Integrationsanforderungen als klar vom Gesetzeszweck gedeckt und verhältnismässig. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers bildet, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Darüber wird die zuständige Migrationsbehörde nach Rechtskraft der Nichtigerklärung in Anwendung des Ausländerrechts zu entscheiden haben (vgl.
BGE 135 II 1
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.1). Die familiären Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen werden im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dasselbe gilt für die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden, soweit diese allenfalls einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu begründen vermöchten. Dass die Chancen auf eine ausländerrechtliche Bewilligung allenfalls klein sind, wie der Beschwerdeführer geltend macht, rechtfertigt nicht, dieselben Umstände zusätzlich schon im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung zu berücksichtigen. Vielmehr handelt es sich um zwei getrennte Verfahren mit je eigenen Kriterien.
4.2.3
Dass der Beschwerdeführer aufgrund des Schweizer Bürgerrechts vor einer Wegweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV absolut, als Ausländer hingegen in Anwendung von Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV bzw. von Art. 8 EMRK bloss relativ geschützt wäre, kann die Aufrechterhaltung einer unberechtigten und durch Täuschung erwirkten Einbürgerung angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen erheblichen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ebenfalls nicht rechtfertigen.
4.3
Schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanzen ihr Ermessen pflichtwidrig ausgeübt haben sollten. Der Beschwerdeführer hat die Einbürgerung unter Vorspiegelung falscher Tatsachen
erwirkt. Angesichts dieses Umstandes und der erheblichen Straftaten des Beschwerdeführers verletzt es Bundesrecht nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessenausübung, seine Einbürgerung nichtig zu erklären.
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de
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Art. 27 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 BüG; Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Erklärt der Bewerber im Einbürgerungsverfahren wahrheitswidrig unter Verschweigen von noch unentdeckten Straftaten, die schweizerische Rechtsordnung einzuhalten, erfüllt er die Voraussetzungen der Nichtigerklärung der nachmaligen Einbürgerung. Dies verstösst nicht gegen das Verbot der Selbstanzeige, da es sich um ein freiwillig eingeleitetes Verfahren handelt und das Einbürgerungsgesuch jederzeit zurückgezogen werden kann. Die Nichtigerklärung muss verhältnismässig sein (E. 2-4).
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de
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administrative law and public international law
| 2,014
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,133
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140 II 65
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140 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.
X., geb. 1977, montenegrinischer Herkunft, lebt sei Juli 1997 in der Schweiz. Der Aufenthalt wurde ihm zunächst als Ehegatte zweier inzwischen aufgelöster Ehen mit hier niedergelassenen Ausländerinnen bewilligt. Am 15. Februar 2003 heiratete er die Schweizerin Y., geb. 1977. Aus der Ehe ging am 1. Juli 2004 ein gemeinsamer Sohn hervor.
B.
Am 4. Januar 2006 stellte X. als Ehegatte einer Schweizerin das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Dafür unterzeichnete er am 19. Juni 2007 eine Erklärung. Darin bestätigte er unter anderem, dass gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, dass er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und dass er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er heute noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. X. bestätigte unterschriftlich, zur Kenntnis genommen zu haben, dass falsche Angaben zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könnten. Am 11. Juli 2007 wurde X. erleichtert eingebürgert. Er erhielt nebst dem Schweizer Bürgerrecht diejenigen des Kantons und der Stadt Zürich.
C.
C.a
Am 26. Dezember 2007 wurde X. im Rahmen polizeilicher Ermittlungen gegen eine international tätige Gruppierung von balkanstämmigen Drogenhändlern festgenommen. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz wegen mehrfacher, mengenmässig qualifizierter und teilweise bandenmässig begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Drohung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
C.b
Nachdem der Kanton Zürich am 2. Juli 2012 seine Zustimmung erteilt hatte, erklärte das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 5. Juli 2012 die erleichterte Einbürgerung von X. für nichtig.
D.
Am 7. Oktober 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. November 2013 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil vom 7. Oktober 2013 aufzuheben; eventuell sei die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
F.
Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G.
X. hat ausdrücklich von weiteren Äusserungen zur Sache abgesehen.
H.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizerin lebt. Art. 26 Abs. 1 BüG setzt ferner in allgemeiner Weise voraus, dass der Bewerber in der Schweiz integriert ist (lit. a), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. b) und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. c). Alle Einbürgerungsvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch in demjenigen der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein (vgl.
BGE 135 II 161
E. 2 S. 165).
2.2
Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Über eine nachträgliche Änderung in
seinen Verhältnissen, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Einbürgerung entgegensteht, muss der Betroffene die Behörden unaufgefordert informieren. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sowie aus der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021). Die Behörde darf sich ihrerseits darauf verlassen, dass die einmal erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor zutreffen (vgl.
BGE 132 II 113
E. 3.2 S. 115 f.).
2.3
Gemäss dem am 1. März 2011 in Kraft getretenen Art. 41 Abs. 1
bis
BüG (in der Fassung vom 25. September 2009; AS 2011 347) kann die Einbürgerung innert zwei Jahren, nachdem das Bundesamt vom rechtserheblichen Sachverhalt Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innert acht Jahren nach dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nichtig erklärt werden. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Die Fristen stehen während eines Beschwerdeverfahrens still. Die Neuregelung löste die frühere fünfjährige Frist ab (vgl. AS 1952 1087).
3.
3.1
Im vorliegenden Fall ist vor Bundesgericht nicht strittig, dass die neue Fristenregelung von Art. 41 Abs. 1
bis
BüG Anwendung findet und die Fristen gewahrt sind.
3.2
Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Einbürgerungsvoraussetzung der Beachtung der Rechtsordnung bzw. die entsprechende Informationspflicht bezögen sich einzig auf bereits eröffnete und dem Gesuchsteller bekannte Strafuntersuchungen bzw. Strafurteile und nicht auf erst später entdeckte strafbare Handlungen, selbst wenn diese vor der Einbürgerung begangen worden seien. Der Beschwerdeführer habe erst nach seiner Verhaftung am 26. Dezember 2007, also rund ein halbes Jahr nach dem Einbürgerungsentscheid vom 11. Juli 2007, von der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung Kenntnis erhalten.
3.3
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 19. Juni 2007 eine Erklärung, wonach gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. Damals hatte er
bereits, wie ihm sehr wohl bewusst sein musste, Straftaten begangen und war er immer noch an solchen beteiligt (vgl. unten E. 3.5). Diese wurden allerdings erst später aufgedeckt. Im Zeitpunkt der Erklärung wusste der Beschwerdeführer nichts von einer Strafuntersuchung.
3.3.1
Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf zwei Erwägungen in bundesrätlichen Botschaften (vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 1987 III 293 ff.; vom 21. November 2001 zum Bürgerrecht für junge Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 1911 ff.). So finde sich in BBl 1987 III 305 Ziff. 22.2 die Erläuterung zu Art. 26 Abs. 1 lit. b BüG, wonach der Bewerber "einen guten straf- und betreibungsrechtlichen Leumund" haben müsse. Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann eine Tat, von der einzig der Bewerber als Täter Kenntnis habe, den Leumund als soziale Einschätzung durch Dritte nicht trüben. Noch klarer sei eine bundesrätliche Erwägung in BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3, wonach Beachten der schweizerischen Rechtsordnung insbesondere bedeute, "dass keine hängigen Strafverfahren sowie keine ungelöschten unbedingten und bedingten Freiheitsstrafen vorliegen" dürften.
3.3.2
Es ist unbestritten, dass das Verschweigen von ergangenen Strafurteilen oder hängigen Strafverfahren zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann (vgl. HARTMANN/MERZ, § 12 Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 12.61). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es bei der Beurteilung der Beachtung der Rechtsordnung aber nicht einzig auf die bereits bekannten Strafuntersuchungen und -urteile an. Entscheidend ist das tatsächliche Verhalten des Bewerbers und nicht, ob allfällige Strafdelikte schon vor der Einbürgerung entdeckt worden sind oder nicht. Kann der Bewerber selbst keine berechtigten Zweifel an der Strafbarkeit seines Verhaltens haben, täuscht er über eine Einbürgerungsvoraussetzung, wenn er nicht auf mögliche Straffolgen hinweist.
3.3.3
Daran ändern die vom Beschwerdeführer angerufenen Erläuterungen des Bundesrates nichts. Zwar mag der in BBl 1987 III 305 genannte Leumund rein grammatikalisch so verstanden werden, dass es sich einzig um die Aussensicht Dritter handelt. Ein solch wörtliches Verständnis dieser Erwägung greift aber mit Blick auf die Pflicht des Bewerbers, die nötigen Informationen im
Zusammenhang mit dem Leumund offenzulegen, zu kurz. Überdies belegt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in BBl 2002 1943, dass auch der Bundesrat von einem weiteren Verständnis ausging, als der Beschwerdeführer behauptet. Wenn dies in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_259/2009 vom 4. November 2009 sowie 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010, wo es um analoge Ausgangslagen ging, nicht vertieft wurde, beruht das demnach nicht darauf, dass es sich um "Ausreisser" handelt, wie der Beschwerdeführer meint. Vielmehr wurde es damals von den Beschwerdeführenden offenbar gar nicht vorgebracht. Das Bundesgericht ging denn auch ohne weiteres stillschweigend davon aus, die Mitwirkungspflicht des Bewerbers beziehe sich ebenfalls auf noch nicht entdecktes Verhalten, von dem dieser wissen musste, dass es strafbar war.
3.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen rechtsstaatliche Grundsätze, würde sich die Pflicht zur Mitwirkung auf die Mitteilung von noch nicht strafrechtlich verfolgten Handlungen erstrecken, weil dies im Ergebnis einem Zwang zur Selbstanzeige gleichkomme. Das sei nach Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie neuerdings gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO verboten.
3.4.1
Mit dieser Frage hat sich das Bundesgericht bereits auseinander gesetzt, wie auch dem Beschwerdeführer bekannt ist. Gemäss der Rechtsprechung ist zunächst offen, ob die angerufenen Bestimmungen und namentlich das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verbot der Selbstbelastung im Einbürgerungsverfahren überhaupt anwendbar sind (vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.1 und 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann auch hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls steht es dem potentiellen Bewerber frei, eine Selbstanzeige zu vermeiden, indem er auf ein Einbürgerungsgesuch verzichtet.
3.4.2
Der Beschwerdeführer hält diese im Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.2 gezogene Folgerung, worauf sich der angefochtene Entscheid stützt, für bundesrechtswidrig. Die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ist jedoch nicht vergleichbar mit einem amtlich durchgeführten Verfahren wie etwa einem Strafprozess, in dem niemand gezwungen ist, sich selbst zu belasten, oder einem Konkurs- oder Steuerverfahren, wo derselbe Grundsatz zumindest teilweise Anwendung findet (vgl. etwa
BGE 138 IV 47
sowie das Urteil des Bundesgerichts 6B_843/2011
vom 23. August 2012). Vielmehr handelt es sich bei der Einbürgerung um ein allein vom Bewerber eingeleitetes Gesuchsverfahren. Er hat die Disposition über das Verfahren und kann es durch Rückzug des Gesuchs auch wieder beenden. Die Einleitung oder Fortsetzung einer Einbürgerung von Amtes wegen gibt es nicht. Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG schreibt die Mitwirkungspflicht insbesondere ausdrücklich für Gesuchsverfahren vor. Was insofern für begünstigende Tatsachen offensichtlich ist (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 15 zu Art. 13 VwVG), muss grundsätzlich auch für eventuell nachteilige Umstände gelten. Das Ausmass der Mitwirkungspflicht richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und insbesondere nach der Zumutbarkeit der gestellten Anforderungen (AUER, a.a.O., N. 6 zu Art. 13 VwVG). Dabei spielt die Freiwilligkeit des Einbürgerungsverfahrens eine massgebliche Rolle. Entscheidet sich der Bewerber, ein Einbürgerungsgesuch zu stellen, dann ist es grundsätzlich zumutbar und verhältnismässig, dass er über alle für die Einbürgerung wesentlichen Umstände Auskunft zu erteilen hat. Das gilt auch, wenn sich dies auf strafbares oder auf potentiell strafbares Verhalten bezieht, soweit dies dem Bewerber bekannt oder jedenfalls erkennbar war. Bei Unklarheit über die strafrechtliche Tragweite einer Handlung wäre gegebenenfalls wie bei hängigen Ermittlungen die Sistierung des Einbürgerungsverfahrens zu erwägen (vgl. LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 253).
3.4.3
Hinzu kommt, dass es bei der Einbürgerung keinen ordentlichen Widerruf der Einbürgerung gibt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen entgegen der Auffassung der entscheidenden Behörde gar nicht erfüllt waren. Möglich ist nur die Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG (vgl.
BGE 120 Ib 193
; HARTMANN/MERZ, a.a.O., Rz. 12.57) unter den entsprechenden erschwerten Voraussetzungen, wie insbesondere der Täuschung über wesentliche Tatsachen. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung geht aber, im Unterschied zum ordentlichen Widerruf, durch Zeitablauf unter, was spätestens nach acht Jahren der Fall ist. Ein Rückkommen auf einen Einbürgerungsentscheid erweist sich damit im Vergleich zum ordentlichen Widerruf von behördlichen Verfügungen als doppelt erschwert. Unter diesen Umständen erscheint es erst recht nicht unzumutbar bzw. rechtfertigt es sich, die Mitwirkungspflicht
im Einbürgerungsverfahren auch für noch unentdeckte Straftaten gelten zu lassen.
3.5
Die Vorinstanz hat die Straftaten des Beschwerdeführers, für die er nach erfolgter Einbürgerung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt wurde, für das Bundesgericht verbindlich aufgelistet. Es handelt sich um eine Reihe von Delikten aus dem Bereich der Drogenbeschaffung und des Betäubungsmittelhandels. Ins Gewicht fallen insbesondere der Handel mit insgesamt 950 Gramm Kokaingemisch sowie strafbare Vorbereitungshandlungen für den weiteren Handel von Kokain in grösserem Umfang. Dabei geht es um bedeutende Straftaten, was auch in der Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren zum Ausdruck kommt, zu welcher der Beschwerdeführer verurteilt wurde. Dass diese Strafdelikte, die der Beschwerdeführer zum grössten Teil bereits vor der Einbürgerung begangen hatte, eine solche ausgeschlossen hätten, ist offensichtlich. Indem er die entsprechenden Umstände gegenüber den Einbürgerungsbehörden verschwieg, setzte er einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 41 BüG. Weder sind besondere Gründe für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Informationspflicht ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Nichtigerklärung der Einbürgerung sei unverhältnismässig. Sie führe bei ihm zur Staatenlosigkeit, weil er inzwischen auch nicht mehr über seine frühere montenegrinische Staatsangehörigkeit verfüge. Ferner berücksichtige sie seine familiäre Situation nicht, denn der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts führe dazu, dass er die Schweiz verlassen müsse und dadurch von seiner Ehefrau und seinem heute neunjährigen Sohn getrennt werde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er aufgrund eines im Jahre 2004 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas an zunehmenden gesundheitlichen Beschwerden leide, die therapiert werden müssten. Überdies handle es sich bei Art. 41 BüG als Kann- Bestimmung um eine Ermessensnorm, und die Vorinstanzen hätten dieses Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt.
4.2
Wie anderes Verwaltungshandeln auch, ist die Zulässigkeit der Nichtigerklärung einer Einbürgerung am Gesetzeszweck und ergänzend am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu messen (vgl. die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 135 II 161
E. 5.4 S. 171).
4.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der direkte Adressat der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung eine
allfällige Staatenlosigkeit hinzunehmen, andernfalls potentiell Staatenlose vor einer Nichtigerklärung absolut geschützt wären (Urteil 1C_390/2011 vom 22. August 2012 E. 7.1). Das muss jedenfalls gelten, soweit wie hier die Nichtigerklärung bzw. die Staatenlosigkeit selbstverschuldet ist (vgl. das Urteil 5A.18/2003 vom 19. November 2003 E. 3.3, in: ZBl 105/2004 S. 454). Der Beschwerdeführer bringt keine überzeugenden Argumente vor, weshalb davon abgewichen werden sollte.
4.2.2
Angesichts der erheblichen Straffälligkeit des Beschwerdeführers erweist sich die Nichtigerklärung sodann mit Blick auf die gesetzlichen Integrationsanforderungen als klar vom Gesetzeszweck gedeckt und verhältnismässig. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers bildet, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Darüber wird die zuständige Migrationsbehörde nach Rechtskraft der Nichtigerklärung in Anwendung des Ausländerrechts zu entscheiden haben (vgl.
BGE 135 II 1
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.1). Die familiären Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen werden im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dasselbe gilt für die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden, soweit diese allenfalls einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu begründen vermöchten. Dass die Chancen auf eine ausländerrechtliche Bewilligung allenfalls klein sind, wie der Beschwerdeführer geltend macht, rechtfertigt nicht, dieselben Umstände zusätzlich schon im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung zu berücksichtigen. Vielmehr handelt es sich um zwei getrennte Verfahren mit je eigenen Kriterien.
4.2.3
Dass der Beschwerdeführer aufgrund des Schweizer Bürgerrechts vor einer Wegweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV absolut, als Ausländer hingegen in Anwendung von Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV bzw. von Art. 8 EMRK bloss relativ geschützt wäre, kann die Aufrechterhaltung einer unberechtigten und durch Täuschung erwirkten Einbürgerung angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen erheblichen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ebenfalls nicht rechtfertigen.
4.3
Schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanzen ihr Ermessen pflichtwidrig ausgeübt haben sollten. Der Beschwerdeführer hat die Einbürgerung unter Vorspiegelung falscher Tatsachen
erwirkt. Angesichts dieses Umstandes und der erheblichen Straftaten des Beschwerdeführers verletzt es Bundesrecht nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessenausübung, seine Einbürgerung nichtig zu erklären.
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de
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Art. 27 al. 1 ainsi qu'art. 41 al. 1 LN; annulation de la naturalisation facilitée. Les conditions pour l'annulation de la naturalisation facilitée sont remplies lorsque le candidat a caché avoir commis des infractions non encore découvertes et a menti en déclarant avoir respecté l'ordre juridique suisse. Cette annulation ne viole pas le principe selon lequel nul n'est tenu de s'accuser soi-même puisqu'il s'agit d'une procédure initiée volontairement et que la demande de naturalisation peut en tout temps être retirée. L'annulation doit être proportionnelle (consid. 2-4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 II 65
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140 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.
X., geb. 1977, montenegrinischer Herkunft, lebt sei Juli 1997 in der Schweiz. Der Aufenthalt wurde ihm zunächst als Ehegatte zweier inzwischen aufgelöster Ehen mit hier niedergelassenen Ausländerinnen bewilligt. Am 15. Februar 2003 heiratete er die Schweizerin Y., geb. 1977. Aus der Ehe ging am 1. Juli 2004 ein gemeinsamer Sohn hervor.
B.
Am 4. Januar 2006 stellte X. als Ehegatte einer Schweizerin das Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Dafür unterzeichnete er am 19. Juni 2007 eine Erklärung. Darin bestätigte er unter anderem, dass gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, dass er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und dass er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er heute noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. X. bestätigte unterschriftlich, zur Kenntnis genommen zu haben, dass falsche Angaben zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen könnten. Am 11. Juli 2007 wurde X. erleichtert eingebürgert. Er erhielt nebst dem Schweizer Bürgerrecht diejenigen des Kantons und der Stadt Zürich.
C.
C.a
Am 26. Dezember 2007 wurde X. im Rahmen polizeilicher Ermittlungen gegen eine international tätige Gruppierung von balkanstämmigen Drogenhändlern festgenommen. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich in zweiter Instanz wegen mehrfacher, mengenmässig qualifizierter und teilweise bandenmässig begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Drohung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
C.b
Nachdem der Kanton Zürich am 2. Juli 2012 seine Zustimmung erteilt hatte, erklärte das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 5. Juli 2012 die erleichterte Einbürgerung von X. für nichtig.
D.
Am 7. Oktober 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. November 2013 an das Bundesgericht beantragt X., das Urteil vom 7. Oktober 2013 aufzuheben; eventuell sei die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
F.
Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G.
X. hat ausdrücklich von weiteren Äusserungen zur Sache abgesehen.
H.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizerin lebt. Art. 26 Abs. 1 BüG setzt ferner in allgemeiner Weise voraus, dass der Bewerber in der Schweiz integriert ist (lit. a), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. b) und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. c). Alle Einbürgerungsvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch in demjenigen der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein (vgl.
BGE 135 II 161
E. 2 S. 165).
2.2
Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (
BGE 132 II 113
E. 3.1 S. 115). Über eine nachträgliche Änderung in
seinen Verhältnissen, von der er weiss oder wissen muss, dass sie einer Einbürgerung entgegensteht, muss der Betroffene die Behörden unaufgefordert informieren. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sowie aus der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021). Die Behörde darf sich ihrerseits darauf verlassen, dass die einmal erteilten Auskünfte bei passivem Verhalten des Gesuchstellers nach wie vor zutreffen (vgl.
BGE 132 II 113
E. 3.2 S. 115 f.).
2.3
Gemäss dem am 1. März 2011 in Kraft getretenen Art. 41 Abs. 1
bis
BüG (in der Fassung vom 25. September 2009; AS 2011 347) kann die Einbürgerung innert zwei Jahren, nachdem das Bundesamt vom rechtserheblichen Sachverhalt Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innert acht Jahren nach dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nichtig erklärt werden. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Die Fristen stehen während eines Beschwerdeverfahrens still. Die Neuregelung löste die frühere fünfjährige Frist ab (vgl. AS 1952 1087).
3.
3.1
Im vorliegenden Fall ist vor Bundesgericht nicht strittig, dass die neue Fristenregelung von Art. 41 Abs. 1
bis
BüG Anwendung findet und die Fristen gewahrt sind.
3.2
Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Einbürgerungsvoraussetzung der Beachtung der Rechtsordnung bzw. die entsprechende Informationspflicht bezögen sich einzig auf bereits eröffnete und dem Gesuchsteller bekannte Strafuntersuchungen bzw. Strafurteile und nicht auf erst später entdeckte strafbare Handlungen, selbst wenn diese vor der Einbürgerung begangen worden seien. Der Beschwerdeführer habe erst nach seiner Verhaftung am 26. Dezember 2007, also rund ein halbes Jahr nach dem Einbürgerungsentscheid vom 11. Juli 2007, von der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung Kenntnis erhalten.
3.3
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 19. Juni 2007 eine Erklärung, wonach gegen ihn weder in der Schweiz noch anderswo Strafverfahren hängig seien, er in den letzten zehn Jahren die Rechtsordnung der Schweiz beachtet und er auch darüber hinaus keine strafbaren Handlungen begangen habe, für die er noch mit einer Strafverfolgung oder Verurteilung rechnen müsse. Damals hatte er
bereits, wie ihm sehr wohl bewusst sein musste, Straftaten begangen und war er immer noch an solchen beteiligt (vgl. unten E. 3.5). Diese wurden allerdings erst später aufgedeckt. Im Zeitpunkt der Erklärung wusste der Beschwerdeführer nichts von einer Strafuntersuchung.
3.3.1
Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf zwei Erwägungen in bundesrätlichen Botschaften (vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 1987 III 293 ff.; vom 21. November 2001 zum Bürgerrecht für junge Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 1911 ff.). So finde sich in BBl 1987 III 305 Ziff. 22.2 die Erläuterung zu Art. 26 Abs. 1 lit. b BüG, wonach der Bewerber "einen guten straf- und betreibungsrechtlichen Leumund" haben müsse. Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann eine Tat, von der einzig der Bewerber als Täter Kenntnis habe, den Leumund als soziale Einschätzung durch Dritte nicht trüben. Noch klarer sei eine bundesrätliche Erwägung in BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3, wonach Beachten der schweizerischen Rechtsordnung insbesondere bedeute, "dass keine hängigen Strafverfahren sowie keine ungelöschten unbedingten und bedingten Freiheitsstrafen vorliegen" dürften.
3.3.2
Es ist unbestritten, dass das Verschweigen von ergangenen Strafurteilen oder hängigen Strafverfahren zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann (vgl. HARTMANN/MERZ, § 12 Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 12.61). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es bei der Beurteilung der Beachtung der Rechtsordnung aber nicht einzig auf die bereits bekannten Strafuntersuchungen und -urteile an. Entscheidend ist das tatsächliche Verhalten des Bewerbers und nicht, ob allfällige Strafdelikte schon vor der Einbürgerung entdeckt worden sind oder nicht. Kann der Bewerber selbst keine berechtigten Zweifel an der Strafbarkeit seines Verhaltens haben, täuscht er über eine Einbürgerungsvoraussetzung, wenn er nicht auf mögliche Straffolgen hinweist.
3.3.3
Daran ändern die vom Beschwerdeführer angerufenen Erläuterungen des Bundesrates nichts. Zwar mag der in BBl 1987 III 305 genannte Leumund rein grammatikalisch so verstanden werden, dass es sich einzig um die Aussensicht Dritter handelt. Ein solch wörtliches Verständnis dieser Erwägung greift aber mit Blick auf die Pflicht des Bewerbers, die nötigen Informationen im
Zusammenhang mit dem Leumund offenzulegen, zu kurz. Überdies belegt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in BBl 2002 1943, dass auch der Bundesrat von einem weiteren Verständnis ausging, als der Beschwerdeführer behauptet. Wenn dies in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_259/2009 vom 4. November 2009 sowie 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010, wo es um analoge Ausgangslagen ging, nicht vertieft wurde, beruht das demnach nicht darauf, dass es sich um "Ausreisser" handelt, wie der Beschwerdeführer meint. Vielmehr wurde es damals von den Beschwerdeführenden offenbar gar nicht vorgebracht. Das Bundesgericht ging denn auch ohne weiteres stillschweigend davon aus, die Mitwirkungspflicht des Bewerbers beziehe sich ebenfalls auf noch nicht entdecktes Verhalten, von dem dieser wissen musste, dass es strafbar war.
3.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen rechtsstaatliche Grundsätze, würde sich die Pflicht zur Mitwirkung auf die Mitteilung von noch nicht strafrechtlich verfolgten Handlungen erstrecken, weil dies im Ergebnis einem Zwang zur Selbstanzeige gleichkomme. Das sei nach Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie neuerdings gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO verboten.
3.4.1
Mit dieser Frage hat sich das Bundesgericht bereits auseinander gesetzt, wie auch dem Beschwerdeführer bekannt ist. Gemäss der Rechtsprechung ist zunächst offen, ob die angerufenen Bestimmungen und namentlich das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verbot der Selbstbelastung im Einbürgerungsverfahren überhaupt anwendbar sind (vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.1 und 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann auch hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls steht es dem potentiellen Bewerber frei, eine Selbstanzeige zu vermeiden, indem er auf ein Einbürgerungsgesuch verzichtet.
3.4.2
Der Beschwerdeführer hält diese im Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2010 vom 23. Juli 2010 E. 3.3.2 gezogene Folgerung, worauf sich der angefochtene Entscheid stützt, für bundesrechtswidrig. Die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage ist jedoch nicht vergleichbar mit einem amtlich durchgeführten Verfahren wie etwa einem Strafprozess, in dem niemand gezwungen ist, sich selbst zu belasten, oder einem Konkurs- oder Steuerverfahren, wo derselbe Grundsatz zumindest teilweise Anwendung findet (vgl. etwa
BGE 138 IV 47
sowie das Urteil des Bundesgerichts 6B_843/2011
vom 23. August 2012). Vielmehr handelt es sich bei der Einbürgerung um ein allein vom Bewerber eingeleitetes Gesuchsverfahren. Er hat die Disposition über das Verfahren und kann es durch Rückzug des Gesuchs auch wieder beenden. Die Einleitung oder Fortsetzung einer Einbürgerung von Amtes wegen gibt es nicht. Art. 13 Abs. 1 lit. a VwVG schreibt die Mitwirkungspflicht insbesondere ausdrücklich für Gesuchsverfahren vor. Was insofern für begünstigende Tatsachen offensichtlich ist (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 15 zu Art. 13 VwVG), muss grundsätzlich auch für eventuell nachteilige Umstände gelten. Das Ausmass der Mitwirkungspflicht richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und insbesondere nach der Zumutbarkeit der gestellten Anforderungen (AUER, a.a.O., N. 6 zu Art. 13 VwVG). Dabei spielt die Freiwilligkeit des Einbürgerungsverfahrens eine massgebliche Rolle. Entscheidet sich der Bewerber, ein Einbürgerungsgesuch zu stellen, dann ist es grundsätzlich zumutbar und verhältnismässig, dass er über alle für die Einbürgerung wesentlichen Umstände Auskunft zu erteilen hat. Das gilt auch, wenn sich dies auf strafbares oder auf potentiell strafbares Verhalten bezieht, soweit dies dem Bewerber bekannt oder jedenfalls erkennbar war. Bei Unklarheit über die strafrechtliche Tragweite einer Handlung wäre gegebenenfalls wie bei hängigen Ermittlungen die Sistierung des Einbürgerungsverfahrens zu erwägen (vgl. LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 253).
3.4.3
Hinzu kommt, dass es bei der Einbürgerung keinen ordentlichen Widerruf der Einbürgerung gibt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen entgegen der Auffassung der entscheidenden Behörde gar nicht erfüllt waren. Möglich ist nur die Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG (vgl.
BGE 120 Ib 193
; HARTMANN/MERZ, a.a.O., Rz. 12.57) unter den entsprechenden erschwerten Voraussetzungen, wie insbesondere der Täuschung über wesentliche Tatsachen. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung geht aber, im Unterschied zum ordentlichen Widerruf, durch Zeitablauf unter, was spätestens nach acht Jahren der Fall ist. Ein Rückkommen auf einen Einbürgerungsentscheid erweist sich damit im Vergleich zum ordentlichen Widerruf von behördlichen Verfügungen als doppelt erschwert. Unter diesen Umständen erscheint es erst recht nicht unzumutbar bzw. rechtfertigt es sich, die Mitwirkungspflicht
im Einbürgerungsverfahren auch für noch unentdeckte Straftaten gelten zu lassen.
3.5
Die Vorinstanz hat die Straftaten des Beschwerdeführers, für die er nach erfolgter Einbürgerung zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt wurde, für das Bundesgericht verbindlich aufgelistet. Es handelt sich um eine Reihe von Delikten aus dem Bereich der Drogenbeschaffung und des Betäubungsmittelhandels. Ins Gewicht fallen insbesondere der Handel mit insgesamt 950 Gramm Kokaingemisch sowie strafbare Vorbereitungshandlungen für den weiteren Handel von Kokain in grösserem Umfang. Dabei geht es um bedeutende Straftaten, was auch in der Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren zum Ausdruck kommt, zu welcher der Beschwerdeführer verurteilt wurde. Dass diese Strafdelikte, die der Beschwerdeführer zum grössten Teil bereits vor der Einbürgerung begangen hatte, eine solche ausgeschlossen hätten, ist offensichtlich. Indem er die entsprechenden Umstände gegenüber den Einbürgerungsbehörden verschwieg, setzte er einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 41 BüG. Weder sind besondere Gründe für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Informationspflicht ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Nichtigerklärung der Einbürgerung sei unverhältnismässig. Sie führe bei ihm zur Staatenlosigkeit, weil er inzwischen auch nicht mehr über seine frühere montenegrinische Staatsangehörigkeit verfüge. Ferner berücksichtige sie seine familiäre Situation nicht, denn der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts führe dazu, dass er die Schweiz verlassen müsse und dadurch von seiner Ehefrau und seinem heute neunjährigen Sohn getrennt werde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er aufgrund eines im Jahre 2004 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas an zunehmenden gesundheitlichen Beschwerden leide, die therapiert werden müssten. Überdies handle es sich bei Art. 41 BüG als Kann- Bestimmung um eine Ermessensnorm, und die Vorinstanzen hätten dieses Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt.
4.2
Wie anderes Verwaltungshandeln auch, ist die Zulässigkeit der Nichtigerklärung einer Einbürgerung am Gesetzeszweck und ergänzend am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu messen (vgl. die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 135 II 161
E. 5.4 S. 171).
4.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der direkte Adressat der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung eine
allfällige Staatenlosigkeit hinzunehmen, andernfalls potentiell Staatenlose vor einer Nichtigerklärung absolut geschützt wären (Urteil 1C_390/2011 vom 22. August 2012 E. 7.1). Das muss jedenfalls gelten, soweit wie hier die Nichtigerklärung bzw. die Staatenlosigkeit selbstverschuldet ist (vgl. das Urteil 5A.18/2003 vom 19. November 2003 E. 3.3, in: ZBl 105/2004 S. 454). Der Beschwerdeführer bringt keine überzeugenden Argumente vor, weshalb davon abgewichen werden sollte.
4.2.2
Angesichts der erheblichen Straffälligkeit des Beschwerdeführers erweist sich die Nichtigerklärung sodann mit Blick auf die gesetzlichen Integrationsanforderungen als klar vom Gesetzeszweck gedeckt und verhältnismässig. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers bildet, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Darüber wird die zuständige Migrationsbehörde nach Rechtskraft der Nichtigerklärung in Anwendung des Ausländerrechts zu entscheiden haben (vgl.
BGE 135 II 1
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.1). Die familiären Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen werden im entsprechenden ausländerrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dasselbe gilt für die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden, soweit diese allenfalls einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu begründen vermöchten. Dass die Chancen auf eine ausländerrechtliche Bewilligung allenfalls klein sind, wie der Beschwerdeführer geltend macht, rechtfertigt nicht, dieselben Umstände zusätzlich schon im Verfahren der Nichtigerklärung der Einbürgerung zu berücksichtigen. Vielmehr handelt es sich um zwei getrennte Verfahren mit je eigenen Kriterien.
4.2.3
Dass der Beschwerdeführer aufgrund des Schweizer Bürgerrechts vor einer Wegweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV absolut, als Ausländer hingegen in Anwendung von Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV bzw. von Art. 8 EMRK bloss relativ geschützt wäre, kann die Aufrechterhaltung einer unberechtigten und durch Täuschung erwirkten Einbürgerung angesichts der vom Beschwerdeführer begangenen erheblichen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ebenfalls nicht rechtfertigen.
4.3
Schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanzen ihr Ermessen pflichtwidrig ausgeübt haben sollten. Der Beschwerdeführer hat die Einbürgerung unter Vorspiegelung falscher Tatsachen
erwirkt. Angesichts dieses Umstandes und der erheblichen Straftaten des Beschwerdeführers verletzt es Bundesrecht nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessenausübung, seine Einbürgerung nichtig zu erklären.
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Art. 27 cpv. 1 nonché art. 41 cpv. 1 LCit; annullamento della naturalizzazione agevolata. Le condizioni per annullare la naturalizzazione facilitata sono adempiute qualora il candidato contrariamente al vero, dichiari, sottaccendo reati non ancora scoperti, di rispettare l'ordine giuridico svizzero. Ciò non viola il divieto di autodenunciarsi, poiché si tratta di una procedura avviata volontariamente e la domanda di naturalizzazione può essere ritirata in ogni momento. L'annullamento deve rispettare il principio della proporzionalità (consid. 2-4).
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140 II 7
Sachverhalt ab Seite 8
A. X. wurde im Juni 1958 geboren. Er arbeitete als Schüler in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 während insgesamt fünf Wochen bei der Eternit AG in Niederurnen. Dabei musste er unter anderem mit einem Schleifband die Kanten von Platten mit Weichasbest brechen, was Staub entwickelte.
Im November 2004 wurde bei ihm ein bösartiges Mesotheliom (Brustfellkrebs) festgestellt.
Am 26. September 2006 ersuchte er das Kantonale Sozialamt Glarus um Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen nach dem Opferhilfegesetz. Zur Begründung machte er geltend, das Mesotheliom sei auf die Asbestexposition bei der Eternit AG zurückzuführen.
Er verstarb am 23. Februar 2007. Darauf traten seine Ehefrau A. sowie seine Kinder B., C. und D. in das Opferhilfeverfahren ein.
Am 18. Mai 2010 wies das Departement für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (im Folgenden: Departement) das Opferhilfegesuch ab.
Die von A., B., C. und D. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus am 19. Dezember 2012 ab. Es befand, der Tod sei weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen, weshalb sich niemand der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht habe. Fehle es an einer Straftat, gelte das ebenso für die Opferstellung, weshalb keine Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz bestünden.
B. A., B., C. und D. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Departement zu verpflichten, ihnen im Einzelnen bezifferte Beträge zu zahlen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Am 1. Januar 2009 ist das neue Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5.) in Kraft getreten. Gemäss Art. 48 lit. a OHG gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Im vorliegenden Fall ist somit unstreitig das alte Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 2465) anwendbar.
3.2 Gemäss Art. 1 aOHG soll mit diesem Gesetz den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Abs. 1). Die Hilfe umfasst insbesondere Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2 lit. c).
Nach Art. 2 aOHG erhält Hilfe nach diesem Gesetz jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Abs. 1). Namentlich der Ehegatte und die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Abs. 2 lit. c).
3.3 Nach der Rechtsprechung ist hier die Strafverfolgungsverjährung eingetreten, da diese im Zeitpunkt der Tathandlung zu laufen beginnt, nicht in jenem des Eintritts des Erfolgs (BGE 134 IV 297). Entsprechendes gilt für zivilrechtliche Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung. Massgeblich für den Verjährungsbeginn ist insoweit die Verletzung der vertraglichen Pflicht, nicht der Eintritt des Schadens (BGE 137 III 16). Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG bleibt dagegen möglich, da es für den zeitlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen auf den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs - hier also den Tod im Februar 2007 - ankommt (BGE 134 II 308).
3.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG setzt die Opferstellung eine Straftat voraus. Eine fahrlässige genügt (BGE 134 II 33 E. 5.4 f. S. 36 ff.).
Gemäss Art. 117 StGB ist strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB, weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können.
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war. Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten. Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
3.5 Dass der Tod von X. die Folge seiner Asbestexposition bei der Eternit AG war, ist unbestritten.
Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, ist entscheidend, ob die Verantwortlichen der Eternit AG zur Zeit, als X. dort beschäftigt war, ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben.
3.6 Was man in den Jahren 1972 und 1973 über die Gefahren von Asbest wusste und welche technischen Vorkehren man gegen ihre Auswirkungen treffen konnte, ist eine Sachverhaltsfrage. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG können die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts nur rügen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Ob der Tod von X. für die Verantwortlichen der Eternit AG vorhersehbar und vermeidbar war, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 95 lit. a BGG).
3.7 Die Vorinstanz stellt - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Departements - zum Wissen über die Gefahren von Asbest Folgendes fest:
Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war bekannt, dass mit dem Einatmen von Asbest ein gesundheitliches Risiko verbunden ist. Dessen volle Tragweite erfasste man jedoch erst im Laufe der Zeit. Zunächst ging es nur um die Asbestose, eine Form der Staublunge, die in schweren Fällen zum Tod führen kann. In den 1950er Jahren wiesen Studien auf eine erhöhte Gefahr von Krebserkrankungen bei Asbestarbeitern hin. Ende der 1950er Jahre kam der Verdacht auf, dass zwischen Asbest und dem bösartigen Mesotheliom ein Zusammenhang besteht. Erstmals bestätigte 1960 ein Forscherteam in Südafrika den Zusammenhang zwischen Brustfellkrebs und Asbesteinwirkung. 1965 legte Dr. Selikoff in New York das Ergebnis seiner jahrelangen Forschung vor. Danach besteht zwischen Asbestexposition und Lungenkrebs ein Zusammenhang. An der internationalen Konferenz der Organisation zur Information über Asbest im November 1971 in London wurde ausgeführt, immer mehr Studien stellten einen Zusammenhang des Mesothelioms mit der industriellen Asbestexposition fest. Seit 1971 gehört das Mesotheliom zu den anerkannten Berufskrankheiten. Die SUVA konnte in einem Merkblatt vom September 1971 für Asbest keine Grenzwerte für die maximale Arbeitsplatzkonzentration (sog. MAK-Werte) angeben, die geeignet gewesen wären, das asbestbedingte Krebsrisiko zu beseitigen. Nach einer Studie von Prof. Rüttner (Universität Zürich) aus dem Jahr 1974 besteht bei beruflicher Asbestexposition ein erhöhtes Karzinom- und Mesotheliomrisiko. In der Studie wird gesagt, diese Tatsache sei schon lange bekannt.
3.8 Das Kerngeschäft der Eternit AG bestand in der Herstellung und Verarbeitung asbesthaltiger Produkte. Die Verantwortlichen der Eternit AG mussten für die Gesundheitsgefahren, die von Asbest ausgehen, daher besonders sensibilisiert sein. Die erwähnten wissenschaftlichen Erkenntnisse mussten ihnen deshalb bekannt sein. Gestützt darauf wusste man in den Jahren 1972 und 1973, dass bei Arbeiten mit Asbest ein Krebsrisiko besteht. Entsprechend war für die Verantwortlichen der Eternit AG erkennbar, dass X. bei Staubentwicklung im Umgang mit asbesthaltigen Produkten einem derartigen Risiko ausgesetzt war. Die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts ist damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gegeben. Nach der dargelegten Rechtsprechung gilt insoweit der Massstab der Adäquanz. Ausschlaggebend ist, ob das Verhalten der Verantwortlichen der Eternit AG geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den (damaligen) Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen mindestens zu begünstigen. Dies ist zu bejahen. Entsprechend mussten die Verantwortlichen der Eternit AG ihr Verhalten auf das bekannte Risiko ausrichten.
3.9 Die Vorinstanz legt dar, die damals bekannten technischen Schutzvorkehren hätten den Tod von X. nicht verhindern können. Die Beschwerdeführer erachten die von ihr insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben.
Zunächst stellt sich - wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen - die Frage, ob die Verantwortlichen der Eternit AG ihre Sorgfaltspflicht nicht bereits dadurch verletzt haben, dass sie den damals jugendlichen X. überhaupt Arbeiten haben verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Hätten sie das unterlassen, wäre er nicht gestorben.
3.10
3.10.1 Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel in der in den Jahren 1972 und 1973 geltenden Fassung (Arbeitsgesetz, aArG; AS 1966 57 ff.) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zum Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Unfälle, Krankheiten und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Abs. 2).
Das Arbeitsgesetz enthält sodann Bestimmungen zum Sonderschutz Jugendlicher. Diese gehen über die allgemeinen Normen des Arbeitsschutzes hinaus und tragen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Jugendlichen Rechnung (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Arbeitsgesetzes, BBl 1960 II 985 Ziff. IX.1).
Gemäss Art. 29 aArG gelten als Jugendliche Arbeitnehmer bis zum vollendeten 19. Altersjahr (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat auf die Gesundheit der Jugendlichen gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er hat namentlich darauf zu achten, dass die Jugendlichen nicht überanstrengt werden und vor schlechten Einflüssen im Betrieb bewahrt bleiben (Abs. 2). Die Verwendung Jugendlicher für bestimmte Arbeiten kann zum Schutz von Leben und Gesundheit oder zur Wahrung der Sittlichkeit durch Verordnung untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Nach Art. 30 aArG dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr nicht beschäftigt werden. Vorbehalten bleibt namentlich Absatz 2 (Abs. 1). Durch Verordnung wird bestimmt, für welche Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern sowie unter welchen Voraussetzungen Jugendliche im Alter von mehr als 13 Jahren zu Botengängen und leichten Arbeiten herangezogen werden dürfen (Abs. 2).
3.10.2 Die in den Jahren 1972 und 1973 in Kraft stehende Verordnung I vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (AS 1966 86 ff.; nachfolgend: Verordnung I) regelt den Sonderschutz der Jugendlichen näher.
Art. 54 der Verordnung I umschreibt die für alle Jugendlichen verbotenen Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche insbesondere nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Erkrankungsgefahr besteht (lit. b).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 13. Altersjahr zu Botengängen ausserhalb des Betriebs, zu Handreichungen beim Sport sowie zu den leichten Arbeiten in Betrieben des Detailhandels und in Forstbetrieben herangezogen werden.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 14. Altersjahr während längstens der Hälfte von wenigstens drei Wochen dauernden Schulferien mit leichten Arbeiten beschäftigt werden.
3.11 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitete X. in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 bei der Eternit AG. In den Frühlingsferien 1972 war er ca. 13 ¾ Jahre alt. Ob er damals einzig zu Botengängen ausserhalb des Betriebs und nach Vollendung des 14. Altersjahrs lediglich zu leichten Arbeiten herangezogen wurde und seine Beschäftigung nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I überhaupt zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte er gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Krankheitsgefahr besteht. Eine solche Gefahr war - wie die Verantwortlichen der Eternit AG wissen mussten - bei Arbeiten, bei denen sich Asbeststaub entwickelte, aber gegeben. Die Verantwortlichen hätten X. demnach keine Arbeiten verrichten lassen dürfen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Indem sie das trotzdem getan haben, haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Das Risiko, das sie eingegangen sind, war im Lichte von Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I verboten. Sie haben somit die Grenze des erlaubten Risikos überschritten. Entscheidend ist, wie sich ein besonnener Mensch in der Lage der Verantwortlichen der Eternit AG verhalten hätte (BGE 122 IV 303 E. 3a S. 307). Ein solcher Mensch hätte mit Blick auf die damit verbundenen Gefahren und die ihm obliegende besondere Schutzpflicht gegenüber Jugendlichen X. keine Arbeiten verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub einatmet. Wie die Beschäftigung erwachsener Personen mit solchen Arbeiten zu beurteilen ist, ist hier nicht zu entscheiden.
3.12 Die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung sind somit erfüllt. Dass heute offenbar nicht mehr geklärt werden kann, welche Personen in der Eternit AG die Verantwortung für die Beschäftigung von X. trugen, ist belanglos. Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG besteht Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Opferhilfe, bei welcher das Opfer und nicht der Täter im Vordergrund steht.
X. ist danach Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 aOHG. Die Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG kommt damit in Betracht. Die Beschwerde ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Da die kantonalen Instanzen die Opferstellung verneint haben, haben sie nicht geprüft, wieweit die geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsbegehren im Einzelnen berechtigt sind. Insbesondere haben sie offengelassen, wieweit allenfalls gute wirtschaftliche Verhältnisse der Beschwerdeführer einer Entschädigung entgegenstehen (Art. 12 Abs. 1 aOHG i.V.m. Art. 2 ff. der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [AS 1992 2479]). Die Sache wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG an das Departement zurückgewiesen, damit es darüber entscheide.
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Art. 2 Abs. 1 aOHG, Art. 117 StGB; Opferhilfe, fahrlässige Tötung. Fall eines Mannes, der Anfang der 1970er Jahre als Jugendlicher während den Schulferien in einem Betrieb arbeitete, dabei Asbeststaub ausgesetzt war und als Folge davon 2007 starb. Fahrlässige Tötung durch die Betriebsverantwortlichen und damit Opferstellung bejaht (E. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 II 7
Sachverhalt ab Seite 8
A. X. wurde im Juni 1958 geboren. Er arbeitete als Schüler in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 während insgesamt fünf Wochen bei der Eternit AG in Niederurnen. Dabei musste er unter anderem mit einem Schleifband die Kanten von Platten mit Weichasbest brechen, was Staub entwickelte.
Im November 2004 wurde bei ihm ein bösartiges Mesotheliom (Brustfellkrebs) festgestellt.
Am 26. September 2006 ersuchte er das Kantonale Sozialamt Glarus um Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen nach dem Opferhilfegesetz. Zur Begründung machte er geltend, das Mesotheliom sei auf die Asbestexposition bei der Eternit AG zurückzuführen.
Er verstarb am 23. Februar 2007. Darauf traten seine Ehefrau A. sowie seine Kinder B., C. und D. in das Opferhilfeverfahren ein.
Am 18. Mai 2010 wies das Departement für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (im Folgenden: Departement) das Opferhilfegesuch ab.
Die von A., B., C. und D. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus am 19. Dezember 2012 ab. Es befand, der Tod sei weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen, weshalb sich niemand der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht habe. Fehle es an einer Straftat, gelte das ebenso für die Opferstellung, weshalb keine Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz bestünden.
B. A., B., C. und D. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Departement zu verpflichten, ihnen im Einzelnen bezifferte Beträge zu zahlen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Am 1. Januar 2009 ist das neue Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5.) in Kraft getreten. Gemäss Art. 48 lit. a OHG gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Im vorliegenden Fall ist somit unstreitig das alte Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 2465) anwendbar.
3.2 Gemäss Art. 1 aOHG soll mit diesem Gesetz den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Abs. 1). Die Hilfe umfasst insbesondere Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2 lit. c).
Nach Art. 2 aOHG erhält Hilfe nach diesem Gesetz jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Abs. 1). Namentlich der Ehegatte und die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Abs. 2 lit. c).
3.3 Nach der Rechtsprechung ist hier die Strafverfolgungsverjährung eingetreten, da diese im Zeitpunkt der Tathandlung zu laufen beginnt, nicht in jenem des Eintritts des Erfolgs (BGE 134 IV 297). Entsprechendes gilt für zivilrechtliche Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung. Massgeblich für den Verjährungsbeginn ist insoweit die Verletzung der vertraglichen Pflicht, nicht der Eintritt des Schadens (BGE 137 III 16). Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG bleibt dagegen möglich, da es für den zeitlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen auf den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs - hier also den Tod im Februar 2007 - ankommt (BGE 134 II 308).
3.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG setzt die Opferstellung eine Straftat voraus. Eine fahrlässige genügt (BGE 134 II 33 E. 5.4 f. S. 36 ff.).
Gemäss Art. 117 StGB ist strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB, weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können.
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war. Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten. Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
3.5 Dass der Tod von X. die Folge seiner Asbestexposition bei der Eternit AG war, ist unbestritten.
Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, ist entscheidend, ob die Verantwortlichen der Eternit AG zur Zeit, als X. dort beschäftigt war, ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben.
3.6 Was man in den Jahren 1972 und 1973 über die Gefahren von Asbest wusste und welche technischen Vorkehren man gegen ihre Auswirkungen treffen konnte, ist eine Sachverhaltsfrage. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG können die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts nur rügen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Ob der Tod von X. für die Verantwortlichen der Eternit AG vorhersehbar und vermeidbar war, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 95 lit. a BGG).
3.7 Die Vorinstanz stellt - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Departements - zum Wissen über die Gefahren von Asbest Folgendes fest:
Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war bekannt, dass mit dem Einatmen von Asbest ein gesundheitliches Risiko verbunden ist. Dessen volle Tragweite erfasste man jedoch erst im Laufe der Zeit. Zunächst ging es nur um die Asbestose, eine Form der Staublunge, die in schweren Fällen zum Tod führen kann. In den 1950er Jahren wiesen Studien auf eine erhöhte Gefahr von Krebserkrankungen bei Asbestarbeitern hin. Ende der 1950er Jahre kam der Verdacht auf, dass zwischen Asbest und dem bösartigen Mesotheliom ein Zusammenhang besteht. Erstmals bestätigte 1960 ein Forscherteam in Südafrika den Zusammenhang zwischen Brustfellkrebs und Asbesteinwirkung. 1965 legte Dr. Selikoff in New York das Ergebnis seiner jahrelangen Forschung vor. Danach besteht zwischen Asbestexposition und Lungenkrebs ein Zusammenhang. An der internationalen Konferenz der Organisation zur Information über Asbest im November 1971 in London wurde ausgeführt, immer mehr Studien stellten einen Zusammenhang des Mesothelioms mit der industriellen Asbestexposition fest. Seit 1971 gehört das Mesotheliom zu den anerkannten Berufskrankheiten. Die SUVA konnte in einem Merkblatt vom September 1971 für Asbest keine Grenzwerte für die maximale Arbeitsplatzkonzentration (sog. MAK-Werte) angeben, die geeignet gewesen wären, das asbestbedingte Krebsrisiko zu beseitigen. Nach einer Studie von Prof. Rüttner (Universität Zürich) aus dem Jahr 1974 besteht bei beruflicher Asbestexposition ein erhöhtes Karzinom- und Mesotheliomrisiko. In der Studie wird gesagt, diese Tatsache sei schon lange bekannt.
3.8 Das Kerngeschäft der Eternit AG bestand in der Herstellung und Verarbeitung asbesthaltiger Produkte. Die Verantwortlichen der Eternit AG mussten für die Gesundheitsgefahren, die von Asbest ausgehen, daher besonders sensibilisiert sein. Die erwähnten wissenschaftlichen Erkenntnisse mussten ihnen deshalb bekannt sein. Gestützt darauf wusste man in den Jahren 1972 und 1973, dass bei Arbeiten mit Asbest ein Krebsrisiko besteht. Entsprechend war für die Verantwortlichen der Eternit AG erkennbar, dass X. bei Staubentwicklung im Umgang mit asbesthaltigen Produkten einem derartigen Risiko ausgesetzt war. Die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts ist damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gegeben. Nach der dargelegten Rechtsprechung gilt insoweit der Massstab der Adäquanz. Ausschlaggebend ist, ob das Verhalten der Verantwortlichen der Eternit AG geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den (damaligen) Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen mindestens zu begünstigen. Dies ist zu bejahen. Entsprechend mussten die Verantwortlichen der Eternit AG ihr Verhalten auf das bekannte Risiko ausrichten.
3.9 Die Vorinstanz legt dar, die damals bekannten technischen Schutzvorkehren hätten den Tod von X. nicht verhindern können. Die Beschwerdeführer erachten die von ihr insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben.
Zunächst stellt sich - wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen - die Frage, ob die Verantwortlichen der Eternit AG ihre Sorgfaltspflicht nicht bereits dadurch verletzt haben, dass sie den damals jugendlichen X. überhaupt Arbeiten haben verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Hätten sie das unterlassen, wäre er nicht gestorben.
3.10
3.10.1 Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel in der in den Jahren 1972 und 1973 geltenden Fassung (Arbeitsgesetz, aArG; AS 1966 57 ff.) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zum Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Unfälle, Krankheiten und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Abs. 2).
Das Arbeitsgesetz enthält sodann Bestimmungen zum Sonderschutz Jugendlicher. Diese gehen über die allgemeinen Normen des Arbeitsschutzes hinaus und tragen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Jugendlichen Rechnung (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Arbeitsgesetzes, BBl 1960 II 985 Ziff. IX.1).
Gemäss Art. 29 aArG gelten als Jugendliche Arbeitnehmer bis zum vollendeten 19. Altersjahr (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat auf die Gesundheit der Jugendlichen gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er hat namentlich darauf zu achten, dass die Jugendlichen nicht überanstrengt werden und vor schlechten Einflüssen im Betrieb bewahrt bleiben (Abs. 2). Die Verwendung Jugendlicher für bestimmte Arbeiten kann zum Schutz von Leben und Gesundheit oder zur Wahrung der Sittlichkeit durch Verordnung untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Nach Art. 30 aArG dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr nicht beschäftigt werden. Vorbehalten bleibt namentlich Absatz 2 (Abs. 1). Durch Verordnung wird bestimmt, für welche Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern sowie unter welchen Voraussetzungen Jugendliche im Alter von mehr als 13 Jahren zu Botengängen und leichten Arbeiten herangezogen werden dürfen (Abs. 2).
3.10.2 Die in den Jahren 1972 und 1973 in Kraft stehende Verordnung I vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (AS 1966 86 ff.; nachfolgend: Verordnung I) regelt den Sonderschutz der Jugendlichen näher.
Art. 54 der Verordnung I umschreibt die für alle Jugendlichen verbotenen Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche insbesondere nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Erkrankungsgefahr besteht (lit. b).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 13. Altersjahr zu Botengängen ausserhalb des Betriebs, zu Handreichungen beim Sport sowie zu den leichten Arbeiten in Betrieben des Detailhandels und in Forstbetrieben herangezogen werden.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 14. Altersjahr während längstens der Hälfte von wenigstens drei Wochen dauernden Schulferien mit leichten Arbeiten beschäftigt werden.
3.11 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitete X. in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 bei der Eternit AG. In den Frühlingsferien 1972 war er ca. 13 ¾ Jahre alt. Ob er damals einzig zu Botengängen ausserhalb des Betriebs und nach Vollendung des 14. Altersjahrs lediglich zu leichten Arbeiten herangezogen wurde und seine Beschäftigung nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I überhaupt zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte er gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Krankheitsgefahr besteht. Eine solche Gefahr war - wie die Verantwortlichen der Eternit AG wissen mussten - bei Arbeiten, bei denen sich Asbeststaub entwickelte, aber gegeben. Die Verantwortlichen hätten X. demnach keine Arbeiten verrichten lassen dürfen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Indem sie das trotzdem getan haben, haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Das Risiko, das sie eingegangen sind, war im Lichte von Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I verboten. Sie haben somit die Grenze des erlaubten Risikos überschritten. Entscheidend ist, wie sich ein besonnener Mensch in der Lage der Verantwortlichen der Eternit AG verhalten hätte (BGE 122 IV 303 E. 3a S. 307). Ein solcher Mensch hätte mit Blick auf die damit verbundenen Gefahren und die ihm obliegende besondere Schutzpflicht gegenüber Jugendlichen X. keine Arbeiten verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub einatmet. Wie die Beschäftigung erwachsener Personen mit solchen Arbeiten zu beurteilen ist, ist hier nicht zu entscheiden.
3.12 Die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung sind somit erfüllt. Dass heute offenbar nicht mehr geklärt werden kann, welche Personen in der Eternit AG die Verantwortung für die Beschäftigung von X. trugen, ist belanglos. Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG besteht Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Opferhilfe, bei welcher das Opfer und nicht der Täter im Vordergrund steht.
X. ist danach Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 aOHG. Die Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG kommt damit in Betracht. Die Beschwerde ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Da die kantonalen Instanzen die Opferstellung verneint haben, haben sie nicht geprüft, wieweit die geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsbegehren im Einzelnen berechtigt sind. Insbesondere haben sie offengelassen, wieweit allenfalls gute wirtschaftliche Verhältnisse der Beschwerdeführer einer Entschädigung entgegenstehen (Art. 12 Abs. 1 aOHG i.V.m. Art. 2 ff. der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [AS 1992 2479]). Die Sache wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG an das Departement zurückgewiesen, damit es darüber entscheide.
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Art. 2 al. 1 aLAVI, art. 117 CP; aide aux victimes, homicide par négligence. Cas d'un homme qui, alors qu'il travaillait dans sa jeunesse, au début des années 1970, pendant les vacances scolaires dans une entreprise, y a été exposé à des poussières d'amiante qui ont causé son décès en 2007. Homicide par négligence du fait de la responsabilité de l'entreprise et admission de la qualité de victime (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 8
A. X. wurde im Juni 1958 geboren. Er arbeitete als Schüler in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 während insgesamt fünf Wochen bei der Eternit AG in Niederurnen. Dabei musste er unter anderem mit einem Schleifband die Kanten von Platten mit Weichasbest brechen, was Staub entwickelte.
Im November 2004 wurde bei ihm ein bösartiges Mesotheliom (Brustfellkrebs) festgestellt.
Am 26. September 2006 ersuchte er das Kantonale Sozialamt Glarus um Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen nach dem Opferhilfegesetz. Zur Begründung machte er geltend, das Mesotheliom sei auf die Asbestexposition bei der Eternit AG zurückzuführen.
Er verstarb am 23. Februar 2007. Darauf traten seine Ehefrau A. sowie seine Kinder B., C. und D. in das Opferhilfeverfahren ein.
Am 18. Mai 2010 wies das Departement für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (im Folgenden: Departement) das Opferhilfegesuch ab.
Die von A., B., C. und D. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus am 19. Dezember 2012 ab. Es befand, der Tod sei weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen, weshalb sich niemand der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht habe. Fehle es an einer Straftat, gelte das ebenso für die Opferstellung, weshalb keine Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz bestünden.
B. A., B., C. und D. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Departement zu verpflichten, ihnen im Einzelnen bezifferte Beträge zu zahlen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Am 1. Januar 2009 ist das neue Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5.) in Kraft getreten. Gemäss Art. 48 lit. a OHG gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Im vorliegenden Fall ist somit unstreitig das alte Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 2465) anwendbar.
3.2 Gemäss Art. 1 aOHG soll mit diesem Gesetz den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Abs. 1). Die Hilfe umfasst insbesondere Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2 lit. c).
Nach Art. 2 aOHG erhält Hilfe nach diesem Gesetz jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Abs. 1). Namentlich der Ehegatte und die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Abs. 2 lit. c).
3.3 Nach der Rechtsprechung ist hier die Strafverfolgungsverjährung eingetreten, da diese im Zeitpunkt der Tathandlung zu laufen beginnt, nicht in jenem des Eintritts des Erfolgs (BGE 134 IV 297). Entsprechendes gilt für zivilrechtliche Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung. Massgeblich für den Verjährungsbeginn ist insoweit die Verletzung der vertraglichen Pflicht, nicht der Eintritt des Schadens (BGE 137 III 16). Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG bleibt dagegen möglich, da es für den zeitlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen auf den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs - hier also den Tod im Februar 2007 - ankommt (BGE 134 II 308).
3.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG setzt die Opferstellung eine Straftat voraus. Eine fahrlässige genügt (BGE 134 II 33 E. 5.4 f. S. 36 ff.).
Gemäss Art. 117 StGB ist strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB, weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können.
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war. Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten. Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
3.5 Dass der Tod von X. die Folge seiner Asbestexposition bei der Eternit AG war, ist unbestritten.
Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, ist entscheidend, ob die Verantwortlichen der Eternit AG zur Zeit, als X. dort beschäftigt war, ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben.
3.6 Was man in den Jahren 1972 und 1973 über die Gefahren von Asbest wusste und welche technischen Vorkehren man gegen ihre Auswirkungen treffen konnte, ist eine Sachverhaltsfrage. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG können die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts nur rügen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Ob der Tod von X. für die Verantwortlichen der Eternit AG vorhersehbar und vermeidbar war, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 95 lit. a BGG).
3.7 Die Vorinstanz stellt - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Departements - zum Wissen über die Gefahren von Asbest Folgendes fest:
Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war bekannt, dass mit dem Einatmen von Asbest ein gesundheitliches Risiko verbunden ist. Dessen volle Tragweite erfasste man jedoch erst im Laufe der Zeit. Zunächst ging es nur um die Asbestose, eine Form der Staublunge, die in schweren Fällen zum Tod führen kann. In den 1950er Jahren wiesen Studien auf eine erhöhte Gefahr von Krebserkrankungen bei Asbestarbeitern hin. Ende der 1950er Jahre kam der Verdacht auf, dass zwischen Asbest und dem bösartigen Mesotheliom ein Zusammenhang besteht. Erstmals bestätigte 1960 ein Forscherteam in Südafrika den Zusammenhang zwischen Brustfellkrebs und Asbesteinwirkung. 1965 legte Dr. Selikoff in New York das Ergebnis seiner jahrelangen Forschung vor. Danach besteht zwischen Asbestexposition und Lungenkrebs ein Zusammenhang. An der internationalen Konferenz der Organisation zur Information über Asbest im November 1971 in London wurde ausgeführt, immer mehr Studien stellten einen Zusammenhang des Mesothelioms mit der industriellen Asbestexposition fest. Seit 1971 gehört das Mesotheliom zu den anerkannten Berufskrankheiten. Die SUVA konnte in einem Merkblatt vom September 1971 für Asbest keine Grenzwerte für die maximale Arbeitsplatzkonzentration (sog. MAK-Werte) angeben, die geeignet gewesen wären, das asbestbedingte Krebsrisiko zu beseitigen. Nach einer Studie von Prof. Rüttner (Universität Zürich) aus dem Jahr 1974 besteht bei beruflicher Asbestexposition ein erhöhtes Karzinom- und Mesotheliomrisiko. In der Studie wird gesagt, diese Tatsache sei schon lange bekannt.
3.8 Das Kerngeschäft der Eternit AG bestand in der Herstellung und Verarbeitung asbesthaltiger Produkte. Die Verantwortlichen der Eternit AG mussten für die Gesundheitsgefahren, die von Asbest ausgehen, daher besonders sensibilisiert sein. Die erwähnten wissenschaftlichen Erkenntnisse mussten ihnen deshalb bekannt sein. Gestützt darauf wusste man in den Jahren 1972 und 1973, dass bei Arbeiten mit Asbest ein Krebsrisiko besteht. Entsprechend war für die Verantwortlichen der Eternit AG erkennbar, dass X. bei Staubentwicklung im Umgang mit asbesthaltigen Produkten einem derartigen Risiko ausgesetzt war. Die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts ist damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gegeben. Nach der dargelegten Rechtsprechung gilt insoweit der Massstab der Adäquanz. Ausschlaggebend ist, ob das Verhalten der Verantwortlichen der Eternit AG geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den (damaligen) Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen mindestens zu begünstigen. Dies ist zu bejahen. Entsprechend mussten die Verantwortlichen der Eternit AG ihr Verhalten auf das bekannte Risiko ausrichten.
3.9 Die Vorinstanz legt dar, die damals bekannten technischen Schutzvorkehren hätten den Tod von X. nicht verhindern können. Die Beschwerdeführer erachten die von ihr insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben.
Zunächst stellt sich - wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen - die Frage, ob die Verantwortlichen der Eternit AG ihre Sorgfaltspflicht nicht bereits dadurch verletzt haben, dass sie den damals jugendlichen X. überhaupt Arbeiten haben verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Hätten sie das unterlassen, wäre er nicht gestorben.
3.10
3.10.1 Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel in der in den Jahren 1972 und 1973 geltenden Fassung (Arbeitsgesetz, aArG; AS 1966 57 ff.) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zum Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Unfälle, Krankheiten und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Abs. 2).
Das Arbeitsgesetz enthält sodann Bestimmungen zum Sonderschutz Jugendlicher. Diese gehen über die allgemeinen Normen des Arbeitsschutzes hinaus und tragen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Jugendlichen Rechnung (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Arbeitsgesetzes, BBl 1960 II 985 Ziff. IX.1).
Gemäss Art. 29 aArG gelten als Jugendliche Arbeitnehmer bis zum vollendeten 19. Altersjahr (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat auf die Gesundheit der Jugendlichen gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er hat namentlich darauf zu achten, dass die Jugendlichen nicht überanstrengt werden und vor schlechten Einflüssen im Betrieb bewahrt bleiben (Abs. 2). Die Verwendung Jugendlicher für bestimmte Arbeiten kann zum Schutz von Leben und Gesundheit oder zur Wahrung der Sittlichkeit durch Verordnung untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Nach Art. 30 aArG dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr nicht beschäftigt werden. Vorbehalten bleibt namentlich Absatz 2 (Abs. 1). Durch Verordnung wird bestimmt, für welche Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern sowie unter welchen Voraussetzungen Jugendliche im Alter von mehr als 13 Jahren zu Botengängen und leichten Arbeiten herangezogen werden dürfen (Abs. 2).
3.10.2 Die in den Jahren 1972 und 1973 in Kraft stehende Verordnung I vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (AS 1966 86 ff.; nachfolgend: Verordnung I) regelt den Sonderschutz der Jugendlichen näher.
Art. 54 der Verordnung I umschreibt die für alle Jugendlichen verbotenen Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche insbesondere nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Erkrankungsgefahr besteht (lit. b).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 13. Altersjahr zu Botengängen ausserhalb des Betriebs, zu Handreichungen beim Sport sowie zu den leichten Arbeiten in Betrieben des Detailhandels und in Forstbetrieben herangezogen werden.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 14. Altersjahr während längstens der Hälfte von wenigstens drei Wochen dauernden Schulferien mit leichten Arbeiten beschäftigt werden.
3.11 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitete X. in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 bei der Eternit AG. In den Frühlingsferien 1972 war er ca. 13 ¾ Jahre alt. Ob er damals einzig zu Botengängen ausserhalb des Betriebs und nach Vollendung des 14. Altersjahrs lediglich zu leichten Arbeiten herangezogen wurde und seine Beschäftigung nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I überhaupt zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte er gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Krankheitsgefahr besteht. Eine solche Gefahr war - wie die Verantwortlichen der Eternit AG wissen mussten - bei Arbeiten, bei denen sich Asbeststaub entwickelte, aber gegeben. Die Verantwortlichen hätten X. demnach keine Arbeiten verrichten lassen dürfen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Indem sie das trotzdem getan haben, haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Das Risiko, das sie eingegangen sind, war im Lichte von Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I verboten. Sie haben somit die Grenze des erlaubten Risikos überschritten. Entscheidend ist, wie sich ein besonnener Mensch in der Lage der Verantwortlichen der Eternit AG verhalten hätte (BGE 122 IV 303 E. 3a S. 307). Ein solcher Mensch hätte mit Blick auf die damit verbundenen Gefahren und die ihm obliegende besondere Schutzpflicht gegenüber Jugendlichen X. keine Arbeiten verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub einatmet. Wie die Beschäftigung erwachsener Personen mit solchen Arbeiten zu beurteilen ist, ist hier nicht zu entscheiden.
3.12 Die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung sind somit erfüllt. Dass heute offenbar nicht mehr geklärt werden kann, welche Personen in der Eternit AG die Verantwortung für die Beschäftigung von X. trugen, ist belanglos. Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG besteht Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Opferhilfe, bei welcher das Opfer und nicht der Täter im Vordergrund steht.
X. ist danach Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 aOHG. Die Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG kommt damit in Betracht. Die Beschwerde ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Da die kantonalen Instanzen die Opferstellung verneint haben, haben sie nicht geprüft, wieweit die geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsbegehren im Einzelnen berechtigt sind. Insbesondere haben sie offengelassen, wieweit allenfalls gute wirtschaftliche Verhältnisse der Beschwerdeführer einer Entschädigung entgegenstehen (Art. 12 Abs. 1 aOHG i.V.m. Art. 2 ff. der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [AS 1992 2479]). Die Sache wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG an das Departement zurückgewiesen, damit es darüber entscheide.
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Art. 2 cpv. 1 vLAV, art. 117 CP; aiuto alle vittime di reati, omicidio colposo. Caso di un uomo che durante l'inizio degli anni settanta da giovane lavorò durante le vacanze scolastiche in un'industria nella quale fu esposto alla polvere d'amianto, che ne causò la morte nel 2007. Omicidio colposo da parte dei responsabili della ditta e conseguente riconoscimento della qualità di vittima (consid. 3).
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140 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
A. X. (Marokkaner, 1977) reiste illegal in die Schweiz ein und stellte am 13. Juli 2013 im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Chiasso ein Asylgesuch. Aufgrund eines Abgleichs mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURODAC) ergab sich, dass X. am 21. Mai 2013 bereits in Ungarn ein Asylgesuch (danach gemäss EURODAC auch eines in Österreich) gestellt hatte. Nachdem Ungarn am 29. Juli 2013 der Übernahme von X. zwecks Weiterführung des Asylverfahrens gestützt auf Art. 16 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 vom 25. Februar 2003 S. 1 ff.; nachfolgend: Dublin-Verordnung) zugestimmt hatte, trat das Bundesamt für Migration (BFM) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG auf das in der Schweiz gestellte Asylgesuch am 2. August 2013 nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Ungarn und deren Vollzug durch den Kanton Aargau an und verpflichtete X., die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Diese Verfügung wurde X. am 7. August 2013 zugestellt. Im Begleitschreiben hielt das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (MIKA) fest, "Ihre Rückkehr in den zuständigen Dublin-Staat Ungarn kann nicht selbständig erfolgen und muss durch die Behörden organisiert werden". Am 8. August 2013 wurden die Ausreisemodalitäten beim MIKA geregelt.
Am 18. August 2013 wurde X. in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben.
B. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das MIKA mit Verfügung vom 20. August 2013 die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG für 30 Tage an. Dagegen erhob X. rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das am 20. August 2013 diese guthiess.
C. Das Bundesamt für Migration erhebt Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde den betroffenen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen, wenn der Wegweisungsentscheid aufgrund von Art. 34 Abs. 2 lit. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) oder Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) im Kanton eröffnet wird und der Vollzug der Wegweisung absehbar ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG). Der Wegweisungsentscheid muss dabei nicht bereits rechtskräftig sein; es genügt, dass sein Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar erscheint. Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung darf sich nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweisen (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und muss mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG: "Beschleunigungsgebot"). Die ausländerrechtliche Festhaltung hat zudem als Ganzes verhältnismässig zu sein (vgl. etwa Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 1; siehe auch Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Handbuch zu den europarechtlichen Grundlagen im Bereich Asyl, Grenzen und Migration, Luxemburg 2013, S. 171 f.).
2.2 Strittig ist vorliegend, ob überhaupt noch ein Wegweisungsentscheid - als Voraussetzung einer Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) - besteht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass mit der Ausreise des Beschwerdeführers nach Deutschland der Wegweisungsentscheid als konsumiert bzw. als vollzogen gilt. Das beschwerdeführende BFM vertritt dagegen die gegenteilige Auffassung.
2.3 Wegweisungsentscheide können auf zwei Arten vollzogen werden: durch freiwillige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung. Diese soll mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). Nach der bisherigen, nicht Art. 64a AuG betreffenden Rechtsprechung gilt der Wegweisungsentscheid als vollzogen, wenn der Betroffene behördlich rückgeführt oder selbständig ausgereist ist, und kann alsdann nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft sein (Urteile 2C_394/2007 vom 15. August 2007 E. 2.2; 2A.133/2002 vom 26. März 2002 E. 3.2; 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001 E. 3d).
Ob es sich in Bezug auf Art. 64a AuG gleich verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Art. 64a AuG stellt eine Wegweisung aufgrund derDublin-Assoziierungsabkommen (siehe dazu Anh. 1 Ziff. 2 AuG) dar und nimmt Bezug auf die Dublin-Verordnung, welche die Schweiz umzusetzen und anzuwenden hat (vgl. Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [SR 0.142.392.68]); die schweizerischenVorschriften, die die Bestimmungen des Dublin-Assoziierungsabkommens umsetzen, sind europarechtskonform auszulegen (vgl. MATHIAS HERMANN, Das Dublin-System, 2008, S. 184 ff., insb. 185 f.). Nach Art. 19 Abs. 1 der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen. Insofern ist eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (siehe Art. 19 Abs. 1 und 2 der Dublin-Verordnung). Dies ist die logische Konsequenz der Schaffung eines gemeinsamen rechtlich geregelten Raums der Schweiz mit der EU; die Binnenperspektive endet somit nicht an der Grenze der Schweiz, sondern muss die anderen Dublin-Staaten ebenfalls mit einbeziehen. Aus diesem Grund teilt der zuständige Mitgliedstaat dem ersuchenden Mitgliedstaat bei selbständiger Rückkehr auch mit, dass der Asylbewerber eingetroffen ist, weshalb zuvor Zeitpunkt und Ort zu nennen sind, zu dem bzw. an dem sich weggewiesene Asylbewerber zu melden haben (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-Verordnung; siehe auch HERMANN, a.a.O., S. 152 f.), bzw. dass er sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist gemeldet hat (Art. 19 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-Verordnung). Um den Verpflichtungen aus dieser Verordnung nachzukommen, muss sichergestellt sein, dass der weggewiesene Asylbewerber auch tatsächlich an seinem Bestimmungsort ankommt (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl. 2010, S. 167 K33). Vorrangig ist deshalb die behördliche Überstellung (Art. 19 Abs. 2 und 3 der Dublin-Verordnung). Vorgesehen ist aber auch die freiwillige bzw. selbständige Rückkehr (vgl. Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Angesichts der staatlichen Verpflichtung aus der Dublin-Verordnung kann die freiwillige Rückkehr nur dann in Betracht gezogen werden, wenn keine Veranlassung zu der Annahme besteht, dass das Rückkehrverfahren dadurch gefährdet wird (vgl. BIRGIT SCHRÖDER, Das Dubliner Übereinkommen, 2004, S. 75). Insofern obliegt es den Behörden zu prüfen, nach welcher Art und Weise die Wegweisung nach Art. 64a AuG - selbständige Ausreise oder behördliche Überstellung - vollzogen bzw. vollstreckt werden muss (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6); dem in der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber kommt kein Rechtsanspruch auf selbständige Ausreise in den für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaat zu (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6). Bei der Prüfung sind verschiedene Elemente zu berücksichtigen, insbesondere auch der Wille des weggewiesenen Asylbewerbers, selbständig in den zuständigen Mitgliedstaat auszureisen, bzw. sein vergangenes Verhalten (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 75); zu verhindern ist ein "Untertauchen" (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 167 K33). Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so gilt der Asylbewerber erst mit der Übergabe an die Behörden des Zielstaats als überstellt (HERMANN, a.a.O., S. 152; SCHRÖDER, a.a.O., S. 75) und insofern wird auch erst damit die Wegweisungsverfügung vollzogen bzw. erfüllt. Ist eine behördliche Rückführung vorgesehen, so stellt eine selbständige Ausreise in einen dem Dublin-Assoziierungsabkommen unterliegenden Staat kein taugliches Mittel für den Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen dar; ob die Wegweisung auch durch selbständige Ausreise an den Bestimmungsort trotz vorgesehener behördlicher Rückführung vollzogen bzw. erfüllt werden kann, muss hier aufgrund der gesamten Umstände nicht beantwortet werden. Ebenso wenig ist die Frage zu beantworten, wie es sich mit einer selbständigen Rückreise in sein Heimatland verhält.
2.4 Der Beschwerdeführer hat seinen ersten Asylantrag in Ungarn und seinen zweiten in Österreich gestellt. Auf seinen in der Schweiz gestellten Antrag wurde mit Verfügung vom 2. August 2013 entsprechend Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG nicht eingetreten, und gleichzeitig wurde er gestützt auf Art. 64a AuG nach Ungarn weggewiesen. Der Kanton Aargau wurde dabei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Das MIKA wies den Beschwerdeführer am 2. August 2013 darauf hin, dass die Rückkehr nicht selbständig erfolgen könne, sondern durch die Behörde organisiert werde; insofern verfügte der Beschwerdeführer für eine selbständige Erfüllung der Wegweisung auch nicht über den Zeitpunkt bzw. den Ort, zu dem bzw. an dem er sich zu melden hat (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Bereits im Asylverfahren und auch beim Besprechungstermin im MIKA hat der Beschwerdeführer nämlich verschiedentlich ausgeführt, dass er nicht nach Ungarn zurückkehren werde.
Am 18. August 2013 wurde der Beschwerdeführer in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben. Aus dem Protokoll anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Ausschaffungshaft (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG) gab der Beschwerdeführer an, dass er lediglich einen Freund in Deutschland besucht habe und danach habe er wieder in die Schweiz zurückkommen wollen; er bekräftigte zudem, auf gar keinen Fall nach Ungarn auszureisen.
Angesichts des Hinweises des MIKA (behördliche Rückführung) konnte der Vollzug der Wegweisungsverfügung im vorliegenden Fall grundsätzlich nur behördlich erfolgen; der Vollzug durch eine selbständige Ausreise war mangels Bekanntgabe der notwendigen Daten (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung) gar nicht rechtsgenüglich erfüllbar, was im Übrigen auch nicht dem Willen des Beschwerdeführers entsprach. Insofern ist die Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 durch den kurzen Aufenthalt in Deutschland nicht vollzogen worden, und die Vorinstanz hat zu Unrecht festgehalten, dass kein Wegweisungsentscheid vorliege.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 - entsprechend dem Antrag des BFM - aufzuheben; über Weiteres hat das Bundesgericht schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu befinden; es obliegt der zuständigen kantonalen Behörde, die Haft, sofern die Voraussetzungen wiederum erfüllt sind, ein weiteres Mal anzuordnen (vgl. Urteil 2C_445/2007 vom 30. Oktober 2007 E. 1.2). Es sind keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 3 BGG) zu erheben und es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen; Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG, Art. 64a Abs. 1 und Art. 76 AuG, Art. 19 Abs. 1, 2 und 3 der Dublin-Verordnung. Eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) kann durch behördliche Rückführung oder durch selbständige Ausreise vollzogen werden. Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so ist die Wegweisung erst mit der Überstellung in den Zielstaat vollzogen (E. 2).
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140 II 74
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Sachverhalt ab Seite 75
A. X. (Marokkaner, 1977) reiste illegal in die Schweiz ein und stellte am 13. Juli 2013 im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Chiasso ein Asylgesuch. Aufgrund eines Abgleichs mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURODAC) ergab sich, dass X. am 21. Mai 2013 bereits in Ungarn ein Asylgesuch (danach gemäss EURODAC auch eines in Österreich) gestellt hatte. Nachdem Ungarn am 29. Juli 2013 der Übernahme von X. zwecks Weiterführung des Asylverfahrens gestützt auf Art. 16 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 vom 25. Februar 2003 S. 1 ff.; nachfolgend: Dublin-Verordnung) zugestimmt hatte, trat das Bundesamt für Migration (BFM) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG auf das in der Schweiz gestellte Asylgesuch am 2. August 2013 nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Ungarn und deren Vollzug durch den Kanton Aargau an und verpflichtete X., die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Diese Verfügung wurde X. am 7. August 2013 zugestellt. Im Begleitschreiben hielt das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (MIKA) fest, "Ihre Rückkehr in den zuständigen Dublin-Staat Ungarn kann nicht selbständig erfolgen und muss durch die Behörden organisiert werden". Am 8. August 2013 wurden die Ausreisemodalitäten beim MIKA geregelt.
Am 18. August 2013 wurde X. in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben.
B. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das MIKA mit Verfügung vom 20. August 2013 die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG für 30 Tage an. Dagegen erhob X. rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das am 20. August 2013 diese guthiess.
C. Das Bundesamt für Migration erhebt Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde den betroffenen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen, wenn der Wegweisungsentscheid aufgrund von Art. 34 Abs. 2 lit. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) oder Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) im Kanton eröffnet wird und der Vollzug der Wegweisung absehbar ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG). Der Wegweisungsentscheid muss dabei nicht bereits rechtskräftig sein; es genügt, dass sein Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar erscheint. Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung darf sich nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweisen (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und muss mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG: "Beschleunigungsgebot"). Die ausländerrechtliche Festhaltung hat zudem als Ganzes verhältnismässig zu sein (vgl. etwa Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 1; siehe auch Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Handbuch zu den europarechtlichen Grundlagen im Bereich Asyl, Grenzen und Migration, Luxemburg 2013, S. 171 f.).
2.2 Strittig ist vorliegend, ob überhaupt noch ein Wegweisungsentscheid - als Voraussetzung einer Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) - besteht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass mit der Ausreise des Beschwerdeführers nach Deutschland der Wegweisungsentscheid als konsumiert bzw. als vollzogen gilt. Das beschwerdeführende BFM vertritt dagegen die gegenteilige Auffassung.
2.3 Wegweisungsentscheide können auf zwei Arten vollzogen werden: durch freiwillige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung. Diese soll mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). Nach der bisherigen, nicht Art. 64a AuG betreffenden Rechtsprechung gilt der Wegweisungsentscheid als vollzogen, wenn der Betroffene behördlich rückgeführt oder selbständig ausgereist ist, und kann alsdann nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft sein (Urteile 2C_394/2007 vom 15. August 2007 E. 2.2; 2A.133/2002 vom 26. März 2002 E. 3.2; 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001 E. 3d).
Ob es sich in Bezug auf Art. 64a AuG gleich verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Art. 64a AuG stellt eine Wegweisung aufgrund derDublin-Assoziierungsabkommen (siehe dazu Anh. 1 Ziff. 2 AuG) dar und nimmt Bezug auf die Dublin-Verordnung, welche die Schweiz umzusetzen und anzuwenden hat (vgl. Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [SR 0.142.392.68]); die schweizerischenVorschriften, die die Bestimmungen des Dublin-Assoziierungsabkommens umsetzen, sind europarechtskonform auszulegen (vgl. MATHIAS HERMANN, Das Dublin-System, 2008, S. 184 ff., insb. 185 f.). Nach Art. 19 Abs. 1 der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen. Insofern ist eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (siehe Art. 19 Abs. 1 und 2 der Dublin-Verordnung). Dies ist die logische Konsequenz der Schaffung eines gemeinsamen rechtlich geregelten Raums der Schweiz mit der EU; die Binnenperspektive endet somit nicht an der Grenze der Schweiz, sondern muss die anderen Dublin-Staaten ebenfalls mit einbeziehen. Aus diesem Grund teilt der zuständige Mitgliedstaat dem ersuchenden Mitgliedstaat bei selbständiger Rückkehr auch mit, dass der Asylbewerber eingetroffen ist, weshalb zuvor Zeitpunkt und Ort zu nennen sind, zu dem bzw. an dem sich weggewiesene Asylbewerber zu melden haben (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-Verordnung; siehe auch HERMANN, a.a.O., S. 152 f.), bzw. dass er sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist gemeldet hat (Art. 19 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-Verordnung). Um den Verpflichtungen aus dieser Verordnung nachzukommen, muss sichergestellt sein, dass der weggewiesene Asylbewerber auch tatsächlich an seinem Bestimmungsort ankommt (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl. 2010, S. 167 K33). Vorrangig ist deshalb die behördliche Überstellung (Art. 19 Abs. 2 und 3 der Dublin-Verordnung). Vorgesehen ist aber auch die freiwillige bzw. selbständige Rückkehr (vgl. Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Angesichts der staatlichen Verpflichtung aus der Dublin-Verordnung kann die freiwillige Rückkehr nur dann in Betracht gezogen werden, wenn keine Veranlassung zu der Annahme besteht, dass das Rückkehrverfahren dadurch gefährdet wird (vgl. BIRGIT SCHRÖDER, Das Dubliner Übereinkommen, 2004, S. 75). Insofern obliegt es den Behörden zu prüfen, nach welcher Art und Weise die Wegweisung nach Art. 64a AuG - selbständige Ausreise oder behördliche Überstellung - vollzogen bzw. vollstreckt werden muss (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6); dem in der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber kommt kein Rechtsanspruch auf selbständige Ausreise in den für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaat zu (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6). Bei der Prüfung sind verschiedene Elemente zu berücksichtigen, insbesondere auch der Wille des weggewiesenen Asylbewerbers, selbständig in den zuständigen Mitgliedstaat auszureisen, bzw. sein vergangenes Verhalten (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 75); zu verhindern ist ein "Untertauchen" (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 167 K33). Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so gilt der Asylbewerber erst mit der Übergabe an die Behörden des Zielstaats als überstellt (HERMANN, a.a.O., S. 152; SCHRÖDER, a.a.O., S. 75) und insofern wird auch erst damit die Wegweisungsverfügung vollzogen bzw. erfüllt. Ist eine behördliche Rückführung vorgesehen, so stellt eine selbständige Ausreise in einen dem Dublin-Assoziierungsabkommen unterliegenden Staat kein taugliches Mittel für den Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen dar; ob die Wegweisung auch durch selbständige Ausreise an den Bestimmungsort trotz vorgesehener behördlicher Rückführung vollzogen bzw. erfüllt werden kann, muss hier aufgrund der gesamten Umstände nicht beantwortet werden. Ebenso wenig ist die Frage zu beantworten, wie es sich mit einer selbständigen Rückreise in sein Heimatland verhält.
2.4 Der Beschwerdeführer hat seinen ersten Asylantrag in Ungarn und seinen zweiten in Österreich gestellt. Auf seinen in der Schweiz gestellten Antrag wurde mit Verfügung vom 2. August 2013 entsprechend Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG nicht eingetreten, und gleichzeitig wurde er gestützt auf Art. 64a AuG nach Ungarn weggewiesen. Der Kanton Aargau wurde dabei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Das MIKA wies den Beschwerdeführer am 2. August 2013 darauf hin, dass die Rückkehr nicht selbständig erfolgen könne, sondern durch die Behörde organisiert werde; insofern verfügte der Beschwerdeführer für eine selbständige Erfüllung der Wegweisung auch nicht über den Zeitpunkt bzw. den Ort, zu dem bzw. an dem er sich zu melden hat (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Bereits im Asylverfahren und auch beim Besprechungstermin im MIKA hat der Beschwerdeführer nämlich verschiedentlich ausgeführt, dass er nicht nach Ungarn zurückkehren werde.
Am 18. August 2013 wurde der Beschwerdeführer in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben. Aus dem Protokoll anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Ausschaffungshaft (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG) gab der Beschwerdeführer an, dass er lediglich einen Freund in Deutschland besucht habe und danach habe er wieder in die Schweiz zurückkommen wollen; er bekräftigte zudem, auf gar keinen Fall nach Ungarn auszureisen.
Angesichts des Hinweises des MIKA (behördliche Rückführung) konnte der Vollzug der Wegweisungsverfügung im vorliegenden Fall grundsätzlich nur behördlich erfolgen; der Vollzug durch eine selbständige Ausreise war mangels Bekanntgabe der notwendigen Daten (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung) gar nicht rechtsgenüglich erfüllbar, was im Übrigen auch nicht dem Willen des Beschwerdeführers entsprach. Insofern ist die Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 durch den kurzen Aufenthalt in Deutschland nicht vollzogen worden, und die Vorinstanz hat zu Unrecht festgehalten, dass kein Wegweisungsentscheid vorliege.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 - entsprechend dem Antrag des BFM - aufzuheben; über Weiteres hat das Bundesgericht schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu befinden; es obliegt der zuständigen kantonalen Behörde, die Haft, sofern die Voraussetzungen wiederum erfüllt sind, ein weiteres Mal anzuordnen (vgl. Urteil 2C_445/2007 vom 30. Oktober 2007 E. 1.2). Es sind keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 3 BGG) zu erheben und es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Exécution d'une décision de renvoi en vertu des accords d'association à Dublin; art. 34 al. 2 lit. d LAsi, art. 64a al. 1 et art. 76 LEtr, art. 19 al. 1, 2 et 3 du Règlement Dublin. Un renvoi en vertu des accords d'association à Dublin (art. 64a LEtr) peut être effectué par retour forcé ou par départ volontaire. Si, sur la base de l'ensemble des circonstances, une décision de renvoi ne peut être exécutée que par retour forcé et qu'un tel retour est dès lors prévu, le renvoi n'est exécuté que par le transfert dans l'Etat de destination (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 II 74
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140 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
A. X. (Marokkaner, 1977) reiste illegal in die Schweiz ein und stellte am 13. Juli 2013 im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Chiasso ein Asylgesuch. Aufgrund eines Abgleichs mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURODAC) ergab sich, dass X. am 21. Mai 2013 bereits in Ungarn ein Asylgesuch (danach gemäss EURODAC auch eines in Österreich) gestellt hatte. Nachdem Ungarn am 29. Juli 2013 der Übernahme von X. zwecks Weiterführung des Asylverfahrens gestützt auf Art. 16 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 vom 25. Februar 2003 S. 1 ff.; nachfolgend: Dublin-Verordnung) zugestimmt hatte, trat das Bundesamt für Migration (BFM) gestützt auf Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG auf das in der Schweiz gestellte Asylgesuch am 2. August 2013 nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Ungarn und deren Vollzug durch den Kanton Aargau an und verpflichtete X., die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Diese Verfügung wurde X. am 7. August 2013 zugestellt. Im Begleitschreiben hielt das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (MIKA) fest, "Ihre Rückkehr in den zuständigen Dublin-Staat Ungarn kann nicht selbständig erfolgen und muss durch die Behörden organisiert werden". Am 8. August 2013 wurden die Ausreisemodalitäten beim MIKA geregelt.
Am 18. August 2013 wurde X. in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben.
B. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das MIKA mit Verfügung vom 20. August 2013 die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG für 30 Tage an. Dagegen erhob X. rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das am 20. August 2013 diese guthiess.
C. Das Bundesamt für Migration erhebt Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde den betroffenen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen, wenn der Wegweisungsentscheid aufgrund von Art. 34 Abs. 2 lit. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) oder Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) im Kanton eröffnet wird und der Vollzug der Wegweisung absehbar ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG). Der Wegweisungsentscheid muss dabei nicht bereits rechtskräftig sein; es genügt, dass sein Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar erscheint. Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung darf sich nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweisen (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und muss mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG: "Beschleunigungsgebot"). Die ausländerrechtliche Festhaltung hat zudem als Ganzes verhältnismässig zu sein (vgl. etwa Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 1; siehe auch Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Handbuch zu den europarechtlichen Grundlagen im Bereich Asyl, Grenzen und Migration, Luxemburg 2013, S. 171 f.).
2.2 Strittig ist vorliegend, ob überhaupt noch ein Wegweisungsentscheid - als Voraussetzung einer Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) - besteht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass mit der Ausreise des Beschwerdeführers nach Deutschland der Wegweisungsentscheid als konsumiert bzw. als vollzogen gilt. Das beschwerdeführende BFM vertritt dagegen die gegenteilige Auffassung.
2.3 Wegweisungsentscheide können auf zwei Arten vollzogen werden: durch freiwillige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung. Diese soll mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). Nach der bisherigen, nicht Art. 64a AuG betreffenden Rechtsprechung gilt der Wegweisungsentscheid als vollzogen, wenn der Betroffene behördlich rückgeführt oder selbständig ausgereist ist, und kann alsdann nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft sein (Urteile 2C_394/2007 vom 15. August 2007 E. 2.2; 2A.133/2002 vom 26. März 2002 E. 3.2; 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001 E. 3d).
Ob es sich in Bezug auf Art. 64a AuG gleich verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Art. 64a AuG stellt eine Wegweisung aufgrund derDublin-Assoziierungsabkommen (siehe dazu Anh. 1 Ziff. 2 AuG) dar und nimmt Bezug auf die Dublin-Verordnung, welche die Schweiz umzusetzen und anzuwenden hat (vgl. Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [SR 0.142.392.68]); die schweizerischenVorschriften, die die Bestimmungen des Dublin-Assoziierungsabkommens umsetzen, sind europarechtskonform auszulegen (vgl. MATHIAS HERMANN, Das Dublin-System, 2008, S. 184 ff., insb. 185 f.). Nach Art. 19 Abs. 1 der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen. Insofern ist eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (siehe Art. 19 Abs. 1 und 2 der Dublin-Verordnung). Dies ist die logische Konsequenz der Schaffung eines gemeinsamen rechtlich geregelten Raums der Schweiz mit der EU; die Binnenperspektive endet somit nicht an der Grenze der Schweiz, sondern muss die anderen Dublin-Staaten ebenfalls mit einbeziehen. Aus diesem Grund teilt der zuständige Mitgliedstaat dem ersuchenden Mitgliedstaat bei selbständiger Rückkehr auch mit, dass der Asylbewerber eingetroffen ist, weshalb zuvor Zeitpunkt und Ort zu nennen sind, zu dem bzw. an dem sich weggewiesene Asylbewerber zu melden haben (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-Verordnung; siehe auch HERMANN, a.a.O., S. 152 f.), bzw. dass er sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist gemeldet hat (Art. 19 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-Verordnung). Um den Verpflichtungen aus dieser Verordnung nachzukommen, muss sichergestellt sein, dass der weggewiesene Asylbewerber auch tatsächlich an seinem Bestimmungsort ankommt (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl. 2010, S. 167 K33). Vorrangig ist deshalb die behördliche Überstellung (Art. 19 Abs. 2 und 3 der Dublin-Verordnung). Vorgesehen ist aber auch die freiwillige bzw. selbständige Rückkehr (vgl. Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Angesichts der staatlichen Verpflichtung aus der Dublin-Verordnung kann die freiwillige Rückkehr nur dann in Betracht gezogen werden, wenn keine Veranlassung zu der Annahme besteht, dass das Rückkehrverfahren dadurch gefährdet wird (vgl. BIRGIT SCHRÖDER, Das Dubliner Übereinkommen, 2004, S. 75). Insofern obliegt es den Behörden zu prüfen, nach welcher Art und Weise die Wegweisung nach Art. 64a AuG - selbständige Ausreise oder behördliche Überstellung - vollzogen bzw. vollstreckt werden muss (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6); dem in der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber kommt kein Rechtsanspruch auf selbständige Ausreise in den für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaat zu (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6). Bei der Prüfung sind verschiedene Elemente zu berücksichtigen, insbesondere auch der Wille des weggewiesenen Asylbewerbers, selbständig in den zuständigen Mitgliedstaat auszureisen, bzw. sein vergangenes Verhalten (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 75); zu verhindern ist ein "Untertauchen" (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 167 K33). Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so gilt der Asylbewerber erst mit der Übergabe an die Behörden des Zielstaats als überstellt (HERMANN, a.a.O., S. 152; SCHRÖDER, a.a.O., S. 75) und insofern wird auch erst damit die Wegweisungsverfügung vollzogen bzw. erfüllt. Ist eine behördliche Rückführung vorgesehen, so stellt eine selbständige Ausreise in einen dem Dublin-Assoziierungsabkommen unterliegenden Staat kein taugliches Mittel für den Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen dar; ob die Wegweisung auch durch selbständige Ausreise an den Bestimmungsort trotz vorgesehener behördlicher Rückführung vollzogen bzw. erfüllt werden kann, muss hier aufgrund der gesamten Umstände nicht beantwortet werden. Ebenso wenig ist die Frage zu beantworten, wie es sich mit einer selbständigen Rückreise in sein Heimatland verhält.
2.4 Der Beschwerdeführer hat seinen ersten Asylantrag in Ungarn und seinen zweiten in Österreich gestellt. Auf seinen in der Schweiz gestellten Antrag wurde mit Verfügung vom 2. August 2013 entsprechend Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG nicht eingetreten, und gleichzeitig wurde er gestützt auf Art. 64a AuG nach Ungarn weggewiesen. Der Kanton Aargau wurde dabei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Das MIKA wies den Beschwerdeführer am 2. August 2013 darauf hin, dass die Rückkehr nicht selbständig erfolgen könne, sondern durch die Behörde organisiert werde; insofern verfügte der Beschwerdeführer für eine selbständige Erfüllung der Wegweisung auch nicht über den Zeitpunkt bzw. den Ort, zu dem bzw. an dem er sich zu melden hat (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Bereits im Asylverfahren und auch beim Besprechungstermin im MIKA hat der Beschwerdeführer nämlich verschiedentlich ausgeführt, dass er nicht nach Ungarn zurückkehren werde.
Am 18. August 2013 wurde der Beschwerdeführer in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben. Aus dem Protokoll anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Ausschaffungshaft (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG) gab der Beschwerdeführer an, dass er lediglich einen Freund in Deutschland besucht habe und danach habe er wieder in die Schweiz zurückkommen wollen; er bekräftigte zudem, auf gar keinen Fall nach Ungarn auszureisen.
Angesichts des Hinweises des MIKA (behördliche Rückführung) konnte der Vollzug der Wegweisungsverfügung im vorliegenden Fall grundsätzlich nur behördlich erfolgen; der Vollzug durch eine selbständige Ausreise war mangels Bekanntgabe der notwendigen Daten (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung) gar nicht rechtsgenüglich erfüllbar, was im Übrigen auch nicht dem Willen des Beschwerdeführers entsprach. Insofern ist die Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 durch den kurzen Aufenthalt in Deutschland nicht vollzogen worden, und die Vorinstanz hat zu Unrecht festgehalten, dass kein Wegweisungsentscheid vorliege.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 - entsprechend dem Antrag des BFM - aufzuheben; über Weiteres hat das Bundesgericht schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu befinden; es obliegt der zuständigen kantonalen Behörde, die Haft, sofern die Voraussetzungen wiederum erfüllt sind, ein weiteres Mal anzuordnen (vgl. Urteil 2C_445/2007 vom 30. Oktober 2007 E. 1.2). Es sind keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 3 BGG) zu erheben und es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Esecuzione dell'allontanamento in virtù degli Accordi di associazione alla normativa di Dublino; art. 34 cpv. 2 lett. d LAsi, art. 64a cpv. 1 e art. 76 LStr, art. 19 cpv. 1, 2 e 3 del Regolamento Dublino. Un allontanamento in virtù degli Accordi di associazione alla normativa di Dublino (art. 64a LStr) può essere eseguito mediante un rinvio coatto oppure una partenza volontaria. Se, in base all'insieme delle circostanze, la decisione di allontanamento può essere eseguita soltanto mediante un rinvio coatto e un tale rinvio è quindi stato previsto, l'allontanamento è attuato soltanto con il trasferimento nello Stato di destinazione (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 81
Am 1. Juli 2011 stellte die Billag AG als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren X., wohnhaft in A./BE, die Gebühren für die Empfangskonzession in Rechnung. Demzufolge schuldete X. mit Fälligkeit per 3. Oktober 2011 der Billag AG für den privaten Radio- und Fernsehempfang eine Jahresgebühr von Fr. 462.40 (inkl. 2,5 Prozent MWST). X. entrichtete zwar die Gebühr (netto Fr. 451.12), nicht aber die darauf lastende Mehrwertsteuer von Fr. 11.28 (2,5/102,5 von Fr. 462.40). Er stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den Empfangskonzessionsgebühren um hoheitliche Abgaben, sodass für diese keine objektive Mehrwertsteuerpflicht bestehe. X. verlangte von der Billag AG bzw. dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine anfechtbare Verfügung.
Nachdem zunächst die Billag AG ihre Zuständigkeit verneint und auf Beschwerde hin das BAKOM die Sache an die Billag AG zurückgewiesen hatte, verfügte die Billag AG am 12. Februar 2013, dass X. die Empfangsgebühren (Fr. 451.12) nebst Mehrwertsteuer (Fr. 11.28) schulde. X. erhob dagegen am 17. März 2013 Beschwerde an das BAKOM mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Billag AG anzuweisen, die unter dem Titel Mehrwertsteuer geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Er erklärte, die Beschwerde sei an die nächsthöhere Instanz weiterzuleiten, sollte das BAKOM der Billag AG entsprechende Weisungen erteilt haben.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 überwies das BAKOM die Eingabe als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil A-4130/2013 vom 11. September 2013 auf die Beschwerde nicht ein und stellte fest, die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei nichtig, soweit sie im Sinne der Erwägungen im Streit gelegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht sei zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden.
X. (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz, eventuell das BAKOM), die Billag AG (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung der Verfügung vom 12. Februar 2013, eventuell zwecks Neubeurteilung durch die Vorinstanz) und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das BAKOM (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz) erheben drei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, welche Instanz darüber zu befinden hat, wenn die gebührenpflichtige Person bestreitet, dass solche Gebühren der objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterliegen.
2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV und Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG (SR 641.20) erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer, d.h. eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug. Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen (das "Leistungsverhältnis"). Ein mehrwertsteuerlich relevantes Leistungsverhältnis ist anzunehmen, soweit zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 3 lit. d und e MWSTG) und der Gegenleistung (Entgelt im Sinne von Art. 24 MWSTG) ein hinreichender Konnex besteht (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; zum Ganzen CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230). Mit der Mehrwertsteuer will die Eidgenossenschaft den Konsum der (End-) Verbraucher erfassen; das Gesetz von 2009 nennt den "nicht unternehmerischen Verbrauch" als Besteuerungsziel (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indessen nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Gesetz von 2009 namentlich CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 403).
2.2 Wer subjektiv steuerpflichtig ist, muss insbesondere die Umsatzsteuer auf dem tatsächlich empfangenen Entgelt berechnen (Art. 24 f. MWSTG), die Steuerforderung (als Saldo von Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerguthaben) mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung innert Frist abrechnen (Art. 34 ff., Art. 71 MWSTG) und die in der Abrechnungsperiode entstandene Steuerforderung innert Frist begleichen (Art. 86 ff. MWSTG). Subjektiv steuerpflichtig für die Inlandsteuer wird und ist demnach, wer objektiv steuerbare Leistungen erbringt (Art. 18 ff. MWSTG; BGE 138 II 251 E. 2.2 S. 254 mit Hinweisen). Als steuerpflichtige Personen in Frage kommen bei der Mehrwertsteuer einerseits die ein privatwirtschaftliches Unternehmen betreibenden Unternehmensträger, und zwar unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht (Art. 10 Abs. 1 MWSTG), anderseits die Gemeinwesen (Art. 12 Abs. 1 MWSTG). Darunter fallen zum einen die autonomen Dienststellen von Bund, Kantonen und Gemeinden, zum anderen die übrigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Art. 12 Abs. 1 MWSTG).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf Art. 6 MWSTG ("Steuerüberwälzung"). Diese Bestimmung lautet:
1Die Überwälzung der Steuer richtet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen.
2Zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung sind die Zivilgerichte zuständig.
Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 6 Abs. 2 MWSTG sei nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden. Dies erfordert Ausführungen zu Charakter und Form der Überwälzung.
2.3.2 Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG erfolgt die Erhebung der Mehrwertsteuer u.a. auch nach dem Grundsatz der Überwälzbarkeit. Erst die Überwälzung sorgt dafür, dass das Besteuerungsziel, die Erfassung der privaten Einkommens- und Vermögensverwendung, erreicht wird (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6911 Ziff. 1.3.2). Wird die Mehrwertsteuer überwälzt, stellt sie auf Ebene des Unternehmensträgers oder Gemeinwesens lediglich noch einen Durchlaufposten dar (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 124). Gesetzlich besteht weder ein Anspruch der leistungsempfangenden Partei noch eine Pflicht der leistungserbringenden Partei auf bzw. zur Überwälzung der Steuer (vgl. Botschaft, a.a.O., 6910 f. Ziff. 1.3.2; Urteil 2A.320/2002 /2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen, in: ASA 74 S. 666, RDAF 2004 II S. 100). Wäre eine Überwälzung möglich, unterbleibt eine solche aber, ergibt sich kein Anspruch der steuerpflichtigen Person auf Befreiung von der Mehrwertsteuer (BGE 123 II 385 E. 8 S. 394 f). Insofern besteht Parallelität mit der Verrechnungssteuer: Auch diese bleibt geschuldet, selbst wenn sie - entgegen der in diesem Bereich herrschenden gesetzlichen Pflicht (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]) - nicht überwälzt wird (BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; BGE 108 II 490 E. 5 S. 494; vgl. auch BGE 131 III 546 E. 2.1 S. 549).
2.4
2.4.1 Unterschiedliche Fragen stellen sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer auf zivilrechtlichen unternehmerischen bzw. öffentlich-rechtlichen unternehmerischen Leistungen. In der Regel erfolgen die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Im rein privatwirtschaftlich geprägten Umfeld ist es Sache der Privatautonomie, ob bzw. in welchem Umfang die Steuer effektiv überwälzt wird: Ob die Mehrwertsteuer von der steuerpflichtigen Person auf die Preise und damit auf die Kunden überwälzt werden kann, entscheidet der Markt (Urteile 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 2.3; 2A.320/2002 / 2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen; BGE 123 II 385 E. 8 S. 395). Art. 6 MWSTG entspricht dieser typischen Situation (vgl. Botschaft, a.a.O., 6943 f. zu Art. 6): Herrscht zwischen der leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei Uneinigkeit darüber, ob diese jener den Steuerbetrag zu bezahlen habe, so ist dieser Streit im Rahmen des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses einzig durch die Ziviljustiz zu entscheiden. Das gilt etwa auch, wenn die leistungsempfangende Partei die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, der leistungserbringenden Partei die Steuer zu entrichten.
2.4.2 Diesfalls ist im zivilrechtlichen Verfahren auf Klage hin über Bestand und Höhe der Forderung zwischen der (steuerpflichtigen) leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei zunächst die fremdrechtliche Vorfrage zu entscheiden. Gegebenenfalls ist das zivilgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Steuerentscheids gegenüber dem Leistungserbringer auszusetzen (Urteil der seinerzeitigen Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 7. Mai 1997 E. 5e, in: VPB 62/1998 Nr. 45 S. 385). Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn die leistungsempfangende, nicht steuerpflichtige und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei in Unkenntnis dessen war, dass die leistungserbringende Partei für die Versteuerung eines Umsatzes optiert hatte (dazu Urteil 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013). Vor der Ziviljustiz und mit den Mitteln der Zivilprozessordnung auszutragen sind ebenso Fälle fehlender gesetzeskonformer Kreditorenrechnungen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1573 und 1613 ff.; vgl. zu Regresskonstellationen BGE 136 II 525 E. 3.3 S. 532 ff.).
2.4.3 Die Notwendigkeit, den Zivilweg zu beschreiten, ist aus Optik der leistungsempfangenden, die Überwälzung oder die objektive Steuerbarkeit bestreitenden Partei umso akuter, als die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Verfügungen an die steuerpflichtige Person gerichtet sind; dies namentlich auch dann, wenn Bestand oder Umfang der Steuerpflicht bestritten wird (Art. 82 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 MWSTG). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist weder verpflichtet noch überhaupt befugt, gegenüber den nicht steuerpflichtigen Leistungsempfängern Verfügungen betreffend die überwälzte Mehrwertsteuer zu erlassen (Urteil 2A.534/2003 vom 11. November 2003 E. 3, in: ASA 74 S. 159). Die leistungsempfangende Vertragspartei hat dessen ungeachtet ein eminentes wirtschaftliches Interesse daran, eine allenfalls zu Unrecht erhobene Steuer zu beanstanden. Denkbar wäre, ihr als Drittbeschwerdeführer eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen gegen Verfügungen, die an die steuerpflichtige Person adressiert sind (Art. 81 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.4.4 Praxis und Doktrin gehen indes davon aus, dass ausschliesslich die Steuerpflichtigen, gegebenenfalls auch die Mithaftenden (Art. 15 ff. MWSTG) zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen Steuerverfügungen legitimiert sind (BGE 124 II 193 E. 3b S. 197 [Berufsverband]; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 86; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 125; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., Kap. 6 N. 339; ISABELLE HOMBERGER GUT, in: mwst.com, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2000, N. 7 f. zu Art. 63 MWSTG 1999; vgl. für die direkten Steuern Urteile 2C_748/2013 / 2C_749/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2, in: ASA 82 S. 309; 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3, in: ASA 82 S. 229). Der wirtschaftlich die Steuer tragende Endverbraucher hat somit keine direkte Möglichkeit, mit steuerrechtlichen Rechtsmitteln die subjektive Steuerpflicht der steuerpflichtigen Partei oder die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu bestreiten. Aus diesem Grund hat der Gebührenpflichtige von der Billag AG eine Verfügung über die streitige Steuerbarkeit der Empfangsgebühren verlangt. Die Billag AG hat in ihrer Verfügung vom 12. Februar 2013 festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren Mehrwertsteuer zu bezahlen sei, wogegen sich der Gebührenpflichtige mit seiner Beschwerde wehrte.
2.5
2.5.1 Die Billag AG als zivilrechtliches bzw. privatwirtschaftliches Rechtssubjekt (Art. 620 OR) ist im Rahmen einer Beleihung von der Eidgenossenschaft mit der Funktion als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren betraut worden. Die Erhebung solcherlei Gebühren ist nach der Konzeption der Radio- und Fernsehgesetzgebung öffentlich-rechtlicher Natur. Dies zeigt sich etwa in der Stellung der Erhebungsstelle als Behörde und in der Befugnis zum Erlass von Verfügungen (Art. 69 Abs. 1 RTVG; SR 784. 40). Das Verhältnis zu den Gebührenpflichtigen trägt uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Charakter.
2.5.2 Systemkonform und analog zur Situation bei privatrechtlichen Verhältnissen (vorne E. 2.4) muss die Billag AG daher auch über die mit der Hauptleistung verbundene Mehrwertsteuer verfügungsweise entscheiden können. Wäre der Vorinstanz zu folgen, hiesse dies, dass die Billag AG zwar über die Empfangsgebühr eine Verfügung erlässt, zur Frage der akzessorisch mit der Hauptleistung verbundenen Mehrwertsteuer aber klageweise die Ziviljustiz anrufen müsste; diese hätte einerseits darüber zu befinden, ob im Rahmen des jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Mehrwertsteuerpflicht besteht, und, bejahendenfalls, ob die Überwälzung zulässig ist. Dies wäre - bei grammatikalischer Auslegung von Art. 6 Abs. 1 MWSTG - auch in solchen Fällen alleine eine Frage der Parteidisposition. Bei teleologischer und systematischer Auslegung springt jedoch ins Auge, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht massgebend sein kann.
2.5.3 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt unter Vorbehalt der steuerartspezifischen Besonderheiten (Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 2.3.2) den herkömmlichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68, BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153; BGE 138 III 558 E. 4.1 S. 562; BGE 138 IV 232 E. 3 S. 234 f.; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94; BGE 137 V 167 E. 3.1 S. 169 f.; BGE 136 III 373 E. 2.3 S. 376; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229).
2.5.4 Die vorinstanzliche Auslegung wird dem Wortlaut von Art. 6 MWSTG gerecht, nicht jedoch dem "wahren Sinn". Einerseits hätte damit die Ziviljustiz über eine Frage ohne jeden Bezug zum Zivilrecht zu entscheiden; anderseits würde für zwei Teilkomponenten ein und desselben Rechtsverhältnisses (zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen) auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen (Verfügungsverfahren und Klageverfahren) entschieden. Eine solche Verfahrensgabelung kann vom Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt sein. Richtigerweise soll mit Art. 6 MWSTG rein deklaratorisch festgehalten werden, dass bei mehrwertsteuerlich relevanten Leistungsverhältnissen (vorne E. 2.1) nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung zuständig ist, um sich zur Frage der Überwälzung zu äussern. Vielmehr soll dies jener Behörde obliegen, die auch über das dem "Leistungsverhältnis" (MWSTG) zugrunde liegende "Rechtsverhältnis" (häufig OR) richten kann. Diese Konzeption überzeugt, handelt es sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer um ein Akzessorium der vertraglichen Hauptleistung. Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, beide Aspekte privatautonom zu regeln.
2.5.5 Bei der Schaffung von Art. 6 MWSTG hatte der Gesetzgeber die typische Situation (Privatautonomie) vor Augen und bedachte wohl nicht, dass das Leistungsverhältnis zwischen den beiden Parteien ebenso öffentlich-rechtlicher Natur sein kann (so wie hier; vorne E. 2.5.1). In diesem Fall muss vernünftigerweise auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden. Vorliegend ist dies das Verfügungsverfahren vor der Billag AG mit den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmitteln.
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Art. 1 Abs. 3 lit. c, Art. 6 und 81 Abs. 1 MWSTG; Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Überwälzung der Mehrwertsteuer im privatrechtlichen und im öffentlich-rechtlichen Verhältnis (hier: Beleihung). Erfolgen die steuerbaren Leistungen auf Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses, richtet sich die Überwälzung der Steuer nach den privatautonomen Vereinbarungen. Bei Streitigkeiten ist Zivilklage vor der Ziviljustiz zu erheben (E. 2.4).
Beruhen die steuerbaren Leistungen auf öffentlichem Recht, richtet sich entgegen dem Wortlaut von Art. 6 MWSTG auch die Überwälzung nach dem öffentlichen Recht.
Das Rechtsverhältnis zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen ist öffentlich-rechtlicher Natur. Streitigkeiten bei der Überwälzung der etwaigen Mehrwertsteuer auf der Empfangsgebühr sind verfügungsweise zu regeln (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 81
Am 1. Juli 2011 stellte die Billag AG als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren X., wohnhaft in A./BE, die Gebühren für die Empfangskonzession in Rechnung. Demzufolge schuldete X. mit Fälligkeit per 3. Oktober 2011 der Billag AG für den privaten Radio- und Fernsehempfang eine Jahresgebühr von Fr. 462.40 (inkl. 2,5 Prozent MWST). X. entrichtete zwar die Gebühr (netto Fr. 451.12), nicht aber die darauf lastende Mehrwertsteuer von Fr. 11.28 (2,5/102,5 von Fr. 462.40). Er stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den Empfangskonzessionsgebühren um hoheitliche Abgaben, sodass für diese keine objektive Mehrwertsteuerpflicht bestehe. X. verlangte von der Billag AG bzw. dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine anfechtbare Verfügung.
Nachdem zunächst die Billag AG ihre Zuständigkeit verneint und auf Beschwerde hin das BAKOM die Sache an die Billag AG zurückgewiesen hatte, verfügte die Billag AG am 12. Februar 2013, dass X. die Empfangsgebühren (Fr. 451.12) nebst Mehrwertsteuer (Fr. 11.28) schulde. X. erhob dagegen am 17. März 2013 Beschwerde an das BAKOM mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Billag AG anzuweisen, die unter dem Titel Mehrwertsteuer geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Er erklärte, die Beschwerde sei an die nächsthöhere Instanz weiterzuleiten, sollte das BAKOM der Billag AG entsprechende Weisungen erteilt haben.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 überwies das BAKOM die Eingabe als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil A-4130/2013 vom 11. September 2013 auf die Beschwerde nicht ein und stellte fest, die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei nichtig, soweit sie im Sinne der Erwägungen im Streit gelegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht sei zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden.
X. (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz, eventuell das BAKOM), die Billag AG (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung der Verfügung vom 12. Februar 2013, eventuell zwecks Neubeurteilung durch die Vorinstanz) und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das BAKOM (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz) erheben drei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, welche Instanz darüber zu befinden hat, wenn die gebührenpflichtige Person bestreitet, dass solche Gebühren der objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterliegen.
2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV und Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG (SR 641.20) erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer, d.h. eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug. Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen (das "Leistungsverhältnis"). Ein mehrwertsteuerlich relevantes Leistungsverhältnis ist anzunehmen, soweit zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 3 lit. d und e MWSTG) und der Gegenleistung (Entgelt im Sinne von Art. 24 MWSTG) ein hinreichender Konnex besteht (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; zum Ganzen CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230). Mit der Mehrwertsteuer will die Eidgenossenschaft den Konsum der (End-) Verbraucher erfassen; das Gesetz von 2009 nennt den "nicht unternehmerischen Verbrauch" als Besteuerungsziel (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indessen nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Gesetz von 2009 namentlich CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 403).
2.2 Wer subjektiv steuerpflichtig ist, muss insbesondere die Umsatzsteuer auf dem tatsächlich empfangenen Entgelt berechnen (Art. 24 f. MWSTG), die Steuerforderung (als Saldo von Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerguthaben) mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung innert Frist abrechnen (Art. 34 ff., Art. 71 MWSTG) und die in der Abrechnungsperiode entstandene Steuerforderung innert Frist begleichen (Art. 86 ff. MWSTG). Subjektiv steuerpflichtig für die Inlandsteuer wird und ist demnach, wer objektiv steuerbare Leistungen erbringt (Art. 18 ff. MWSTG; BGE 138 II 251 E. 2.2 S. 254 mit Hinweisen). Als steuerpflichtige Personen in Frage kommen bei der Mehrwertsteuer einerseits die ein privatwirtschaftliches Unternehmen betreibenden Unternehmensträger, und zwar unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht (Art. 10 Abs. 1 MWSTG), anderseits die Gemeinwesen (Art. 12 Abs. 1 MWSTG). Darunter fallen zum einen die autonomen Dienststellen von Bund, Kantonen und Gemeinden, zum anderen die übrigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Art. 12 Abs. 1 MWSTG).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf Art. 6 MWSTG ("Steuerüberwälzung"). Diese Bestimmung lautet:
1Die Überwälzung der Steuer richtet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen.
2Zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung sind die Zivilgerichte zuständig.
Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 6 Abs. 2 MWSTG sei nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden. Dies erfordert Ausführungen zu Charakter und Form der Überwälzung.
2.3.2 Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG erfolgt die Erhebung der Mehrwertsteuer u.a. auch nach dem Grundsatz der Überwälzbarkeit. Erst die Überwälzung sorgt dafür, dass das Besteuerungsziel, die Erfassung der privaten Einkommens- und Vermögensverwendung, erreicht wird (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6911 Ziff. 1.3.2). Wird die Mehrwertsteuer überwälzt, stellt sie auf Ebene des Unternehmensträgers oder Gemeinwesens lediglich noch einen Durchlaufposten dar (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 124). Gesetzlich besteht weder ein Anspruch der leistungsempfangenden Partei noch eine Pflicht der leistungserbringenden Partei auf bzw. zur Überwälzung der Steuer (vgl. Botschaft, a.a.O., 6910 f. Ziff. 1.3.2; Urteil 2A.320/2002 /2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen, in: ASA 74 S. 666, RDAF 2004 II S. 100). Wäre eine Überwälzung möglich, unterbleibt eine solche aber, ergibt sich kein Anspruch der steuerpflichtigen Person auf Befreiung von der Mehrwertsteuer (BGE 123 II 385 E. 8 S. 394 f). Insofern besteht Parallelität mit der Verrechnungssteuer: Auch diese bleibt geschuldet, selbst wenn sie - entgegen der in diesem Bereich herrschenden gesetzlichen Pflicht (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]) - nicht überwälzt wird (BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; BGE 108 II 490 E. 5 S. 494; vgl. auch BGE 131 III 546 E. 2.1 S. 549).
2.4
2.4.1 Unterschiedliche Fragen stellen sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer auf zivilrechtlichen unternehmerischen bzw. öffentlich-rechtlichen unternehmerischen Leistungen. In der Regel erfolgen die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Im rein privatwirtschaftlich geprägten Umfeld ist es Sache der Privatautonomie, ob bzw. in welchem Umfang die Steuer effektiv überwälzt wird: Ob die Mehrwertsteuer von der steuerpflichtigen Person auf die Preise und damit auf die Kunden überwälzt werden kann, entscheidet der Markt (Urteile 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 2.3; 2A.320/2002 / 2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen; BGE 123 II 385 E. 8 S. 395). Art. 6 MWSTG entspricht dieser typischen Situation (vgl. Botschaft, a.a.O., 6943 f. zu Art. 6): Herrscht zwischen der leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei Uneinigkeit darüber, ob diese jener den Steuerbetrag zu bezahlen habe, so ist dieser Streit im Rahmen des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses einzig durch die Ziviljustiz zu entscheiden. Das gilt etwa auch, wenn die leistungsempfangende Partei die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, der leistungserbringenden Partei die Steuer zu entrichten.
2.4.2 Diesfalls ist im zivilrechtlichen Verfahren auf Klage hin über Bestand und Höhe der Forderung zwischen der (steuerpflichtigen) leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei zunächst die fremdrechtliche Vorfrage zu entscheiden. Gegebenenfalls ist das zivilgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Steuerentscheids gegenüber dem Leistungserbringer auszusetzen (Urteil der seinerzeitigen Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 7. Mai 1997 E. 5e, in: VPB 62/1998 Nr. 45 S. 385). Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn die leistungsempfangende, nicht steuerpflichtige und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei in Unkenntnis dessen war, dass die leistungserbringende Partei für die Versteuerung eines Umsatzes optiert hatte (dazu Urteil 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013). Vor der Ziviljustiz und mit den Mitteln der Zivilprozessordnung auszutragen sind ebenso Fälle fehlender gesetzeskonformer Kreditorenrechnungen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1573 und 1613 ff.; vgl. zu Regresskonstellationen BGE 136 II 525 E. 3.3 S. 532 ff.).
2.4.3 Die Notwendigkeit, den Zivilweg zu beschreiten, ist aus Optik der leistungsempfangenden, die Überwälzung oder die objektive Steuerbarkeit bestreitenden Partei umso akuter, als die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Verfügungen an die steuerpflichtige Person gerichtet sind; dies namentlich auch dann, wenn Bestand oder Umfang der Steuerpflicht bestritten wird (Art. 82 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 MWSTG). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist weder verpflichtet noch überhaupt befugt, gegenüber den nicht steuerpflichtigen Leistungsempfängern Verfügungen betreffend die überwälzte Mehrwertsteuer zu erlassen (Urteil 2A.534/2003 vom 11. November 2003 E. 3, in: ASA 74 S. 159). Die leistungsempfangende Vertragspartei hat dessen ungeachtet ein eminentes wirtschaftliches Interesse daran, eine allenfalls zu Unrecht erhobene Steuer zu beanstanden. Denkbar wäre, ihr als Drittbeschwerdeführer eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen gegen Verfügungen, die an die steuerpflichtige Person adressiert sind (Art. 81 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.4.4 Praxis und Doktrin gehen indes davon aus, dass ausschliesslich die Steuerpflichtigen, gegebenenfalls auch die Mithaftenden (Art. 15 ff. MWSTG) zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen Steuerverfügungen legitimiert sind (BGE 124 II 193 E. 3b S. 197 [Berufsverband]; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 86; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 125; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., Kap. 6 N. 339; ISABELLE HOMBERGER GUT, in: mwst.com, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2000, N. 7 f. zu Art. 63 MWSTG 1999; vgl. für die direkten Steuern Urteile 2C_748/2013 / 2C_749/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2, in: ASA 82 S. 309; 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3, in: ASA 82 S. 229). Der wirtschaftlich die Steuer tragende Endverbraucher hat somit keine direkte Möglichkeit, mit steuerrechtlichen Rechtsmitteln die subjektive Steuerpflicht der steuerpflichtigen Partei oder die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu bestreiten. Aus diesem Grund hat der Gebührenpflichtige von der Billag AG eine Verfügung über die streitige Steuerbarkeit der Empfangsgebühren verlangt. Die Billag AG hat in ihrer Verfügung vom 12. Februar 2013 festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren Mehrwertsteuer zu bezahlen sei, wogegen sich der Gebührenpflichtige mit seiner Beschwerde wehrte.
2.5
2.5.1 Die Billag AG als zivilrechtliches bzw. privatwirtschaftliches Rechtssubjekt (Art. 620 OR) ist im Rahmen einer Beleihung von der Eidgenossenschaft mit der Funktion als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren betraut worden. Die Erhebung solcherlei Gebühren ist nach der Konzeption der Radio- und Fernsehgesetzgebung öffentlich-rechtlicher Natur. Dies zeigt sich etwa in der Stellung der Erhebungsstelle als Behörde und in der Befugnis zum Erlass von Verfügungen (Art. 69 Abs. 1 RTVG; SR 784. 40). Das Verhältnis zu den Gebührenpflichtigen trägt uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Charakter.
2.5.2 Systemkonform und analog zur Situation bei privatrechtlichen Verhältnissen (vorne E. 2.4) muss die Billag AG daher auch über die mit der Hauptleistung verbundene Mehrwertsteuer verfügungsweise entscheiden können. Wäre der Vorinstanz zu folgen, hiesse dies, dass die Billag AG zwar über die Empfangsgebühr eine Verfügung erlässt, zur Frage der akzessorisch mit der Hauptleistung verbundenen Mehrwertsteuer aber klageweise die Ziviljustiz anrufen müsste; diese hätte einerseits darüber zu befinden, ob im Rahmen des jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Mehrwertsteuerpflicht besteht, und, bejahendenfalls, ob die Überwälzung zulässig ist. Dies wäre - bei grammatikalischer Auslegung von Art. 6 Abs. 1 MWSTG - auch in solchen Fällen alleine eine Frage der Parteidisposition. Bei teleologischer und systematischer Auslegung springt jedoch ins Auge, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht massgebend sein kann.
2.5.3 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt unter Vorbehalt der steuerartspezifischen Besonderheiten (Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 2.3.2) den herkömmlichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68, BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153; BGE 138 III 558 E. 4.1 S. 562; BGE 138 IV 232 E. 3 S. 234 f.; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94; BGE 137 V 167 E. 3.1 S. 169 f.; BGE 136 III 373 E. 2.3 S. 376; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229).
2.5.4 Die vorinstanzliche Auslegung wird dem Wortlaut von Art. 6 MWSTG gerecht, nicht jedoch dem "wahren Sinn". Einerseits hätte damit die Ziviljustiz über eine Frage ohne jeden Bezug zum Zivilrecht zu entscheiden; anderseits würde für zwei Teilkomponenten ein und desselben Rechtsverhältnisses (zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen) auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen (Verfügungsverfahren und Klageverfahren) entschieden. Eine solche Verfahrensgabelung kann vom Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt sein. Richtigerweise soll mit Art. 6 MWSTG rein deklaratorisch festgehalten werden, dass bei mehrwertsteuerlich relevanten Leistungsverhältnissen (vorne E. 2.1) nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung zuständig ist, um sich zur Frage der Überwälzung zu äussern. Vielmehr soll dies jener Behörde obliegen, die auch über das dem "Leistungsverhältnis" (MWSTG) zugrunde liegende "Rechtsverhältnis" (häufig OR) richten kann. Diese Konzeption überzeugt, handelt es sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer um ein Akzessorium der vertraglichen Hauptleistung. Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, beide Aspekte privatautonom zu regeln.
2.5.5 Bei der Schaffung von Art. 6 MWSTG hatte der Gesetzgeber die typische Situation (Privatautonomie) vor Augen und bedachte wohl nicht, dass das Leistungsverhältnis zwischen den beiden Parteien ebenso öffentlich-rechtlicher Natur sein kann (so wie hier; vorne E. 2.5.1). In diesem Fall muss vernünftigerweise auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden. Vorliegend ist dies das Verfügungsverfahren vor der Billag AG mit den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmitteln.
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Art. 1 al. 3 let. c, art. 6 et 81 al. 1 LTVA; voie de droit pour les contestations portant sur le transfert de la taxe sur la valeur ajoutée dans les rapports de droit privé et public (ici: délégation). Lorsque les prestations imposables résultent d'un rapport de droit privé, le transfert de l'impôt est régi par les accords autonomes privés. Les contestations doivent faire l'objet d'une action devant la justice civile (consid. 2.4).
Quand les prestations imposables découlent du droit public, le transfert de l'impôt est aussi régi par le droit public malgré le texte de l'art. 6 LTVA.
Les rapports juridiques entre Billag SA et les personnes soumises à la redevance de réception relèvent du droit public. Les contestations relatives au transfert d'une éventuelle taxe sur la valeur ajoutée sur cette redevance doivent être tranchées par voie de décision (consid. 2.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 81
Am 1. Juli 2011 stellte die Billag AG als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren X., wohnhaft in A./BE, die Gebühren für die Empfangskonzession in Rechnung. Demzufolge schuldete X. mit Fälligkeit per 3. Oktober 2011 der Billag AG für den privaten Radio- und Fernsehempfang eine Jahresgebühr von Fr. 462.40 (inkl. 2,5 Prozent MWST). X. entrichtete zwar die Gebühr (netto Fr. 451.12), nicht aber die darauf lastende Mehrwertsteuer von Fr. 11.28 (2,5/102,5 von Fr. 462.40). Er stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den Empfangskonzessionsgebühren um hoheitliche Abgaben, sodass für diese keine objektive Mehrwertsteuerpflicht bestehe. X. verlangte von der Billag AG bzw. dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine anfechtbare Verfügung.
Nachdem zunächst die Billag AG ihre Zuständigkeit verneint und auf Beschwerde hin das BAKOM die Sache an die Billag AG zurückgewiesen hatte, verfügte die Billag AG am 12. Februar 2013, dass X. die Empfangsgebühren (Fr. 451.12) nebst Mehrwertsteuer (Fr. 11.28) schulde. X. erhob dagegen am 17. März 2013 Beschwerde an das BAKOM mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Billag AG anzuweisen, die unter dem Titel Mehrwertsteuer geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Er erklärte, die Beschwerde sei an die nächsthöhere Instanz weiterzuleiten, sollte das BAKOM der Billag AG entsprechende Weisungen erteilt haben.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2013 überwies das BAKOM die Eingabe als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil A-4130/2013 vom 11. September 2013 auf die Beschwerde nicht ein und stellte fest, die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei nichtig, soweit sie im Sinne der Erwägungen im Streit gelegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht sei zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG vom 12. Februar 2013 sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden.
X. (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz, eventuell das BAKOM), die Billag AG (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung der Verfügung vom 12. Februar 2013, eventuell zwecks Neubeurteilung durch die Vorinstanz) und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das BAKOM (zwecks Aufhebung des angefochtenen Urteils und Neubeurteilung durch die Vorinstanz) erheben drei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit darauf einzutreten ist, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, welche Instanz darüber zu befinden hat, wenn die gebührenpflichtige Person bestreitet, dass solche Gebühren der objektiven Mehrwertsteuerpflicht unterliegen.
2.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BV und Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MWSTG (SR 641.20) erhebt der Bund eine Mehrwertsteuer, d.h. eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug. Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen (das "Leistungsverhältnis"). Ein mehrwertsteuerlich relevantes Leistungsverhältnis ist anzunehmen, soweit zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 3 lit. d und e MWSTG) und der Gegenleistung (Entgelt im Sinne von Art. 24 MWSTG) ein hinreichender Konnex besteht (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; zum Ganzen CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230). Mit der Mehrwertsteuer will die Eidgenossenschaft den Konsum der (End-) Verbraucher erfassen; das Gesetz von 2009 nennt den "nicht unternehmerischen Verbrauch" als Besteuerungsziel (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 MWSTG). Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indessen nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (BGE 138 II 251 E. 2.1 S. 253; BGE 123 II 295 E. 5a S. 301; zum Gesetz von 2009 namentlich CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 403).
2.2 Wer subjektiv steuerpflichtig ist, muss insbesondere die Umsatzsteuer auf dem tatsächlich empfangenen Entgelt berechnen (Art. 24 f. MWSTG), die Steuerforderung (als Saldo von Umsatzsteuerschuld und Vorsteuerguthaben) mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung innert Frist abrechnen (Art. 34 ff., Art. 71 MWSTG) und die in der Abrechnungsperiode entstandene Steuerforderung innert Frist begleichen (Art. 86 ff. MWSTG). Subjektiv steuerpflichtig für die Inlandsteuer wird und ist demnach, wer objektiv steuerbare Leistungen erbringt (Art. 18 ff. MWSTG; BGE 138 II 251 E. 2.2 S. 254 mit Hinweisen). Als steuerpflichtige Personen in Frage kommen bei der Mehrwertsteuer einerseits die ein privatwirtschaftliches Unternehmen betreibenden Unternehmensträger, und zwar unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht (Art. 10 Abs. 1 MWSTG), anderseits die Gemeinwesen (Art. 12 Abs. 1 MWSTG). Darunter fallen zum einen die autonomen Dienststellen von Bund, Kantonen und Gemeinden, zum anderen die übrigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Art. 12 Abs. 1 MWSTG).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz stützt ihren Nichteintretensentscheid auf Art. 6 MWSTG ("Steuerüberwälzung"). Diese Bestimmung lautet:
1Die Überwälzung der Steuer richtet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen.
2Zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung sind die Zivilgerichte zuständig.
Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 6 Abs. 2 MWSTG sei nicht die Billag AG, sondern das Zivilgericht zuständig, über die streitige (Mehrwertsteuer-)Forderung zu befinden. Die Verfügung der Billag AG sei infolge Unzuständigkeit nichtig und könne deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt bilden. Dies erfordert Ausführungen zu Charakter und Form der Überwälzung.
2.3.2 Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. c MWSTG erfolgt die Erhebung der Mehrwertsteuer u.a. auch nach dem Grundsatz der Überwälzbarkeit. Erst die Überwälzung sorgt dafür, dass das Besteuerungsziel, die Erfassung der privaten Einkommens- und Vermögensverwendung, erreicht wird (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6911 Ziff. 1.3.2). Wird die Mehrwertsteuer überwälzt, stellt sie auf Ebene des Unternehmensträgers oder Gemeinwesens lediglich noch einen Durchlaufposten dar (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 124). Gesetzlich besteht weder ein Anspruch der leistungsempfangenden Partei noch eine Pflicht der leistungserbringenden Partei auf bzw. zur Überwälzung der Steuer (vgl. Botschaft, a.a.O., 6910 f. Ziff. 1.3.2; Urteil 2A.320/2002 /2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen, in: ASA 74 S. 666, RDAF 2004 II S. 100). Wäre eine Überwälzung möglich, unterbleibt eine solche aber, ergibt sich kein Anspruch der steuerpflichtigen Person auf Befreiung von der Mehrwertsteuer (BGE 123 II 385 E. 8 S. 394 f). Insofern besteht Parallelität mit der Verrechnungssteuer: Auch diese bleibt geschuldet, selbst wenn sie - entgegen der in diesem Bereich herrschenden gesetzlichen Pflicht (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]) - nicht überwälzt wird (BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324; BGE 108 II 490 E. 5 S. 494; vgl. auch BGE 131 III 546 E. 2.1 S. 549).
2.4
2.4.1 Unterschiedliche Fragen stellen sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer auf zivilrechtlichen unternehmerischen bzw. öffentlich-rechtlichen unternehmerischen Leistungen. In der Regel erfolgen die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Im rein privatwirtschaftlich geprägten Umfeld ist es Sache der Privatautonomie, ob bzw. in welchem Umfang die Steuer effektiv überwälzt wird: Ob die Mehrwertsteuer von der steuerpflichtigen Person auf die Preise und damit auf die Kunden überwälzt werden kann, entscheidet der Markt (Urteile 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 2.3; 2A.320/2002 / 2A.326/2002 vom 2. Juni 2003 E. 5.2.1 mit Hinweisen; BGE 123 II 385 E. 8 S. 395). Art. 6 MWSTG entspricht dieser typischen Situation (vgl. Botschaft, a.a.O., 6943 f. zu Art. 6): Herrscht zwischen der leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei Uneinigkeit darüber, ob diese jener den Steuerbetrag zu bezahlen habe, so ist dieser Streit im Rahmen des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses einzig durch die Ziviljustiz zu entscheiden. Das gilt etwa auch, wenn die leistungsempfangende Partei die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, der leistungserbringenden Partei die Steuer zu entrichten.
2.4.2 Diesfalls ist im zivilrechtlichen Verfahren auf Klage hin über Bestand und Höhe der Forderung zwischen der (steuerpflichtigen) leistungserbringenden und der leistungsempfangenden Partei zunächst die fremdrechtliche Vorfrage zu entscheiden. Gegebenenfalls ist das zivilgerichtliche Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Steuerentscheids gegenüber dem Leistungserbringer auszusetzen (Urteil der seinerzeitigen Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 7. Mai 1997 E. 5e, in: VPB 62/1998 Nr. 45 S. 385). Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn die leistungsempfangende, nicht steuerpflichtige und damit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei in Unkenntnis dessen war, dass die leistungserbringende Partei für die Versteuerung eines Umsatzes optiert hatte (dazu Urteil 4A_349/2013 vom 4. Oktober 2013). Vor der Ziviljustiz und mit den Mitteln der Zivilprozessordnung auszutragen sind ebenso Fälle fehlender gesetzeskonformer Kreditorenrechnungen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 1573 und 1613 ff.; vgl. zu Regresskonstellationen BGE 136 II 525 E. 3.3 S. 532 ff.).
2.4.3 Die Notwendigkeit, den Zivilweg zu beschreiten, ist aus Optik der leistungsempfangenden, die Überwälzung oder die objektive Steuerbarkeit bestreitenden Partei umso akuter, als die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Verfügungen an die steuerpflichtige Person gerichtet sind; dies namentlich auch dann, wenn Bestand oder Umfang der Steuerpflicht bestritten wird (Art. 82 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 MWSTG). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist weder verpflichtet noch überhaupt befugt, gegenüber den nicht steuerpflichtigen Leistungsempfängern Verfügungen betreffend die überwälzte Mehrwertsteuer zu erlassen (Urteil 2A.534/2003 vom 11. November 2003 E. 3, in: ASA 74 S. 159). Die leistungsempfangende Vertragspartei hat dessen ungeachtet ein eminentes wirtschaftliches Interesse daran, eine allenfalls zu Unrecht erhobene Steuer zu beanstanden. Denkbar wäre, ihr als Drittbeschwerdeführer eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen gegen Verfügungen, die an die steuerpflichtige Person adressiert sind (Art. 81 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.4.4 Praxis und Doktrin gehen indes davon aus, dass ausschliesslich die Steuerpflichtigen, gegebenenfalls auch die Mithaftenden (Art. 15 ff. MWSTG) zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen Steuerverfügungen legitimiert sind (BGE 124 II 193 E. 3b S. 197 [Berufsverband]; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N. 86; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 125; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., Kap. 6 N. 339; ISABELLE HOMBERGER GUT, in: mwst.com, Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2000, N. 7 f. zu Art. 63 MWSTG 1999; vgl. für die direkten Steuern Urteile 2C_748/2013 / 2C_749/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2, in: ASA 82 S. 309; 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3, in: ASA 82 S. 229). Der wirtschaftlich die Steuer tragende Endverbraucher hat somit keine direkte Möglichkeit, mit steuerrechtlichen Rechtsmitteln die subjektive Steuerpflicht der steuerpflichtigen Partei oder die objektive Steuerbarkeit einer Leistung zu bestreiten. Aus diesem Grund hat der Gebührenpflichtige von der Billag AG eine Verfügung über die streitige Steuerbarkeit der Empfangsgebühren verlangt. Die Billag AG hat in ihrer Verfügung vom 12. Februar 2013 festgehalten, dass auf den Empfangsgebühren Mehrwertsteuer zu bezahlen sei, wogegen sich der Gebührenpflichtige mit seiner Beschwerde wehrte.
2.5
2.5.1 Die Billag AG als zivilrechtliches bzw. privatwirtschaftliches Rechtssubjekt (Art. 620 OR) ist im Rahmen einer Beleihung von der Eidgenossenschaft mit der Funktion als Schweizerische Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren betraut worden. Die Erhebung solcherlei Gebühren ist nach der Konzeption der Radio- und Fernsehgesetzgebung öffentlich-rechtlicher Natur. Dies zeigt sich etwa in der Stellung der Erhebungsstelle als Behörde und in der Befugnis zum Erlass von Verfügungen (Art. 69 Abs. 1 RTVG; SR 784. 40). Das Verhältnis zu den Gebührenpflichtigen trägt uneingeschränkt öffentlich-rechtlichen Charakter.
2.5.2 Systemkonform und analog zur Situation bei privatrechtlichen Verhältnissen (vorne E. 2.4) muss die Billag AG daher auch über die mit der Hauptleistung verbundene Mehrwertsteuer verfügungsweise entscheiden können. Wäre der Vorinstanz zu folgen, hiesse dies, dass die Billag AG zwar über die Empfangsgebühr eine Verfügung erlässt, zur Frage der akzessorisch mit der Hauptleistung verbundenen Mehrwertsteuer aber klageweise die Ziviljustiz anrufen müsste; diese hätte einerseits darüber zu befinden, ob im Rahmen des jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Mehrwertsteuerpflicht besteht, und, bejahendenfalls, ob die Überwälzung zulässig ist. Dies wäre - bei grammatikalischer Auslegung von Art. 6 Abs. 1 MWSTG - auch in solchen Fällen alleine eine Frage der Parteidisposition. Bei teleologischer und systematischer Auslegung springt jedoch ins Auge, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht massgebend sein kann.
2.5.3 Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt unter Vorbehalt der steuerartspezifischen Besonderheiten (Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 2.3.2) den herkömmlichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung (BGE 138 II 251 E. 2.3.3 S. 255). Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68, BGE 139 V 148 E. 5.1 S. 153; BGE 138 III 558 E. 4.1 S. 562; BGE 138 IV 232 E. 3 S. 234 f.; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94; BGE 137 V 167 E. 3.1 S. 169 f.; BGE 136 III 373 E. 2.3 S. 376; BGE 135 II 78 E. 2.2 S. 81; BGE 135 V 215 E. 7.1 S. 229).
2.5.4 Die vorinstanzliche Auslegung wird dem Wortlaut von Art. 6 MWSTG gerecht, nicht jedoch dem "wahren Sinn". Einerseits hätte damit die Ziviljustiz über eine Frage ohne jeden Bezug zum Zivilrecht zu entscheiden; anderseits würde für zwei Teilkomponenten ein und desselben Rechtsverhältnisses (zwischen der Billag AG und den Gebührenpflichtigen) auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen (Verfügungsverfahren und Klageverfahren) entschieden. Eine solche Verfahrensgabelung kann vom Gesetzgeber vernünftigerweise nicht gewollt sein. Richtigerweise soll mit Art. 6 MWSTG rein deklaratorisch festgehalten werden, dass bei mehrwertsteuerlich relevanten Leistungsverhältnissen (vorne E. 2.1) nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung zuständig ist, um sich zur Frage der Überwälzung zu äussern. Vielmehr soll dies jener Behörde obliegen, die auch über das dem "Leistungsverhältnis" (MWSTG) zugrunde liegende "Rechtsverhältnis" (häufig OR) richten kann. Diese Konzeption überzeugt, handelt es sich bei der Überwälzung der Mehrwertsteuer um ein Akzessorium der vertraglichen Hauptleistung. Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, beide Aspekte privatautonom zu regeln.
2.5.5 Bei der Schaffung von Art. 6 MWSTG hatte der Gesetzgeber die typische Situation (Privatautonomie) vor Augen und bedachte wohl nicht, dass das Leistungsverhältnis zwischen den beiden Parteien ebenso öffentlich-rechtlicher Natur sein kann (so wie hier; vorne E. 2.5.1). In diesem Fall muss vernünftigerweise auch über die damit verbundenen Mehrwertsteuerfragen im dafür vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden werden. Vorliegend ist dies das Verfügungsverfahren vor der Billag AG mit den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmitteln.
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de
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Art. 1 cpv. 3 lett. c, art. 6 e 81 cpv. 1 LIVA; via di ricorso nel caso di liti riguardo al trasferimento dell'imposta sul valore aggiunto nell'ambito di rapporti di diritto privato e di diritto pubblico (qui: delega). Quando le prestazioni imponibili risultano da un rapporto di diritto privato, il trasferimento dell'imposta è regolato da accordi privati autonomi. In caso di lite, occorre adire la giustizia civile (consid. 2.4).
Quando le prestazioni imponibili si basano sul diritto pubblico, il trasferimento dell'imposta è regolato anch'esso dal diritto pubblico nonostante il testo dell'art. 6 LIVA.
Il rapporto giuridico tra Billag SA e le persone tenute a pagare il canone di ricezione è un rapporto di diritto pubblico. Le contestazioni relative al trasferimento di un'eventuale imposta sul valore aggiunto sul canone di ricezione devono essere regolate per mezzo di una decisione (consid. 2.5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 II 88
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140 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. La société anonyme Hôtel X. SA (ci-après: la Société) exploite un hôtel à Genève, dont elle est propriétaire des murs et du fonds de commerce. Elle est détenue à 50 % par la société anonyme Y. (Suisse) SA.
B. Il ressort du bilan de l'exercice 2009 de la Société que l'actif comprend des actifs immobilisés pour 6'331'821 fr., dont 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires. Au passif, le total des fonds étrangers s'élève à 2'011'970 fr. et inclut notamment les postes "emprunts hypothécaires à court terme" (250'000 fr.) et "emprunts hypothécaires à long terme" (1'200'000 fr.). Les fonds propres de la Société se montent à 4'527'510 fr. et sont constitués de 250'000 fr. de capital-actions, de 126'900 fr. de réserve générale et de 4'150'610 fr. de bénéfice, y compris les bénéfices reportés des exercices précédents.
C. Dans sa déclaration fiscale 2009, la Société a déclaré un bénéfice imposable de 685'413 fr. Elle a précisé que le montant de 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires représentait un prêt accordé à Y. (Suisse) SA et que l'intérêt de 17'471 fr. comptabilisé sur ce prêt avait été calculé sur la base de la créance moyenne des exercices 2008 et 2009, à un taux de 2,5 %. La Société a par ailleurs indiqué avoir payé un montant de 57'802 fr. d'intérêts sur ses emprunts hypothécaires bancaires.
D. Dans deux décisions de taxation du 23 décembre 2010 concernant l'impôt cantonal et communal 2009 et l'impôt fédéral direct 2009, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a procédé à une reprise sur le bénéfice déclaré de la Société pour un montant de 5'850 fr. Selon l'Administration fiscale, la Société aurait dû appliquer un taux d'intérêt de 3,941 % sur le prêt accordé à Y. (Suisse) SA. Calculé sur une créance moyenne de 591'743 fr., un intérêt de 23'321 fr. aurait donc dû être pris en considération. Partant, la différence entre ce dernier montant et l'intérêt comptabilisé par la Société (17'471 fr.), soit 5'850 fr., devait être rajoutée à son bénéfice imposable pour l'année fiscale 2009.
E. La Société a contesté en vain cette reprise par la voie de la réclamation puis du recours devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Le 31 mai 2012, elle a déposé un recours contre le jugement du Tribunal administratif auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Elle a conclu à son annulation et à celle des deux bordereaux d'impôt notifiés pour l'année 2009, le bénéfice imposable 2009 devant être arrêté au montant déclaré, soit à 685'413 fr. Subsidiairement, la reprise du bénéfice imposable devait être limitée à 26,202 % du montant de la reprise totale, soit à 1'533 fr.
F. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 19 février 2013.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Hôtel X. SA conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral constate que ses "placements de trésorerie" auprès d'un actionnaire sont financés au moyen de fonds propres et qu'en conséquence, la reprise querellée n'est pas justifiée. Elle conclut également à ce que le Tribunal fédéral demande à l'Administration fiscale d'annuler sa reprise et d'arrêter le bénéfice imposable pour l'année 2009 à 685'413 fr., soit au montant déclaré, en matière d'impôt cantonal et communal comme en matière d'impôt fédéral direct, subsidiairement à ce que l'Administration fiscale limite la reprise à 26,202 % de son montant total, soit à 1'533 fr.
Le Tribunal fédéral a statué en audience publique le 26 novembre 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
Objet du litige
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice en octroyant un prêt à son actionnaire à un taux d'intérêt de 2,5 % en 2009.
3.1 L'autorité attaquée confirme l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice (ou prestation appréciable en argent) en application de la lettre-circulaire du 3 février 2009 de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêt 2009 déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (ci-après: la lettre-circulaire 2009, Archives 77 p. 645 ss, consultable à l'adresse http://www.estv.admin.ch/bundessteuer/dokumentation/00242/00383/index.html?lang=fr). Cette directive classe les prêts ("avances") accordés en francs suisses aux actionnaires ou aux associés de la manière suivante:
Taux d'intérêt
1 Avances aux actionnaires ou associés (en francs suisses)
au minimum:
1.1 Financées au moyen des fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger
2 1/2 %
1.2 Financées au moyen de capitaux étrangers propres charges
+ 1/4-1/2 %*
au moins
2 1/2 %
*- jusqu'à et y compris
CHF 10 millions: 1/2 %
- au-dessus de
CHF 10 millions: 1/4 %
Comme la recourante présente à son bilan des capitaux étrangers portant charge d'intérêts, le prêt qu'elle a accordé à son actionnaire a correctement été classé par l'Administration fiscale dans la catégorie des avances "financées au moyen de capitaux étrangers" (chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009). En conséquence, le taux d'intérêt déterminant pour l'existence d'une prestation appréciable en argent se calcule par référence aux intérêts payés par la recourante elle-même ("propre charges"), à quoi s'ajoute un pourcentage de 1/4 % [recte:1/2 %],le prêt accordé étant inférieur à 10 millions de francs. Le taux d'intérêt déterminant ainsi calculé s'élevant à 3,941 % en l'espèce, la différence entre ce dernier taux et le taux effectivement appliqué par la recourante (2,5 %) est dès lors constitutive, selon la Cour de justice, d'une prestation appréciable en argent.
3.2 La recourante soutient qu'il faut appliquer de façon nuancée la lettre-circulaire 2009 dans les cas qu'elle qualifie d'"intermédiaires" qui concernent des sociétés qui, comme elle, sont débitrices d'intérêts sur des capitaux étrangers et qui présentent par ailleurs des fonds propres suffisants pour financer un prêt à un actionnaire. Elle relève que ses dettes sont de nature hypothécaire et que le bénéfice qu'elle a réalisé en 2009 lui a permis de payer l'entier de la charge d'intérêt y afférente. Elle en déduit que le taux d'intérêt de 2,5 % prévu par la lettre-circulaire 2009 pour les avances financées au moyen des fonds propres doit s'appliquer dans son cas, nonobstant l'existence de capitaux étrangers à son bilan. Elle ajoute que si elle avait placé les fonds prêtés à son actionnaire auprès d'un établissement bancaire dans les mêmes conditions, soit, selon ses allégations, à vue et retirables en totalité en tout temps, ce placement n'aurait été rémunéré qu'à un taux d'intérêt de 0,25 %, de sorte que la comptabilisation d'un intérêt de 2,5 % l'avait enrichie, ce qui démontre également l'inexistence d'une prestation appréciable en argent.
Impôt fédéral direct
4. Aux termes de l'art. 57 LIFD (RS 642.11), l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (let. b 5e tiret).
4.1 Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (cf. par exemple ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; ATF 131 II 593 consid. 5.1 p. 607; ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 119; arrêt 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 5.1). Il convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence ("dealing at arm's length"; ATF 138 II 545 consid. 3.2 p. 549, ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299; arrêt 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1). Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d'un même groupe doivent également intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n'est pas pertinent que la disproportion d'une prestation soit justifiée par l'intérêt du groupe (ATF 110 Ib 127 consid. 3 a/aa p. 132; arrêts 2C_834/2011 du 6 juillet 2012 consid. 2.3; 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2).
4.2 La mise en oeuvre du principe de pleine concurrence suppose l'identification de la valeur vénale du bien transféré ou du service rendu. Lorsqu'il existe un marché libre, les prix de celui-ci sont déterminants et permettent une comparaison effective avec les prix appliqués entre sociétés associées (arrêt 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2 et les références citées; BRÜLISAUER/POLTERA, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2e éd. 2008, n° 102 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 110 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, p. 194). S'il n'existe pas de marché libre permettant une comparaison effective, il convient alors de procéder selon la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (ou méthode du prix comparable), qui consiste à procéder à une comparaison avec le prix appliqué entre tiers dans une transaction présentant les mêmes caractéristiques (BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195; ROBERT DANON, op. cit., n° 111 ad art. 57-58 LIFD), soit en tenant compte de l'ensemble des circonstances déterminantes (ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299). A défaut de transaction comparable, la détermination du prix de pleine concurrence s'effectue alors selon d'autres méthodes, telles que la méthode du coût majoré ("cost plus") ou celle du prix de revente (ROBERT DANON, op. cit., n° 112 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195), qui font partie, à côté de la méthode de la transaction comparable, des méthodes traditionnelles fondées sur les transactions selon la classification opérée par l'OCDE en matière de prix de transfert (OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 2010, § 2.12 ss). La méthode du coût majoré consiste en particulier à déterminer les coûts supportés par la société qui fournit la prestation, à quoi s'ajoute une marge appropriée de manière à obtenir un bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du marché (OCDE, op. cit., § 2.39 ss).
5. Lorsqu'une société anonyme accorde un prêt à son actionnaire, ce prêt ne respecte pas le principe de pleine concurrence (indépendamment de la problématique du prêt simulé, cf. à cet égard notamment ATF 138 II 57 consid. 3 p. 60 ss, traduit in RDAF 2012 II p. 299; PETER LOCHER, in Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 114 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 171 ad art. 58 DBG) si le taux d'intérêt appliqué est inférieur au taux du marché ou s'il est accordé sans intérêt. La prestation appréciable en argent se mesure alors par la différence entre le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence et le taux effectivement appliqué (ATF 138 II 545 consid. 3.2; arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.4; 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.1, in RF 66/2011 p. 62, commenté par ADRIANO MARANTELLI, in Archives 80 p. 522; arrêts du Tribunal fédéral du 8 octobre 1965 consid. 1, in Archives 35 p. 209; du 30 novembre 1956 consid. 1e, in Archives 26 p. 89; du 8 décembre 1950, in Archives 19 p. 403; décision genevoise du 2 avril 1957 consid. 2, in Archives 26 p. 137).
5.1 L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année des directives sur les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la forme de lettres-circulaires, destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés (ou leurs proches) (ROBERT DANON, op. cit., n° 113 ad art. 57-58 LIFD).
5.1.1 La lettre-circulaire 2009, applicable à la période en cause, prévoit - comme les versions précédentes et postérieures de cette directive - des taux d'intérêt déterminants minimums en cas de prêts accordés aux actionnaires ou associés (chiffre 1) et des taux d'intérêt déterminants maximums en cas de prêts accordés par les actionnaires ou associés (ou leurs proches) (chiffre 2).
En matière de prêts accordés aux actionnaires ou associés, le chiffre 1 distingue deux hypothèses. Si le prêt est financé au moyen de fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger, le taux d'intérêt minimum s'élève à 2,5 % (chiffre 1.1). En revanche, si le prêt est financé au moyen de capitaux étrangers, le taux d'intérêt minimum se calcule par référence à la charge d'intérêt due sur ces capitaux étrangers par la société prêteuse, à quoi s'ajoute un pourcentage de 0,5 % ou de 0,25 %, selon que le prêt est inférieur (ou égal) ou supérieur à 10 millions de francs, le taux devant dans tous les cas s'élever à au moins 2,5 % (chiffre 1.2).
5.1.2 Faisant partie des instructions et directives internes à l'administration, la lettre-circulaire 2009 n'appartient pas au droit fédéral. Elle ne lie donc ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt 2C_116/2013 et 2C_117/2013 du 2 septembre 2013 consid. 3.7.1). Toutefois, dès lors qu'elle tend à une application uniforme et égale du droit, il ne convient de s'en écarter que dans la mesure où elle ne traduit pas une concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (arrêts 2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3, in RDAF 2012 II p. 72; 2C_103/2009 du 10 juillet 2009 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 906).
En l'espèce, l'autorité attaquée a appliqué le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 au prêt accordé par la recourante à son actionnaire. Il s'agit donc de déterminer si ce chiffre est conforme à la notion de prestation appréciable en argent et, dans l'affirmative, si c'est à juste titre que l'autorité attaquée a appliqué ce chiffre dans le cas d'espèce.
6. L'application du taux d'intérêt minimum fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009 suppose la réalisation de deux conditions cumulatives: il faut ainsi que le prêt ait été financé au moyen de fonds propres et qu'aucun intérêt ne soit dû par la société prêteuse sur des capitaux étrangers. En conséquence, il suffit qu'il existe des capitaux étrangers portant charge d'intérêt au bilan de la société prêteuse pour que le taux d'intérêt minimum se calcule conformément au chiffre 1.2, indépendamment de la question de savoir si ces capitaux étrangers ont effectivement servi à mobiliser les fonds nécessaires à l'octroi du prêt. La lettre-circulaire 2009 postule ainsi implicitement que la société prêteuse a financé le prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen d'un emprunt et que pour respecter le principe de pleine concurrence, une telle opération doit conduire à la réalisation d'un bénéfice. C'est la raison pour laquelle le taux d'intérêt minimum se calcule dans ce cas non pas par référence à un taux fixe, comme le prévoit le chiffre 1.1, mais par référence aux "propres charges" de la société prêteuse, à quoi s'ajoute une marge de 0,5 % ou de 0,25 % selon le montant du prêt, de manière à permettre la réalisation d'une marge bénéficiaire.
6.1 Le Tribunal fédéral s'est prononcé à quelques reprises sur les taux d'intérêts de prêts entre sociétés et actionnaires ou leurs proches. Dans un arrêt ancien, qui concernait un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a considéré que le taux d'intérêt de 4 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme le taux d'intérêt que la société aurait dû appliquer au prêt était convenable, car proche du taux d'intérêt exigé des banques suisses pour des crédits accordés sans garantie durant la période considérée (Archives 19 p. 403). Dans un autre arrêt ancien, qui concernait également un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a confirmé le taux d'intérêt de 5 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme taux d'intérêt qui aurait dû être appliqué par la société prêteuse, en précisant qu'il s'agissait là d'un taux "normal", qui était prévu notamment à l'art. 73 du Code suisse des obligations (Archives 26 p. 137 consid. 3). Plus récemment, le Tribunal fédéral a confirmé la méthode appliquée par l'Administration fédérale des contributions pour fixer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence dans le cas d'un prêt accordé en dollars américains par une société à sa société grand-mère américaine, qui avait consisté à comparer les taux d'intérêt effectivement appliqués avec les taux moyens des obligations américaines durant les périodes considérées, cette comparaison étant justifiée, selon le Tribunal fédéral, dès lors que les prêts entre sociétés associées doivent être qualifiés de prêts à long terme d'un point de vue fiscal (arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3 et 3.4, in RF 60/2005 p. 963, commenté par PETER GURTNER, Archives 76 p. 53).
Le Tribunal fédéral a ainsi tendance à appliquer dans sa jurisprudence la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (cf. consid. 4.2) pour déterminer le taux d'intérêt qui aurait été appliqué à un prêt entre tiers indépendants. Cette méthode est également celle qui est préconisée par l'OCDE lorsque la problématique du prix de transfert concerne un prêt d'argent, au motif qu'elle est aisée à mettre en oeuvre dans ce contexte (OCDE, op. cit., § 1.9; voir également Secrétariat de l'OCDE, Méthodes de détermination des prix de transfert, juillet 2010, § 7).
6.2 La détermination du taux d'intérêt d'un prêt conforme au principe de pleine concurrence dépend de multiples facteurs, dont, notamment, le montant et la durée du prêt (cf. à cet égard l'arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3, in RF 60/2005 p. 963), sa nature, son objet (crédit commercial, prêt à objet général, crédit immobilier, etc.), la garantie dont le prêt est assorti ou non et la surface financière de l'emprunteur. La situation financière de la société prêteuse et la source du financement du prêt sont également des éléments qui doivent être pris en considération. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas intéressé à la question de la situation financière de la société prêteuse ni à celle du financement du prêt pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence. Pourtant, ces éléments sont importants, dès lors qu'une société qui est elle-même endettée n'a en principe pas de raison économique de prêter des fonds à son actionnaire ou à son associé plutôt que d'affecter ces fonds au remboursement de sa dette, à moins que cette opération ne s'avère bénéficiaire. Or, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 permet précisément de vérifier que l'opération permet à la société de dégager une marge bénéficiaire, puisque le taux d'intérêt minimum du prêt accordé à l'actionnaire ou à l'associé doit être supérieur de 0,25 % ou de 0,5 % au taux d'intérêt payé par la société sur ses propres charges d'intérêt.
6.3 Le chiffre 1.2 postule l'existence d'un lien de connexité économique entre la propre dette de la société, d'une part, et le prêt à l'actionnaire, d'autre part. Cette solution est, certes, très schématique. Un tel schématisme est toutefois admissible en l'espèce, dans la mesure où la méthode est prévue dans une directive de l'administration et non pas dans une norme qui aurait un effet contraignant. En effet, l'irrespect du taux découlant de l'application du chiffre 1.2 ne crée qu'un indice d'existence de prestation appréciable en argent, le contribuable conservant toujours la possibilité de prouver que le taux inférieur qu'il a appliqué respecte néanmoins le principe de pleine concurrence (cf. sur ce point ci-dessous consid. 7).
En outre, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une règle simplificatrice aisément praticable, tant à l'attention des contribuables, qui peuvent la suivre et exclure ainsi tout risque de reprise fiscale, qu'à celle des administrations fiscales, qui sont confrontées à une administration de masse. Dès lors, c'est à tort que la recourante soutient qu'il conviendrait de tenir compte des circonstances particulières de chaque cas d'espèce dans l'application de la lettre-circulaire 2009 (notamment de la nature de la dette souscrite par la société prêteuse, de son ratio de fonds propres ou de sa capacité de rendement), afin de permettre à une société endettée d'appliquer néanmoins le taux fixe prévu pour les prêts financés par des fonds propres au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009, une telle prise en compte de chaque cas particulier allant à l'encontre du but de simplification poursuivi par ces directives.
6.4 Le Tribunal fédéral a considéré, dans un arrêt du 25 novembre 1983 (in Archives 53 p. 84; in RDAF 1985 p. 127) qui se référait à l' ATF 107 Ib 325 du 11 décembre 1981 (arrêt dit "Bellatrix"), que le taux d'intérêt déterminant pour un prêt accordé par un actionnaire à sa société fille ne pouvait pas être fixé en fonction de l'exigence d'un rendement minimal. Il a ainsi jugé que le chiffre 2.2 de la directive de l'Administration fédérale des contributions qui était applicable à la période fiscale en cause (éditée sous la forme d'une notice sur les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent annexée à la Circulaire du 6 août 1971 et publiée in Archives 40 p. 195) n'était pas décisif pour apprécier l'existence et la mesure d'une prestation appréciable en argent, dès lors qu'il prévoyait qu'en cas de crédit d'exploitation accordé par un actionnaire à une société holding ou de gérance de fortune, le taux d'intérêt dû en contrepartie de ce crédit devait correspondre au maximum au taux moyen du rendement des investissements de la société holding ou de gérance de fortune, moins 0,25 % à 0,5 %, de manière à ce que l'opération permette de dégager une marge bénéficiaire (cf. également JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Dividendes cachés et rendement minimum des sociétés anonymes, Société anonyme suisse 1983 p. 14 s., 17; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, Die Besteuerung des Aktienertrages, 1988, p. 125 s., 135 s.).
Ces deux arrêts ont consacré dans la jurisprudence du Tribunal fédéral la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé ou "Ist-Besteuerung", applicable tant en matière d'impôts directs que d'impôt anticipé (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG). Cette conception est venue remplacer dans la jurisprudence la conception antérieure de la notion de prestation appréciable en argent, fondée sur le système dit du rendement hypothétique ou "Soll-Besteuerung" (cf. arrêt du 26 mars 1976, in Archives 45 p. 417), qui consistait à vérifier que la contre-prestation reçue par la société lui permettait de couvrir ses charges courantes et de réaliser un bénéfice approprié (sur le passage du système du "Soll-Besteuerung" au système du "Ist-Besteuerung", voir notamment PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 101 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 110 ad art. 57-58 LIFD; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, op. cit., p. 125 s.; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 193; MICHAEL BUCHSER, Steueraspekte geldwerter Leistungen: unter Einbezug der Fifty-Fifty-Praxis, 2004, p. 162 s.; THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an einen nahestehenden Dritten, 1998, p. 86 s.).
Le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 ne va pas à l'encontre de la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé dans la mesure où la société qui accorde un prêt à son actionnaire ou à un proche financé par des fonds étrangers a toujours la possibilité de prouver que le taux d'intérêt effectivement exigé de cet actionnaire ou de ce proche respecte le principe de pleine concurrence même s'il ne conduit pas à la réalisation de la marge bénéficiaire minimale prévue par ce chiffre. En outre, le mode de détermination du taux d'intérêt minimum retenu au chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 présente des analogies avec la méthode du coût majoré, qui est une méthode reconnue pour la détermination des prix de transfert (cf. supra consid. 4.2). En pareilles circonstances, il se justifie de prévoir, comme le fait le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009, que la société prêteuse réalise bien une marge bénéficiaire dans l'opération qui consiste à financer un prêt à l'actionnaire par un emprunt.
Il découle de ce qui précède que le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une solution appropriée pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence.
6.5 En l'espèce, la recourante présentait à son bilan 2009 des emprunts hypothécaires pour un montant total de 1'450'000 fr., qui ont occasionné une charge d'intérêt représentant un taux global de 3,441 % durant l'exercice 2009. Le taux d'intérêt minimum applicable au prêt qu'elle a accordé à son actionnaire se calcule donc en application du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire et s'élève, s'agissant d'un prêt ne dépassant pas 10 millions de francs, à 3,941 % (3,441 % + 0,5 %), ainsi que l'a correctement constaté l'instance attaquée. Ce mode de calcul ne permet pas d'envisager une réduction proportionnelle du montant de la reprise en fonction du taux d'endettement de la société, comme le demande subsidiairement la recourante.
7. Les taux d'intérêt déterminants fixés par l'Administration fédérale des contributions ne constituent que des "safe harbour rules". En conséquence, l'irrespect de ces taux ne crée qu'une présomption réfragable d'existence de prestation appréciable en argent, qui renverse toutefois le fardeau de la preuve en défaveur de la société contribuable, cette dernière devant démontrer que la prestation octroyée est néanmoins conforme au principe de pleine concurrence (arrêt 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.3, in RF 66/2011 p. 62; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 104 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 114 et 155 ad art. 57-58 LIFD; ZWEIFEL/HUNZIKER, Steuerverfahrensrecht, Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 58 DBG, Archives 77 p. 657 ss, 684).
7.1.1 Une société qui finance un prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen de fonds étrangers a deux moyens de prouver que le taux d'intérêt qu'elle a appliqué et qui est inférieur à celui qui résulte du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire applicable à la période fiscale considérée correspond néanmoins au principe de pleine concurrence. Premièrement, elle peut dévoiler à l'autorité fiscale la situation économique complète de son actionnaire et démontrer qu'elle aurait accordé un prêt aux mêmes conditions à un tiers se trouvant dans une situation économique comparable à celle de ce dernier. Deuxièmement, elle peut également prouver qu'elle a respecté le principe de pleine concurrence quand bien même l'opération s'est soldée par une perte. Une telle situation pourrait se produire dans l'hypothèse où la société prêteuse ne pourrait pas amortir son emprunt en raison de clauses contractuelles qui le lui interdiraient ou qui le subordonneraient au paiement d'une prime dont le montant serait supérieur à l'intérêt reçu de l'actionnaire emprunteur. Dans de telles circonstances, il serait alors justifié d'appliquer à la société le taux d'intérêt fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire.
7.1.2 En l'espèce, la recourante n'a pas démontré que le taux d'intérêt de 2,5 % qu'elle a réclamé de son actionnaire en 2009 était conforme au principe de pleine concurrence. Elle s'est limitée à avancer que si elle avait laissé les fonds prêtés sur un compte bancaire, l'intérêt qu'elle en aurait retiré aurait été inférieur à 2,5 %, de sorte qu'elle a été enrichie et non pas appauvrie en accordant un prêt à son actionnaire. Elle perd toutefois de vue que l'octroi d'un prêt à un actionnaire n'est pas une situation comparable à un simple placement de fonds sur un compte bancaire, qui peuvent être retirés en tout temps (cf. arrêt 2A.355/2004 consid. 3.3) et que ce qui est déterminant est de démontrer qu'elle aurait exigé le même taux d'intérêt à un tiers dans des circonstances économiques identiques. Par ailleurs, la recourante n'a pas non plus démontré que des circonstances spécifiques l'auraient quasiment contrainte à réaliser une perte sur l'opération, en raison, par exemple, de limitations contractuelles quant à la possibilité d'amortir son emprunt. Elle a au contraire indiqué, dans son mémoire de recours, qu'elle procédait régulièrement à des remboursement de ses dettes et qu'elle avait même effectué un amortissement de 500'000 fr. en 2009 après négociation avec l'établissement bancaire prêteur.
8. L'existence d'une prestation appréciable en argent suppose encore que la disproportion entre la prestation et la contreprestation soit manifeste, de telle sorte qu'elle était reconnaissable pour les organes de la société (cf. supra consid. 4.1). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que l'opération a conduit à une perte pour la recourante et que l'insuffisance du taux d'intérêt exigé de l'actionnaire ressortait clairement de la lettre-circulaire 2009, ce qui était reconnaissable pour les organes.
9. Au vu de ce qui précède, la Cour de justice a retenu à bon droit que tous les éléments caractéristiques d'une prestation appréciable en argent étaient réunis. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
Droit cantonal
10. La jurisprudence rendue en matière d'impôt fédéral direct est également valable pour l'application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (arrêts 2C_843/2012 du 20 décembre 2012 consid. 3.1, in RF 68/2013 p. 227; 2C_961/2010 et 2C_962/2010 du 30 janvier 2012 consid. 8, non publié aux ATF 138 II 57 mais in StE 2012 B 24.4 n° 80).
Il peut ainsi être renvoyé s'agissant de l'impôt cantonal et communal à la motivation développée en matière d'impôt fédéral direct. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
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Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; verdeckte Gewinnausschüttung durch Gewährung eines ungenügend verzinsten Darlehens an die Aktionärin; Zulässigkeit der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Bestimmung des marktgerechten Zinses. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn der Zinssatz, den eine Gesellschaft als Gegenleistung für das an ihre Aktionärin gewährte Darlehen verlangt, unter dem marktüblichen Zinssatz liegt. Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche danach unterscheidet, ob die Gesellschaft selbst Zinsschuldnerin ist oder nicht, und sodann - im erstgenannten Fall - den marktüblichen Zins anhand dieser Zinslast und unter Aufrechnung einer Gewinnmarge berechnet, ist zulässig (E. 5 und 6). Der Gesellschaft steht aber der Nachweis offen, dass der von ihr angewendete Zinssatz dem Marktzinssatz entspricht; mögliche Mittel (E. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,145
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140 II 88
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140 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. La société anonyme Hôtel X. SA (ci-après: la Société) exploite un hôtel à Genève, dont elle est propriétaire des murs et du fonds de commerce. Elle est détenue à 50 % par la société anonyme Y. (Suisse) SA.
B. Il ressort du bilan de l'exercice 2009 de la Société que l'actif comprend des actifs immobilisés pour 6'331'821 fr., dont 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires. Au passif, le total des fonds étrangers s'élève à 2'011'970 fr. et inclut notamment les postes "emprunts hypothécaires à court terme" (250'000 fr.) et "emprunts hypothécaires à long terme" (1'200'000 fr.). Les fonds propres de la Société se montent à 4'527'510 fr. et sont constitués de 250'000 fr. de capital-actions, de 126'900 fr. de réserve générale et de 4'150'610 fr. de bénéfice, y compris les bénéfices reportés des exercices précédents.
C. Dans sa déclaration fiscale 2009, la Société a déclaré un bénéfice imposable de 685'413 fr. Elle a précisé que le montant de 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires représentait un prêt accordé à Y. (Suisse) SA et que l'intérêt de 17'471 fr. comptabilisé sur ce prêt avait été calculé sur la base de la créance moyenne des exercices 2008 et 2009, à un taux de 2,5 %. La Société a par ailleurs indiqué avoir payé un montant de 57'802 fr. d'intérêts sur ses emprunts hypothécaires bancaires.
D. Dans deux décisions de taxation du 23 décembre 2010 concernant l'impôt cantonal et communal 2009 et l'impôt fédéral direct 2009, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a procédé à une reprise sur le bénéfice déclaré de la Société pour un montant de 5'850 fr. Selon l'Administration fiscale, la Société aurait dû appliquer un taux d'intérêt de 3,941 % sur le prêt accordé à Y. (Suisse) SA. Calculé sur une créance moyenne de 591'743 fr., un intérêt de 23'321 fr. aurait donc dû être pris en considération. Partant, la différence entre ce dernier montant et l'intérêt comptabilisé par la Société (17'471 fr.), soit 5'850 fr., devait être rajoutée à son bénéfice imposable pour l'année fiscale 2009.
E. La Société a contesté en vain cette reprise par la voie de la réclamation puis du recours devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Le 31 mai 2012, elle a déposé un recours contre le jugement du Tribunal administratif auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Elle a conclu à son annulation et à celle des deux bordereaux d'impôt notifiés pour l'année 2009, le bénéfice imposable 2009 devant être arrêté au montant déclaré, soit à 685'413 fr. Subsidiairement, la reprise du bénéfice imposable devait être limitée à 26,202 % du montant de la reprise totale, soit à 1'533 fr.
F. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 19 février 2013.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Hôtel X. SA conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral constate que ses "placements de trésorerie" auprès d'un actionnaire sont financés au moyen de fonds propres et qu'en conséquence, la reprise querellée n'est pas justifiée. Elle conclut également à ce que le Tribunal fédéral demande à l'Administration fiscale d'annuler sa reprise et d'arrêter le bénéfice imposable pour l'année 2009 à 685'413 fr., soit au montant déclaré, en matière d'impôt cantonal et communal comme en matière d'impôt fédéral direct, subsidiairement à ce que l'Administration fiscale limite la reprise à 26,202 % de son montant total, soit à 1'533 fr.
Le Tribunal fédéral a statué en audience publique le 26 novembre 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
Objet du litige
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice en octroyant un prêt à son actionnaire à un taux d'intérêt de 2,5 % en 2009.
3.1 L'autorité attaquée confirme l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice (ou prestation appréciable en argent) en application de la lettre-circulaire du 3 février 2009 de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêt 2009 déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (ci-après: la lettre-circulaire 2009, Archives 77 p. 645 ss, consultable à l'adresse http://www.estv.admin.ch/bundessteuer/dokumentation/00242/00383/index.html?lang=fr). Cette directive classe les prêts ("avances") accordés en francs suisses aux actionnaires ou aux associés de la manière suivante:
Taux d'intérêt
1 Avances aux actionnaires ou associés (en francs suisses)
au minimum:
1.1 Financées au moyen des fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger
2 1/2 %
1.2 Financées au moyen de capitaux étrangers propres charges
+ 1/4-1/2 %*
au moins
2 1/2 %
*- jusqu'à et y compris
CHF 10 millions: 1/2 %
- au-dessus de
CHF 10 millions: 1/4 %
Comme la recourante présente à son bilan des capitaux étrangers portant charge d'intérêts, le prêt qu'elle a accordé à son actionnaire a correctement été classé par l'Administration fiscale dans la catégorie des avances "financées au moyen de capitaux étrangers" (chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009). En conséquence, le taux d'intérêt déterminant pour l'existence d'une prestation appréciable en argent se calcule par référence aux intérêts payés par la recourante elle-même ("propre charges"), à quoi s'ajoute un pourcentage de 1/4 % [recte:1/2 %],le prêt accordé étant inférieur à 10 millions de francs. Le taux d'intérêt déterminant ainsi calculé s'élevant à 3,941 % en l'espèce, la différence entre ce dernier taux et le taux effectivement appliqué par la recourante (2,5 %) est dès lors constitutive, selon la Cour de justice, d'une prestation appréciable en argent.
3.2 La recourante soutient qu'il faut appliquer de façon nuancée la lettre-circulaire 2009 dans les cas qu'elle qualifie d'"intermédiaires" qui concernent des sociétés qui, comme elle, sont débitrices d'intérêts sur des capitaux étrangers et qui présentent par ailleurs des fonds propres suffisants pour financer un prêt à un actionnaire. Elle relève que ses dettes sont de nature hypothécaire et que le bénéfice qu'elle a réalisé en 2009 lui a permis de payer l'entier de la charge d'intérêt y afférente. Elle en déduit que le taux d'intérêt de 2,5 % prévu par la lettre-circulaire 2009 pour les avances financées au moyen des fonds propres doit s'appliquer dans son cas, nonobstant l'existence de capitaux étrangers à son bilan. Elle ajoute que si elle avait placé les fonds prêtés à son actionnaire auprès d'un établissement bancaire dans les mêmes conditions, soit, selon ses allégations, à vue et retirables en totalité en tout temps, ce placement n'aurait été rémunéré qu'à un taux d'intérêt de 0,25 %, de sorte que la comptabilisation d'un intérêt de 2,5 % l'avait enrichie, ce qui démontre également l'inexistence d'une prestation appréciable en argent.
Impôt fédéral direct
4. Aux termes de l'art. 57 LIFD (RS 642.11), l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (let. b 5e tiret).
4.1 Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (cf. par exemple ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; ATF 131 II 593 consid. 5.1 p. 607; ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 119; arrêt 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 5.1). Il convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence ("dealing at arm's length"; ATF 138 II 545 consid. 3.2 p. 549, ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299; arrêt 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1). Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d'un même groupe doivent également intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n'est pas pertinent que la disproportion d'une prestation soit justifiée par l'intérêt du groupe (ATF 110 Ib 127 consid. 3 a/aa p. 132; arrêts 2C_834/2011 du 6 juillet 2012 consid. 2.3; 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2).
4.2 La mise en oeuvre du principe de pleine concurrence suppose l'identification de la valeur vénale du bien transféré ou du service rendu. Lorsqu'il existe un marché libre, les prix de celui-ci sont déterminants et permettent une comparaison effective avec les prix appliqués entre sociétés associées (arrêt 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2 et les références citées; BRÜLISAUER/POLTERA, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2e éd. 2008, n° 102 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 110 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, p. 194). S'il n'existe pas de marché libre permettant une comparaison effective, il convient alors de procéder selon la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (ou méthode du prix comparable), qui consiste à procéder à une comparaison avec le prix appliqué entre tiers dans une transaction présentant les mêmes caractéristiques (BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195; ROBERT DANON, op. cit., n° 111 ad art. 57-58 LIFD), soit en tenant compte de l'ensemble des circonstances déterminantes (ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299). A défaut de transaction comparable, la détermination du prix de pleine concurrence s'effectue alors selon d'autres méthodes, telles que la méthode du coût majoré ("cost plus") ou celle du prix de revente (ROBERT DANON, op. cit., n° 112 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195), qui font partie, à côté de la méthode de la transaction comparable, des méthodes traditionnelles fondées sur les transactions selon la classification opérée par l'OCDE en matière de prix de transfert (OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 2010, § 2.12 ss). La méthode du coût majoré consiste en particulier à déterminer les coûts supportés par la société qui fournit la prestation, à quoi s'ajoute une marge appropriée de manière à obtenir un bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du marché (OCDE, op. cit., § 2.39 ss).
5. Lorsqu'une société anonyme accorde un prêt à son actionnaire, ce prêt ne respecte pas le principe de pleine concurrence (indépendamment de la problématique du prêt simulé, cf. à cet égard notamment ATF 138 II 57 consid. 3 p. 60 ss, traduit in RDAF 2012 II p. 299; PETER LOCHER, in Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 114 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 171 ad art. 58 DBG) si le taux d'intérêt appliqué est inférieur au taux du marché ou s'il est accordé sans intérêt. La prestation appréciable en argent se mesure alors par la différence entre le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence et le taux effectivement appliqué (ATF 138 II 545 consid. 3.2; arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.4; 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.1, in RF 66/2011 p. 62, commenté par ADRIANO MARANTELLI, in Archives 80 p. 522; arrêts du Tribunal fédéral du 8 octobre 1965 consid. 1, in Archives 35 p. 209; du 30 novembre 1956 consid. 1e, in Archives 26 p. 89; du 8 décembre 1950, in Archives 19 p. 403; décision genevoise du 2 avril 1957 consid. 2, in Archives 26 p. 137).
5.1 L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année des directives sur les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la forme de lettres-circulaires, destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés (ou leurs proches) (ROBERT DANON, op. cit., n° 113 ad art. 57-58 LIFD).
5.1.1 La lettre-circulaire 2009, applicable à la période en cause, prévoit - comme les versions précédentes et postérieures de cette directive - des taux d'intérêt déterminants minimums en cas de prêts accordés aux actionnaires ou associés (chiffre 1) et des taux d'intérêt déterminants maximums en cas de prêts accordés par les actionnaires ou associés (ou leurs proches) (chiffre 2).
En matière de prêts accordés aux actionnaires ou associés, le chiffre 1 distingue deux hypothèses. Si le prêt est financé au moyen de fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger, le taux d'intérêt minimum s'élève à 2,5 % (chiffre 1.1). En revanche, si le prêt est financé au moyen de capitaux étrangers, le taux d'intérêt minimum se calcule par référence à la charge d'intérêt due sur ces capitaux étrangers par la société prêteuse, à quoi s'ajoute un pourcentage de 0,5 % ou de 0,25 %, selon que le prêt est inférieur (ou égal) ou supérieur à 10 millions de francs, le taux devant dans tous les cas s'élever à au moins 2,5 % (chiffre 1.2).
5.1.2 Faisant partie des instructions et directives internes à l'administration, la lettre-circulaire 2009 n'appartient pas au droit fédéral. Elle ne lie donc ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt 2C_116/2013 et 2C_117/2013 du 2 septembre 2013 consid. 3.7.1). Toutefois, dès lors qu'elle tend à une application uniforme et égale du droit, il ne convient de s'en écarter que dans la mesure où elle ne traduit pas une concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (arrêts 2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3, in RDAF 2012 II p. 72; 2C_103/2009 du 10 juillet 2009 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 906).
En l'espèce, l'autorité attaquée a appliqué le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 au prêt accordé par la recourante à son actionnaire. Il s'agit donc de déterminer si ce chiffre est conforme à la notion de prestation appréciable en argent et, dans l'affirmative, si c'est à juste titre que l'autorité attaquée a appliqué ce chiffre dans le cas d'espèce.
6. L'application du taux d'intérêt minimum fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009 suppose la réalisation de deux conditions cumulatives: il faut ainsi que le prêt ait été financé au moyen de fonds propres et qu'aucun intérêt ne soit dû par la société prêteuse sur des capitaux étrangers. En conséquence, il suffit qu'il existe des capitaux étrangers portant charge d'intérêt au bilan de la société prêteuse pour que le taux d'intérêt minimum se calcule conformément au chiffre 1.2, indépendamment de la question de savoir si ces capitaux étrangers ont effectivement servi à mobiliser les fonds nécessaires à l'octroi du prêt. La lettre-circulaire 2009 postule ainsi implicitement que la société prêteuse a financé le prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen d'un emprunt et que pour respecter le principe de pleine concurrence, une telle opération doit conduire à la réalisation d'un bénéfice. C'est la raison pour laquelle le taux d'intérêt minimum se calcule dans ce cas non pas par référence à un taux fixe, comme le prévoit le chiffre 1.1, mais par référence aux "propres charges" de la société prêteuse, à quoi s'ajoute une marge de 0,5 % ou de 0,25 % selon le montant du prêt, de manière à permettre la réalisation d'une marge bénéficiaire.
6.1 Le Tribunal fédéral s'est prononcé à quelques reprises sur les taux d'intérêts de prêts entre sociétés et actionnaires ou leurs proches. Dans un arrêt ancien, qui concernait un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a considéré que le taux d'intérêt de 4 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme le taux d'intérêt que la société aurait dû appliquer au prêt était convenable, car proche du taux d'intérêt exigé des banques suisses pour des crédits accordés sans garantie durant la période considérée (Archives 19 p. 403). Dans un autre arrêt ancien, qui concernait également un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a confirmé le taux d'intérêt de 5 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme taux d'intérêt qui aurait dû être appliqué par la société prêteuse, en précisant qu'il s'agissait là d'un taux "normal", qui était prévu notamment à l'art. 73 du Code suisse des obligations (Archives 26 p. 137 consid. 3). Plus récemment, le Tribunal fédéral a confirmé la méthode appliquée par l'Administration fédérale des contributions pour fixer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence dans le cas d'un prêt accordé en dollars américains par une société à sa société grand-mère américaine, qui avait consisté à comparer les taux d'intérêt effectivement appliqués avec les taux moyens des obligations américaines durant les périodes considérées, cette comparaison étant justifiée, selon le Tribunal fédéral, dès lors que les prêts entre sociétés associées doivent être qualifiés de prêts à long terme d'un point de vue fiscal (arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3 et 3.4, in RF 60/2005 p. 963, commenté par PETER GURTNER, Archives 76 p. 53).
Le Tribunal fédéral a ainsi tendance à appliquer dans sa jurisprudence la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (cf. consid. 4.2) pour déterminer le taux d'intérêt qui aurait été appliqué à un prêt entre tiers indépendants. Cette méthode est également celle qui est préconisée par l'OCDE lorsque la problématique du prix de transfert concerne un prêt d'argent, au motif qu'elle est aisée à mettre en oeuvre dans ce contexte (OCDE, op. cit., § 1.9; voir également Secrétariat de l'OCDE, Méthodes de détermination des prix de transfert, juillet 2010, § 7).
6.2 La détermination du taux d'intérêt d'un prêt conforme au principe de pleine concurrence dépend de multiples facteurs, dont, notamment, le montant et la durée du prêt (cf. à cet égard l'arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3, in RF 60/2005 p. 963), sa nature, son objet (crédit commercial, prêt à objet général, crédit immobilier, etc.), la garantie dont le prêt est assorti ou non et la surface financière de l'emprunteur. La situation financière de la société prêteuse et la source du financement du prêt sont également des éléments qui doivent être pris en considération. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas intéressé à la question de la situation financière de la société prêteuse ni à celle du financement du prêt pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence. Pourtant, ces éléments sont importants, dès lors qu'une société qui est elle-même endettée n'a en principe pas de raison économique de prêter des fonds à son actionnaire ou à son associé plutôt que d'affecter ces fonds au remboursement de sa dette, à moins que cette opération ne s'avère bénéficiaire. Or, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 permet précisément de vérifier que l'opération permet à la société de dégager une marge bénéficiaire, puisque le taux d'intérêt minimum du prêt accordé à l'actionnaire ou à l'associé doit être supérieur de 0,25 % ou de 0,5 % au taux d'intérêt payé par la société sur ses propres charges d'intérêt.
6.3 Le chiffre 1.2 postule l'existence d'un lien de connexité économique entre la propre dette de la société, d'une part, et le prêt à l'actionnaire, d'autre part. Cette solution est, certes, très schématique. Un tel schématisme est toutefois admissible en l'espèce, dans la mesure où la méthode est prévue dans une directive de l'administration et non pas dans une norme qui aurait un effet contraignant. En effet, l'irrespect du taux découlant de l'application du chiffre 1.2 ne crée qu'un indice d'existence de prestation appréciable en argent, le contribuable conservant toujours la possibilité de prouver que le taux inférieur qu'il a appliqué respecte néanmoins le principe de pleine concurrence (cf. sur ce point ci-dessous consid. 7).
En outre, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une règle simplificatrice aisément praticable, tant à l'attention des contribuables, qui peuvent la suivre et exclure ainsi tout risque de reprise fiscale, qu'à celle des administrations fiscales, qui sont confrontées à une administration de masse. Dès lors, c'est à tort que la recourante soutient qu'il conviendrait de tenir compte des circonstances particulières de chaque cas d'espèce dans l'application de la lettre-circulaire 2009 (notamment de la nature de la dette souscrite par la société prêteuse, de son ratio de fonds propres ou de sa capacité de rendement), afin de permettre à une société endettée d'appliquer néanmoins le taux fixe prévu pour les prêts financés par des fonds propres au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009, une telle prise en compte de chaque cas particulier allant à l'encontre du but de simplification poursuivi par ces directives.
6.4 Le Tribunal fédéral a considéré, dans un arrêt du 25 novembre 1983 (in Archives 53 p. 84; in RDAF 1985 p. 127) qui se référait à l' ATF 107 Ib 325 du 11 décembre 1981 (arrêt dit "Bellatrix"), que le taux d'intérêt déterminant pour un prêt accordé par un actionnaire à sa société fille ne pouvait pas être fixé en fonction de l'exigence d'un rendement minimal. Il a ainsi jugé que le chiffre 2.2 de la directive de l'Administration fédérale des contributions qui était applicable à la période fiscale en cause (éditée sous la forme d'une notice sur les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent annexée à la Circulaire du 6 août 1971 et publiée in Archives 40 p. 195) n'était pas décisif pour apprécier l'existence et la mesure d'une prestation appréciable en argent, dès lors qu'il prévoyait qu'en cas de crédit d'exploitation accordé par un actionnaire à une société holding ou de gérance de fortune, le taux d'intérêt dû en contrepartie de ce crédit devait correspondre au maximum au taux moyen du rendement des investissements de la société holding ou de gérance de fortune, moins 0,25 % à 0,5 %, de manière à ce que l'opération permette de dégager une marge bénéficiaire (cf. également JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Dividendes cachés et rendement minimum des sociétés anonymes, Société anonyme suisse 1983 p. 14 s., 17; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, Die Besteuerung des Aktienertrages, 1988, p. 125 s., 135 s.).
Ces deux arrêts ont consacré dans la jurisprudence du Tribunal fédéral la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé ou "Ist-Besteuerung", applicable tant en matière d'impôts directs que d'impôt anticipé (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG). Cette conception est venue remplacer dans la jurisprudence la conception antérieure de la notion de prestation appréciable en argent, fondée sur le système dit du rendement hypothétique ou "Soll-Besteuerung" (cf. arrêt du 26 mars 1976, in Archives 45 p. 417), qui consistait à vérifier que la contre-prestation reçue par la société lui permettait de couvrir ses charges courantes et de réaliser un bénéfice approprié (sur le passage du système du "Soll-Besteuerung" au système du "Ist-Besteuerung", voir notamment PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 101 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 110 ad art. 57-58 LIFD; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, op. cit., p. 125 s.; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 193; MICHAEL BUCHSER, Steueraspekte geldwerter Leistungen: unter Einbezug der Fifty-Fifty-Praxis, 2004, p. 162 s.; THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an einen nahestehenden Dritten, 1998, p. 86 s.).
Le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 ne va pas à l'encontre de la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé dans la mesure où la société qui accorde un prêt à son actionnaire ou à un proche financé par des fonds étrangers a toujours la possibilité de prouver que le taux d'intérêt effectivement exigé de cet actionnaire ou de ce proche respecte le principe de pleine concurrence même s'il ne conduit pas à la réalisation de la marge bénéficiaire minimale prévue par ce chiffre. En outre, le mode de détermination du taux d'intérêt minimum retenu au chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 présente des analogies avec la méthode du coût majoré, qui est une méthode reconnue pour la détermination des prix de transfert (cf. supra consid. 4.2). En pareilles circonstances, il se justifie de prévoir, comme le fait le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009, que la société prêteuse réalise bien une marge bénéficiaire dans l'opération qui consiste à financer un prêt à l'actionnaire par un emprunt.
Il découle de ce qui précède que le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une solution appropriée pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence.
6.5 En l'espèce, la recourante présentait à son bilan 2009 des emprunts hypothécaires pour un montant total de 1'450'000 fr., qui ont occasionné une charge d'intérêt représentant un taux global de 3,441 % durant l'exercice 2009. Le taux d'intérêt minimum applicable au prêt qu'elle a accordé à son actionnaire se calcule donc en application du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire et s'élève, s'agissant d'un prêt ne dépassant pas 10 millions de francs, à 3,941 % (3,441 % + 0,5 %), ainsi que l'a correctement constaté l'instance attaquée. Ce mode de calcul ne permet pas d'envisager une réduction proportionnelle du montant de la reprise en fonction du taux d'endettement de la société, comme le demande subsidiairement la recourante.
7. Les taux d'intérêt déterminants fixés par l'Administration fédérale des contributions ne constituent que des "safe harbour rules". En conséquence, l'irrespect de ces taux ne crée qu'une présomption réfragable d'existence de prestation appréciable en argent, qui renverse toutefois le fardeau de la preuve en défaveur de la société contribuable, cette dernière devant démontrer que la prestation octroyée est néanmoins conforme au principe de pleine concurrence (arrêt 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.3, in RF 66/2011 p. 62; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 104 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 114 et 155 ad art. 57-58 LIFD; ZWEIFEL/HUNZIKER, Steuerverfahrensrecht, Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 58 DBG, Archives 77 p. 657 ss, 684).
7.1.1 Une société qui finance un prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen de fonds étrangers a deux moyens de prouver que le taux d'intérêt qu'elle a appliqué et qui est inférieur à celui qui résulte du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire applicable à la période fiscale considérée correspond néanmoins au principe de pleine concurrence. Premièrement, elle peut dévoiler à l'autorité fiscale la situation économique complète de son actionnaire et démontrer qu'elle aurait accordé un prêt aux mêmes conditions à un tiers se trouvant dans une situation économique comparable à celle de ce dernier. Deuxièmement, elle peut également prouver qu'elle a respecté le principe de pleine concurrence quand bien même l'opération s'est soldée par une perte. Une telle situation pourrait se produire dans l'hypothèse où la société prêteuse ne pourrait pas amortir son emprunt en raison de clauses contractuelles qui le lui interdiraient ou qui le subordonneraient au paiement d'une prime dont le montant serait supérieur à l'intérêt reçu de l'actionnaire emprunteur. Dans de telles circonstances, il serait alors justifié d'appliquer à la société le taux d'intérêt fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire.
7.1.2 En l'espèce, la recourante n'a pas démontré que le taux d'intérêt de 2,5 % qu'elle a réclamé de son actionnaire en 2009 était conforme au principe de pleine concurrence. Elle s'est limitée à avancer que si elle avait laissé les fonds prêtés sur un compte bancaire, l'intérêt qu'elle en aurait retiré aurait été inférieur à 2,5 %, de sorte qu'elle a été enrichie et non pas appauvrie en accordant un prêt à son actionnaire. Elle perd toutefois de vue que l'octroi d'un prêt à un actionnaire n'est pas une situation comparable à un simple placement de fonds sur un compte bancaire, qui peuvent être retirés en tout temps (cf. arrêt 2A.355/2004 consid. 3.3) et que ce qui est déterminant est de démontrer qu'elle aurait exigé le même taux d'intérêt à un tiers dans des circonstances économiques identiques. Par ailleurs, la recourante n'a pas non plus démontré que des circonstances spécifiques l'auraient quasiment contrainte à réaliser une perte sur l'opération, en raison, par exemple, de limitations contractuelles quant à la possibilité d'amortir son emprunt. Elle a au contraire indiqué, dans son mémoire de recours, qu'elle procédait régulièrement à des remboursement de ses dettes et qu'elle avait même effectué un amortissement de 500'000 fr. en 2009 après négociation avec l'établissement bancaire prêteur.
8. L'existence d'une prestation appréciable en argent suppose encore que la disproportion entre la prestation et la contreprestation soit manifeste, de telle sorte qu'elle était reconnaissable pour les organes de la société (cf. supra consid. 4.1). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que l'opération a conduit à une perte pour la recourante et que l'insuffisance du taux d'intérêt exigé de l'actionnaire ressortait clairement de la lettre-circulaire 2009, ce qui était reconnaissable pour les organes.
9. Au vu de ce qui précède, la Cour de justice a retenu à bon droit que tous les éléments caractéristiques d'une prestation appréciable en argent étaient réunis. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
Droit cantonal
10. La jurisprudence rendue en matière d'impôt fédéral direct est également valable pour l'application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (arrêts 2C_843/2012 du 20 décembre 2012 consid. 3.1, in RF 68/2013 p. 227; 2C_961/2010 et 2C_962/2010 du 30 janvier 2012 consid. 8, non publié aux ATF 138 II 57 mais in StE 2012 B 24.4 n° 80).
Il peut ainsi être renvoyé s'agissant de l'impôt cantonal et communal à la motivation développée en matière d'impôt fédéral direct. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
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Art. 58 al. 1 let. b LIFD; distribution dissimulée de bénéfice sous la forme d'un taux d'intérêt insuffisant exigé en contrepartie d'un prêt accordé à l'actionnaire; admissibilité de la pratique de l'Administration fédérale des contributions en la matière. Il y a distribution dissimulée de bénéfice si le taux d'intérêt exigé par une société en contrepartie du prêt accordé à son actionnaire est inférieur au taux du marché. Admissibilité de la pratique de l'Administration fédérale des contributions visant à déterminer le taux d'intérêt réputé conforme au marché, qui consiste à distinguer selon que la société prêteuse est débitrice d'une charge d'intérêt ou non puis à calculer, dans le premier cas, le taux d'intérêt réputé conforme au marché par référence à cette charge et de manière à permettre la réalisation d'un bénéfice (consid. 5 et 6); moyens dont dispose la société prêteuse pour démontrer que le taux d'intérêt appliqué correspond néanmoins au taux du marché (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,146
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140 II 88
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140 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. La société anonyme Hôtel X. SA (ci-après: la Société) exploite un hôtel à Genève, dont elle est propriétaire des murs et du fonds de commerce. Elle est détenue à 50 % par la société anonyme Y. (Suisse) SA.
B. Il ressort du bilan de l'exercice 2009 de la Société que l'actif comprend des actifs immobilisés pour 6'331'821 fr., dont 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires. Au passif, le total des fonds étrangers s'élève à 2'011'970 fr. et inclut notamment les postes "emprunts hypothécaires à court terme" (250'000 fr.) et "emprunts hypothécaires à long terme" (1'200'000 fr.). Les fonds propres de la Société se montent à 4'527'510 fr. et sont constitués de 250'000 fr. de capital-actions, de 126'900 fr. de réserve générale et de 4'150'610 fr. de bénéfice, y compris les bénéfices reportés des exercices précédents.
C. Dans sa déclaration fiscale 2009, la Société a déclaré un bénéfice imposable de 685'413 fr. Elle a précisé que le montant de 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires représentait un prêt accordé à Y. (Suisse) SA et que l'intérêt de 17'471 fr. comptabilisé sur ce prêt avait été calculé sur la base de la créance moyenne des exercices 2008 et 2009, à un taux de 2,5 %. La Société a par ailleurs indiqué avoir payé un montant de 57'802 fr. d'intérêts sur ses emprunts hypothécaires bancaires.
D. Dans deux décisions de taxation du 23 décembre 2010 concernant l'impôt cantonal et communal 2009 et l'impôt fédéral direct 2009, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a procédé à une reprise sur le bénéfice déclaré de la Société pour un montant de 5'850 fr. Selon l'Administration fiscale, la Société aurait dû appliquer un taux d'intérêt de 3,941 % sur le prêt accordé à Y. (Suisse) SA. Calculé sur une créance moyenne de 591'743 fr., un intérêt de 23'321 fr. aurait donc dû être pris en considération. Partant, la différence entre ce dernier montant et l'intérêt comptabilisé par la Société (17'471 fr.), soit 5'850 fr., devait être rajoutée à son bénéfice imposable pour l'année fiscale 2009.
E. La Société a contesté en vain cette reprise par la voie de la réclamation puis du recours devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Le 31 mai 2012, elle a déposé un recours contre le jugement du Tribunal administratif auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Elle a conclu à son annulation et à celle des deux bordereaux d'impôt notifiés pour l'année 2009, le bénéfice imposable 2009 devant être arrêté au montant déclaré, soit à 685'413 fr. Subsidiairement, la reprise du bénéfice imposable devait être limitée à 26,202 % du montant de la reprise totale, soit à 1'533 fr.
F. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 19 février 2013.
G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Hôtel X. SA conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral constate que ses "placements de trésorerie" auprès d'un actionnaire sont financés au moyen de fonds propres et qu'en conséquence, la reprise querellée n'est pas justifiée. Elle conclut également à ce que le Tribunal fédéral demande à l'Administration fiscale d'annuler sa reprise et d'arrêter le bénéfice imposable pour l'année 2009 à 685'413 fr., soit au montant déclaré, en matière d'impôt cantonal et communal comme en matière d'impôt fédéral direct, subsidiairement à ce que l'Administration fiscale limite la reprise à 26,202 % de son montant total, soit à 1'533 fr.
Le Tribunal fédéral a statué en audience publique le 26 novembre 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
Objet du litige
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice en octroyant un prêt à son actionnaire à un taux d'intérêt de 2,5 % en 2009.
3.1 L'autorité attaquée confirme l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice (ou prestation appréciable en argent) en application de la lettre-circulaire du 3 février 2009 de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêt 2009 déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (ci-après: la lettre-circulaire 2009, Archives 77 p. 645 ss, consultable à l'adresse http://www.estv.admin.ch/bundessteuer/dokumentation/00242/00383/index.html?lang=fr). Cette directive classe les prêts ("avances") accordés en francs suisses aux actionnaires ou aux associés de la manière suivante:
Taux d'intérêt
1 Avances aux actionnaires ou associés (en francs suisses)
au minimum:
1.1 Financées au moyen des fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger
2 1/2 %
1.2 Financées au moyen de capitaux étrangers propres charges
+ 1/4-1/2 %*
au moins
2 1/2 %
*- jusqu'à et y compris
CHF 10 millions: 1/2 %
- au-dessus de
CHF 10 millions: 1/4 %
Comme la recourante présente à son bilan des capitaux étrangers portant charge d'intérêts, le prêt qu'elle a accordé à son actionnaire a correctement été classé par l'Administration fiscale dans la catégorie des avances "financées au moyen de capitaux étrangers" (chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009). En conséquence, le taux d'intérêt déterminant pour l'existence d'une prestation appréciable en argent se calcule par référence aux intérêts payés par la recourante elle-même ("propre charges"), à quoi s'ajoute un pourcentage de 1/4 % [recte:1/2 %],le prêt accordé étant inférieur à 10 millions de francs. Le taux d'intérêt déterminant ainsi calculé s'élevant à 3,941 % en l'espèce, la différence entre ce dernier taux et le taux effectivement appliqué par la recourante (2,5 %) est dès lors constitutive, selon la Cour de justice, d'une prestation appréciable en argent.
3.2 La recourante soutient qu'il faut appliquer de façon nuancée la lettre-circulaire 2009 dans les cas qu'elle qualifie d'"intermédiaires" qui concernent des sociétés qui, comme elle, sont débitrices d'intérêts sur des capitaux étrangers et qui présentent par ailleurs des fonds propres suffisants pour financer un prêt à un actionnaire. Elle relève que ses dettes sont de nature hypothécaire et que le bénéfice qu'elle a réalisé en 2009 lui a permis de payer l'entier de la charge d'intérêt y afférente. Elle en déduit que le taux d'intérêt de 2,5 % prévu par la lettre-circulaire 2009 pour les avances financées au moyen des fonds propres doit s'appliquer dans son cas, nonobstant l'existence de capitaux étrangers à son bilan. Elle ajoute que si elle avait placé les fonds prêtés à son actionnaire auprès d'un établissement bancaire dans les mêmes conditions, soit, selon ses allégations, à vue et retirables en totalité en tout temps, ce placement n'aurait été rémunéré qu'à un taux d'intérêt de 0,25 %, de sorte que la comptabilisation d'un intérêt de 2,5 % l'avait enrichie, ce qui démontre également l'inexistence d'une prestation appréciable en argent.
Impôt fédéral direct
4. Aux termes de l'art. 57 LIFD (RS 642.11), l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (let. b 5e tiret).
4.1 Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (cf. par exemple ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; ATF 131 II 593 consid. 5.1 p. 607; ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 119; arrêt 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 5.1). Il convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence ("dealing at arm's length"; ATF 138 II 545 consid. 3.2 p. 549, ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299; arrêt 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1). Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d'un même groupe doivent également intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n'est pas pertinent que la disproportion d'une prestation soit justifiée par l'intérêt du groupe (ATF 110 Ib 127 consid. 3 a/aa p. 132; arrêts 2C_834/2011 du 6 juillet 2012 consid. 2.3; 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2).
4.2 La mise en oeuvre du principe de pleine concurrence suppose l'identification de la valeur vénale du bien transféré ou du service rendu. Lorsqu'il existe un marché libre, les prix de celui-ci sont déterminants et permettent une comparaison effective avec les prix appliqués entre sociétés associées (arrêt 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2 et les références citées; BRÜLISAUER/POLTERA, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2e éd. 2008, n° 102 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 110 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, p. 194). S'il n'existe pas de marché libre permettant une comparaison effective, il convient alors de procéder selon la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (ou méthode du prix comparable), qui consiste à procéder à une comparaison avec le prix appliqué entre tiers dans une transaction présentant les mêmes caractéristiques (BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195; ROBERT DANON, op. cit., n° 111 ad art. 57-58 LIFD), soit en tenant compte de l'ensemble des circonstances déterminantes (ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299). A défaut de transaction comparable, la détermination du prix de pleine concurrence s'effectue alors selon d'autres méthodes, telles que la méthode du coût majoré ("cost plus") ou celle du prix de revente (ROBERT DANON, op. cit., n° 112 ad art. 57-58 LIFD; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195), qui font partie, à côté de la méthode de la transaction comparable, des méthodes traditionnelles fondées sur les transactions selon la classification opérée par l'OCDE en matière de prix de transfert (OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 2010, § 2.12 ss). La méthode du coût majoré consiste en particulier à déterminer les coûts supportés par la société qui fournit la prestation, à quoi s'ajoute une marge appropriée de manière à obtenir un bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du marché (OCDE, op. cit., § 2.39 ss).
5. Lorsqu'une société anonyme accorde un prêt à son actionnaire, ce prêt ne respecte pas le principe de pleine concurrence (indépendamment de la problématique du prêt simulé, cf. à cet égard notamment ATF 138 II 57 consid. 3 p. 60 ss, traduit in RDAF 2012 II p. 299; PETER LOCHER, in Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 114 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 171 ad art. 58 DBG) si le taux d'intérêt appliqué est inférieur au taux du marché ou s'il est accordé sans intérêt. La prestation appréciable en argent se mesure alors par la différence entre le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence et le taux effectivement appliqué (ATF 138 II 545 consid. 3.2; arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.4; 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.1, in RF 66/2011 p. 62, commenté par ADRIANO MARANTELLI, in Archives 80 p. 522; arrêts du Tribunal fédéral du 8 octobre 1965 consid. 1, in Archives 35 p. 209; du 30 novembre 1956 consid. 1e, in Archives 26 p. 89; du 8 décembre 1950, in Archives 19 p. 403; décision genevoise du 2 avril 1957 consid. 2, in Archives 26 p. 137).
5.1 L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année des directives sur les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la forme de lettres-circulaires, destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés (ou leurs proches) (ROBERT DANON, op. cit., n° 113 ad art. 57-58 LIFD).
5.1.1 La lettre-circulaire 2009, applicable à la période en cause, prévoit - comme les versions précédentes et postérieures de cette directive - des taux d'intérêt déterminants minimums en cas de prêts accordés aux actionnaires ou associés (chiffre 1) et des taux d'intérêt déterminants maximums en cas de prêts accordés par les actionnaires ou associés (ou leurs proches) (chiffre 2).
En matière de prêts accordés aux actionnaires ou associés, le chiffre 1 distingue deux hypothèses. Si le prêt est financé au moyen de fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger, le taux d'intérêt minimum s'élève à 2,5 % (chiffre 1.1). En revanche, si le prêt est financé au moyen de capitaux étrangers, le taux d'intérêt minimum se calcule par référence à la charge d'intérêt due sur ces capitaux étrangers par la société prêteuse, à quoi s'ajoute un pourcentage de 0,5 % ou de 0,25 %, selon que le prêt est inférieur (ou égal) ou supérieur à 10 millions de francs, le taux devant dans tous les cas s'élever à au moins 2,5 % (chiffre 1.2).
5.1.2 Faisant partie des instructions et directives internes à l'administration, la lettre-circulaire 2009 n'appartient pas au droit fédéral. Elle ne lie donc ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt 2C_116/2013 et 2C_117/2013 du 2 septembre 2013 consid. 3.7.1). Toutefois, dès lors qu'elle tend à une application uniforme et égale du droit, il ne convient de s'en écarter que dans la mesure où elle ne traduit pas une concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (arrêts 2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3, in RDAF 2012 II p. 72; 2C_103/2009 du 10 juillet 2009 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 906).
En l'espèce, l'autorité attaquée a appliqué le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 au prêt accordé par la recourante à son actionnaire. Il s'agit donc de déterminer si ce chiffre est conforme à la notion de prestation appréciable en argent et, dans l'affirmative, si c'est à juste titre que l'autorité attaquée a appliqué ce chiffre dans le cas d'espèce.
6. L'application du taux d'intérêt minimum fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009 suppose la réalisation de deux conditions cumulatives: il faut ainsi que le prêt ait été financé au moyen de fonds propres et qu'aucun intérêt ne soit dû par la société prêteuse sur des capitaux étrangers. En conséquence, il suffit qu'il existe des capitaux étrangers portant charge d'intérêt au bilan de la société prêteuse pour que le taux d'intérêt minimum se calcule conformément au chiffre 1.2, indépendamment de la question de savoir si ces capitaux étrangers ont effectivement servi à mobiliser les fonds nécessaires à l'octroi du prêt. La lettre-circulaire 2009 postule ainsi implicitement que la société prêteuse a financé le prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen d'un emprunt et que pour respecter le principe de pleine concurrence, une telle opération doit conduire à la réalisation d'un bénéfice. C'est la raison pour laquelle le taux d'intérêt minimum se calcule dans ce cas non pas par référence à un taux fixe, comme le prévoit le chiffre 1.1, mais par référence aux "propres charges" de la société prêteuse, à quoi s'ajoute une marge de 0,5 % ou de 0,25 % selon le montant du prêt, de manière à permettre la réalisation d'une marge bénéficiaire.
6.1 Le Tribunal fédéral s'est prononcé à quelques reprises sur les taux d'intérêts de prêts entre sociétés et actionnaires ou leurs proches. Dans un arrêt ancien, qui concernait un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a considéré que le taux d'intérêt de 4 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme le taux d'intérêt que la société aurait dû appliquer au prêt était convenable, car proche du taux d'intérêt exigé des banques suisses pour des crédits accordés sans garantie durant la période considérée (Archives 19 p. 403). Dans un autre arrêt ancien, qui concernait également un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a confirmé le taux d'intérêt de 5 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme taux d'intérêt qui aurait dû être appliqué par la société prêteuse, en précisant qu'il s'agissait là d'un taux "normal", qui était prévu notamment à l'art. 73 du Code suisse des obligations (Archives 26 p. 137 consid. 3). Plus récemment, le Tribunal fédéral a confirmé la méthode appliquée par l'Administration fédérale des contributions pour fixer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence dans le cas d'un prêt accordé en dollars américains par une société à sa société grand-mère américaine, qui avait consisté à comparer les taux d'intérêt effectivement appliqués avec les taux moyens des obligations américaines durant les périodes considérées, cette comparaison étant justifiée, selon le Tribunal fédéral, dès lors que les prêts entre sociétés associées doivent être qualifiés de prêts à long terme d'un point de vue fiscal (arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3 et 3.4, in RF 60/2005 p. 963, commenté par PETER GURTNER, Archives 76 p. 53).
Le Tribunal fédéral a ainsi tendance à appliquer dans sa jurisprudence la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (cf. consid. 4.2) pour déterminer le taux d'intérêt qui aurait été appliqué à un prêt entre tiers indépendants. Cette méthode est également celle qui est préconisée par l'OCDE lorsque la problématique du prix de transfert concerne un prêt d'argent, au motif qu'elle est aisée à mettre en oeuvre dans ce contexte (OCDE, op. cit., § 1.9; voir également Secrétariat de l'OCDE, Méthodes de détermination des prix de transfert, juillet 2010, § 7).
6.2 La détermination du taux d'intérêt d'un prêt conforme au principe de pleine concurrence dépend de multiples facteurs, dont, notamment, le montant et la durée du prêt (cf. à cet égard l'arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3, in RF 60/2005 p. 963), sa nature, son objet (crédit commercial, prêt à objet général, crédit immobilier, etc.), la garantie dont le prêt est assorti ou non et la surface financière de l'emprunteur. La situation financière de la société prêteuse et la source du financement du prêt sont également des éléments qui doivent être pris en considération. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas intéressé à la question de la situation financière de la société prêteuse ni à celle du financement du prêt pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence. Pourtant, ces éléments sont importants, dès lors qu'une société qui est elle-même endettée n'a en principe pas de raison économique de prêter des fonds à son actionnaire ou à son associé plutôt que d'affecter ces fonds au remboursement de sa dette, à moins que cette opération ne s'avère bénéficiaire. Or, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 permet précisément de vérifier que l'opération permet à la société de dégager une marge bénéficiaire, puisque le taux d'intérêt minimum du prêt accordé à l'actionnaire ou à l'associé doit être supérieur de 0,25 % ou de 0,5 % au taux d'intérêt payé par la société sur ses propres charges d'intérêt.
6.3 Le chiffre 1.2 postule l'existence d'un lien de connexité économique entre la propre dette de la société, d'une part, et le prêt à l'actionnaire, d'autre part. Cette solution est, certes, très schématique. Un tel schématisme est toutefois admissible en l'espèce, dans la mesure où la méthode est prévue dans une directive de l'administration et non pas dans une norme qui aurait un effet contraignant. En effet, l'irrespect du taux découlant de l'application du chiffre 1.2 ne crée qu'un indice d'existence de prestation appréciable en argent, le contribuable conservant toujours la possibilité de prouver que le taux inférieur qu'il a appliqué respecte néanmoins le principe de pleine concurrence (cf. sur ce point ci-dessous consid. 7).
En outre, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une règle simplificatrice aisément praticable, tant à l'attention des contribuables, qui peuvent la suivre et exclure ainsi tout risque de reprise fiscale, qu'à celle des administrations fiscales, qui sont confrontées à une administration de masse. Dès lors, c'est à tort que la recourante soutient qu'il conviendrait de tenir compte des circonstances particulières de chaque cas d'espèce dans l'application de la lettre-circulaire 2009 (notamment de la nature de la dette souscrite par la société prêteuse, de son ratio de fonds propres ou de sa capacité de rendement), afin de permettre à une société endettée d'appliquer néanmoins le taux fixe prévu pour les prêts financés par des fonds propres au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009, une telle prise en compte de chaque cas particulier allant à l'encontre du but de simplification poursuivi par ces directives.
6.4 Le Tribunal fédéral a considéré, dans un arrêt du 25 novembre 1983 (in Archives 53 p. 84; in RDAF 1985 p. 127) qui se référait à l' ATF 107 Ib 325 du 11 décembre 1981 (arrêt dit "Bellatrix"), que le taux d'intérêt déterminant pour un prêt accordé par un actionnaire à sa société fille ne pouvait pas être fixé en fonction de l'exigence d'un rendement minimal. Il a ainsi jugé que le chiffre 2.2 de la directive de l'Administration fédérale des contributions qui était applicable à la période fiscale en cause (éditée sous la forme d'une notice sur les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent annexée à la Circulaire du 6 août 1971 et publiée in Archives 40 p. 195) n'était pas décisif pour apprécier l'existence et la mesure d'une prestation appréciable en argent, dès lors qu'il prévoyait qu'en cas de crédit d'exploitation accordé par un actionnaire à une société holding ou de gérance de fortune, le taux d'intérêt dû en contrepartie de ce crédit devait correspondre au maximum au taux moyen du rendement des investissements de la société holding ou de gérance de fortune, moins 0,25 % à 0,5 %, de manière à ce que l'opération permette de dégager une marge bénéficiaire (cf. également JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Dividendes cachés et rendement minimum des sociétés anonymes, Société anonyme suisse 1983 p. 14 s., 17; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, Die Besteuerung des Aktienertrages, 1988, p. 125 s., 135 s.).
Ces deux arrêts ont consacré dans la jurisprudence du Tribunal fédéral la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé ou "Ist-Besteuerung", applicable tant en matière d'impôts directs que d'impôt anticipé (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG). Cette conception est venue remplacer dans la jurisprudence la conception antérieure de la notion de prestation appréciable en argent, fondée sur le système dit du rendement hypothétique ou "Soll-Besteuerung" (cf. arrêt du 26 mars 1976, in Archives 45 p. 417), qui consistait à vérifier que la contre-prestation reçue par la société lui permettait de couvrir ses charges courantes et de réaliser un bénéfice approprié (sur le passage du système du "Soll-Besteuerung" au système du "Ist-Besteuerung", voir notamment PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 101 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 110 ad art. 57-58 LIFD; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, op. cit., p. 125 s.; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 193; MICHAEL BUCHSER, Steueraspekte geldwerter Leistungen: unter Einbezug der Fifty-Fifty-Praxis, 2004, p. 162 s.; THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an einen nahestehenden Dritten, 1998, p. 86 s.).
Le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 ne va pas à l'encontre de la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé dans la mesure où la société qui accorde un prêt à son actionnaire ou à un proche financé par des fonds étrangers a toujours la possibilité de prouver que le taux d'intérêt effectivement exigé de cet actionnaire ou de ce proche respecte le principe de pleine concurrence même s'il ne conduit pas à la réalisation de la marge bénéficiaire minimale prévue par ce chiffre. En outre, le mode de détermination du taux d'intérêt minimum retenu au chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 présente des analogies avec la méthode du coût majoré, qui est une méthode reconnue pour la détermination des prix de transfert (cf. supra consid. 4.2). En pareilles circonstances, il se justifie de prévoir, comme le fait le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009, que la société prêteuse réalise bien une marge bénéficiaire dans l'opération qui consiste à financer un prêt à l'actionnaire par un emprunt.
Il découle de ce qui précède que le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une solution appropriée pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence.
6.5 En l'espèce, la recourante présentait à son bilan 2009 des emprunts hypothécaires pour un montant total de 1'450'000 fr., qui ont occasionné une charge d'intérêt représentant un taux global de 3,441 % durant l'exercice 2009. Le taux d'intérêt minimum applicable au prêt qu'elle a accordé à son actionnaire se calcule donc en application du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire et s'élève, s'agissant d'un prêt ne dépassant pas 10 millions de francs, à 3,941 % (3,441 % + 0,5 %), ainsi que l'a correctement constaté l'instance attaquée. Ce mode de calcul ne permet pas d'envisager une réduction proportionnelle du montant de la reprise en fonction du taux d'endettement de la société, comme le demande subsidiairement la recourante.
7. Les taux d'intérêt déterminants fixés par l'Administration fédérale des contributions ne constituent que des "safe harbour rules". En conséquence, l'irrespect de ces taux ne crée qu'une présomption réfragable d'existence de prestation appréciable en argent, qui renverse toutefois le fardeau de la preuve en défaveur de la société contribuable, cette dernière devant démontrer que la prestation octroyée est néanmoins conforme au principe de pleine concurrence (arrêt 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.3, in RF 66/2011 p. 62; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 104 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 114 et 155 ad art. 57-58 LIFD; ZWEIFEL/HUNZIKER, Steuerverfahrensrecht, Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 58 DBG, Archives 77 p. 657 ss, 684).
7.1.1 Une société qui finance un prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen de fonds étrangers a deux moyens de prouver que le taux d'intérêt qu'elle a appliqué et qui est inférieur à celui qui résulte du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire applicable à la période fiscale considérée correspond néanmoins au principe de pleine concurrence. Premièrement, elle peut dévoiler à l'autorité fiscale la situation économique complète de son actionnaire et démontrer qu'elle aurait accordé un prêt aux mêmes conditions à un tiers se trouvant dans une situation économique comparable à celle de ce dernier. Deuxièmement, elle peut également prouver qu'elle a respecté le principe de pleine concurrence quand bien même l'opération s'est soldée par une perte. Une telle situation pourrait se produire dans l'hypothèse où la société prêteuse ne pourrait pas amortir son emprunt en raison de clauses contractuelles qui le lui interdiraient ou qui le subordonneraient au paiement d'une prime dont le montant serait supérieur à l'intérêt reçu de l'actionnaire emprunteur. Dans de telles circonstances, il serait alors justifié d'appliquer à la société le taux d'intérêt fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire.
7.1.2 En l'espèce, la recourante n'a pas démontré que le taux d'intérêt de 2,5 % qu'elle a réclamé de son actionnaire en 2009 était conforme au principe de pleine concurrence. Elle s'est limitée à avancer que si elle avait laissé les fonds prêtés sur un compte bancaire, l'intérêt qu'elle en aurait retiré aurait été inférieur à 2,5 %, de sorte qu'elle a été enrichie et non pas appauvrie en accordant un prêt à son actionnaire. Elle perd toutefois de vue que l'octroi d'un prêt à un actionnaire n'est pas une situation comparable à un simple placement de fonds sur un compte bancaire, qui peuvent être retirés en tout temps (cf. arrêt 2A.355/2004 consid. 3.3) et que ce qui est déterminant est de démontrer qu'elle aurait exigé le même taux d'intérêt à un tiers dans des circonstances économiques identiques. Par ailleurs, la recourante n'a pas non plus démontré que des circonstances spécifiques l'auraient quasiment contrainte à réaliser une perte sur l'opération, en raison, par exemple, de limitations contractuelles quant à la possibilité d'amortir son emprunt. Elle a au contraire indiqué, dans son mémoire de recours, qu'elle procédait régulièrement à des remboursement de ses dettes et qu'elle avait même effectué un amortissement de 500'000 fr. en 2009 après négociation avec l'établissement bancaire prêteur.
8. L'existence d'une prestation appréciable en argent suppose encore que la disproportion entre la prestation et la contreprestation soit manifeste, de telle sorte qu'elle était reconnaissable pour les organes de la société (cf. supra consid. 4.1). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que l'opération a conduit à une perte pour la recourante et que l'insuffisance du taux d'intérêt exigé de l'actionnaire ressortait clairement de la lettre-circulaire 2009, ce qui était reconnaissable pour les organes.
9. Au vu de ce qui précède, la Cour de justice a retenu à bon droit que tous les éléments caractéristiques d'une prestation appréciable en argent étaient réunis. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
Droit cantonal
10. La jurisprudence rendue en matière d'impôt fédéral direct est également valable pour l'application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (arrêts 2C_843/2012 du 20 décembre 2012 consid. 3.1, in RF 68/2013 p. 227; 2C_961/2010 et 2C_962/2010 du 30 janvier 2012 consid. 8, non publié aux ATF 138 II 57 mais in StE 2012 B 24.4 n° 80).
Il peut ainsi être renvoyé s'agissant de l'impôt cantonal et communal à la motivation développée en matière d'impôt fédéral direct. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
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Art. 58 cpv. 1 lett. b LIFD; distribuzione dissimulata di utile sotto forma di un tasso d'interesse insufficiente richiesto quale controprestazione di un mutuo concesso all'azionista; ammissibilità della prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni in materia. Vi è distribuzione dissimulata di utile se il tasso d'interesse esatto da una società quale controprestazione di un mutuo concesso al suo azionista è inferiore al tasso del mercato. Ammissibilità della prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni per determinare il tasso d'interesse ritenuto conforme al mercato, che consiste nel distinguere a seconda che la società mutuante è debitrice di un carico d'interesse o no e poi a calcolare, nella prima ipotesi, il tasso d'interesse ritenuto conforme al mercato con riferimento a questo carico e in maniera che venga realizzato un utile (consid. 5 e 6); mezzi di cui dispone la società mutuante per dimostrare che il tasso d'interesse applicato corrisponde nondimeno al tasso del mercato (consid. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Le 28 février 2013, la situation des époux A. (1929) et B. (1933) a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève par une assistante sociale de l'Unité de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève. Celle-ci demandait qu'une mesure de curatelle de portée générale soit instituée. Il ressort notamment du signalement que l'époux souhaite intégrer un établissement médico-social (EMS) avec son épouse et qu'il n'a pas proposé de personne de son entourage susceptible d'être désignée comme curateur.
Selon un certificat médical établi le 13 février 2013 par le Dr C., A. est incapable de gérer ses affaires administratives et financières. Il peut valablement être entendu et choisir un mandataire, mais ne semble pas en mesure d'en contrôler l'activité, en raison d'un trouble cognitif débutant.
Par décision du 7 mars 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève a désigné Me D. en qualité de curatrice de A., en application de l'art. 449a CC, afin qu'elle le représente dans le cadre de cette procédure.
Lors de l'audience du 25 mars 2013, A. a déclaré qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de l'aide d'un curateur dans la gestion de ses affaires, notamment pour ses factures médicales.
B. Par ordonnance du 11 avril 2013, le Tribunal a notamment instauré une "curatelle de représentation avec gestion" en faveur de A. et désigné Me E., avocat, en qualité de curateur.
Par acte déposé le 15 mai 2013, A. a recouru contre cette décision, concluant à ce que ce soit Me D., et non pas Me E., qui soit désignée en qualité de curatrice.
C. Statuant le 14 juin 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté le recours.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à la Chambre de surveillance, d'une part de ne pas avoir désigné Me D. comme curatrice de gestion, contrairement à ce qu'il souhaitait, et, d'autre part, de ne pas avoir tenu compte des objections qu'il avait soulevées à l'encontre de Me E., alors même qu'il s'opposait pour la première fois à la nomination de ce curateur. Ce faisant, il soutient que l'art. 401 CC n'a pas été respecté.
Le recourant affirme encore qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les fonctions de curateur de représentation en procédure et de curateur de gestion, de sorte que Me D. pouvait parfaitement être nommée comme sa curatrice, d'autant qu'il ne s'est pas opposé à ce qu'une curatelle de gestion soit ordonnée en sa faveur. Au surplus, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, ce ne serait pas parce qu'il n'était pas capable de désigner valablement un représentant qu'un curateur de représentation lui a été désigné pour la durée de la procédure; il ressortirait en effet du certificat médical du Dr C. qu'il est en mesure de choisir un mandataire. Enfin, le fait d'avoir nommé le même curateur pour lui et son épouse apparaîtrait inopportun, leurs intérêts respectifs étant susceptibles de diverger, notamment en matière successorale.
4.1 Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'ancien art. 381 CC prévoyait qu'en principe l'autorité tutélaire nomme comme tuteur la personne proposée par l'intéressé (selon le texte allemand: "soll" Folge leisten). Elle pouvait toutefois s'écarter du voeu de l'incapable, pour autant que de "justes motifs" s'opposent à la désignation de cette personne; elle devait alors exposer les motifs ayant fondé le rejet de la proposition (ATF 107 II 504 consid. 3 p. 506; arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 4.1; 5P.332/2000 du 5 octobre 2000 consid. 3a). Cette disposition a été introduite exclusivement dans l'intérêt public, non pas dans l'intérêt privé du bénéficiaire de la mesure (arrêt 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2).
La possibilité pour l'intéressé de proposer une personne en qualité de curateur a été reprise dans le nouveau droit à l'art. 401 al. 1 CC. Lorsque la personne concernée propose une personne comme curateur, l'autorité de protection de l'adulte accède à son souhait (entspricht; acconsente) à condition que la personne proposée remplisse les conditions requises et accepte la curatelle (art. 401 al. 1 CC). La prise en considération des voeux de la personne qui a besoin d'aide permet de tenir compte du fait que, si celle-ci choisit une personne en qui elle a confiance, les chances de succès de la curatelle augmentent. Le principe de l'autonomie de la personne (Selbstbestimmungsrecht; autodeterminazione) est au centre de cette disposition (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [...], FF 2006 6684 ad art. 401), plus encore qu'il ne l'était sous l'empire de l'ancien art. 381 CC (RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 26 ad art. 401 CC).
4.2 Le curateur doit être une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées (art. 400 al. 1 CC). Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles, ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir (FF 2006 6683 ad art. 400), de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne (art. 400 al. 1 CC), mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts. Ce dernier critère doit permettre au curateur de se dédier à sa tâche sans que l'exécution de celle-ci ne soit rendue impossible ou difficile à l'excès par une autre activité qui lui serait contraire, ou par tout autre intérêt dont il aurait la charge, et de respecter son devoir de diligence ainsi que le secret professionnel auquel il est tenu en vertu de l'art. 413 al. 1 et 2 CC.
La loi envisage expressément les cas dans lesquels les intérêts du curateur et ceux de l'intéressé entreraient en conflit (art. 403 al. 1 CC). La notion de "conflit d'intérêts" peut aussi englober les cas dans lesquels le mandataire est en charge, successivement, de deux mandats contradictoires. En l'occurrence, se pose la question de l'existence d'un conflit d'intérêts, pour la curatrice, entre sa mission de représentation durant la procédure (art. 449a CC) et la mission subséquente de curatrice de représentation avec gestion (art. 394 s. CC). Cette question ne peut être résolue de façon uniforme, mais doit être analysée dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. En principe, dans le cas où l'intéressé s'oppose au principe même de la curatelle, il n'est pas opportun de confier le mandat de curatelle à celui qui avait été nommé pour l'assister au cours de la procédure. En effet, l'intéressé ne peut en général pas avoir une relation de confiance avec cette personne, si celle-ci assume par la suite le mandat (arrêt 5A_221/2007 du 28 août 2007 consid. 3), ce qui compromet les chances de succès de la mesure. En revanche, lorsque l'intéressé a consenti à la curatelle, il n'est pas forcément inopportun de confier les deux mandats successifs à la même personne.
4.3
4.3.1 En l'occurrence, le recourant souhaitait bénéficier d'une mesure de curatelle. Au cours de la procédure, il a pu nouer un lien de confiance avec Me D., celle-ci ayant été nommée comme curatrice pour l'aider dans ses démarches, qui ont d'ailleurs abouti puisque l'autorité a ordonné la mesure sollicitée. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la curatrice se trouverait en conflit d'intérêts si elle devait assumer successivement les deux missions. Peu importe, à cet égard, de savoir si elle a été nommée pour assister l'intéressé en procédure parce qu'il n'était pas en mesure de défendre lui-même ses intérêts et de désigner un représentant, ou pour d'autres motifs.
Par conséquent, pour autant qu'aucun autre motif ne s'oppose à la désignation de Me D. (cf. supra consid. 4.2), et que celle-ci accepte sa mission, elle doit en principe être désignée comme curatrice. La Cour de céans ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour déterminer si elle remplit toutes les autres conditions requises, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point (art. 107 al. 2 LTF).
4.3.2 A toutes fins utiles, il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 401 al. 3 CC, pour le cas où l'autorité cantonale retiendrait que Me D. ne possède pas les qualités requises pour être désignée et déciderait de confirmer Me E. dans ses fonctions.
En vertu de cette disposition, l'autorité de protection de l'adulte doit tenir compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d'une personne déterminée. Le droit de l'intéressé de refuser la nomination d'une personne n'est cependant pas absolu, car il y a lieu d'éviter que des refus répétés n'empêchent d'instituer la curatelle (FF 2006 6684 ad art. 401). Lorsque l'intéressé formule des objections, l'autorité de protection de l'adulte doit examiner si celles-ci sont objectivement plausibles. Il y a lieu de se montrer moins strict dans l'appréciation des objections lorsque la personne s'oppose, pour la première fois, à ce qu'une personne soit désignée comme curatrice et qu'elle ne conteste pas la mesure en tant que telle.
En l'espèce, l'autorité précédente ne pouvait donc pas se contenter de rejeter les objections du recourant à l'encontre de la désignation de Me E. pour le seul motif qu'il n'avait allégué "aucun grief sérieux" à l'encontre de celui-ci; elle devait tout au moins expliquer en quoi ces critiques, qui ne sont pas explicitées dans la décision attaquée, ne seraient pas objectivement plausibles. Elle devait également tenir compte, d'une part, du fait que le recourant ne semble pas vouloir empêcher la mise en place de la curatelle, puisqu'il a lui-même proposé un curateur et, d'autre part, du fait qu'il n'avait encore jamais formulé d'objections. Quant à l'éventuel conflit d'intérêts qui résulterait du double mandat de Me E., curateur de l'intéressé et de son épouse, la question n'est plus d'actualité, l'épouse étant désormais décédée.
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Art. 400 Abs. 1, Art. 401 Abs. 1 und 3 und Art. 449a ZGB; Fähigkeiten des Beistandes, die zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben notwendig sind; Berücksichtigung von Wünschen und Einwänden der von der Beistandschaft betroffenen Person mit Bezug auf die Person des Beistandes. Begriff der Interessenkollision zwischen den zwei einander folgenden, derselben Person übertragenen Aufgaben eines Vertretungsbeistandes im Verfahren der Errichtung der Beistandschaft und eines Vertretungsbeistandes mit Vermögensverwaltung in Vollziehung der getroffenen Massnahme (E. 4.2).
Behördliche Prüfung der Einwände des Interessierten gegen die Ernennung einer bestimmten Person als Beistand (E. 4.3.2).
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A. Le 28 février 2013, la situation des époux A. (1929) et B. (1933) a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève par une assistante sociale de l'Unité de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève. Celle-ci demandait qu'une mesure de curatelle de portée générale soit instituée. Il ressort notamment du signalement que l'époux souhaite intégrer un établissement médico-social (EMS) avec son épouse et qu'il n'a pas proposé de personne de son entourage susceptible d'être désignée comme curateur.
Selon un certificat médical établi le 13 février 2013 par le Dr C., A. est incapable de gérer ses affaires administratives et financières. Il peut valablement être entendu et choisir un mandataire, mais ne semble pas en mesure d'en contrôler l'activité, en raison d'un trouble cognitif débutant.
Par décision du 7 mars 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève a désigné Me D. en qualité de curatrice de A., en application de l'art. 449a CC, afin qu'elle le représente dans le cadre de cette procédure.
Lors de l'audience du 25 mars 2013, A. a déclaré qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de l'aide d'un curateur dans la gestion de ses affaires, notamment pour ses factures médicales.
B. Par ordonnance du 11 avril 2013, le Tribunal a notamment instauré une "curatelle de représentation avec gestion" en faveur de A. et désigné Me E., avocat, en qualité de curateur.
Par acte déposé le 15 mai 2013, A. a recouru contre cette décision, concluant à ce que ce soit Me D., et non pas Me E., qui soit désignée en qualité de curatrice.
C. Statuant le 14 juin 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté le recours.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à la Chambre de surveillance, d'une part de ne pas avoir désigné Me D. comme curatrice de gestion, contrairement à ce qu'il souhaitait, et, d'autre part, de ne pas avoir tenu compte des objections qu'il avait soulevées à l'encontre de Me E., alors même qu'il s'opposait pour la première fois à la nomination de ce curateur. Ce faisant, il soutient que l'art. 401 CC n'a pas été respecté.
Le recourant affirme encore qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les fonctions de curateur de représentation en procédure et de curateur de gestion, de sorte que Me D. pouvait parfaitement être nommée comme sa curatrice, d'autant qu'il ne s'est pas opposé à ce qu'une curatelle de gestion soit ordonnée en sa faveur. Au surplus, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, ce ne serait pas parce qu'il n'était pas capable de désigner valablement un représentant qu'un curateur de représentation lui a été désigné pour la durée de la procédure; il ressortirait en effet du certificat médical du Dr C. qu'il est en mesure de choisir un mandataire. Enfin, le fait d'avoir nommé le même curateur pour lui et son épouse apparaîtrait inopportun, leurs intérêts respectifs étant susceptibles de diverger, notamment en matière successorale.
4.1 Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'ancien art. 381 CC prévoyait qu'en principe l'autorité tutélaire nomme comme tuteur la personne proposée par l'intéressé (selon le texte allemand: "soll" Folge leisten). Elle pouvait toutefois s'écarter du voeu de l'incapable, pour autant que de "justes motifs" s'opposent à la désignation de cette personne; elle devait alors exposer les motifs ayant fondé le rejet de la proposition (ATF 107 II 504 consid. 3 p. 506; arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 4.1; 5P.332/2000 du 5 octobre 2000 consid. 3a). Cette disposition a été introduite exclusivement dans l'intérêt public, non pas dans l'intérêt privé du bénéficiaire de la mesure (arrêt 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2).
La possibilité pour l'intéressé de proposer une personne en qualité de curateur a été reprise dans le nouveau droit à l'art. 401 al. 1 CC. Lorsque la personne concernée propose une personne comme curateur, l'autorité de protection de l'adulte accède à son souhait (entspricht; acconsente) à condition que la personne proposée remplisse les conditions requises et accepte la curatelle (art. 401 al. 1 CC). La prise en considération des voeux de la personne qui a besoin d'aide permet de tenir compte du fait que, si celle-ci choisit une personne en qui elle a confiance, les chances de succès de la curatelle augmentent. Le principe de l'autonomie de la personne (Selbstbestimmungsrecht; autodeterminazione) est au centre de cette disposition (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [...], FF 2006 6684 ad art. 401), plus encore qu'il ne l'était sous l'empire de l'ancien art. 381 CC (RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 26 ad art. 401 CC).
4.2 Le curateur doit être une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées (art. 400 al. 1 CC). Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles, ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir (FF 2006 6683 ad art. 400), de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne (art. 400 al. 1 CC), mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts. Ce dernier critère doit permettre au curateur de se dédier à sa tâche sans que l'exécution de celle-ci ne soit rendue impossible ou difficile à l'excès par une autre activité qui lui serait contraire, ou par tout autre intérêt dont il aurait la charge, et de respecter son devoir de diligence ainsi que le secret professionnel auquel il est tenu en vertu de l'art. 413 al. 1 et 2 CC.
La loi envisage expressément les cas dans lesquels les intérêts du curateur et ceux de l'intéressé entreraient en conflit (art. 403 al. 1 CC). La notion de "conflit d'intérêts" peut aussi englober les cas dans lesquels le mandataire est en charge, successivement, de deux mandats contradictoires. En l'occurrence, se pose la question de l'existence d'un conflit d'intérêts, pour la curatrice, entre sa mission de représentation durant la procédure (art. 449a CC) et la mission subséquente de curatrice de représentation avec gestion (art. 394 s. CC). Cette question ne peut être résolue de façon uniforme, mais doit être analysée dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. En principe, dans le cas où l'intéressé s'oppose au principe même de la curatelle, il n'est pas opportun de confier le mandat de curatelle à celui qui avait été nommé pour l'assister au cours de la procédure. En effet, l'intéressé ne peut en général pas avoir une relation de confiance avec cette personne, si celle-ci assume par la suite le mandat (arrêt 5A_221/2007 du 28 août 2007 consid. 3), ce qui compromet les chances de succès de la mesure. En revanche, lorsque l'intéressé a consenti à la curatelle, il n'est pas forcément inopportun de confier les deux mandats successifs à la même personne.
4.3
4.3.1 En l'occurrence, le recourant souhaitait bénéficier d'une mesure de curatelle. Au cours de la procédure, il a pu nouer un lien de confiance avec Me D., celle-ci ayant été nommée comme curatrice pour l'aider dans ses démarches, qui ont d'ailleurs abouti puisque l'autorité a ordonné la mesure sollicitée. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la curatrice se trouverait en conflit d'intérêts si elle devait assumer successivement les deux missions. Peu importe, à cet égard, de savoir si elle a été nommée pour assister l'intéressé en procédure parce qu'il n'était pas en mesure de défendre lui-même ses intérêts et de désigner un représentant, ou pour d'autres motifs.
Par conséquent, pour autant qu'aucun autre motif ne s'oppose à la désignation de Me D. (cf. supra consid. 4.2), et que celle-ci accepte sa mission, elle doit en principe être désignée comme curatrice. La Cour de céans ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour déterminer si elle remplit toutes les autres conditions requises, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point (art. 107 al. 2 LTF).
4.3.2 A toutes fins utiles, il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 401 al. 3 CC, pour le cas où l'autorité cantonale retiendrait que Me D. ne possède pas les qualités requises pour être désignée et déciderait de confirmer Me E. dans ses fonctions.
En vertu de cette disposition, l'autorité de protection de l'adulte doit tenir compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d'une personne déterminée. Le droit de l'intéressé de refuser la nomination d'une personne n'est cependant pas absolu, car il y a lieu d'éviter que des refus répétés n'empêchent d'instituer la curatelle (FF 2006 6684 ad art. 401). Lorsque l'intéressé formule des objections, l'autorité de protection de l'adulte doit examiner si celles-ci sont objectivement plausibles. Il y a lieu de se montrer moins strict dans l'appréciation des objections lorsque la personne s'oppose, pour la première fois, à ce qu'une personne soit désignée comme curatrice et qu'elle ne conteste pas la mesure en tant que telle.
En l'espèce, l'autorité précédente ne pouvait donc pas se contenter de rejeter les objections du recourant à l'encontre de la désignation de Me E. pour le seul motif qu'il n'avait allégué "aucun grief sérieux" à l'encontre de celui-ci; elle devait tout au moins expliquer en quoi ces critiques, qui ne sont pas explicitées dans la décision attaquée, ne seraient pas objectivement plausibles. Elle devait également tenir compte, d'une part, du fait que le recourant ne semble pas vouloir empêcher la mise en place de la curatelle, puisqu'il a lui-même proposé un curateur et, d'autre part, du fait qu'il n'avait encore jamais formulé d'objections. Quant à l'éventuel conflit d'intérêts qui résulterait du double mandat de Me E., curateur de l'intéressé et de son épouse, la question n'est plus d'actualité, l'épouse étant désormais décédée.
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Art. 400 al. 1, art. 401 al. 1 et 3 et art. 449a CC; aptitudes du curateur nécessaires pour l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées; prise en considération des souhaits et des objections de la personne concernée par la mesure de curatelle quant à la personne du curateur. Notion de conflit d'intérêts entre les deux missions successives, confiées à la même personne, de curateur de représentation durant la procédure tendant à l'instauration de la curatelle et de curateur de représentation avec gestion, en exécution de la mesure prise (consid. 4.2).
Examen par l'autorité des objections émises par l'intéressé à l'encontre de la nomination d'une personne déterminée en qualité de curateur (consid. 4.3.2).
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A. Le 28 février 2013, la situation des époux A. (1929) et B. (1933) a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève par une assistante sociale de l'Unité de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève. Celle-ci demandait qu'une mesure de curatelle de portée générale soit instituée. Il ressort notamment du signalement que l'époux souhaite intégrer un établissement médico-social (EMS) avec son épouse et qu'il n'a pas proposé de personne de son entourage susceptible d'être désignée comme curateur.
Selon un certificat médical établi le 13 février 2013 par le Dr C., A. est incapable de gérer ses affaires administratives et financières. Il peut valablement être entendu et choisir un mandataire, mais ne semble pas en mesure d'en contrôler l'activité, en raison d'un trouble cognitif débutant.
Par décision du 7 mars 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève a désigné Me D. en qualité de curatrice de A., en application de l'art. 449a CC, afin qu'elle le représente dans le cadre de cette procédure.
Lors de l'audience du 25 mars 2013, A. a déclaré qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de l'aide d'un curateur dans la gestion de ses affaires, notamment pour ses factures médicales.
B. Par ordonnance du 11 avril 2013, le Tribunal a notamment instauré une "curatelle de représentation avec gestion" en faveur de A. et désigné Me E., avocat, en qualité de curateur.
Par acte déposé le 15 mai 2013, A. a recouru contre cette décision, concluant à ce que ce soit Me D., et non pas Me E., qui soit désignée en qualité de curatrice.
C. Statuant le 14 juin 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté le recours.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à la Chambre de surveillance, d'une part de ne pas avoir désigné Me D. comme curatrice de gestion, contrairement à ce qu'il souhaitait, et, d'autre part, de ne pas avoir tenu compte des objections qu'il avait soulevées à l'encontre de Me E., alors même qu'il s'opposait pour la première fois à la nomination de ce curateur. Ce faisant, il soutient que l'art. 401 CC n'a pas été respecté.
Le recourant affirme encore qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les fonctions de curateur de représentation en procédure et de curateur de gestion, de sorte que Me D. pouvait parfaitement être nommée comme sa curatrice, d'autant qu'il ne s'est pas opposé à ce qu'une curatelle de gestion soit ordonnée en sa faveur. Au surplus, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, ce ne serait pas parce qu'il n'était pas capable de désigner valablement un représentant qu'un curateur de représentation lui a été désigné pour la durée de la procédure; il ressortirait en effet du certificat médical du Dr C. qu'il est en mesure de choisir un mandataire. Enfin, le fait d'avoir nommé le même curateur pour lui et son épouse apparaîtrait inopportun, leurs intérêts respectifs étant susceptibles de diverger, notamment en matière successorale.
4.1 Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'ancien art. 381 CC prévoyait qu'en principe l'autorité tutélaire nomme comme tuteur la personne proposée par l'intéressé (selon le texte allemand: "soll" Folge leisten). Elle pouvait toutefois s'écarter du voeu de l'incapable, pour autant que de "justes motifs" s'opposent à la désignation de cette personne; elle devait alors exposer les motifs ayant fondé le rejet de la proposition (ATF 107 II 504 consid. 3 p. 506; arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 4.1; 5P.332/2000 du 5 octobre 2000 consid. 3a). Cette disposition a été introduite exclusivement dans l'intérêt public, non pas dans l'intérêt privé du bénéficiaire de la mesure (arrêt 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2).
La possibilité pour l'intéressé de proposer une personne en qualité de curateur a été reprise dans le nouveau droit à l'art. 401 al. 1 CC. Lorsque la personne concernée propose une personne comme curateur, l'autorité de protection de l'adulte accède à son souhait (entspricht; acconsente) à condition que la personne proposée remplisse les conditions requises et accepte la curatelle (art. 401 al. 1 CC). La prise en considération des voeux de la personne qui a besoin d'aide permet de tenir compte du fait que, si celle-ci choisit une personne en qui elle a confiance, les chances de succès de la curatelle augmentent. Le principe de l'autonomie de la personne (Selbstbestimmungsrecht; autodeterminazione) est au centre de cette disposition (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [...], FF 2006 6684 ad art. 401), plus encore qu'il ne l'était sous l'empire de l'ancien art. 381 CC (RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 26 ad art. 401 CC).
4.2 Le curateur doit être une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées (art. 400 al. 1 CC). Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles, ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir (FF 2006 6683 ad art. 400), de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne (art. 400 al. 1 CC), mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts. Ce dernier critère doit permettre au curateur de se dédier à sa tâche sans que l'exécution de celle-ci ne soit rendue impossible ou difficile à l'excès par une autre activité qui lui serait contraire, ou par tout autre intérêt dont il aurait la charge, et de respecter son devoir de diligence ainsi que le secret professionnel auquel il est tenu en vertu de l'art. 413 al. 1 et 2 CC.
La loi envisage expressément les cas dans lesquels les intérêts du curateur et ceux de l'intéressé entreraient en conflit (art. 403 al. 1 CC). La notion de "conflit d'intérêts" peut aussi englober les cas dans lesquels le mandataire est en charge, successivement, de deux mandats contradictoires. En l'occurrence, se pose la question de l'existence d'un conflit d'intérêts, pour la curatrice, entre sa mission de représentation durant la procédure (art. 449a CC) et la mission subséquente de curatrice de représentation avec gestion (art. 394 s. CC). Cette question ne peut être résolue de façon uniforme, mais doit être analysée dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. En principe, dans le cas où l'intéressé s'oppose au principe même de la curatelle, il n'est pas opportun de confier le mandat de curatelle à celui qui avait été nommé pour l'assister au cours de la procédure. En effet, l'intéressé ne peut en général pas avoir une relation de confiance avec cette personne, si celle-ci assume par la suite le mandat (arrêt 5A_221/2007 du 28 août 2007 consid. 3), ce qui compromet les chances de succès de la mesure. En revanche, lorsque l'intéressé a consenti à la curatelle, il n'est pas forcément inopportun de confier les deux mandats successifs à la même personne.
4.3
4.3.1 En l'occurrence, le recourant souhaitait bénéficier d'une mesure de curatelle. Au cours de la procédure, il a pu nouer un lien de confiance avec Me D., celle-ci ayant été nommée comme curatrice pour l'aider dans ses démarches, qui ont d'ailleurs abouti puisque l'autorité a ordonné la mesure sollicitée. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la curatrice se trouverait en conflit d'intérêts si elle devait assumer successivement les deux missions. Peu importe, à cet égard, de savoir si elle a été nommée pour assister l'intéressé en procédure parce qu'il n'était pas en mesure de défendre lui-même ses intérêts et de désigner un représentant, ou pour d'autres motifs.
Par conséquent, pour autant qu'aucun autre motif ne s'oppose à la désignation de Me D. (cf. supra consid. 4.2), et que celle-ci accepte sa mission, elle doit en principe être désignée comme curatrice. La Cour de céans ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour déterminer si elle remplit toutes les autres conditions requises, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point (art. 107 al. 2 LTF).
4.3.2 A toutes fins utiles, il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 401 al. 3 CC, pour le cas où l'autorité cantonale retiendrait que Me D. ne possède pas les qualités requises pour être désignée et déciderait de confirmer Me E. dans ses fonctions.
En vertu de cette disposition, l'autorité de protection de l'adulte doit tenir compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d'une personne déterminée. Le droit de l'intéressé de refuser la nomination d'une personne n'est cependant pas absolu, car il y a lieu d'éviter que des refus répétés n'empêchent d'instituer la curatelle (FF 2006 6684 ad art. 401). Lorsque l'intéressé formule des objections, l'autorité de protection de l'adulte doit examiner si celles-ci sont objectivement plausibles. Il y a lieu de se montrer moins strict dans l'appréciation des objections lorsque la personne s'oppose, pour la première fois, à ce qu'une personne soit désignée comme curatrice et qu'elle ne conteste pas la mesure en tant que telle.
En l'espèce, l'autorité précédente ne pouvait donc pas se contenter de rejeter les objections du recourant à l'encontre de la désignation de Me E. pour le seul motif qu'il n'avait allégué "aucun grief sérieux" à l'encontre de celui-ci; elle devait tout au moins expliquer en quoi ces critiques, qui ne sont pas explicitées dans la décision attaquée, ne seraient pas objectivement plausibles. Elle devait également tenir compte, d'une part, du fait que le recourant ne semble pas vouloir empêcher la mise en place de la curatelle, puisqu'il a lui-même proposé un curateur et, d'autre part, du fait qu'il n'avait encore jamais formulé d'objections. Quant à l'éventuel conflit d'intérêts qui résulterait du double mandat de Me E., curateur de l'intéressé et de son épouse, la question n'est plus d'actualité, l'épouse étant désormais décédée.
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Art. 400 cpv. 1, art. 401 cpv. 1 e 3 e art. 449a CC; attitudini del curatore necessarie all'adempimento dei compiti affidatigli; presa in considerazione dei desideri e delle obiezioni della persona interessata dalla misura di curatela in merito alla persona del curatore. Nozione di conflitto di interessi tra due incarichi successivi affidati alla stessa persona, l'uno di curatore di rappresentanza durante la procedura di istituzione della curatela e l'altro di curatore di rappresentanza per l'amministrazione dei beni in esecuzione della misura adottata (consid. 4.2).
Esame da parte dell'autorità delle obiezioni sollevate dall'interessato contro la nomina di una data persona quale curatore (consid. 4.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 101
A.
A.a A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie.
Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant.
A.b Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E.
B. Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée.
Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui.
C. La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.2
6.2.1 Aux termes de l'art. 426 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4).
6.2.2 En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (art. 450e al. 3 CC). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative, il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée": ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490; ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.).
Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4).
6.2.3 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (art. 112 al. 1 let. b LTF). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l'art. 426 al. 1 CC, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte (art. 426 al. 2 CC). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l'art. 426 al. 1 CC, et pourquoi tel serait le cas.
Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.3 En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question.
Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.
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Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB; Entscheid über die Unterbringung zur Behandlung oder Betreuung. Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2).
Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3).
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A.a A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie.
Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant.
A.b Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E.
B. Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée.
Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui.
C. La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
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6.2.1 Aux termes de l'art. 426 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4).
6.2.2 En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (art. 450e al. 3 CC). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative, il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée": ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490; ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.).
Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4).
6.2.3 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (art. 112 al. 1 let. b LTF). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l'art. 426 al. 1 CC, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte (art. 426 al. 2 CC). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l'art. 426 al. 1 CC, et pourquoi tel serait le cas.
Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.3 En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question.
Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.
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Motifs déterminants de fait et de droit qui doivent figurer dans la décision de placement (consid. 6.2.3).
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A.
A.a A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie.
Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant.
A.b Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E.
B. Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée.
Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui.
C. La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013.
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.2
6.2.1 Aux termes de l'art. 426 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4).
6.2.2 En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (art. 450e al. 3 CC). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative, il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée": ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490; ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.).
Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4).
6.2.3 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (art. 112 al. 1 let. b LTF). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l'art. 426 al. 1 CC, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte (art. 426 al. 2 CC). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l'art. 426 al. 1 CC, et pourquoi tel serait le cas.
Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.3 En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question.
Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.
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Art. 426 e 450e cpv. 3 CC; decisione di ricovero a scopo di cura o di assistenza. Elementi sui quali deve pronunciarsi la perizia di uno specialista, sulla base della quale è presa la decisione di ricovero (consid. 6.2.2).
Motivi determinanti di fatto e di diritto che devono figurare nella decisione di ricovero (consid. 6.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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140 III 105
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140 III 105
Sachverhalt ab Seite 105
A. Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf Art. 426 ZGB die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
B. Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung: BGE 137 III 289 E. 4.2 S. 291). Nach Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus Art. 426 Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von Art. 450e Abs. 3 ZGB entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2).
2.4 Das gestützt auf Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt (BGE 137 III 289 E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt (zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2 unter Hinweis auf BGE 137 III 289 E. 4.5; BGE 112 II 486 E. 4c S. 490; BGE 114 II 213 E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.5 Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von Art. 431 ZGB. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.6 Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare Art. 450e Abs. 3 ZGB unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von Art. 397e Ziff. 5 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu Art. 397e ZGB). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von Art. 450e Abs. 3 ZGB nichts anderes entnehmen.
2.7 Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach Art. 450e Abs. 3 ZGB erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 450e Abs. 3 ZGB als bundesrechtswidrig.
2.8 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu beachten haben (dazu: BGE 140 III 101 E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).
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Art. 426 Abs. 1, Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person. Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8).
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Sachverhalt ab Seite 105
A. Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf Art. 426 ZGB die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
B. Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung: BGE 137 III 289 E. 4.2 S. 291). Nach Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus Art. 426 Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von Art. 450e Abs. 3 ZGB entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2).
2.4 Das gestützt auf Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt (BGE 137 III 289 E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt (zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2 unter Hinweis auf BGE 137 III 289 E. 4.5; BGE 112 II 486 E. 4c S. 490; BGE 114 II 213 E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.5 Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von Art. 431 ZGB. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.6 Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare Art. 450e Abs. 3 ZGB unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von Art. 397e Ziff. 5 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu Art. 397e ZGB). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von Art. 450e Abs. 3 ZGB nichts anderes entnehmen.
2.7 Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach Art. 450e Abs. 3 ZGB erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 450e Abs. 3 ZGB als bundesrechtswidrig.
2.8 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu beachten haben (dazu: BGE 140 III 101 E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).
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Art. 426 al. 1, art. 431 et 450e al. 3 CC; placement à des fins d'assistance; rapport d'expertise. Contenu du rapport d'expertise à la base de la décision de placement à des fins d'assistance et de l'examen périodique du placement. Admissibilité de confier le mandat d'expertise au juge spécialisé (consid. 2.3-2.8).
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Sachverhalt ab Seite 105
A. Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf Art. 426 ZGB die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
B. Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab.
C. Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung: BGE 137 III 289 E. 4.2 S. 291). Nach Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus Art. 426 Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von Art. 450e Abs. 3 ZGB entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2).
2.4 Das gestützt auf Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt (BGE 137 III 289 E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt (zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2 unter Hinweis auf BGE 137 III 289 E. 4.5; BGE 112 II 486 E. 4c S. 490; BGE 114 II 213 E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.5 Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von Art. 431 ZGB. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.6 Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare Art. 450e Abs. 3 ZGB unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von Art. 397e Ziff. 5 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu Art. 397e ZGB). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von Art. 450e Abs. 3 ZGB nichts anderes entnehmen.
2.7 Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach Art. 450e Abs. 3 ZGB erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 450e Abs. 3 ZGB als bundesrechtswidrig.
2.8 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu beachten haben (dazu: BGE 140 III 101 E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).
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Art. 426 cpv. 1, art. 431 e 450e cpv. 3 CC; ricovero a scopo di assistenza; perizia di uno specialista. Sul contenuto della perizia alla base della decisione di ricovero a scopo di assistenza e della sua verifica periodica. Sulla legittimità della delega al giudice specializzato dell'allestimento della perizia (consid. 2.3-2.8).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus:
Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben.
2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
3. (...)."
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren.
C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.2
5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat.
5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen.
5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen:
"36: Zahlungsverkehr, Kontoführung.
39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan."
Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen.
Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht.
Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können (Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG, N. 39 zu Art. 2 MSchG). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG).
Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf.
5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit.
Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
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Art. 2 lit. a MSchG; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft. Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 109
A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus:
Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben.
2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
3. (...)."
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren.
C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.2
5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat.
5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen.
5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen:
"36: Zahlungsverkehr, Kontoführung.
39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan."
Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen.
Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht.
Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können (Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG, N. 39 zu Art. 2 MSchG). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG).
Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf.
5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit.
Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
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Art. 2 let. a LPM; signes appartenant au domaine public; caractère distinctif. Conditions de protection pour les signes dotés d'un caractère distinctif originaire et ceux pourvus d'un caractère distinctif dérivé (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 109
A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus:
Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben.
2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
3. (...)."
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren.
C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. (...)
5.2
5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat.
5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen.
5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen:
"36: Zahlungsverkehr, Kontoführung.
39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan."
Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen.
Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht.
Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können (Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG, N. 39 zu Art. 2 MSchG). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG).
Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf.
5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit.
Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
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Art. 2 lett. a LPM; segni di dominio pubblico; carattere distintivo. Condizioni per la protezione di segni dotati di un carattere distintivo originario o derivato (consid. 5.3).
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140 III 115
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140 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
A. Die X. Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A., Italien, die Y. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z. mit Sitz in C. übernommen habe und die P. AG beträfen.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 137 III 580 E. 1.3; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: BGE 136 III 96).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; BGE 132 III 305 E. 3.5; BGE 122 III 61 E. 2c/bb; BGE 117 II 256 E. 2b; BGE 115 II 440 E. 5b; je mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (Art. 63 Abs. 1 LugÜ; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, Versicherungsrecht 2012 S. 1 ff., 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ). Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4. Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ (AS 1991 2439) war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/ Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu Art. 5 LugÜ; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO).
Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten DOSS/SCHNYDER (in: Internationales Privatrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 113 IPRG; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 LugÜ). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BBl 2009 1777 ff., 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 zu Art. 5 LugÜ Fn. 112). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5. Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, BGE 138 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.1/2.2/2.6, BGE 138 III 305 E. 5.3.1 S. 313; BGE 135 III 185 E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6. Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (E. 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Randnrn. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringungder Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Randnrn. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO S. 181).
6.1 Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle (BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2004, N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; ROLF NEBEL, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts [im Folgenden: Rückversicherungsverträge], SVZ 66/1998 S. 54 ff., 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 S. 39 ff., 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung (wie hier eine vorliegt [vgl. Sachverhaltvorne]), den sich rückversicherndenErstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent (recte wohl: Retrozessionar) übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des (sich weiter) rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2 Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (E. 2 vorne).
6.3 Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 13 Rz. 64 f.; HEISS/MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu Art. 2 VAG; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG; derselbe, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], [im Folgenden: VVG], 2001, N. 14 zu Art. 101 VVG; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 S. 131 ff., 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG [SR 221.229.1]). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (Art. 101 Abs. 2 VVG). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58 ; derselbe
, VVG, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG; THOMAS LÖRTSCHER, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 365 ff., 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1; CORNEL QUINTO, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Jusletter 1. Dezember 2008 Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1 Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (C-19/09, Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Randnr. 33 des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu Art. 5 LugÜ).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kern leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar ("...the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim..."). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL, VVG, a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 S. 384 ff., 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2 Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (E. 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (E. 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsächliche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim, mit zahlreichen Hinweisen; ferner: NEBEL, VVG, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 22 zu Art. 101 VVG; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 LugÜ).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5 Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. E. 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. E. 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6 ff.]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8; E. 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbewie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 33).
Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Nr. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7. Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
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Art. 1 Abs. 2 IPRG und Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ. Internationale Zuständigkeit. Konventionsautonome Bestimmung des Gerichtsstands am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung bei einem internationalen (Retro-) Rückversicherungsvertrag (E. 3-7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 III 115
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140 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
A. Die X. Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A., Italien, die Y. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z. mit Sitz in C. übernommen habe und die P. AG beträfen.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 137 III 580 E. 1.3; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: BGE 136 III 96).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; BGE 132 III 305 E. 3.5; BGE 122 III 61 E. 2c/bb; BGE 117 II 256 E. 2b; BGE 115 II 440 E. 5b; je mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (Art. 63 Abs. 1 LugÜ; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, Versicherungsrecht 2012 S. 1 ff., 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ). Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4. Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ (AS 1991 2439) war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/ Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu Art. 5 LugÜ; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO).
Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten DOSS/SCHNYDER (in: Internationales Privatrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 113 IPRG; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 LugÜ). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BBl 2009 1777 ff., 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 zu Art. 5 LugÜ Fn. 112). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5. Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, BGE 138 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.1/2.2/2.6, BGE 138 III 305 E. 5.3.1 S. 313; BGE 135 III 185 E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6. Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (E. 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Randnrn. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringungder Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Randnrn. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO S. 181).
6.1 Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle (BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2004, N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; ROLF NEBEL, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts [im Folgenden: Rückversicherungsverträge], SVZ 66/1998 S. 54 ff., 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 S. 39 ff., 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung (wie hier eine vorliegt [vgl. Sachverhaltvorne]), den sich rückversicherndenErstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent (recte wohl: Retrozessionar) übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des (sich weiter) rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2 Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (E. 2 vorne).
6.3 Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 13 Rz. 64 f.; HEISS/MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu Art. 2 VAG; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG; derselbe, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], [im Folgenden: VVG], 2001, N. 14 zu Art. 101 VVG; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 S. 131 ff., 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG [SR 221.229.1]). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (Art. 101 Abs. 2 VVG). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58 ; derselbe
, VVG, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG; THOMAS LÖRTSCHER, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 365 ff., 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1; CORNEL QUINTO, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Jusletter 1. Dezember 2008 Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1 Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (C-19/09, Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Randnr. 33 des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu Art. 5 LugÜ).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kern leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar ("...the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim..."). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL, VVG, a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 S. 384 ff., 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2 Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (E. 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (E. 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsächliche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim, mit zahlreichen Hinweisen; ferner: NEBEL, VVG, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 22 zu Art. 101 VVG; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 LugÜ).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5 Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. E. 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. E. 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6 ff.]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8; E. 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbewie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 33).
Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Nr. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7. Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
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Art. 1 al. 2 LDIP et art. 5 par. 1 let. b second tiret CL. Compétence internationale. Détermination, par une interprétation autonome de la convention, du for du lieu d'exécution de la prestation caractéristique dans le cas d'un contrat international de réassurance (retro) (consid. 3-7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,161
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140 III 115
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140 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
A. Die X. Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A., Italien, die Y. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z. mit Sitz in C. übernommen habe und die P. AG beträfen.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 137 III 580 E. 1.3; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in: BGE 136 III 96).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; BGE 132 III 305 E. 3.5; BGE 122 III 61 E. 2c/bb; BGE 117 II 256 E. 2b; BGE 115 II 440 E. 5b; je mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (Art. 63 Abs. 1 LugÜ; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, Versicherungsrecht 2012 S. 1 ff., 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ). Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4. Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ (AS 1991 2439) war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/ Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 5 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu Art. 5 LugÜ; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO).
Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten DOSS/SCHNYDER (in: Internationales Privatrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 113 IPRG; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 LugÜ). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BBl 2009 1777 ff., 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 zu Art. 5 LugÜ Fn. 112). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5. Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, BGE 138 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.1/2.2/2.6, BGE 138 III 305 E. 5.3.1 S. 313; BGE 135 III 185 E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6. Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (E. 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Randnrn. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringungder Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Randnrn. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 LugÜ; MARKUS, a.a.O., S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO S. 181).
6.1 Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle (BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2004, N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; ROLF NEBEL, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts [im Folgenden: Rückversicherungsverträge], SVZ 66/1998 S. 54 ff., 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 S. 39 ff., 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung (wie hier eine vorliegt [vgl. Sachverhaltvorne]), den sich rückversicherndenErstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent (recte wohl: Retrozessionar) übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des (sich weiter) rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2 Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (E. 2 vorne).
6.3 Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 13 Rz. 64 f.; HEISS/MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu Art. 2 VAG; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG; derselbe, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], [im Folgenden: VVG], 2001, N. 14 zu Art. 101 VVG; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 S. 131 ff., 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG [SR 221.229.1]). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (Art. 101 Abs. 2 VVG). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58 ; derselbe
, VVG, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG; THOMAS LÖRTSCHER, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 365 ff., 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1; CORNEL QUINTO, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Jusletter 1. Dezember 2008 Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1 Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (C-19/09, Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Randnr. 33 des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu Art. 5 LugÜ).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kern leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar ("...the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim..."). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL, VVG, a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 S. 384 ff., 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2 Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (E. 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (E. 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsächliche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim, mit zahlreichen Hinweisen; ferner: NEBEL, VVG, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 22 zu Art. 101 VVG; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 LugÜ).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5 Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. E. 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. E. 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6 ff.]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8; E. 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbewie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 33).
Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Nr. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7. Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
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Art. 1 cpv. 2 LDIP e art. 5 par. 1 lett. b secondo trattino CLug. Competenza internazionale. Determinazione, mediante un'interpretazione autonoma della convenzione, del foro del luogo di esecuzione della prestazione caratteristica in un contratto internazionale di (retro)riassicurazione (consid. 3-7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 12
Aus den Erwägungen:
3.
3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt.
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird (BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt (BGE 135 I 102 E. 3.2.3).
3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern.
3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung (Art. 102 Abs. 3 ZPO). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO), ist mithin nicht zu folgen.
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Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 117 ZPO; Art. 64 BGG; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
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Aus den Erwägungen:
3.
3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt.
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird (BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt (BGE 135 I 102 E. 3.2.3).
3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern.
3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung (Art. 102 Abs. 3 ZPO). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO), ist mithin nicht zu folgen.
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de
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Art. 29 al. 3 Cst.; art. 117 CPC; art. 64 LTF; art. 158 al. 1 let. b CPC; assistance judiciaire; preuve à futur. Dans une procédure de preuve à futur destinée à clarifier les chances de succès d'un procès, il n'y a pas de droit à l'assistance judiciaire (consid. 3.3 et 3.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 12
Aus den Erwägungen:
3.
3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt.
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird (BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren (BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt (BGE 135 I 102 E. 3.2.3).
3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern.
3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung (Art. 102 Abs. 3 ZPO). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO), ist mithin nicht zu folgen.
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Art. 29 cpv. 3 Cost.; art. 117 CPC; art. 64 LTF; art. 158 cpv. 1 lett. b CPC; assistenza giudiziaria; assunzione di prove a titolo cautelare. Non sussiste un diritto all'assistenza giudiziaria in una procedura di assunzione di prove a titolo cautelare introdotta per valutare le probabilità di vincere la causa (consid. 3.3 e 3.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 III 134
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140 III 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1 Term. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal.
8.2 Termination.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3 Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for:
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1 Good Faith Resolution. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2 Arbitration. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)"
A.b Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
B.
B.a Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141).
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 178 IPRG; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 29 E. 2.2.3; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 117 II 609 E. 6c S. 621; vgl. auch BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 138 III 29 E. 2.3.1 S. 36 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.; BGE 128 III 50 S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.2 Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl.
BGE 121 III 495 E. 5a S. 497; BGE 119 II 380 E. 4a S. 384; BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
3.3.3 Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4 Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre.
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S. Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.
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Art. 178 Abs. 2 und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG; Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,166
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140 III 134
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140 III 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1 Term. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal.
8.2 Termination.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3 Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for:
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1 Good Faith Resolution. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2 Arbitration. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)"
A.b Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
B.
B.a Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141).
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 178 IPRG; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 29 E. 2.2.3; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 117 II 609 E. 6c S. 621; vgl. auch BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 138 III 29 E. 2.3.1 S. 36 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.; BGE 128 III 50 S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.2 Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl.
BGE 121 III 495 E. 5a S. 497; BGE 119 II 380 E. 4a S. 384; BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
3.3.3 Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4 Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre.
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S. Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.
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de
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Art. 178 al. 2 et art. 190 al. 2 let. b LDIP; interprétation d'une convention d'arbitrage. Détermination de la portée objective d'une convention d'arbitrage, compte tenu du principe de l'autonomie de la clause arbitrale (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,167
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140 III 134
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140 III 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1 Term. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal.
8.2 Termination.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3 Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for:
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1 Good Faith Resolution. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2 Arbitration. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)"
A.b Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
B.
B.a Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141).
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 178 IPRG; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 29 E. 2.2.3; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 117 II 609 E. 6c S. 621; vgl. auch BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 138 III 29 E. 2.3.1 S. 36 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.; BGE 128 III 50 S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.2 Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl.
BGE 121 III 495 E. 5a S. 497; BGE 119 II 380 E. 4a S. 384; BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
3.3.3 Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4 Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre.
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S. Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.
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Art. 178 cpv. 2 e art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP; interpretazione di un patto d'arbitrato. Determinazione della portata oggettiva di un patto d'arbitrato tenendo conto del principio dell'autonomia della clausola arbitrale (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 146
A.
A.a Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein.
A.b A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei.
B. X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos.
C. X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist (Art. 545 Abs. 1 ZGB).
3.1 Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in BGE 73 II 85/86 unter dem Recht von 1912 in einem obiter dictum zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben (nondum conceptus) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der nondum concepti die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 3 ZGB in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu Art. 393 ZGB; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 393 ZGB).
3.2 Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des nondum conceptus als Nacherben gestützt auf Art. 545 Abs. 1 ZGB könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem nondum conceptus die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 394 ZGB (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten.
3.3 Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen (Art. 390 Abs. 1 1. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu Art. 390 ZGB; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu Art. 390 ZGB). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des Art. 544 Abs. 1bis ZGB geschaffen, die den Art. 544 ZGB ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt (nasciturus) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1bis neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht (Art. 545 Abs. 1 ZGB) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen.
3.4 Gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach Art. 490 Abs. 2 ZGB erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (Art. 490 Abs. 3 ZGB).
3.5 Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des nondum conceptus im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1bis ZGB sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.
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Art. 490 Abs. 3; Art. 544 Abs. 1bis und Art. 545 Abs. 1 ZGB. Anfechtung der Nacherbeneinsetzung durch den Vorerben; Wahrung der Interessen des Nacherben. Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1bis ZGB (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 146
A.
A.a Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein.
A.b A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei.
B. X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos.
C. X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist (Art. 545 Abs. 1 ZGB).
3.1 Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in BGE 73 II 85/86 unter dem Recht von 1912 in einem obiter dictum zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben (nondum conceptus) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der nondum concepti die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 3 ZGB in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu Art. 393 ZGB; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 393 ZGB).
3.2 Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des nondum conceptus als Nacherben gestützt auf Art. 545 Abs. 1 ZGB könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem nondum conceptus die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 394 ZGB (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten.
3.3 Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen (Art. 390 Abs. 1 1. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu Art. 390 ZGB; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu Art. 390 ZGB). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des Art. 544 Abs. 1bis ZGB geschaffen, die den Art. 544 ZGB ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt (nasciturus) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1bis neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht (Art. 545 Abs. 1 ZGB) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen.
3.4 Gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach Art. 490 Abs. 2 ZGB erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (Art. 490 Abs. 3 ZGB).
3.5 Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des nondum conceptus im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1bis ZGB sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.
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Art. 490 al. 3; art. 544 al. 1bis et art. 545 al. 1 CC. Contestation de la substitution fideicommissaire par le grevé; sauvegarde des intérêts de l'appelé. Dans le cas concret, l'instauration d'une curatelle en application, par analogie, de l'art. 544 al. 1bis CC suffit à sauvegarder les intérêts de l'appelé (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 146
A.
A.a Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein.
A.b A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei.
B. X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos.
C. X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist (Art. 545 Abs. 1 ZGB).
3.1 Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in BGE 73 II 85/86 unter dem Recht von 1912 in einem obiter dictum zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben (nondum conceptus) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der nondum concepti die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 3 ZGB in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu Art. 393 ZGB; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 393 ZGB).
3.2 Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des nondum conceptus als Nacherben gestützt auf Art. 545 Abs. 1 ZGB könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem nondum conceptus die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 394 ZGB (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten.
3.3 Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen (Art. 390 Abs. 1 1. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu Art. 390 ZGB; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu Art. 390 ZGB). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des Art. 544 Abs. 1bis ZGB geschaffen, die den Art. 544 ZGB ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt (nasciturus) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1bis neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht (Art. 545 Abs. 1 ZGB) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen.
3.4 Gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach Art. 490 Abs. 2 ZGB erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (Art. 490 Abs. 3 ZGB).
3.5 Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des nondum conceptus im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1bis ZGB sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.
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Art. 490 cpv. 3; art. 544 cpv. 1bis e art. 545 cpv. 1 CC. Contestazione della sostituzione fedecommissaria da parte dell'erede istituito; tutela degli interessi dell'erede sostituito. Nel caso concreto, per tutelare gli interessi dell'erede sostituito è sufficiente l'istituzione di una curatela in applicazione analogica dell'art. 544 cpv. 1bis CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 150
A.
A.a A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen.
Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist.
A.b Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
B.
B.a Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer.
Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut.
B.b Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage.
Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich:
1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich:
'1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren."
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführer reichten Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe.
2.1 Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung.
2.2 An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein:
2.2.1 Im Fall von Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in Art. 150 OR geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl. BGE 94 II 167 E. 3).
2.2.2 Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682).
2.2.3 Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857).
Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858).
2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden.
Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.
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Aktivlegitimation bei einer Mehrheit von Gläubigern. Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3).
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A.
A.a A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen.
Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist.
A.b Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
B.
B.a Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer.
Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut.
B.b Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage.
Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich:
1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich:
'1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren."
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführer reichten Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe.
2.1 Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung.
2.2 An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein:
2.2.1 Im Fall von Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in Art. 150 OR geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl. BGE 94 II 167 E. 3).
2.2.2 Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682).
2.2.3 Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857).
Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858).
2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden.
Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.
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Qualité pour agir en cas de pluralité de créanciers. Prétention appartenant à plusieurs créanciers: distinction entre créanciers concourants, collectifs ou partiels (consid. 2.2); application à deux copropriétaires vendant leur immeuble en bloc (consid. 2.3).
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A.a A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen.
Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist.
A.b Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
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B.a Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer.
Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut.
B.b Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage.
Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich:
1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich:
'1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren."
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführer reichten Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe.
2.1 Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung.
2.2 An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein:
2.2.1 Im Fall von Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in Art. 150 OR geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl. BGE 94 II 167 E. 3).
2.2.2 Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682).
2.2.3 Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857).
Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858).
2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden.
Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.
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Legittimazione attiva nel caso di una pluralità di creditori. Pretesa appartenente a più creditori: delimitazione fra creditori per il tutto, collettivi e parziari (consid. 2.2); applicazione al caso in cui due comproprietari vendono l'intero loro immobile (consid. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 155
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht als ebenfalls bzw. zusätzlich zuständig erklären kann, für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen.
4.1 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht zwingend bzw. ausschliesslich zuständig ist (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 und 36 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 466; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 9 und 19 zu Art. 6 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 98; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bunnerund andere [Hrsg.], 2011, N. 18 zu Art. 6 ZPO; wohl auchSTAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 N. 7).
Die Vorinstanz hielt entgegen, dass diese (Kommentar-)Literatur ihre Auffassung allerdings nicht näher begründe. Das trifft zu; trotzdem ist dieser Lehre zu folgen, wie zu zeigen ist:
4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht namentlich auf BGE 138 III 471 E. 5 und das Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013. Diese beiden Urteile betrafen die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt war. Zentrale Erkenntnis aus dieser Rechtsprechung seien: (i) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sei keine zwingende, (ii) die Kantone hätten zwar keine Möglichkeit, die handelsgerichtliche Zuständigkeit auf alle Fälle auszuweiten, welche die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht erfüllten, hingegen hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit, (je nach Kanton unterschiedliche) Zuständigkeiten vorzusehen, welche die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO (sogar) ausschlössen, und (iii) solche Zuständigkeiten könnten auch zu Gunsten ordentlicher Gerichte vorgesehen werden, d.h. nicht nur zu Gunsten anderer Fachgerichte. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um einen solchen (zulässigen) Ausschluss des Handelsgerichts, sondern lediglich um eine weniger weitgehende konkurrierende Zuständigkeit.
Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin, dass die zitierte Rechtsprechung eine Ausnahme von der an sich aufgrund der Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des Handelsgerichts begründet. Die Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts wird aber mit dem Institut der Streitgenossenschaft begründet. Das Bundesgericht hat hier der Durchsetzung einer ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift im Interesse der mit dieser Bestimmung bezweckten Ziele (Prozessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) den Vorrang gegeben (vgl. auch die in BGE 138 III 371 E. 5.1 S. 481 zitierte TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 71 ZPO). Auch in einem neueren Entscheid zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts hat das Bundesgericht die Bedeutung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften betont (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 f. mit Hinweisen).
Eine solche bereits durch das bundesrechtliche Prozessrecht vorgegebene Rechtfertigung fehlt vorliegend. Aus der Rechtsprechung zur Streitgenossenschaft kann die Beschwerdegegnerin nichts für sich ableiten.
4.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung ergibt, sondern vielmehr um die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes von jener der Kantone.
Art. 122 der Bundesverfassung bestimmt:
"1 Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes.
2 Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht."
Damit steht dem Bund im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Die Kantone können nur selber legiferieren, soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch macht (sog. nachträglich derogierende Rechtsetzungskompetenz; vgl. Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.1.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien und Literatur). Es handelt sich mithin nicht um eine parallele Kompetenz von Bund und Kanton (zur Abgrenzung vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 1091 f.). Die Kantone bleiben aber zuständig für die Organisation der Gerichte; diese kantonale Organisationshoheit wird allerdings durch Art. 122 Abs. 2 BV eingeschränkt. Sie besteht nur, soweit das (Bundes-)Gesetz nichts anderes vorsieht (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 und 12 zu Art. 122 BV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 13 zu Art. 122 BV). Von einer eigentlichen "Autonomie der Kantone bei der Organisation" kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede sein (vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4 S. 224).
Gegenstand des Zivilprozessrechts ist das Verfahren vor den Zivilgerichten (vgl. auch Art. 1 ZPO). Es umfasst die Rechtsnormen, die in diesem Verfahren zu befolgen sind. Dazu gehören auch die Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zivilgerichte ihre Tätigkeit überhaupt auszuüben haben, also auch jene über die sachliche Zuständigkeit (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 14 und 16 zu Art. 122 BV;MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 3ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 50; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 BV; PETER KARLEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 BV). Von dieser Abgrenzung geht auch die Zivilprozessordnung selber aus. Gemäss ihrer Systematik werden die im zweiten Titel (Art. 4 ff. ZPO) geregelten Zuständigkeiten klar von der Gerichtsorganisation, die in Art. 3 ZPO geregelt bzw. vorbehalten ist, abgegrenzt.
Der Bundesgesetzgeber hat nun die ihm an sich grundsätzlich zustehende Kompetenz zur Regelung der Zuständigkeiten zwar den Kantonen überlassen, jedoch nur, soweit er sie nicht selber ausübt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Mit Art. 6 ZPO hat er für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsachen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, geregelt. Da der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat, ist eine parallele Zuständigkeitsregelung nach dem oben Dargelegten durch den Kanton ausgeschlossen.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass auf die übrigen
Rügen der Beschwerdeführerin (Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts) noch einzugehen ist.
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Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO; ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts; Regelungsbefugnisse der Kantone. Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Handelsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten (Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO) abschliessend geregelt. Für eine weitere Zuständigkeitsregelung durch den Kanton bleibt kein Raum (E. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht als ebenfalls bzw. zusätzlich zuständig erklären kann, für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen.
4.1 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht zwingend bzw. ausschliesslich zuständig ist (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 und 36 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 466; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 9 und 19 zu Art. 6 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 98; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bunnerund andere [Hrsg.], 2011, N. 18 zu Art. 6 ZPO; wohl auchSTAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 N. 7).
Die Vorinstanz hielt entgegen, dass diese (Kommentar-)Literatur ihre Auffassung allerdings nicht näher begründe. Das trifft zu; trotzdem ist dieser Lehre zu folgen, wie zu zeigen ist:
4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht namentlich auf BGE 138 III 471 E. 5 und das Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013. Diese beiden Urteile betrafen die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt war. Zentrale Erkenntnis aus dieser Rechtsprechung seien: (i) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sei keine zwingende, (ii) die Kantone hätten zwar keine Möglichkeit, die handelsgerichtliche Zuständigkeit auf alle Fälle auszuweiten, welche die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht erfüllten, hingegen hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit, (je nach Kanton unterschiedliche) Zuständigkeiten vorzusehen, welche die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO (sogar) ausschlössen, und (iii) solche Zuständigkeiten könnten auch zu Gunsten ordentlicher Gerichte vorgesehen werden, d.h. nicht nur zu Gunsten anderer Fachgerichte. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um einen solchen (zulässigen) Ausschluss des Handelsgerichts, sondern lediglich um eine weniger weitgehende konkurrierende Zuständigkeit.
Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin, dass die zitierte Rechtsprechung eine Ausnahme von der an sich aufgrund der Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des Handelsgerichts begründet. Die Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts wird aber mit dem Institut der Streitgenossenschaft begründet. Das Bundesgericht hat hier der Durchsetzung einer ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift im Interesse der mit dieser Bestimmung bezweckten Ziele (Prozessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) den Vorrang gegeben (vgl. auch die in BGE 138 III 371 E. 5.1 S. 481 zitierte TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 71 ZPO). Auch in einem neueren Entscheid zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts hat das Bundesgericht die Bedeutung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften betont (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 f. mit Hinweisen).
Eine solche bereits durch das bundesrechtliche Prozessrecht vorgegebene Rechtfertigung fehlt vorliegend. Aus der Rechtsprechung zur Streitgenossenschaft kann die Beschwerdegegnerin nichts für sich ableiten.
4.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung ergibt, sondern vielmehr um die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes von jener der Kantone.
Art. 122 der Bundesverfassung bestimmt:
"1 Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes.
2 Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht."
Damit steht dem Bund im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Die Kantone können nur selber legiferieren, soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch macht (sog. nachträglich derogierende Rechtsetzungskompetenz; vgl. Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.1.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien und Literatur). Es handelt sich mithin nicht um eine parallele Kompetenz von Bund und Kanton (zur Abgrenzung vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 1091 f.). Die Kantone bleiben aber zuständig für die Organisation der Gerichte; diese kantonale Organisationshoheit wird allerdings durch Art. 122 Abs. 2 BV eingeschränkt. Sie besteht nur, soweit das (Bundes-)Gesetz nichts anderes vorsieht (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 und 12 zu Art. 122 BV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 13 zu Art. 122 BV). Von einer eigentlichen "Autonomie der Kantone bei der Organisation" kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede sein (vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4 S. 224).
Gegenstand des Zivilprozessrechts ist das Verfahren vor den Zivilgerichten (vgl. auch Art. 1 ZPO). Es umfasst die Rechtsnormen, die in diesem Verfahren zu befolgen sind. Dazu gehören auch die Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zivilgerichte ihre Tätigkeit überhaupt auszuüben haben, also auch jene über die sachliche Zuständigkeit (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 14 und 16 zu Art. 122 BV;MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 3ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 50; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 BV; PETER KARLEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 BV). Von dieser Abgrenzung geht auch die Zivilprozessordnung selber aus. Gemäss ihrer Systematik werden die im zweiten Titel (Art. 4 ff. ZPO) geregelten Zuständigkeiten klar von der Gerichtsorganisation, die in Art. 3 ZPO geregelt bzw. vorbehalten ist, abgegrenzt.
Der Bundesgesetzgeber hat nun die ihm an sich grundsätzlich zustehende Kompetenz zur Regelung der Zuständigkeiten zwar den Kantonen überlassen, jedoch nur, soweit er sie nicht selber ausübt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Mit Art. 6 ZPO hat er für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsachen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, geregelt. Da der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat, ist eine parallele Zuständigkeitsregelung nach dem oben Dargelegten durch den Kanton ausgeschlossen.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass auf die übrigen
Rügen der Beschwerdeführerin (Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts) noch einzugehen ist.
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Art. 4 al. 1 et art. 6 CPC; compétence exclusive du tribunal de commerce; compétences réservées aux cantons. Lorsqu'un canton a fait usage de la possibilité d'instituer un tribunal de commerce, l'art. 6 CPC règle de manière exhaustive la compétence matérielle pour les litiges commerciaux (art. 6 al. 2 let. a-c CPC). Une réglementation parallèle de cette compétence par le canton est exclue (consid. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht als ebenfalls bzw. zusätzlich zuständig erklären kann, für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen.
4.1 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht zwingend bzw. ausschliesslich zuständig ist (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 und 36 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 466; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 9 und 19 zu Art. 6 ZPO; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 98; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bunnerund andere [Hrsg.], 2011, N. 18 zu Art. 6 ZPO; wohl auchSTAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 N. 7).
Die Vorinstanz hielt entgegen, dass diese (Kommentar-)Literatur ihre Auffassung allerdings nicht näher begründe. Das trifft zu; trotzdem ist dieser Lehre zu folgen, wie zu zeigen ist:
4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht namentlich auf BGE 138 III 471 E. 5 und das Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013. Diese beiden Urteile betrafen die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt war. Zentrale Erkenntnis aus dieser Rechtsprechung seien: (i) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sei keine zwingende, (ii) die Kantone hätten zwar keine Möglichkeit, die handelsgerichtliche Zuständigkeit auf alle Fälle auszuweiten, welche die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht erfüllten, hingegen hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit, (je nach Kanton unterschiedliche) Zuständigkeiten vorzusehen, welche die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO (sogar) ausschlössen, und (iii) solche Zuständigkeiten könnten auch zu Gunsten ordentlicher Gerichte vorgesehen werden, d.h. nicht nur zu Gunsten anderer Fachgerichte. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um einen solchen (zulässigen) Ausschluss des Handelsgerichts, sondern lediglich um eine weniger weitgehende konkurrierende Zuständigkeit.
Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin, dass die zitierte Rechtsprechung eine Ausnahme von der an sich aufgrund der Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des Handelsgerichts begründet. Die Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts wird aber mit dem Institut der Streitgenossenschaft begründet. Das Bundesgericht hat hier der Durchsetzung einer ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift im Interesse der mit dieser Bestimmung bezweckten Ziele (Prozessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) den Vorrang gegeben (vgl. auch die in BGE 138 III 371 E. 5.1 S. 481 zitierte TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 71 ZPO). Auch in einem neueren Entscheid zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts hat das Bundesgericht die Bedeutung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften betont (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 f. mit Hinweisen).
Eine solche bereits durch das bundesrechtliche Prozessrecht vorgegebene Rechtfertigung fehlt vorliegend. Aus der Rechtsprechung zur Streitgenossenschaft kann die Beschwerdegegnerin nichts für sich ableiten.
4.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung ergibt, sondern vielmehr um die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes von jener der Kantone.
Art. 122 der Bundesverfassung bestimmt:
"1 Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes.
2 Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht."
Damit steht dem Bund im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Die Kantone können nur selber legiferieren, soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch macht (sog. nachträglich derogierende Rechtsetzungskompetenz; vgl. Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.1.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien und Literatur). Es handelt sich mithin nicht um eine parallele Kompetenz von Bund und Kanton (zur Abgrenzung vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 1091 f.). Die Kantone bleiben aber zuständig für die Organisation der Gerichte; diese kantonale Organisationshoheit wird allerdings durch Art. 122 Abs. 2 BV eingeschränkt. Sie besteht nur, soweit das (Bundes-)Gesetz nichts anderes vorsieht (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 und 12 zu Art. 122 BV; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 13 zu Art. 122 BV). Von einer eigentlichen "Autonomie der Kantone bei der Organisation" kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede sein (vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4 S. 224).
Gegenstand des Zivilprozessrechts ist das Verfahren vor den Zivilgerichten (vgl. auch Art. 1 ZPO). Es umfasst die Rechtsnormen, die in diesem Verfahren zu befolgen sind. Dazu gehören auch die Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zivilgerichte ihre Tätigkeit überhaupt auszuüben haben, also auch jene über die sachliche Zuständigkeit (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 14 und 16 zu Art. 122 BV;MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 3ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 50; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 BV; PETER KARLEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 BV). Von dieser Abgrenzung geht auch die Zivilprozessordnung selber aus. Gemäss ihrer Systematik werden die im zweiten Titel (Art. 4 ff. ZPO) geregelten Zuständigkeiten klar von der Gerichtsorganisation, die in Art. 3 ZPO geregelt bzw. vorbehalten ist, abgegrenzt.
Der Bundesgesetzgeber hat nun die ihm an sich grundsätzlich zustehende Kompetenz zur Regelung der Zuständigkeiten zwar den Kantonen überlassen, jedoch nur, soweit er sie nicht selber ausübt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Mit Art. 6 ZPO hat er für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsachen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, geregelt. Da der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat, ist eine parallele Zuständigkeitsregelung nach dem oben Dargelegten durch den Kanton ausgeschlossen.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass auf die übrigen
Rügen der Beschwerdeführerin (Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts) noch einzugehen ist.
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Art. 4 cpv. 1 e art. 6 CPC; competenza esclusiva del tribunale commerciale; facoltà di regolamentazione riservata ai Cantoni. Con l'art. 6 CPC il legislatore federale ha disciplinato in maniera esaustiva, per il caso in cui un Cantone ha fatto uso della possibilità di istituire un tribunale commerciale, la competenza materiale per i contenziosi commerciali (art. 6 cpv. 2 lett. a-c CPC). Non vi è spazio per un'ulteriore regolamentazione della competenza da parte del Cantone (consid. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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140 III 159
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140 III 159
Sachverhalt ab Seite 159
A. Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein.
Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort.
In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort.
Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein.
Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das Kantonsgericht auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von Fr. 1'000.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6'587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
B. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Kostenentscheid des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 20. November 2013 sei betreffend die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu leisten habe. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, für die Parteientschädigung aufzukommen. Subeventualiter sei die Prozessentschädigung nach Ermessen des Gerichts herabzusetzen. Subsubeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die Klage der Beschwerdegegnerin umgehend zur Antwort zugestellt hat, anstatt zu warten, bis der Kostenvorschuss eingegangen, mithin die Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO erfüllt sei. Durch diesen Verfahrensfehler habe sie unnötige Parteikosten verursacht, die sie nach Art. 108 ZPO selber zu tragen habe und nicht dem Beschwerdeführer hätte auferlegen dürfen. Verletzt seien der Art. 59 Abs. 2 lit. f sowie die Art. 98, 105, 108 und 222 ZPO.
Zudem habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) missachtet, da die Beschwerdegegnerin keinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gestellt habe.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie dem Beschwerdeführer den Entwurf der Klageantwort und die Honorarnote, welche die Beschwerdegegnerin am 15. November 2013 dem Gericht eingereicht habe, nicht zur Kenntnisnahme zugestellt habe, damit er dazu hätte Stellung nehmen können.
3. (Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen.)
4. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das Bundesgericht vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend - auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 - äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann (Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG).
4.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO), die von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO).
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort (Art. 222 Abs. 1 ZPO). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 222 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 220 ZPO; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 101 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 138 und 143; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 318 Rz. 11.75; s. auch TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu Art. 222 ZPO).
4.2 Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie "zügig" (franz. "rapide", ital. "speditamente") zu erfolgen hat (vgl. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 zu Art. 124 ZPO; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 124 ZPO; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 124 ZPO).
Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von Art. 98 ZPO, die ausdrücklich als Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 98 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 98 ZPO; SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 98ZPO; URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 98 ZPO; KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie[Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 98 ZPO). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen - jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien - relativ rar sind (TAPPY, a.a.O., N. 30 zu Art. 101 ZPO; ders., SZZP 2014 S. 121 ff., 123):
4.2.1 Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer "logischen zeitlichen Abfolge" (s. TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 222 ZPO) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel - und damit eben nicht ausnahmslos - bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewartet wird, gehört zu der - dem Fall angemessenen - Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
Wird eine Antwortfrist angesetzt und ist sich der Kläger nicht darüber im Klaren, ob er den Kostenvorschuss leisten kann bzw. will, ist es an ihm, beim Gericht zu intervenieren und um Abnahme der Frist zu ersuchen. Der Beschwerdeführer behauptet vorliegend zu Recht nicht, er sei über die Fristansetzung zur Klageantwort nicht informiert gewesen, ergibt sich doch aus den Beschwerdebeilagen, dass dies der Fall war, indem er vom Gericht mit einer Kopie der Fristansetzung bedient wurde. Wenn er keine Abnahme der Frist beantragte, hat er sich dies selber zuzuschreiben und kann er sich nicht darüber beklagen, die gerichtliche Verfahrensleitung hätte seine finanziellen Interessen nicht gewahrt. Noch viel weniger ist es Sache der beklagten Partei, zur Wahrung der Vermögensinteressen des Klägers gegen die Fristansetzung zur Antwort zu intervenieren, um keinen Aufwand betreiben zu müssen, der später allenfalls vom Kläger zu tragen sein könnte.
4.2.2 Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast; Art. 65 ZPO; SUTTER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 f. zu Art. 65 ZPO; BERTI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 65 ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 222 ZPO). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss Art. 222 Abs. 1 ZPO zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von Art. 62 Abs. 2 ZPO anzuzeigen:
Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 60 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 101 ZPO; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 101 ZPO; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 33 zu Art. 101 ZPO; vgl. auch SUTTER-SOMM/HEDIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 65 ZPO). Angesichts des Umstands, dass es - wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird - im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu - und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt -, rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
4.2.3 Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus Art. 101 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (s. dazu TAPPY, a.a.O., N. 26 zu Art. 101 ZPO). Denn die Bestimmung bezieht sich - jedenfalls insoweit - ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (s. im Übrigen: TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 101 ZPO; URWYLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 101 ZPO).
4.2.4 Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Sie müssen - von gewissen Ausnahmen abgesehen - im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 60 ZPO; GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 60 ZPO; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 13 zu Art. 60 ZPO). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu Art. 60 ZPO). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (GEHRI, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 60 ZPO; ZINGG, a.a.O., N. 33 zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 60 ZPO) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (BOHNET, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 60 ZPO). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel.
4.3 Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend - und auch in dieser Frage - ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine "angemessene Herabsetzung" der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.4 Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verletzt zu haben (vgl. dazu BGE 139 III 345 E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von Art. 105 Abs. 1 ZPO, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, so dass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte. Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.
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Richterliches Ermessen bei der Verfahrensleitung; Zeitpunkt der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort; unnötige Kosten. Ist das Gericht gehalten, mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei und der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort zuzuwarten, bis der Kostenvorschuss bezahlt ist, um dem Kläger allenfalls unnötige Kosten (Parteientschädigung) zu ersparen? Frage namentlich unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO sowie von Art. 65, 98, 101 Abs. 2 und Art. 124 Abs. 1 ZPO verneint (E. 2 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein.
Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort.
In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort.
Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein.
Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das Kantonsgericht auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von Fr. 1'000.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6'587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
B. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Kostenentscheid des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 20. November 2013 sei betreffend die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu leisten habe. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, für die Parteientschädigung aufzukommen. Subeventualiter sei die Prozessentschädigung nach Ermessen des Gerichts herabzusetzen. Subsubeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die Klage der Beschwerdegegnerin umgehend zur Antwort zugestellt hat, anstatt zu warten, bis der Kostenvorschuss eingegangen, mithin die Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO erfüllt sei. Durch diesen Verfahrensfehler habe sie unnötige Parteikosten verursacht, die sie nach Art. 108 ZPO selber zu tragen habe und nicht dem Beschwerdeführer hätte auferlegen dürfen. Verletzt seien der Art. 59 Abs. 2 lit. f sowie die Art. 98, 105, 108 und 222 ZPO.
Zudem habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) missachtet, da die Beschwerdegegnerin keinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gestellt habe.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie dem Beschwerdeführer den Entwurf der Klageantwort und die Honorarnote, welche die Beschwerdegegnerin am 15. November 2013 dem Gericht eingereicht habe, nicht zur Kenntnisnahme zugestellt habe, damit er dazu hätte Stellung nehmen können.
3. (Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen.)
4. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das Bundesgericht vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend - auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 - äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann (Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG).
4.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO), die von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO).
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort (Art. 222 Abs. 1 ZPO). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 222 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 220 ZPO; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 101 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 138 und 143; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 318 Rz. 11.75; s. auch TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu Art. 222 ZPO).
4.2 Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie "zügig" (franz. "rapide", ital. "speditamente") zu erfolgen hat (vgl. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 zu Art. 124 ZPO; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 124 ZPO; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 124 ZPO).
Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von Art. 98 ZPO, die ausdrücklich als Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 98 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 98 ZPO; SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 98ZPO; URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 98 ZPO; KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie[Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 98 ZPO). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen - jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien - relativ rar sind (TAPPY, a.a.O., N. 30 zu Art. 101 ZPO; ders., SZZP 2014 S. 121 ff., 123):
4.2.1 Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer "logischen zeitlichen Abfolge" (s. TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 222 ZPO) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel - und damit eben nicht ausnahmslos - bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewartet wird, gehört zu der - dem Fall angemessenen - Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
Wird eine Antwortfrist angesetzt und ist sich der Kläger nicht darüber im Klaren, ob er den Kostenvorschuss leisten kann bzw. will, ist es an ihm, beim Gericht zu intervenieren und um Abnahme der Frist zu ersuchen. Der Beschwerdeführer behauptet vorliegend zu Recht nicht, er sei über die Fristansetzung zur Klageantwort nicht informiert gewesen, ergibt sich doch aus den Beschwerdebeilagen, dass dies der Fall war, indem er vom Gericht mit einer Kopie der Fristansetzung bedient wurde. Wenn er keine Abnahme der Frist beantragte, hat er sich dies selber zuzuschreiben und kann er sich nicht darüber beklagen, die gerichtliche Verfahrensleitung hätte seine finanziellen Interessen nicht gewahrt. Noch viel weniger ist es Sache der beklagten Partei, zur Wahrung der Vermögensinteressen des Klägers gegen die Fristansetzung zur Antwort zu intervenieren, um keinen Aufwand betreiben zu müssen, der später allenfalls vom Kläger zu tragen sein könnte.
4.2.2 Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast; Art. 65 ZPO; SUTTER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 f. zu Art. 65 ZPO; BERTI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 65 ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 222 ZPO). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss Art. 222 Abs. 1 ZPO zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von Art. 62 Abs. 2 ZPO anzuzeigen:
Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 60 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 101 ZPO; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 101 ZPO; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 33 zu Art. 101 ZPO; vgl. auch SUTTER-SOMM/HEDIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 65 ZPO). Angesichts des Umstands, dass es - wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird - im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu - und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt -, rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
4.2.3 Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus Art. 101 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (s. dazu TAPPY, a.a.O., N. 26 zu Art. 101 ZPO). Denn die Bestimmung bezieht sich - jedenfalls insoweit - ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (s. im Übrigen: TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 101 ZPO; URWYLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 101 ZPO).
4.2.4 Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Sie müssen - von gewissen Ausnahmen abgesehen - im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 60 ZPO; GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 60 ZPO; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 13 zu Art. 60 ZPO). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu Art. 60 ZPO). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (GEHRI, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 60 ZPO; ZINGG, a.a.O., N. 33 zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 60 ZPO) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (BOHNET, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 60 ZPO). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel.
4.3 Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend - und auch in dieser Frage - ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine "angemessene Herabsetzung" der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.4 Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verletzt zu haben (vgl. dazu BGE 139 III 345 E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von Art. 105 Abs. 1 ZPO, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, so dass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte. Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.
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de
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Pouvoir d'appréciation du juge dans la conduite du procès; moment de la fixation d'un délai pour le dépôt de la réponse; frais inutiles. Le tribunal est-il tenu, avant de notifier la demande à la partie adverse et de lui fixer un délai pour déposer une réponse, d'attendre jusqu'à ce que l'avance de frais ait été fournie afin d'épargner, le cas échéant, au demandeur des frais inutiles (dépens)? Réponse négative donnée à cette question au regard notamment des dispositions de l'art. 59 al. 2 let. f et de l'art. 60 CPC ainsi que des art. 65, 98, 101 al. 2 et de l'art. 124 al. 1 CPC (consid. 2 et 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,179
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140 III 159
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140 III 159
Sachverhalt ab Seite 159
A. Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein.
Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort.
In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort.
Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein.
Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das Kantonsgericht auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von Fr. 1'000.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6'587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
B. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Kostenentscheid des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 20. November 2013 sei betreffend die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu leisten habe. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, für die Parteientschädigung aufzukommen. Subeventualiter sei die Prozessentschädigung nach Ermessen des Gerichts herabzusetzen. Subsubeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die Klage der Beschwerdegegnerin umgehend zur Antwort zugestellt hat, anstatt zu warten, bis der Kostenvorschuss eingegangen, mithin die Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO erfüllt sei. Durch diesen Verfahrensfehler habe sie unnötige Parteikosten verursacht, die sie nach Art. 108 ZPO selber zu tragen habe und nicht dem Beschwerdeführer hätte auferlegen dürfen. Verletzt seien der Art. 59 Abs. 2 lit. f sowie die Art. 98, 105, 108 und 222 ZPO.
Zudem habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) missachtet, da die Beschwerdegegnerin keinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gestellt habe.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie dem Beschwerdeführer den Entwurf der Klageantwort und die Honorarnote, welche die Beschwerdegegnerin am 15. November 2013 dem Gericht eingereicht habe, nicht zur Kenntnisnahme zugestellt habe, damit er dazu hätte Stellung nehmen können.
3. (Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen.)
4. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das Bundesgericht vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend - auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 - äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann (Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG).
4.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO), die von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO).
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort (Art. 222 Abs. 1 ZPO). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 222 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 220 ZPO; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 101 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 138 und 143; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 318 Rz. 11.75; s. auch TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu Art. 222 ZPO).
4.2 Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie "zügig" (franz. "rapide", ital. "speditamente") zu erfolgen hat (vgl. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 zu Art. 124 ZPO; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 124 ZPO; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 124 ZPO).
Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von Art. 98 ZPO, die ausdrücklich als Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 98 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 98 ZPO; SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 98ZPO; URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 98 ZPO; KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie[Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 98 ZPO). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen - jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien - relativ rar sind (TAPPY, a.a.O., N. 30 zu Art. 101 ZPO; ders., SZZP 2014 S. 121 ff., 123):
4.2.1 Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer "logischen zeitlichen Abfolge" (s. TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 222 ZPO) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel - und damit eben nicht ausnahmslos - bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewartet wird, gehört zu der - dem Fall angemessenen - Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
Wird eine Antwortfrist angesetzt und ist sich der Kläger nicht darüber im Klaren, ob er den Kostenvorschuss leisten kann bzw. will, ist es an ihm, beim Gericht zu intervenieren und um Abnahme der Frist zu ersuchen. Der Beschwerdeführer behauptet vorliegend zu Recht nicht, er sei über die Fristansetzung zur Klageantwort nicht informiert gewesen, ergibt sich doch aus den Beschwerdebeilagen, dass dies der Fall war, indem er vom Gericht mit einer Kopie der Fristansetzung bedient wurde. Wenn er keine Abnahme der Frist beantragte, hat er sich dies selber zuzuschreiben und kann er sich nicht darüber beklagen, die gerichtliche Verfahrensleitung hätte seine finanziellen Interessen nicht gewahrt. Noch viel weniger ist es Sache der beklagten Partei, zur Wahrung der Vermögensinteressen des Klägers gegen die Fristansetzung zur Antwort zu intervenieren, um keinen Aufwand betreiben zu müssen, der später allenfalls vom Kläger zu tragen sein könnte.
4.2.2 Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast; Art. 65 ZPO; SUTTER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 f. zu Art. 65 ZPO; BERTI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 65 ZPO; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 222 ZPO). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss Art. 222 Abs. 1 ZPO zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von Art. 62 Abs. 2 ZPO anzuzeigen:
Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 60 ZPO; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 101 ZPO; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 101 ZPO; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 33 zu Art. 101 ZPO; vgl. auch SUTTER-SOMM/HEDIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 65 ZPO). Angesichts des Umstands, dass es - wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird - im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu - und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt -, rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
4.2.3 Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus Art. 101 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (s. dazu TAPPY, a.a.O., N. 26 zu Art. 101 ZPO). Denn die Bestimmung bezieht sich - jedenfalls insoweit - ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (s. im Übrigen: TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 101 ZPO; URWYLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 101 ZPO).
4.2.4 Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Sie müssen - von gewissen Ausnahmen abgesehen - im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 60 ZPO; GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 60 ZPO; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 13 zu Art. 60 ZPO). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu Art. 60 ZPO). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (GEHRI, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 60 ZPO; ZINGG, a.a.O., N. 33 zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 60 ZPO) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (BOHNET, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 60 ZPO; ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 60 ZPO). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel.
4.3 Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend - und auch in dieser Frage - ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine "angemessene Herabsetzung" der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.4 Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verletzt zu haben (vgl. dazu BGE 139 III 345 E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von Art. 105 Abs. 1 ZPO, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, so dass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte. Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.
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Potere di apprezzamento del giudice nella direzione del processo; momento della fissazione di un termine per inoltrare la risposta; costi inutili. Il tribunale è tenuto ad aspettare che l'anticipo spese sia pagato prima di notificare la petizione alla controparte e assegnarle un termine per presentare la risposta al fine di eventualmente evitare all'attore costi inutili (ripetibili)? Alla domanda è stato risposto negativamente in particolare considerando le disposizioni dell'art. 59 cpv. 2 lett. f e dell'art. 60 CPC nonché degli art. 65, 98, 101 cpv. 2 e dell'art. 124 cpv. 1 CPC (consid. 2 e 4).
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140 III 16
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Regeste b
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Sachverhalt ab Seite 16
A.a A. (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) fuhr am 13. Juni 2004 gegen 16.00 Uhr auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich auf der Überholspur. Dabei bildete sich infolge eines Verkehrsunfalles auf der Höhe des Autobahnanschlusses Wangen an der Aare ein Rückstau. A. bremste ab. Die hinter ihr fahrende, bei der Versicherung X. AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherte Fahrzeuglenkerin bemerkte das Abbremsen zu spät und prallte frontal in das Heck des Personenwagens von A. Diese steht seither wegen einer Halswirbelsäulen-Distorsion, einer Kontusion der linken Schulter und wegen Kopfschmerzen in fachärztlicher Behandlung.
A.b Für die Unfallfolgen richtete die Suva Zürich zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 26. März 2009 verneinte die Suva jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juni 2004 und den aktuellen Beschwerden. Sie stellte die Versicherungsleistungen per 31. März 2009 ein.
B.
B.a Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, gelangte A. am 4. Oktober 2012 mit einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an das Richteramt Solothurn-Lebern. Sie beantragte, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Feststellung der bestehenden gesundheitlichen Beschwerden, zur sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit und Einschränkung in der Haushaltsführung und zur Kausalität der Beschwerden zu veranlassen.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2012 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Gesuch ab.
B.b Die dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 28. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz trägt auf Abweisung an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt ("faits de la procédure"; "fatti procedurali"; vgl. zum Ganzen BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 31 zu Art. 105 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3672 zu Art. 97 BGG; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, N. 4.2 zu Art. 63 OG; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, S. 89; HENRI DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, 1948, S. 19; CHRISTOPH HURNI, Gedanken zur künftigen Anwendung der neuen Schweizerischen ZPO durch das Bundesgericht, recht 2010 S. 92 f.). Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen (BIRCHMEIER, a.a.O.; CORBOZ, a.a.O.), Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (DONZALLAZ, a.a.O.), der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (CORBOZ, a.a.O.).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
(...)
2. Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geltend.
2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.2 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.2.1 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7315 zu Art. 155; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
2.2.2 Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 82).
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 8; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO). Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu Art. 227 ZPO/BE), muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen.
2.2.3 Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO).
Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind (KILLIAS UND ANDERE, a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 4 zu Art. 223 ZPO/BE). Die Gesuchsgegnerin, welche im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO anzuhören ist (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36), kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO), wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36).
Die Gesuchsgegnerin kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (FELLMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu Art. 224 ZPO/BE).
2.2.4 Für die vorliegend umstrittene vorsorgliche Abnahme eines Expertengutachtens gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln gemäss Art. 183 ff. ZPO. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 17, 19 zu Art. 183 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 183 ZPO).
2.3 Die Vorinstanz hat ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisführung verneint. Zur Begründung verwies sie auf rund 20 medizinische Stellungnahmen aus dem Zeitraum zwischen Juli 2004 und Oktober 2012, darunter diverse Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte sowie eine biomechanische Kurzbeurteilung, deren Schlussfolgerungen sie kurz zusammenfasste. Nach Auffassung der Vorinstanz geben diese Unterlagen ein umfassendes und einheitliches Bild über den Gesundheitszustand bzw. die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin ab. Zwar hätten sich nicht alle untersuchenden Ärzte (explizit) zur Kausalität der Beschwerden zum Unfallereignis sowie zur bestehenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert. Es lägen aber sowohl Stellungnahmen zur Kausalität zwischen Unfall und geklagten Beschwerden als auch zur Arbeitsfähigkeit vor, anhand deren sich eine Verfahrensprognose für einen Schadenersatzprozess stellen lässt. Aufgrund der umfangreichen Dokumentation ihres Gesundheitszustandes seit dem Unfall vom Juni 2004 sei es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin möglich, ihre Chancen in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin abzuschätzen. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse abzusprechen sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass ein polydisziplinäres Gutachten ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität in Schleudertraumata-Fällen sei und deshalb in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich sein werde.
Auch mit der Prozessökonomie lässt sich nach Auffassung der Vorinstanz eine vorgängige Beweisabnahme mittels Gutachtens nicht rechtfertigen. Denn erst der Prozess in der Hauptsache führe zu definitiven Erkenntnissen. Es dürfte sich in der Regel nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Auch wenn das Vorliegen eines Gutachtens dazu führen könnte, dass von einem Hauptprozess abgesehen wird, dürfe die vorsorgliche Beweisabnahme nicht dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Schliesslich könne es nicht Zweck einer vorgängigen Beweisabnahme sein, eine Partei vor jeglichem Prozessrisiko zu schützen, d.h. ein solches mittels vorsorglicher Beweisabnahme gänzlich auszuschliessen. Der Beschwerdeführerin erwachse kein Nachteil, wenn sie ein Gutachten erst in einem allfälligen Hauptprozess beantrage. Auch aus diesem Grund müsse die Notwendigkeit eines polydisziplinären Gutachtens verneint werden.
2.4 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die von der Vorinstanz angeführten medizinischen Stellungnahmen keine Antwort gäben auf Fragen, die in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin entscheidend wären. So etwa auf die Frage, ob die Unfallkausalität auch noch für die Zeit nach der Einstellung der Suva-Leistungen zu bejahen ist und ob es unfallkausale Beschwerden sind, die zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2011 geführt haben. Auf genau diese Fragen verspreche sich die Beschwerdeführerin mit dem beantragten interdisziplinären Gutachten aber eine Antwort. Der angefochtene Entscheid leide an einem Widerspruch, wenn die Vorinstanz zwar festhalte, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten wohl unumgänglich sei, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens abspreche. Es liege auf der Hand, dass ein aufwändiger Prozess mit einem vorgängigen Gutachten verhindert werden könne: Falls die Beschwerden als unfallfremd beurteilt werden, falle der Beschwerdeführerin die Basis ihrer Klage dahin; werde die Unfallkausalität derjenigen Beschwerden, welche die Arbeitsfähigkeit heute verursachen, aber bejaht, dürfte eine gütliche Einigung möglich werden.
2.5 Die Rüge ist begründet. Mit ihren Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (oben E. 2.2.2). Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches (vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, Funzioni ordinatorie e garantistiche dell'interesse degno di protezione nel processo civile, SZZP 2012 S. 374). Vor diesem Hintergrund lässt sich vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung aber nicht willkürfrei verneinen, wenn - wie die Vorinstanz selber ausführt - das beantragte polydisziplinäre Gutachten "in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich" sein wird, also der von der Beschwerdeführerin behauptete Anspruch ohne ein solches Gutachten nicht beurteilt werden kann. Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.
Die Vorinstanz übersieht denn auch, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (vgl. LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1a zu Art. 222 ZPO/BE; FELLMANN, a.a.O., N. 18 zu Art. 158 ZPO). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess nicht nur ein taugliches, sondern geradezu zentrales Beweismittel sein wird, hat die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede gestellt. Bei den vorliegend bereits vorhandenen rund 20 medizinischen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) handelt es sich beweisrechtlich betrachtet denn auch um blosse Privatgutachten (BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.). Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ist aber ein solches Gutachten im Hauptprozess notwendig, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an dessen vorsorglicher Abnahme nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
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Art. 105 Abs. 1 BGG; Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt. Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.3.1).
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Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Sachverhalt ab Seite 16
A.a A. (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) fuhr am 13. Juni 2004 gegen 16.00 Uhr auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich auf der Überholspur. Dabei bildete sich infolge eines Verkehrsunfalles auf der Höhe des Autobahnanschlusses Wangen an der Aare ein Rückstau. A. bremste ab. Die hinter ihr fahrende, bei der Versicherung X. AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherte Fahrzeuglenkerin bemerkte das Abbremsen zu spät und prallte frontal in das Heck des Personenwagens von A. Diese steht seither wegen einer Halswirbelsäulen-Distorsion, einer Kontusion der linken Schulter und wegen Kopfschmerzen in fachärztlicher Behandlung.
A.b Für die Unfallfolgen richtete die Suva Zürich zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 26. März 2009 verneinte die Suva jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juni 2004 und den aktuellen Beschwerden. Sie stellte die Versicherungsleistungen per 31. März 2009 ein.
B.
B.a Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, gelangte A. am 4. Oktober 2012 mit einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an das Richteramt Solothurn-Lebern. Sie beantragte, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Feststellung der bestehenden gesundheitlichen Beschwerden, zur sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit und Einschränkung in der Haushaltsführung und zur Kausalität der Beschwerden zu veranlassen.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2012 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Gesuch ab.
B.b Die dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 28. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz trägt auf Abweisung an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt ("faits de la procédure"; "fatti procedurali"; vgl. zum Ganzen BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 31 zu Art. 105 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3672 zu Art. 97 BGG; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, N. 4.2 zu Art. 63 OG; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, S. 89; HENRI DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, 1948, S. 19; CHRISTOPH HURNI, Gedanken zur künftigen Anwendung der neuen Schweizerischen ZPO durch das Bundesgericht, recht 2010 S. 92 f.). Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen (BIRCHMEIER, a.a.O.; CORBOZ, a.a.O.), Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (DONZALLAZ, a.a.O.), der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (CORBOZ, a.a.O.).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
(...)
2. Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geltend.
2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.2 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.2.1 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7315 zu Art. 155; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
2.2.2 Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 82).
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 8; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO). Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu Art. 227 ZPO/BE), muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen.
2.2.3 Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO).
Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind (KILLIAS UND ANDERE, a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 4 zu Art. 223 ZPO/BE). Die Gesuchsgegnerin, welche im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO anzuhören ist (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36), kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO), wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36).
Die Gesuchsgegnerin kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (FELLMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu Art. 224 ZPO/BE).
2.2.4 Für die vorliegend umstrittene vorsorgliche Abnahme eines Expertengutachtens gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln gemäss Art. 183 ff. ZPO. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 17, 19 zu Art. 183 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 183 ZPO).
2.3 Die Vorinstanz hat ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisführung verneint. Zur Begründung verwies sie auf rund 20 medizinische Stellungnahmen aus dem Zeitraum zwischen Juli 2004 und Oktober 2012, darunter diverse Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte sowie eine biomechanische Kurzbeurteilung, deren Schlussfolgerungen sie kurz zusammenfasste. Nach Auffassung der Vorinstanz geben diese Unterlagen ein umfassendes und einheitliches Bild über den Gesundheitszustand bzw. die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin ab. Zwar hätten sich nicht alle untersuchenden Ärzte (explizit) zur Kausalität der Beschwerden zum Unfallereignis sowie zur bestehenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert. Es lägen aber sowohl Stellungnahmen zur Kausalität zwischen Unfall und geklagten Beschwerden als auch zur Arbeitsfähigkeit vor, anhand deren sich eine Verfahrensprognose für einen Schadenersatzprozess stellen lässt. Aufgrund der umfangreichen Dokumentation ihres Gesundheitszustandes seit dem Unfall vom Juni 2004 sei es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin möglich, ihre Chancen in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin abzuschätzen. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse abzusprechen sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass ein polydisziplinäres Gutachten ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität in Schleudertraumata-Fällen sei und deshalb in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich sein werde.
Auch mit der Prozessökonomie lässt sich nach Auffassung der Vorinstanz eine vorgängige Beweisabnahme mittels Gutachtens nicht rechtfertigen. Denn erst der Prozess in der Hauptsache führe zu definitiven Erkenntnissen. Es dürfte sich in der Regel nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Auch wenn das Vorliegen eines Gutachtens dazu führen könnte, dass von einem Hauptprozess abgesehen wird, dürfe die vorsorgliche Beweisabnahme nicht dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Schliesslich könne es nicht Zweck einer vorgängigen Beweisabnahme sein, eine Partei vor jeglichem Prozessrisiko zu schützen, d.h. ein solches mittels vorsorglicher Beweisabnahme gänzlich auszuschliessen. Der Beschwerdeführerin erwachse kein Nachteil, wenn sie ein Gutachten erst in einem allfälligen Hauptprozess beantrage. Auch aus diesem Grund müsse die Notwendigkeit eines polydisziplinären Gutachtens verneint werden.
2.4 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die von der Vorinstanz angeführten medizinischen Stellungnahmen keine Antwort gäben auf Fragen, die in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin entscheidend wären. So etwa auf die Frage, ob die Unfallkausalität auch noch für die Zeit nach der Einstellung der Suva-Leistungen zu bejahen ist und ob es unfallkausale Beschwerden sind, die zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2011 geführt haben. Auf genau diese Fragen verspreche sich die Beschwerdeführerin mit dem beantragten interdisziplinären Gutachten aber eine Antwort. Der angefochtene Entscheid leide an einem Widerspruch, wenn die Vorinstanz zwar festhalte, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten wohl unumgänglich sei, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens abspreche. Es liege auf der Hand, dass ein aufwändiger Prozess mit einem vorgängigen Gutachten verhindert werden könne: Falls die Beschwerden als unfallfremd beurteilt werden, falle der Beschwerdeführerin die Basis ihrer Klage dahin; werde die Unfallkausalität derjenigen Beschwerden, welche die Arbeitsfähigkeit heute verursachen, aber bejaht, dürfte eine gütliche Einigung möglich werden.
2.5 Die Rüge ist begründet. Mit ihren Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (oben E. 2.2.2). Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches (vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, Funzioni ordinatorie e garantistiche dell'interesse degno di protezione nel processo civile, SZZP 2012 S. 374). Vor diesem Hintergrund lässt sich vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung aber nicht willkürfrei verneinen, wenn - wie die Vorinstanz selber ausführt - das beantragte polydisziplinäre Gutachten "in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich" sein wird, also der von der Beschwerdeführerin behauptete Anspruch ohne ein solches Gutachten nicht beurteilt werden kann. Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.
Die Vorinstanz übersieht denn auch, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (vgl. LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1a zu Art. 222 ZPO/BE; FELLMANN, a.a.O., N. 18 zu Art. 158 ZPO). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess nicht nur ein taugliches, sondern geradezu zentrales Beweismittel sein wird, hat die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede gestellt. Bei den vorliegend bereits vorhandenen rund 20 medizinischen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) handelt es sich beweisrechtlich betrachtet denn auch um blosse Privatgutachten (BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.). Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ist aber ein solches Gutachten im Hauptprozess notwendig, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an dessen vorsorglicher Abnahme nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
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de
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Art. 105 al. 1 LTF; portée contraignante des faits établis par l'autorité précédente à propos de la procédure. Les constatations de l'autorité précédente quant au déroulement de la procédure à son niveau et en première instance lient le Tribunal fédéral (consid. 1.3.1).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,182
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140 III 16
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140 III 16
Regeste b
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Sachverhalt ab Seite 16
A.a A. (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) fuhr am 13. Juni 2004 gegen 16.00 Uhr auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich auf der Überholspur. Dabei bildete sich infolge eines Verkehrsunfalles auf der Höhe des Autobahnanschlusses Wangen an der Aare ein Rückstau. A. bremste ab. Die hinter ihr fahrende, bei der Versicherung X. AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherte Fahrzeuglenkerin bemerkte das Abbremsen zu spät und prallte frontal in das Heck des Personenwagens von A. Diese steht seither wegen einer Halswirbelsäulen-Distorsion, einer Kontusion der linken Schulter und wegen Kopfschmerzen in fachärztlicher Behandlung.
A.b Für die Unfallfolgen richtete die Suva Zürich zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 26. März 2009 verneinte die Suva jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juni 2004 und den aktuellen Beschwerden. Sie stellte die Versicherungsleistungen per 31. März 2009 ein.
B.
B.a Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, gelangte A. am 4. Oktober 2012 mit einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an das Richteramt Solothurn-Lebern. Sie beantragte, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Feststellung der bestehenden gesundheitlichen Beschwerden, zur sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit und Einschränkung in der Haushaltsführung und zur Kausalität der Beschwerden zu veranlassen.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2012 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Gesuch ab.
B.b Die dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 28. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz trägt auf Abweisung an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt ("faits de la procédure"; "fatti procedurali"; vgl. zum Ganzen BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 31 zu Art. 105 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3672 zu Art. 97 BGG; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, N. 4.2 zu Art. 63 OG; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, S. 89; HENRI DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, 1948, S. 19; CHRISTOPH HURNI, Gedanken zur künftigen Anwendung der neuen Schweizerischen ZPO durch das Bundesgericht, recht 2010 S. 92 f.). Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen (BIRCHMEIER, a.a.O.; CORBOZ, a.a.O.), Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (DONZALLAZ, a.a.O.), der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (CORBOZ, a.a.O.).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
(...)
2. Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geltend.
2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.2 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.2.1 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7315 zu Art. 155; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
2.2.2 Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 82).
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 8; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO). Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu Art. 227 ZPO/BE), muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen.
2.2.3 Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO).
Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind (KILLIAS UND ANDERE, a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 4 zu Art. 223 ZPO/BE). Die Gesuchsgegnerin, welche im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO anzuhören ist (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36), kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO), wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht (BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36).
Die Gesuchsgegnerin kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (FELLMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu Art. 224 ZPO/BE).
2.2.4 Für die vorliegend umstrittene vorsorgliche Abnahme eines Expertengutachtens gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln gemäss Art. 183 ff. ZPO. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 17, 19 zu Art. 183 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 183 ZPO).
2.3 Die Vorinstanz hat ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisführung verneint. Zur Begründung verwies sie auf rund 20 medizinische Stellungnahmen aus dem Zeitraum zwischen Juli 2004 und Oktober 2012, darunter diverse Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte sowie eine biomechanische Kurzbeurteilung, deren Schlussfolgerungen sie kurz zusammenfasste. Nach Auffassung der Vorinstanz geben diese Unterlagen ein umfassendes und einheitliches Bild über den Gesundheitszustand bzw. die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin ab. Zwar hätten sich nicht alle untersuchenden Ärzte (explizit) zur Kausalität der Beschwerden zum Unfallereignis sowie zur bestehenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert. Es lägen aber sowohl Stellungnahmen zur Kausalität zwischen Unfall und geklagten Beschwerden als auch zur Arbeitsfähigkeit vor, anhand deren sich eine Verfahrensprognose für einen Schadenersatzprozess stellen lässt. Aufgrund der umfangreichen Dokumentation ihres Gesundheitszustandes seit dem Unfall vom Juni 2004 sei es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin möglich, ihre Chancen in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin abzuschätzen. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse abzusprechen sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass ein polydisziplinäres Gutachten ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität in Schleudertraumata-Fällen sei und deshalb in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich sein werde.
Auch mit der Prozessökonomie lässt sich nach Auffassung der Vorinstanz eine vorgängige Beweisabnahme mittels Gutachtens nicht rechtfertigen. Denn erst der Prozess in der Hauptsache führe zu definitiven Erkenntnissen. Es dürfte sich in der Regel nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Auch wenn das Vorliegen eines Gutachtens dazu führen könnte, dass von einem Hauptprozess abgesehen wird, dürfe die vorsorgliche Beweisabnahme nicht dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Schliesslich könne es nicht Zweck einer vorgängigen Beweisabnahme sein, eine Partei vor jeglichem Prozessrisiko zu schützen, d.h. ein solches mittels vorsorglicher Beweisabnahme gänzlich auszuschliessen. Der Beschwerdeführerin erwachse kein Nachteil, wenn sie ein Gutachten erst in einem allfälligen Hauptprozess beantrage. Auch aus diesem Grund müsse die Notwendigkeit eines polydisziplinären Gutachtens verneint werden.
2.4 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die von der Vorinstanz angeführten medizinischen Stellungnahmen keine Antwort gäben auf Fragen, die in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin entscheidend wären. So etwa auf die Frage, ob die Unfallkausalität auch noch für die Zeit nach der Einstellung der Suva-Leistungen zu bejahen ist und ob es unfallkausale Beschwerden sind, die zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2011 geführt haben. Auf genau diese Fragen verspreche sich die Beschwerdeführerin mit dem beantragten interdisziplinären Gutachten aber eine Antwort. Der angefochtene Entscheid leide an einem Widerspruch, wenn die Vorinstanz zwar festhalte, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten wohl unumgänglich sei, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens abspreche. Es liege auf der Hand, dass ein aufwändiger Prozess mit einem vorgängigen Gutachten verhindert werden könne: Falls die Beschwerden als unfallfremd beurteilt werden, falle der Beschwerdeführerin die Basis ihrer Klage dahin; werde die Unfallkausalität derjenigen Beschwerden, welche die Arbeitsfähigkeit heute verursachen, aber bejaht, dürfte eine gütliche Einigung möglich werden.
2.5 Die Rüge ist begründet. Mit ihren Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (oben E. 2.2.2). Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches (vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, Funzioni ordinatorie e garantistiche dell'interesse degno di protezione nel processo civile, SZZP 2012 S. 374). Vor diesem Hintergrund lässt sich vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung aber nicht willkürfrei verneinen, wenn - wie die Vorinstanz selber ausführt - das beantragte polydisziplinäre Gutachten "in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich" sein wird, also der von der Beschwerdeführerin behauptete Anspruch ohne ein solches Gutachten nicht beurteilt werden kann. Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.
Die Vorinstanz übersieht denn auch, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (vgl. LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1a zu Art. 222 ZPO/BE; FELLMANN, a.a.O., N. 18 zu Art. 158 ZPO). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess nicht nur ein taugliches, sondern geradezu zentrales Beweismittel sein wird, hat die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede gestellt. Bei den vorliegend bereits vorhandenen rund 20 medizinischen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) handelt es sich beweisrechtlich betrachtet denn auch um blosse Privatgutachten (BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.). Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ist aber ein solches Gutachten im Hauptprozess notwendig, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an dessen vorsorglicher Abnahme nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
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Art. 105 cpv. 1 LTF; vincolatività dei fatti procedurali accertati dall'istanza inferiore. Il Tribunale federale è vincolato dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore su come si è svolta la procedura innanzi ad essa e alla prima istanza (consid. 1.3.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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140 III 167
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Sachverhalt ab Seite 167
A. Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest.
B. Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 (BGE 139 IV 261) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (BGE 139 IV 261) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich (Art. 9 BV).
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.2 Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts (BGE 139 IV 261) regelt Art. 135 StPO die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung ohne Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.3 Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO, der infolge Verweises in Art. 450f ZGB als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen(BGE 121 I 113 E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu Art. 122 ZPO;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu Art. 122 ZPO).
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Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 ZGB) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2).
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A. Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest.
B. Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 (BGE 139 IV 261) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (BGE 139 IV 261) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich (Art. 9 BV).
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.2 Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts (BGE 139 IV 261) regelt Art. 135 StPO die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung ohne Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.3 Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO, der infolge Verweises in Art. 450f ZGB als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen(BGE 121 I 113 E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu Art. 122 ZPO;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu Art. 122 ZPO).
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Libération, par l'autorité cantonale de recours, d'une personne placée à des fins d'assistance sur ordre d'un médecin (art. 426 al. 1 en lien avec l'art. 429 al. 1 CC); dépens (art. 122 al. 2 CPC). Manière de calculer les dépens alloués à la partie qui obtient gain de cause, lorsque celle-ci est au bénéfice de l'assistance judiciaire et qu'un conseil d'office lui a été désigné (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest.
B. Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 (BGE 139 IV 261) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (BGE 139 IV 261) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich (Art. 9 BV).
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.2 Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts (BGE 139 IV 261) regelt Art. 135 StPO die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung ohne Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.3 Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO, der infolge Verweises in Art. 450f ZGB als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen(BGE 121 I 113 E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu Art. 122 ZPO;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu Art. 122 ZPO).
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Dimissione, disposta dall'autorità cantonale di reclamo, dal ricovero a scopo d'assistenza ordinato dal medico (art. 426 cpv. 1 in relazione con l'art. 429 cpv. 1 CC); ripetibili (art. 122 cpv. 2 CPC). Calcolo delle ripetibili dovute alla ricorrente vincente, che ha agito al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 III 170
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Sachverhalt ab Seite 170
A. Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
(...)
In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz."
(...)
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig.
2.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von Art. 23 LugÜ vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt.
2.2
2.2.1 Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 3).
2.2.2 Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach Art. 23 LugÜ unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III 249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu Art. 5 LugÜ).
2.2.3 In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der charakteristischen Verpflichtung zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach Art. 23 LugÜ gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO; ders., Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. - d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO).
2.3 Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt.
Daraus folgt, dass der tatsächliche Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3).
Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet.
2.4 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
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Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ; gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung. Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 170
A. Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
(...)
In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz."
(...)
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig.
2.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von Art. 23 LugÜ vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt.
2.2
2.2.1 Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 3).
2.2.2 Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach Art. 23 LugÜ unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III 249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu Art. 5 LugÜ).
2.2.3 In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der charakteristischen Verpflichtung zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach Art. 23 LugÜ gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO; ders., Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. - d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO).
2.3 Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt.
Daraus folgt, dass der tatsächliche Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3).
Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet.
2.4 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
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Art. 5 par. 1 let. b CL; for déterminé par une convention désignant le lieu de l'exécution. For du lieu de l'exécution (convenu; consid. 2.2.1 et 2.2.2); une convention désignant le lieu de l'exécution n'est déterminante pour le for que si elle se rapporte à une prestation caractéristique du contrat (consid. 2.2.3 et 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 170
A. Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
(...)
In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz."
(...)
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig.
2.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von Art. 23 LugÜ vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt.
2.2
2.2.1 Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 3).
2.2.2 Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach Art. 23 LugÜ unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III 249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu Art. 5 LugÜ).
2.2.3 In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der charakteristischen Verpflichtung zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach Art. 23 LugÜ gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO; ders., Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 5 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. - d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO).
2.3 Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt.
Daraus folgt, dass der tatsächliche Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3).
Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet.
2.4 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
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Art. 5 par. 1 lett. b CLug; foro determinato da una convenzione sul luogo di esecuzione. Foro del luogo di esecuzione (pattuito; consid. 2.2.1 e 2.2.2); una convenzione sul luogo di esecuzione è determinante per il foro solo se concerne una prestazione caratteristica del contratto (consid. 2.2.3 e 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 175
A. Par ordonnance de preuve à futur du 21 mars 2013, prise sur requête de l'association B., le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, en particulier, enjoint à A. et X. AG de produire diverses pièces (...) et mis solidairement à leur charge les frais (900 fr.) ainsi que les dépens (1'890 fr.) de la procédure (...). A titre préjudiciel, ce magistrat a rejeté le moyen tiré de l'absence de personnalité juridique et, partant, de capacité d'ester en justice de la requérante; il a considéré que le défaut d'inscription au registre du commerce n'avait qu'un effet déclaratif et n'entraînait pas l'inexistence de cette association, dont le but demeurerait idéal, alors même qu'elle exercerait une industrie en la forme commerciale pour l'atteindre.
B.
B.a Le 14 juin 2013, l'association B. a fait notifier à A. un commandement de payer les sommes de 900 fr. et de 1'890 fr., toutes deux avec intérêts à 5 % dès le 7 mai 2013, dues en vertu du jugement précité (...); cet acte est fondé sur une réquisition de poursuite enregistrée le 24 mai 2013 par l'office. Le poursuivi a formé opposition totale.
B.b Le 24 juin 2013, le poursuivi a porté plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant à la nullité de la réquisition de poursuite et à la radiation de la poursuite; en bref, il a fait valoir que la poursuivante était une entité inexistante, de sorte que tout acte de poursuite est nul.
Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte.
(...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Après avoir rappelé que la poursuite ouverte par une personne morale inexistante est "nulle de plein droit", l'autorité précédente a considéré, en substance, que l'office est tenu de procéder à un "contrôle à première vue de la capacité d'être partie et d'ester des personnes et entités mentionnées dans les réquisitions de poursuite", et il ne peut refuser son concours qu'en présence d'un "défaut apparemment manifeste des qualités requises pour être sujet actif et passif du droit de l'exécution forcée", son "devoir de contrôle spontané" se résumant dès lors à un "examen superficiel" des réquisitions qui lui parviennent; si la capacité d'être partie et celle d'ester ont été établies dans une décision judiciaire ayant acquis "force de chose jugée", l'office est tenu d'y déférer.
En l'occurrence, la juridiction précédente a constaté que, pour accepter la réquisition de poursuite de l'association poursuivante, l'office s'était fondé sur une ordonnance de preuve à futur rendue le 21 mars 2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, ce magistrat ayant admis "préalablement que ladite association jouissait de la personnalité juridique". Cette ordonnance - qui ne constitue pas une simple ordonnance d'instruction - est définitive, faute de recours, et ne devait pas être validée, de telle sorte "qu'elle est entrée en force de chose jugée à l'échéance du délai d'appel de 10 jours applicable et que cette décision ne peut plus être remise en question sur aucun de ses aspects". Au demeurant, l'office n'eût-il pas été en possession de l'ordonnance précitée lorsqu'il a reçu la réquisition de poursuite "que la solution apportée à la présente plainte n'en serait pas différente au vu de la teneur et de la portée claires de cette ordonnance".
4.
4.1 De jurisprudence constante, une poursuite introduite, ou continuée (ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l'art. 22 al. 1 LP (ATF 32 I 570 consid. 1; 62 III 134 p. 135; 65 III 97 consid. 2; ATF 105 III 107 consid. 2; ATF 120 III 11 consid. 1b; ATF 114 III 62 consid. 1a); sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence (cf. à ce propos: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 8 n. 3 avec les exemples mentionnés), tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; ATF 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas (ATF 28 I 293; 40 III 445; 51 III 64; ATF 100 III 19 consid. 3; ATF 102 III 63 consid. 2; ATF 135 III 229), ou plus (ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante. La doctrine est du même avis (cf. parmi les auteurs récents: ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 27 ad art. 38 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 338 et 608; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, nos 29 et 30 ad art. 22 LP; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2e éd. 2013, p. 32).
Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que la sanction de la nullité n'impliquait "nullement que les autorités de poursuite doivent toujours, d'office ou sur requête, examiner si les parties à une poursuite sont sujets de droit et ont la capacité d'ester en justice"; une instruction et une décision sur ce point ne s'imposent que lorsque la qualité de sujet de droit du créancier ou du débiteur "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier" (ATF 105 III 107 consid. 2; dans le même sens: arrêt 7B.89/2002 du 26 juillet 2002 consid. 2.2; pour la capacité de discernement du poursuivi: ATF 99 III 4 consid. 3; ATF 104 III 4 consid. 2).
4.2 La nullité d'une mesure peut être constatée par l'office qui l'a prise (LORANDI, op. cit., nos 122 et 123 ad art. 22 LP avec les références). Celui-ci est, en outre, habilité à refuser de donner suite à une réquisition de poursuite quand l'incapacité du requérant est patente (cf. pour le poursuivant incapable de discernement: ATF 99 III 4 consid. 3). Il lui incombe également de rechercher de son propre chef, en consultant le site internet du registre du commerce (lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004, in ATF 130 III 763 ss), si une société poursuivie qui n'acquiert sa personnalité juridique que par l'inscription au registre du commerce existe véritablement (ATF 40 III 445).
La décision attaquée n'apparaît pas critiquable en tant qu'elle concerne l'office. Comme le souligne l'autorité précédente, celui-ci avait en main une décision judiciaire passée en force qui reconnaissait expressément la personnalité juridique de l'association poursuivante, dont la qualité n'inspirait, dès lors, aucun "doute sérieux" à la lecture des pièces du dossier (cf. supra, consid. 4.1).
4.3 Lorsque le commandement de payer a été notifié au poursuivi en dépit de la cause de nullité dont il est affecté, il incombe à l'autorité de surveillance de constater la nullité de cet acte (par exemple: décision de l'Autorité de surveillance de Bâle-Ville du 10 juillet 1998, in Insolvenz und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 p. 170 [poursuite requise par une communauté héréditaire]).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est limitée à vérifier si la décision de l'office de donner suite à la réquisition de poursuite était justifiée, mais elle ne s'est pas interrogée sur sa propre compétence pour connaître du moyen tiré de la nullité de la poursuite, paraissant ainsi calquer son pouvoir d'examen sur celui de l'office. Encore que la jurisprudence ne soit pas très claire à cet égard (cf. supra, consid. 4.1), une telle position ne peut être approuvée. L'office est un organe administratif qui agit sur requête unilatérale du prétendu créancier (ATF 130 III 285 consid. 5.1 avec les citations), dont il est fondé, sauf doutes sérieux, à présumer la qualité de sujet de droit (ATF 105 III 107 consid. 2). Ces considérations ne s'appliquent pas à l'autorité de surveillance, qui statue dans le cadre d'une procédure contradictoire, régie par la maxime inquisitoire (art. 20a al. 2 ch. 2 LP), néanmoins tempérée par l'obligation de collaborer des parties (ATF 123 III 328 consid. 3 avec les références). Elle ne saurait, à l'instar de l'office, réserver son contrôle à l'hypothèse où la qualité de sujet de droit du poursuivant "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier", sauf à renvoyer le poursuivi à faire trancher cette question par le juge civil, par exemple à l'occasion de la procédure de mainlevée (art. 80 ss LP) ou dans l'action en annulation de la poursuite (art. 85a LP). Or, abstraction faite de l'éventualité où elle est indubitable ("ausser Zweifel": ATF 96 III 111 consid. 4b), ou "d'emblée manifeste" (ATF 96 III 31 consid. 2), la nullité d'une mesure de l'office ne peut pas être constatée par le juge; pareille compétence appartient aux autorités de surveillance (LORANDI, op. cit., n° 137 ad art. 22 LP avec les citations).
En l'occurrence, la décision du juge vaudois est une ordonnance qui admet une requête de preuve à futur au sens de l'art. 158 CPC. Il n'est pas besoin de rechercher si - comme l'affirme sans discussion la cour cantonale - une telle décision est susceptible d'un appel au regard de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (cf. sur cette question, notamment: FELLMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, nos 43 ss ad art. 158 CPC avec les citations); il suffit de constater que, même passée en force, cette ordonnance a été prise dans un contexte provisionnel (art. 158 al. 2 et 261 ss CPC), où l'examen des questions juridiques est sommaire (ATF 139 III 86 consid. 4.2). Par surcroît, le juge civil n'a statué qu'à titre préjudiciel sur la personnalité juridique de l'association poursuivante, en sorte que - quoi que semble en penser la juridiction précédente - ses motifs ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée sur cette question et ne lient pas l'autorité de surveillance appelée ultérieurement à se prononcer sur la qualité de sujet de droit du poursuivant (cf. à ce sujet: RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, p. 157 ss n. 348 ss et les citations; sur l'hypothèse inverse: arrêt 5A_681/2013 du 19 février 2014 consid. 2.2).
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Art. 22 Abs. 1 SchKG; Nichtigkeit einer Betreibung. Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde, wenn der Betriebene als Nichtigkeitsgrund geltend macht, dem Betreibenden fehle die Rechtspersönlichkeit (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 175
A. Par ordonnance de preuve à futur du 21 mars 2013, prise sur requête de l'association B., le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, en particulier, enjoint à A. et X. AG de produire diverses pièces (...) et mis solidairement à leur charge les frais (900 fr.) ainsi que les dépens (1'890 fr.) de la procédure (...). A titre préjudiciel, ce magistrat a rejeté le moyen tiré de l'absence de personnalité juridique et, partant, de capacité d'ester en justice de la requérante; il a considéré que le défaut d'inscription au registre du commerce n'avait qu'un effet déclaratif et n'entraînait pas l'inexistence de cette association, dont le but demeurerait idéal, alors même qu'elle exercerait une industrie en la forme commerciale pour l'atteindre.
B.
B.a Le 14 juin 2013, l'association B. a fait notifier à A. un commandement de payer les sommes de 900 fr. et de 1'890 fr., toutes deux avec intérêts à 5 % dès le 7 mai 2013, dues en vertu du jugement précité (...); cet acte est fondé sur une réquisition de poursuite enregistrée le 24 mai 2013 par l'office. Le poursuivi a formé opposition totale.
B.b Le 24 juin 2013, le poursuivi a porté plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant à la nullité de la réquisition de poursuite et à la radiation de la poursuite; en bref, il a fait valoir que la poursuivante était une entité inexistante, de sorte que tout acte de poursuite est nul.
Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte.
(...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Après avoir rappelé que la poursuite ouverte par une personne morale inexistante est "nulle de plein droit", l'autorité précédente a considéré, en substance, que l'office est tenu de procéder à un "contrôle à première vue de la capacité d'être partie et d'ester des personnes et entités mentionnées dans les réquisitions de poursuite", et il ne peut refuser son concours qu'en présence d'un "défaut apparemment manifeste des qualités requises pour être sujet actif et passif du droit de l'exécution forcée", son "devoir de contrôle spontané" se résumant dès lors à un "examen superficiel" des réquisitions qui lui parviennent; si la capacité d'être partie et celle d'ester ont été établies dans une décision judiciaire ayant acquis "force de chose jugée", l'office est tenu d'y déférer.
En l'occurrence, la juridiction précédente a constaté que, pour accepter la réquisition de poursuite de l'association poursuivante, l'office s'était fondé sur une ordonnance de preuve à futur rendue le 21 mars 2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, ce magistrat ayant admis "préalablement que ladite association jouissait de la personnalité juridique". Cette ordonnance - qui ne constitue pas une simple ordonnance d'instruction - est définitive, faute de recours, et ne devait pas être validée, de telle sorte "qu'elle est entrée en force de chose jugée à l'échéance du délai d'appel de 10 jours applicable et que cette décision ne peut plus être remise en question sur aucun de ses aspects". Au demeurant, l'office n'eût-il pas été en possession de l'ordonnance précitée lorsqu'il a reçu la réquisition de poursuite "que la solution apportée à la présente plainte n'en serait pas différente au vu de la teneur et de la portée claires de cette ordonnance".
4.
4.1 De jurisprudence constante, une poursuite introduite, ou continuée (ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l'art. 22 al. 1 LP (ATF 32 I 570 consid. 1; 62 III 134 p. 135; 65 III 97 consid. 2; ATF 105 III 107 consid. 2; ATF 120 III 11 consid. 1b; ATF 114 III 62 consid. 1a); sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence (cf. à ce propos: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 8 n. 3 avec les exemples mentionnés), tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; ATF 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas (ATF 28 I 293; 40 III 445; 51 III 64; ATF 100 III 19 consid. 3; ATF 102 III 63 consid. 2; ATF 135 III 229), ou plus (ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante. La doctrine est du même avis (cf. parmi les auteurs récents: ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 27 ad art. 38 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 338 et 608; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, nos 29 et 30 ad art. 22 LP; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2e éd. 2013, p. 32).
Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que la sanction de la nullité n'impliquait "nullement que les autorités de poursuite doivent toujours, d'office ou sur requête, examiner si les parties à une poursuite sont sujets de droit et ont la capacité d'ester en justice"; une instruction et une décision sur ce point ne s'imposent que lorsque la qualité de sujet de droit du créancier ou du débiteur "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier" (ATF 105 III 107 consid. 2; dans le même sens: arrêt 7B.89/2002 du 26 juillet 2002 consid. 2.2; pour la capacité de discernement du poursuivi: ATF 99 III 4 consid. 3; ATF 104 III 4 consid. 2).
4.2 La nullité d'une mesure peut être constatée par l'office qui l'a prise (LORANDI, op. cit., nos 122 et 123 ad art. 22 LP avec les références). Celui-ci est, en outre, habilité à refuser de donner suite à une réquisition de poursuite quand l'incapacité du requérant est patente (cf. pour le poursuivant incapable de discernement: ATF 99 III 4 consid. 3). Il lui incombe également de rechercher de son propre chef, en consultant le site internet du registre du commerce (lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004, in ATF 130 III 763 ss), si une société poursuivie qui n'acquiert sa personnalité juridique que par l'inscription au registre du commerce existe véritablement (ATF 40 III 445).
La décision attaquée n'apparaît pas critiquable en tant qu'elle concerne l'office. Comme le souligne l'autorité précédente, celui-ci avait en main une décision judiciaire passée en force qui reconnaissait expressément la personnalité juridique de l'association poursuivante, dont la qualité n'inspirait, dès lors, aucun "doute sérieux" à la lecture des pièces du dossier (cf. supra, consid. 4.1).
4.3 Lorsque le commandement de payer a été notifié au poursuivi en dépit de la cause de nullité dont il est affecté, il incombe à l'autorité de surveillance de constater la nullité de cet acte (par exemple: décision de l'Autorité de surveillance de Bâle-Ville du 10 juillet 1998, in Insolvenz und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 p. 170 [poursuite requise par une communauté héréditaire]).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est limitée à vérifier si la décision de l'office de donner suite à la réquisition de poursuite était justifiée, mais elle ne s'est pas interrogée sur sa propre compétence pour connaître du moyen tiré de la nullité de la poursuite, paraissant ainsi calquer son pouvoir d'examen sur celui de l'office. Encore que la jurisprudence ne soit pas très claire à cet égard (cf. supra, consid. 4.1), une telle position ne peut être approuvée. L'office est un organe administratif qui agit sur requête unilatérale du prétendu créancier (ATF 130 III 285 consid. 5.1 avec les citations), dont il est fondé, sauf doutes sérieux, à présumer la qualité de sujet de droit (ATF 105 III 107 consid. 2). Ces considérations ne s'appliquent pas à l'autorité de surveillance, qui statue dans le cadre d'une procédure contradictoire, régie par la maxime inquisitoire (art. 20a al. 2 ch. 2 LP), néanmoins tempérée par l'obligation de collaborer des parties (ATF 123 III 328 consid. 3 avec les références). Elle ne saurait, à l'instar de l'office, réserver son contrôle à l'hypothèse où la qualité de sujet de droit du poursuivant "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier", sauf à renvoyer le poursuivi à faire trancher cette question par le juge civil, par exemple à l'occasion de la procédure de mainlevée (art. 80 ss LP) ou dans l'action en annulation de la poursuite (art. 85a LP). Or, abstraction faite de l'éventualité où elle est indubitable ("ausser Zweifel": ATF 96 III 111 consid. 4b), ou "d'emblée manifeste" (ATF 96 III 31 consid. 2), la nullité d'une mesure de l'office ne peut pas être constatée par le juge; pareille compétence appartient aux autorités de surveillance (LORANDI, op. cit., n° 137 ad art. 22 LP avec les citations).
En l'occurrence, la décision du juge vaudois est une ordonnance qui admet une requête de preuve à futur au sens de l'art. 158 CPC. Il n'est pas besoin de rechercher si - comme l'affirme sans discussion la cour cantonale - une telle décision est susceptible d'un appel au regard de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (cf. sur cette question, notamment: FELLMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, nos 43 ss ad art. 158 CPC avec les citations); il suffit de constater que, même passée en force, cette ordonnance a été prise dans un contexte provisionnel (art. 158 al. 2 et 261 ss CPC), où l'examen des questions juridiques est sommaire (ATF 139 III 86 consid. 4.2). Par surcroît, le juge civil n'a statué qu'à titre préjudiciel sur la personnalité juridique de l'association poursuivante, en sorte que - quoi que semble en penser la juridiction précédente - ses motifs ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée sur cette question et ne lient pas l'autorité de surveillance appelée ultérieurement à se prononcer sur la qualité de sujet de droit du poursuivant (cf. à ce sujet: RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, p. 157 ss n. 348 ss et les citations; sur l'hypothèse inverse: arrêt 5A_681/2013 du 19 février 2014 consid. 2.2).
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Art. 22 al. 1 LP; nullité d'une poursuite. Pouvoir d'examen respectif de l'office des poursuites et de l'autorité de surveillance quant au moyen du poursuivi tiré de la nullité de la poursuite en raison de l'absence de personnalité juridique du poursuivant (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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140 III 175
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140 III 175
Sachverhalt ab Seite 175
A. Par ordonnance de preuve à futur du 21 mars 2013, prise sur requête de l'association B., le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, en particulier, enjoint à A. et X. AG de produire diverses pièces (...) et mis solidairement à leur charge les frais (900 fr.) ainsi que les dépens (1'890 fr.) de la procédure (...). A titre préjudiciel, ce magistrat a rejeté le moyen tiré de l'absence de personnalité juridique et, partant, de capacité d'ester en justice de la requérante; il a considéré que le défaut d'inscription au registre du commerce n'avait qu'un effet déclaratif et n'entraînait pas l'inexistence de cette association, dont le but demeurerait idéal, alors même qu'elle exercerait une industrie en la forme commerciale pour l'atteindre.
B.
B.a Le 14 juin 2013, l'association B. a fait notifier à A. un commandement de payer les sommes de 900 fr. et de 1'890 fr., toutes deux avec intérêts à 5 % dès le 7 mai 2013, dues en vertu du jugement précité (...); cet acte est fondé sur une réquisition de poursuite enregistrée le 24 mai 2013 par l'office. Le poursuivi a formé opposition totale.
B.b Le 24 juin 2013, le poursuivi a porté plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant à la nullité de la réquisition de poursuite et à la radiation de la poursuite; en bref, il a fait valoir que la poursuivante était une entité inexistante, de sorte que tout acte de poursuite est nul.
Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte.
(...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Après avoir rappelé que la poursuite ouverte par une personne morale inexistante est "nulle de plein droit", l'autorité précédente a considéré, en substance, que l'office est tenu de procéder à un "contrôle à première vue de la capacité d'être partie et d'ester des personnes et entités mentionnées dans les réquisitions de poursuite", et il ne peut refuser son concours qu'en présence d'un "défaut apparemment manifeste des qualités requises pour être sujet actif et passif du droit de l'exécution forcée", son "devoir de contrôle spontané" se résumant dès lors à un "examen superficiel" des réquisitions qui lui parviennent; si la capacité d'être partie et celle d'ester ont été établies dans une décision judiciaire ayant acquis "force de chose jugée", l'office est tenu d'y déférer.
En l'occurrence, la juridiction précédente a constaté que, pour accepter la réquisition de poursuite de l'association poursuivante, l'office s'était fondé sur une ordonnance de preuve à futur rendue le 21 mars 2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, ce magistrat ayant admis "préalablement que ladite association jouissait de la personnalité juridique". Cette ordonnance - qui ne constitue pas une simple ordonnance d'instruction - est définitive, faute de recours, et ne devait pas être validée, de telle sorte "qu'elle est entrée en force de chose jugée à l'échéance du délai d'appel de 10 jours applicable et que cette décision ne peut plus être remise en question sur aucun de ses aspects". Au demeurant, l'office n'eût-il pas été en possession de l'ordonnance précitée lorsqu'il a reçu la réquisition de poursuite "que la solution apportée à la présente plainte n'en serait pas différente au vu de la teneur et de la portée claires de cette ordonnance".
4.
4.1 De jurisprudence constante, une poursuite introduite, ou continuée (ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l'art. 22 al. 1 LP (ATF 32 I 570 consid. 1; 62 III 134 p. 135; 65 III 97 consid. 2; ATF 105 III 107 consid. 2; ATF 120 III 11 consid. 1b; ATF 114 III 62 consid. 1a); sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence (cf. à ce propos: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. 2013, § 8 n. 3 avec les exemples mentionnés), tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; ATF 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas (ATF 28 I 293; 40 III 445; 51 III 64; ATF 100 III 19 consid. 3; ATF 102 III 63 consid. 2; ATF 135 III 229), ou plus (ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante. La doctrine est du même avis (cf. parmi les auteurs récents: ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 27 ad art. 38 LP; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 338 et 608; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, nos 29 et 30 ad art. 22 LP; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2e éd. 2013, p. 32).
Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que la sanction de la nullité n'impliquait "nullement que les autorités de poursuite doivent toujours, d'office ou sur requête, examiner si les parties à une poursuite sont sujets de droit et ont la capacité d'ester en justice"; une instruction et une décision sur ce point ne s'imposent que lorsque la qualité de sujet de droit du créancier ou du débiteur "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier" (ATF 105 III 107 consid. 2; dans le même sens: arrêt 7B.89/2002 du 26 juillet 2002 consid. 2.2; pour la capacité de discernement du poursuivi: ATF 99 III 4 consid. 3; ATF 104 III 4 consid. 2).
4.2 La nullité d'une mesure peut être constatée par l'office qui l'a prise (LORANDI, op. cit., nos 122 et 123 ad art. 22 LP avec les références). Celui-ci est, en outre, habilité à refuser de donner suite à une réquisition de poursuite quand l'incapacité du requérant est patente (cf. pour le poursuivant incapable de discernement: ATF 99 III 4 consid. 3). Il lui incombe également de rechercher de son propre chef, en consultant le site internet du registre du commerce (lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004, in ATF 130 III 763 ss), si une société poursuivie qui n'acquiert sa personnalité juridique que par l'inscription au registre du commerce existe véritablement (ATF 40 III 445).
La décision attaquée n'apparaît pas critiquable en tant qu'elle concerne l'office. Comme le souligne l'autorité précédente, celui-ci avait en main une décision judiciaire passée en force qui reconnaissait expressément la personnalité juridique de l'association poursuivante, dont la qualité n'inspirait, dès lors, aucun "doute sérieux" à la lecture des pièces du dossier (cf. supra, consid. 4.1).
4.3 Lorsque le commandement de payer a été notifié au poursuivi en dépit de la cause de nullité dont il est affecté, il incombe à l'autorité de surveillance de constater la nullité de cet acte (par exemple: décision de l'Autorité de surveillance de Bâle-Ville du 10 juillet 1998, in Insolvenz und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 p. 170 [poursuite requise par une communauté héréditaire]).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est limitée à vérifier si la décision de l'office de donner suite à la réquisition de poursuite était justifiée, mais elle ne s'est pas interrogée sur sa propre compétence pour connaître du moyen tiré de la nullité de la poursuite, paraissant ainsi calquer son pouvoir d'examen sur celui de l'office. Encore que la jurisprudence ne soit pas très claire à cet égard (cf. supra, consid. 4.1), une telle position ne peut être approuvée. L'office est un organe administratif qui agit sur requête unilatérale du prétendu créancier (ATF 130 III 285 consid. 5.1 avec les citations), dont il est fondé, sauf doutes sérieux, à présumer la qualité de sujet de droit (ATF 105 III 107 consid. 2). Ces considérations ne s'appliquent pas à l'autorité de surveillance, qui statue dans le cadre d'une procédure contradictoire, régie par la maxime inquisitoire (art. 20a al. 2 ch. 2 LP), néanmoins tempérée par l'obligation de collaborer des parties (ATF 123 III 328 consid. 3 avec les références). Elle ne saurait, à l'instar de l'office, réserver son contrôle à l'hypothèse où la qualité de sujet de droit du poursuivant "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier", sauf à renvoyer le poursuivi à faire trancher cette question par le juge civil, par exemple à l'occasion de la procédure de mainlevée (art. 80 ss LP) ou dans l'action en annulation de la poursuite (art. 85a LP). Or, abstraction faite de l'éventualité où elle est indubitable ("ausser Zweifel": ATF 96 III 111 consid. 4b), ou "d'emblée manifeste" (ATF 96 III 31 consid. 2), la nullité d'une mesure de l'office ne peut pas être constatée par le juge; pareille compétence appartient aux autorités de surveillance (LORANDI, op. cit., n° 137 ad art. 22 LP avec les citations).
En l'occurrence, la décision du juge vaudois est une ordonnance qui admet une requête de preuve à futur au sens de l'art. 158 CPC. Il n'est pas besoin de rechercher si - comme l'affirme sans discussion la cour cantonale - une telle décision est susceptible d'un appel au regard de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (cf. sur cette question, notamment: FELLMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, nos 43 ss ad art. 158 CPC avec les citations); il suffit de constater que, même passée en force, cette ordonnance a été prise dans un contexte provisionnel (art. 158 al. 2 et 261 ss CPC), où l'examen des questions juridiques est sommaire (ATF 139 III 86 consid. 4.2). Par surcroît, le juge civil n'a statué qu'à titre préjudiciel sur la personnalité juridique de l'association poursuivante, en sorte que - quoi que semble en penser la juridiction précédente - ses motifs ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée sur cette question et ne lient pas l'autorité de surveillance appelée ultérieurement à se prononcer sur la qualité de sujet de droit du poursuivant (cf. à ce sujet: RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, p. 157 ss n. 348 ss et les citations; sur l'hypothèse inverse: arrêt 5A_681/2013 du 19 février 2014 consid. 2.2).
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fr
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Art. 22 cpv. 1 LEF; nullità di un'esecuzione. Potere d'esame dell'ufficio di esecuzione e dell'autorità di vigilanza riguardo alla censura dell'escusso fondata sulla nullità dell'esecuzione per assenza di personalità giuridica del procedente (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 III 180
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140 III 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.).
Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z)
.
A.b
En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z).
Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3
e
phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite".
A.c
Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...)
B.
(...)
B.a
En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6).
Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire.
B.b
Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il
soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n
os
4, 5 et 6/7.
La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1
er
juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993.
Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens.
Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011).
B.c
La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.
C.
Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.
La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP ne pouvant être
opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens.
Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l'art. 81 al. 1 LP.
Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous.
Erwägungen
(...)
Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.
(extrait)
Extrait des considérants:
3.
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14).
(...)
5.
Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en
recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.
5.1
Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien art. 842 CC et art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
5.1.1
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (
ATF 136 III 288
consid. 3.1;
ATF 134 III 71
consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (
ATF 119 III 105
consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire (art. 842 al. 2 CC), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien art. 855 al. 1 CC).
5.1.2
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (
ATF 134 III 71
consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale.
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant
inférieur
, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également
ATF 136 III 288
consid. 3.2).
Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche
supérieure
au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement (art. 26 al. 2 Tit. fin. CC; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
e
éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III];
le même
, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8).
Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées).
5.1.3
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule,
d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.
Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP (
ATF 106 III 5
consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 20 ad art. 41 LP; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad art. 41 LP; cf. ATF 42 III 496 consid. 2).
Cette question doit désormais être tranchée.
5.1.4
Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP;
ATF 129 III 360
consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite (art. 41 al. 1
bis
LP;
ATF 120 III 105
consid. 1).
Bien qu'elle soit réglementée à l'art. 41 al. 1
bis
LP, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel (ATF 68 III 131 p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad art. 41 LP; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l'art. 41 al. 1
bis
LP est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle (ATF 68 III 131 p. 133).
L'art. 41 al. 1
bis
LP ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite).
5.1.5
Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op.
cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire.
Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l'art. 41 al. 1
bis
LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad art. 41 LP; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite.
Comme pour la créance garantie par gage au sens de l'art. 41 al. 1
bis
LP, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802).
En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle.
5.1.6
Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4
e
éd. 2011, n° 59 ad art. 842 CC), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261).
L'art. 41 al. 1
bis
LP n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l'art. 17 LP n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition.
5.2
Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l'art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l'art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.
5.2.1
En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve
par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 2 ad art. 81 LP), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (
ATF 124 III 501
consid. 3a).
5.2.2
Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.
Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3).
Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire.
L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée.
5.2.3
En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (art. 157 LP).
S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l'art. 88 al. 2 LP demeurant réservé.
5.2.4
En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.
5.3
En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux
conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.
Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée.
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fr
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Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 SchKG; Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen; Betreibung auf Grundpfandverwertung und gewöhnliche Betreibung; Einrede des beneficium excussionis realis. Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5).
Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,014
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,193
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140 III 180
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140 III 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.).
Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z)
.
A.b
En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z).
Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3
e
phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite".
A.c
Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...)
B.
(...)
B.a
En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6).
Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire.
B.b
Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il
soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n
os
4, 5 et 6/7.
La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1
er
juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993.
Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens.
Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011).
B.c
La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.
C.
Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.
La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP ne pouvant être
opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens.
Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l'art. 81 al. 1 LP.
Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous.
Erwägungen
(...)
Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.
(extrait)
Extrait des considérants:
3.
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14).
(...)
5.
Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en
recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.
5.1
Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien art. 842 CC et art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
5.1.1
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (
ATF 136 III 288
consid. 3.1;
ATF 134 III 71
consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (
ATF 119 III 105
consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire (art. 842 al. 2 CC), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien art. 855 al. 1 CC).
5.1.2
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (
ATF 134 III 71
consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale.
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant
inférieur
, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également
ATF 136 III 288
consid. 3.2).
Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche
supérieure
au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement (art. 26 al. 2 Tit. fin. CC; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
e
éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III];
le même
, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8).
Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées).
5.1.3
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule,
d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.
Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP (
ATF 106 III 5
consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 20 ad art. 41 LP; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad art. 41 LP; cf. ATF 42 III 496 consid. 2).
Cette question doit désormais être tranchée.
5.1.4
Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP;
ATF 129 III 360
consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite (art. 41 al. 1
bis
LP;
ATF 120 III 105
consid. 1).
Bien qu'elle soit réglementée à l'art. 41 al. 1
bis
LP, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel (ATF 68 III 131 p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad art. 41 LP; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l'art. 41 al. 1
bis
LP est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle (ATF 68 III 131 p. 133).
L'art. 41 al. 1
bis
LP ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite).
5.1.5
Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op.
cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire.
Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l'art. 41 al. 1
bis
LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad art. 41 LP; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite.
Comme pour la créance garantie par gage au sens de l'art. 41 al. 1
bis
LP, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802).
En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle.
5.1.6
Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4
e
éd. 2011, n° 59 ad art. 842 CC), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261).
L'art. 41 al. 1
bis
LP n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l'art. 17 LP n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition.
5.2
Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l'art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l'art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.
5.2.1
En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve
par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 2 ad art. 81 LP), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (
ATF 124 III 501
consid. 3a).
5.2.2
Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.
Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3).
Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire.
L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée.
5.2.3
En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (art. 157 LP).
S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l'art. 88 al. 2 LP demeurant réservé.
5.2.4
En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.
5.3
En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux
conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.
Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée.
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fr
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Art. 81 al. 1 et art. 82 al. 2 LP; cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur; poursuite en réalisation de gage immobilier et poursuite ordinaire; exception du bénéfice de discussion réelle. Le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite par la poursuite en réalisation de gage immobilier, à moins que le débiteur n'ait renoncé, par convention expresse, au bénéfice de discussion réelle (consid. 5.1.3-5.1.5).
Examen, dans la poursuite ordinaire, de l'exception du bénéfice de discussion réelle par le juge de la mainlevée provisoire de l'opposition (consid. 5.1.6). Admissibilité de cette exception également dans la procédure de mainlevée définitive (consid. 5.2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,014
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,194
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140 III 180
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140 III 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.).
Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z)
.
A.b
En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z).
Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3
e
phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite".
A.c
Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...)
B.
(...)
B.a
En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6).
Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire.
B.b
Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il
soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n
os
4, 5 et 6/7.
La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1
er
juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993.
Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens.
Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011).
B.c
La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.
C.
Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.
La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP ne pouvant être
opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens.
Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l'art. 81 al. 1 LP.
Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous.
Erwägungen
(...)
Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.
(extrait)
Extrait des considérants:
3.
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14).
(...)
5.
Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en
recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.
5.1
Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien art. 842 CC et art. 842 al. 1 CC; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
5.1.1
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (
ATF 136 III 288
consid. 3.1;
ATF 134 III 71
consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (
ATF 119 III 105
consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire (art. 842 al. 2 CC), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien art. 855 al. 1 CC).
5.1.2
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (
ATF 134 III 71
consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale.
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant
inférieur
, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également
ATF 136 III 288
consid. 3.2).
Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche
supérieure
au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement (art. 26 al. 2 Tit. fin. CC; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
e
éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III];
le même
, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8).
Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (
ATF 136 III 288
consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées).
5.1.3
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule,
d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.
Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1
bis
LP (
ATF 106 III 5
consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 20 ad art. 41 LP; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad art. 41 LP; cf. ATF 42 III 496 consid. 2).
Cette question doit désormais être tranchée.
5.1.4
Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2
e
éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP;
ATF 129 III 360
consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite (art. 41 al. 1
bis
LP;
ATF 120 III 105
consid. 1).
Bien qu'elle soit réglementée à l'art. 41 al. 1
bis
LP, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel (ATF 68 III 131 p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad art. 41 LP; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l'art. 41 al. 1
bis
LP est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle (ATF 68 III 131 p. 133).
L'art. 41 al. 1
bis
LP ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite).
5.1.5
Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire (
Sicherungsübereignung
), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op.
cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire.
Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l'art. 41 al. 1
bis
LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad art. 41 LP; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite.
Comme pour la créance garantie par gage au sens de l'art. 41 al. 1
bis
LP, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802).
En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle.
5.1.6
Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4
e
éd. 2011, n° 59 ad art. 842 CC), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261).
L'art. 41 al. 1
bis
LP n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l'art. 17 LP n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition.
5.2
Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l'art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l'art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.
5.2.1
En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve
par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 2 ad art. 81 LP), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (
ATF 124 III 501
consid. 3a).
5.2.2
Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.
Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3).
Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire.
L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée.
5.2.3
En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (art. 157 LP).
S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l'art. 88 al. 2 LP demeurant réservé.
5.2.4
En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.
5.3
En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux
conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.
Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l'art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée.
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Art. 81 cpv. 1 e art. 82 cpv. 2 LEF; cessione a titolo fiduciario di cartelle ipotecarie al portatore; esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e esecuzione ordinaria; eccezione del beneficio d'escussione reale. Il creditore ha l'obbligo di far valere dapprima il credito astratto con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, a meno che il debitore abbia rinunciato, mediante convenzione esplicita, al beneficio d'escussione reale (consid. 5.1.3-5.1.5).
Esame, nella procedura ordinaria, dell'eccezione del beneficio d'escussione reale da parte del giudice del rigetto provvisorio dell'opposizione (consid. 5.1.6). Ammissibilità di tale eccezione anche nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 194
A.
A.a O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus Art. 473 Abs. 3 ZGB Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P.
A.b Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.- ... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A.
B.
B.a Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A.
B.b In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012.
C. Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein.
D. Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen.
Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen.
2.1 Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Art. 494 Abs. 1 ZGB), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Art. 494 Abs. 3 ZGB). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht (BGE 70 II 255 E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann Art. 494 Abs. 3 ZGB dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift (Art. 527 ZGB), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte.
2.2 Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben (Art. 8 ZGB).
2.2.1 Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht Art. 527 Ziff. 4 ZGB analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu Art. 527 ZGB).
Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269).
2.2.2 Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr. erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an.
2.3 Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht.
Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend, dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 128 III 314 E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 4 ZGB Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von Art. 494 Abs. 3 ZGB streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht.
Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach Art. 494 Abs. 3 ZGB im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen.
2.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten.
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Art. 494 Abs. 3 ZGB; Schädigungsabsicht. Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 194
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A.a O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus Art. 473 Abs. 3 ZGB Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P.
A.b Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.- ... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A.
B.
B.a Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A.
B.b In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012.
C. Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein.
D. Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen.
Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen.
2.1 Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Art. 494 Abs. 1 ZGB), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Art. 494 Abs. 3 ZGB). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht (BGE 70 II 255 E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann Art. 494 Abs. 3 ZGB dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift (Art. 527 ZGB), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte.
2.2 Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben (Art. 8 ZGB).
2.2.1 Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht Art. 527 Ziff. 4 ZGB analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu Art. 527 ZGB).
Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269).
2.2.2 Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr. erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an.
2.3 Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht.
Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend, dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 128 III 314 E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 4 ZGB Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von Art. 494 Abs. 3 ZGB streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht.
Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach Art. 494 Abs. 3 ZGB im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen.
2.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten.
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Art. 494 al. 3 CC; intention de nuire. Lorsque le pacte successoral n'exclut pas les donations, l'intention du de cujus de léser les héritiers institués par ce pacte doit être prouvée. Le dol éventuel ne suffit pas (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 194
A.
A.a O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus Art. 473 Abs. 3 ZGB Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P.
A.b Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.- ... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A.
B.
B.a Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A.
B.b In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012.
C. Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein.
D. Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen.
Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen.
2.1 Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Art. 494 Abs. 1 ZGB), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Art. 494 Abs. 3 ZGB). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht (BGE 70 II 255 E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann Art. 494 Abs. 3 ZGB dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift (Art. 527 ZGB), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte.
2.2 Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben (Art. 8 ZGB).
2.2.1 Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht Art. 527 Ziff. 4 ZGB analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu Art. 527 ZGB).
Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269).
2.2.2 Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr. erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an.
2.3 Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht.
Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend, dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 128 III 314 E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 4 ZGB Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von Art. 494 Abs. 3 ZGB streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht.
Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach Art. 494 Abs. 3 ZGB im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen.
2.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten.
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Art. 494 cpv. 3 CC; intenzione di recare pregiudizio. Se il contratto successorio non esclude le donazioni, l'intenzione del disponente di recare pregiudizio agli eredi contrattuali deve essere provata. Il dolo eventuale non basta (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 201
A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l'art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi.
La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale.
B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma.
Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione.
C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso (art. 58 cpv. 1 lett. b LTF).
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso.
4.2 Giusta l'art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi (DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio (DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo (DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma (DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall'art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario (DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a).
Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto.
5.
5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto.
5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo (DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni (DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni (DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto (DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti (DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii).
Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164).
5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico (DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita (art. 163 cpv. 2 CO). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell'art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato (DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva (art. 163 cpv. 3 CO).
5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo.
5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata.
5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi.
5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani.
5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze (art. 107 cpv. 2 LTF). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
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it
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Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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54,199
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140 III 200
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Sachverhalt ab Seite 201
A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l'art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi.
La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale.
B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma.
Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione.
C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso (art. 58 cpv. 1 lett. b LTF).
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso.
4.2 Giusta l'art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi (DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio (DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo (DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma (DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall'art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario (DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a).
Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto.
5.
5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto.
5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo (DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni (DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni (DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto (DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti (DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii).
Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164).
5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico (DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita (art. 163 cpv. 2 CO). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell'art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato (DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva (art. 163 cpv. 3 CO).
5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo.
5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata.
5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi.
5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani.
5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze (art. 107 cpv. 2 LTF). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
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Art. 2 al. 2 CC; art. 163 al. 2 et art. 216 al. 2 CO; précontrat de vente immobilière, vice de forme, abus de droit, culpa in contrahendo et peine conventionnelle. Ne commet pas un abus de droit celui qui invoque la nullité pour vice de forme d'un précontrat de vente immobilière non exécuté (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
Une peine conventionnelle dont le but est de compenser l'intérêt négatif dérivant d'une culpa in contrahendo peut être valablement stipulée dans une promesse de vente immobilière rédigée en la forme écrite simple (consid. 5).
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