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141 IV 205
141 IV 205 Regeste b Art. 31 und aArt. 220 StGB; Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen; Strafantragsfrist. Das Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen ist ein Dauerdelikt. Die Strafantragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand aufhört. Der zu einem früheren Zeitpunkt gestellte Antrag umfasst auch das nachfolgend weiter andauernde strafbare Verhalten (E. 6.3 und 6.4). Sachverhalt ab Seite 206 A. A.a X. brachte im Sommer 2010 im Einverständnis mit ihrem heute getrennt von ihr lebenden Ehemann Y. den gemeinsamen Sohn Z., geboren am 17. Dezember 2005, in die Ukraine, wo er die Sommerschulferien bei seiner Grossmutter verbringen sollte. Die Eltern hatten vereinbart, dass Z. auf den Schulbeginn am 18. August 2010 in die Schweiz zurückkehren sollte. Als Z. im August 2010 noch nicht in der Schweiz angekommen war, überzeugte X. ihren Ehemann, den Aufenthalt des Sohnes bis Ende des Jahres 2010 zu verlängern, weil sie wegen ihrer Dissertation und ihrer Anstellung an der ETH Zürich nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen. Nachdem X. der Aufforderung, den Sohn Ende des Jahres 2010 in die Schweiz zurückzubringen, erneut nicht nachgekommen war, reiste Y. selber in die Ukraine, um seinen Sohn zurück in die Schweiz zu holen. Auf Anweisung von X. verweigerte ihm die Schwiegermutter indes den Zugang zu seinem Sohn. Anfang April 2011 verschwand X. aus einem Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden, Brugg, und verlegte ihren Wohnsitz in die Ukraine. Am 16. Januar 2013 wurde sie in Untersuchungshaft versetzt. X. wird vorgeworfen, sie habe entgegen ihren Versprechungen gegenüber ihrem Ehemann von Anbeginn die Absicht gehabt, ihren Sohn für immer in der Ukraine zurückzuhalten. A.b Das Bezirksgericht Brugg stellte mit superprovisorischer Verfügung vom 7. April 2011 Z. vorläufig unter die Obhut von Y. und verpflichtete X., den Sohn zur Ausübung der Obhut bis spätestens am 10. April 2011 herauszugeben. Mit Teilentscheid vom 21. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Brugg diese Verfügung und verpflichtete X., ihren Sohn Z. unverzüglich in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Dieser Verpflichtung kam X. nicht nach und verweigerte ihrem Ehemann jeglichen Kontakt zum gemeinsamen Sohn. Sie versagte auch aus der Untersuchungshaft die Zustimmung zur Ausreise des Sohnes aus der Ukraine. B. Das Bezirksgericht Brugg erklärte X. am 3. Dezember 2013 der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 1 StGB und der Entziehung eines Unmündigen gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Von der Anklage der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 und Art. 183 Ziff. 2 StGB sprach es sie frei. Ferner widerrief das Bezirksgericht die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 bedingt aufgeschobene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.-. Gegen dieses Urteil erhob die Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach Anschlussberufung. Mit Urteil vom 5. September 2014 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die Berufung nicht ein. Es hob das erstinstanzliche Dispositiv auf, bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 sowie Art. 183 Ziff. 2 StGB und stellte das gegen X. geführte Strafverfahren hinsichtlich der Freiheitsberaubung und des Entziehens von Unmündigen ein. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es zur Hälfte Y. Überdies forderte es von diesem die dem amtlichen Verteidiger der Beschuldigten für beide Instanzen zugesprochenen Parteientschädigungen im Umfang von 50 % zurück. Schliesslich entliess es X. aus der Sicherheitshaft (vgl. zur Sicherheitshaft Urteil des Bundesgerichts 1B_399/2013 / 1B_415/ 2013 vom 29. November 2013). C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerdeführerin 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Berufungsverfahrens. Y. beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufung von X. (Beschwerdegegnerin) abzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft. Zur Beschwerde von Y. liess es sich nicht vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde von Y. verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht in Bezug auf die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit geltend, die Beschwerdegegnerin habe spätestens im Dezember 2010 den Vorsatz gefasst, das Kind in der Ukraine zurückzubehalten. Denn dem Beschwerdeführer 2, der zu jenem Zeitpunkt in die Ukraine gereist war, sei es auf Anweisung der Beschwerdegegnerin verwehrt worden, seinen Sohn eigenhändig in die Schweiz zurückzuholen. Im Dezember 2010, als sie ihrer Mutter die Anweisung erteilt habe, das Kind zurückzubehalten, habe sich die Beschwerdegegnerin noch in der Schweiz befunden. Sie sei auch während weiterer drei Monate in der Schweiz verblieben, ohne den Sohn in die Schweiz an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen und damit den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Dadurch habe sie den Tatbestand der Freiheitsberaubung sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun erfüllt, wobei der Handlungsort in der Schweiz liege. Die Vorinstanz nehme daher zu Unrecht an, es liege ein Auslanddelikt vor. Ob der Entscheid des Bezirksgerichts Brugg, mit welchem der Sohn unter die Obhut des Beschwerdeführers 2 gestellt wurde, nichtig oder anfechtbar sei, sei ohne Belang, da die Frage, wer das Sorgerecht oder die Obhut innegehabt habe, für die Freiheitsberaubung unerheblich sei. Es treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Verbleib seines Sohnes in der Ukraine einverstanden gewesen sei und dessen Aufenthalt legalisiert habe. Dies ergebe sich namentlich daraus, dass das Kind auf August 2010 in einer Privatschule angemeldet gewesen sei. Aus dem Umstand, dass er auf die falschen Versprechungen seiner Ehefrau vertraut habe, lasse sich jedenfalls nicht auf sein Einverständnis schliessen. Im Übrigen sei nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an die Absicht gehabt habe, den Sohn nicht mehr in die Schweiz zurückzubringen, denn sie habe sich ohne Wissen des Beschwerdeführers 2 bereits im Frühling 2010 um die ukrainische Staatsbürgerschaft des Sohnes bemüht. Daraus ergebe sich, dass sie den Vorsatz für die Freiheitsberaubung in der Schweiz gefasst und aufrechterhalten habe. Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz verletze Bundesrecht auch insofern, als sie die schweizerische Gerichtsbarkeit in Bezug auf den Tatbestand des Entziehens eines Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB verneine. Dass die minderjährige Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt am gleichen Ort wie der Inhaber des Obhutsrechts habe, sei nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Es stehe einer Bestrafung mithin nicht entgegen, wenn das entzogene Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land begründet habe. Die Regelung internationaler Abkommen über die zivilrechtliche Zuständigkeit von Zivilgerichten im Falle von Kindsentführungen berühre die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung der entsprechenden Taten nicht. Die Beschwerdegegnerin sei daher nach schweizerischem Recht strafbar, da beide Elternteile die elterliche Sorge ausgeübt hätten und die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückzubringen. Die Beschwerdegegnerin sei mit dem Beschwerdeführer 2 verheiratet gewesen. Solange sie sich in der Schweiz aufgehalten habe, habe ein gemeinsames Sorgerecht nach schweizerischem Recht bestanden. Sie habe daher - auch nachdem der Sohn in die Ukraine verbracht worden sei - nicht alleine über dessen Aufenthalt entscheiden dürfen. 5.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 StGB ist dem Schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Nach Art. 8 Abs. 1 StGB (aArt. 7 Abs. 1 StGB) gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne tatbestandsmässige Verhalten. Dabei genügt bereits eine teilweise Erfüllung des Tatbestands auf schweizerischem Gebiet, nicht aber der blosse Entschluss zur Tat oder die Vorbereitungshandlung (BGE 119 IV 250 E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; 6B_127/2013 vom 3. September 2013 E. 4.2; je mit weiteren Hinweisen). Beim Unterlassungsdelikt liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handeln müsste (BGE 125 IV 14 E. 2c/aa). Ist die strafrechtlich gebotene Handlung nicht an einen bestimmten Ort gebunden, ist der Handlungsort jeder bis zu diesem Zeitpunkt faktisch gewählte, vorübergehende Aufenthaltsort des Unterlassungstäters (Urteil 6B_123/ 2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10, mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung erscheint es im internationalen Verhältnis zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte grundsätzlich als geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen (BGE 133 IV 171 E. 6.3). 5.3 5.3.1 Gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) wird auf Antrag bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Rechtsgut ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich des familienrechtlichen Sorgerechts. Die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen, ist Teil der elterlichen Sorge (BGE 136 III 353 E. 3.2; vgl. nunmehr Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Tatbestand schützt demnach - auch nach dem neuen Wortlaut - diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15 f.; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht (BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; aArt. 297 Abs. 1 ZGB; vgl. nunmehr Art. 296 Abs. 2; Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin waren in der Tatzeit unbestrittenermassen beide Inhaber der elterlichen Sorge über den gemeinsamen Sohn. Die Beschwerdegegnerin durfte daher nicht uneingeschränkt über den Aufenthaltsort des Kindes entscheiden. Da der Beschwerdeführer 2 dem Verbleiben des Kindes in der Ukraine nicht zugestimmt und er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, hätte die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückbringen müssen. Damit besteht bezüglich des Tatbestands des Entziehens eines Unmündigen ein schweizerischer Begehungsort im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StGB (Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; BGE 125 IV 14 E. 2c/cc S. 17). Dies gilt umso mehr, als auch die Beschwerdegegnerin Ende des Jahres 2010, als sie ihre Mutter angewiesen hatte, den Sohn dem Beschwerdeführer 2 nicht herauszugeben, in der Schweiz weilte. Dieselben Erwägungen gelten in Bezug auf die Anklage der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 StGB. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält (1. Halbsatz). Soweit die Beschwerdegegnerin sich in der fraglichen Zeit in der Schweiz aufhielt, hätte sie von ihrem Aufenthaltsort aus die Anweisung erteilen müssen, den Sohn in die Schweiz zurückzuführen. Indem sie dies unterliess, blieb sie in der Schweiz pflichtwidrig untätig. Daraus ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit. Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die Beschwerdegegnerin bereits im Sommer 2010 den Vorsatz gefasst hatte, das Kind dauerhaft in die Ukraine zu verbringen, wofür die Beschwerde führenden Parteien stichhaltige Gründe vorbringen. Ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach der neueren Rechtsprechung als Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB zu würdigen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und muss daher nicht geprüft werden (vgl. hiezu nunmehr BGE 141 IV 10 E. 4.4). 5.3.2 Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit der Gerichte am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Minderjährigen erwägt, ist ohne Bedeutung, zumal es hier nicht um die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern geht (vgl. BGE 138 III 11 E. 5.1; BGE 132 III 586 E. 2.2.1). Es mag zutreffen, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG (SR 291) eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Doch gilt diese gesetzliche Umschreibung nicht für Staatsverträge, denen die Schweiz beigetreten ist (vgl. Urteil 5A_427/ 2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.2, in: FamPra.ch 2009 S. 1088; KURT SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 138 f.). Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind zur Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Behörden des Vertragsstaats zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben diese Behörden, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht vorbringt, nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ so lange zuständig, bis das Kind einerseits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und andererseits jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens während eines Jahres aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. Urteile 5A_218/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2; 5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 5.2). Zweck dieser Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann (MONIQUE JAMETTI GREINER, in: Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, Anhang IPR N. 120; dies., Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 9/2008 S. 288). Dass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ erfüllt wären, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt somit Bundesrecht. 6. 6.1 In Bezug auf die Anklage des Entziehens eines Unmündigen nimmt die Vorinstanz in einer Eventualbegründung an, die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin wäre auch zu verneinen, wenn die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen wäre. Die Beschwerdegegnerin sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 wegen Entziehens von Unmündigen, begangen im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. Oktober 2011 rechtskräftig verurteilt worden. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasse, sei das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil als selbstständige Tat zu werten. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach aufgrund desselben Verhaltens der Beschwerdegegnerin ab dem 11. Oktober 2011 erneut Anklage erhoben, nachdem diese Z. noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hatte. Die strafrechtliche Verfolgung des Aufrechterhaltens eines Dauerzustandes nach einem verurteilenden Erkanntnis als selbstständige Tat setze daher einen neuen Strafantrag voraus. Ein solcher Antrag liege für die Zeit ab dem 12. Oktober 2011 nicht vor. Es fehle daher auch insofern an einer Prozessvoraussetzung, so dass auch aus diesem Grund nicht auf die Berufung eingetreten werden könne und das Verfahren einzustellen sei. 6.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 vom 25. Januar 2013 ergebe sich, dass er für alle in Frage kommenden Delikte Strafantrag gestellt habe. Es liege daher kein Prozesshindernis vor. Ausserdem handle es sich bei Art. 220 StGB um ein Dauerdelikt. Bei einem solchen beginne die Antragsfrist erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Da das Delikt am 25. Januar 2013 noch nicht beendet war, sei der Strafantrag somit fristgerecht gestellt worden. 6.3 Gemäss Art. 31 StGB (aArt. 29 StGB) erlischt das Recht, Strafantrag zu stellen, nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Ein Dauerdelikt liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist. Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet. Das Dauerdelikt ist vollendet, wenn die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Beendet ist es mit dem Ende oder der Unterdrückung des rechtswidrigen Zustandes. Die Rechtsprechung hat ein Dauerdelikt etwa bejaht bei der Freiheitsberaubung und der qualifizierten Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB, der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 StGB sowie dem Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Strafantragsfrist beginnt bei Dauerdelikten an dem Tag zu laufen, an welchem das strafbare Verhalten aufhört (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.3). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten festgehalten hat, ist es dem Gläubiger nicht zumutbar, alle drei Monate einen Strafantrag zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen während einer langen Zeitspanne nicht nachkommt (BGE, a.a.O.). Dies bedeutet indes nicht, dass der Strafantrag bei Dauerdelikten erst nach Beendigung des Dauerdelikts gestellt werden könnte. Wird der Antrag erhoben, solange der deliktische Zustand noch andauert, so erstreckt er sich auch auf das nachträglich noch weiter andauernde tatbestandsmässige Verhalten weiter (BGE 128 IV 81 E. 2a; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 101 zu Art. 30 und N. 22 zu Art. 31 StGB). 6.4 Der Beschwerdeführer 2 erstattete am 4. März 2011 Strafanzeige/Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB. Sein Strafantrag bezieht sich mithin auf ein Dauerdelikt. Die Antragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" von Art. 220 StGB mithin erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand beendet wird (ANDREAS ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu Art. 220 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 29). Da der Antrag indes auch auf die auf den Antrag folgende spätere deliktische Tätigkeit weiterwirkt, liegt im zu beurteilenden Fall auch für die Zeit nach dem 11. Oktober 2011 ein gültiger Strafantrag vor. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 für den Zeitraum 1. Januar bis 11. Oktober 2011 des Entziehens von Unmündigen schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Für die von dieser Verurteilung erfasste Dauer des Delikts verbietet der Grundsatz "ne bis in idem" in einem späteren Verfahren indes eine erneute Bestrafung (BGE 135 IV 6 E. 3.2). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 2 am 25. Januar 2013 für alle in Frage kommenden Delikte erneut Strafantrag gestellt. Da das Dauerdelikt auch zu jenem Zeitpunkt nicht beendet war, ist auch dieser Antrag rechtzeitig erhoben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach kein gültiger Strafantrag vorliege, verstösst somit gegen Bundesrecht.
de
Regeste a Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 StGB, Art. 183 Ziff. 1 und aArt. 220 StGB, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. a und b des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ); Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit bei Entführung und Entziehung eines Unmündigen. Schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht in einem Fall, in welchem eine nicht allein sorgeberechtigte Mutter verhinderte, dass der Sohn, der zuvor im Einverständnis des in der Schweiz wohnhaften Vaters ferienhalber zu seiner Grossmutter in die Ukraine ausgereist war, an den Wohnsitz in der Schweiz zurückkehrte (E. 5).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,201
141 IV 205
141 IV 205 Regeste b Art. 31 und aArt. 220 StGB; Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen; Strafantragsfrist. Das Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen ist ein Dauerdelikt. Die Strafantragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand aufhört. Der zu einem früheren Zeitpunkt gestellte Antrag umfasst auch das nachfolgend weiter andauernde strafbare Verhalten (E. 6.3 und 6.4). Sachverhalt ab Seite 206 A. A.a X. brachte im Sommer 2010 im Einverständnis mit ihrem heute getrennt von ihr lebenden Ehemann Y. den gemeinsamen Sohn Z., geboren am 17. Dezember 2005, in die Ukraine, wo er die Sommerschulferien bei seiner Grossmutter verbringen sollte. Die Eltern hatten vereinbart, dass Z. auf den Schulbeginn am 18. August 2010 in die Schweiz zurückkehren sollte. Als Z. im August 2010 noch nicht in der Schweiz angekommen war, überzeugte X. ihren Ehemann, den Aufenthalt des Sohnes bis Ende des Jahres 2010 zu verlängern, weil sie wegen ihrer Dissertation und ihrer Anstellung an der ETH Zürich nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen. Nachdem X. der Aufforderung, den Sohn Ende des Jahres 2010 in die Schweiz zurückzubringen, erneut nicht nachgekommen war, reiste Y. selber in die Ukraine, um seinen Sohn zurück in die Schweiz zu holen. Auf Anweisung von X. verweigerte ihm die Schwiegermutter indes den Zugang zu seinem Sohn. Anfang April 2011 verschwand X. aus einem Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden, Brugg, und verlegte ihren Wohnsitz in die Ukraine. Am 16. Januar 2013 wurde sie in Untersuchungshaft versetzt. X. wird vorgeworfen, sie habe entgegen ihren Versprechungen gegenüber ihrem Ehemann von Anbeginn die Absicht gehabt, ihren Sohn für immer in der Ukraine zurückzuhalten. A.b Das Bezirksgericht Brugg stellte mit superprovisorischer Verfügung vom 7. April 2011 Z. vorläufig unter die Obhut von Y. und verpflichtete X., den Sohn zur Ausübung der Obhut bis spätestens am 10. April 2011 herauszugeben. Mit Teilentscheid vom 21. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Brugg diese Verfügung und verpflichtete X., ihren Sohn Z. unverzüglich in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Dieser Verpflichtung kam X. nicht nach und verweigerte ihrem Ehemann jeglichen Kontakt zum gemeinsamen Sohn. Sie versagte auch aus der Untersuchungshaft die Zustimmung zur Ausreise des Sohnes aus der Ukraine. B. Das Bezirksgericht Brugg erklärte X. am 3. Dezember 2013 der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 1 StGB und der Entziehung eines Unmündigen gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Von der Anklage der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 und Art. 183 Ziff. 2 StGB sprach es sie frei. Ferner widerrief das Bezirksgericht die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 bedingt aufgeschobene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.-. Gegen dieses Urteil erhob die Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach Anschlussberufung. Mit Urteil vom 5. September 2014 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die Berufung nicht ein. Es hob das erstinstanzliche Dispositiv auf, bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 sowie Art. 183 Ziff. 2 StGB und stellte das gegen X. geführte Strafverfahren hinsichtlich der Freiheitsberaubung und des Entziehens von Unmündigen ein. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es zur Hälfte Y. Überdies forderte es von diesem die dem amtlichen Verteidiger der Beschuldigten für beide Instanzen zugesprochenen Parteientschädigungen im Umfang von 50 % zurück. Schliesslich entliess es X. aus der Sicherheitshaft (vgl. zur Sicherheitshaft Urteil des Bundesgerichts 1B_399/2013 / 1B_415/ 2013 vom 29. November 2013). C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerdeführerin 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Berufungsverfahrens. Y. beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufung von X. (Beschwerdegegnerin) abzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft. Zur Beschwerde von Y. liess es sich nicht vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde von Y. verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht in Bezug auf die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit geltend, die Beschwerdegegnerin habe spätestens im Dezember 2010 den Vorsatz gefasst, das Kind in der Ukraine zurückzubehalten. Denn dem Beschwerdeführer 2, der zu jenem Zeitpunkt in die Ukraine gereist war, sei es auf Anweisung der Beschwerdegegnerin verwehrt worden, seinen Sohn eigenhändig in die Schweiz zurückzuholen. Im Dezember 2010, als sie ihrer Mutter die Anweisung erteilt habe, das Kind zurückzubehalten, habe sich die Beschwerdegegnerin noch in der Schweiz befunden. Sie sei auch während weiterer drei Monate in der Schweiz verblieben, ohne den Sohn in die Schweiz an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen und damit den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Dadurch habe sie den Tatbestand der Freiheitsberaubung sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun erfüllt, wobei der Handlungsort in der Schweiz liege. Die Vorinstanz nehme daher zu Unrecht an, es liege ein Auslanddelikt vor. Ob der Entscheid des Bezirksgerichts Brugg, mit welchem der Sohn unter die Obhut des Beschwerdeführers 2 gestellt wurde, nichtig oder anfechtbar sei, sei ohne Belang, da die Frage, wer das Sorgerecht oder die Obhut innegehabt habe, für die Freiheitsberaubung unerheblich sei. Es treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Verbleib seines Sohnes in der Ukraine einverstanden gewesen sei und dessen Aufenthalt legalisiert habe. Dies ergebe sich namentlich daraus, dass das Kind auf August 2010 in einer Privatschule angemeldet gewesen sei. Aus dem Umstand, dass er auf die falschen Versprechungen seiner Ehefrau vertraut habe, lasse sich jedenfalls nicht auf sein Einverständnis schliessen. Im Übrigen sei nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an die Absicht gehabt habe, den Sohn nicht mehr in die Schweiz zurückzubringen, denn sie habe sich ohne Wissen des Beschwerdeführers 2 bereits im Frühling 2010 um die ukrainische Staatsbürgerschaft des Sohnes bemüht. Daraus ergebe sich, dass sie den Vorsatz für die Freiheitsberaubung in der Schweiz gefasst und aufrechterhalten habe. Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz verletze Bundesrecht auch insofern, als sie die schweizerische Gerichtsbarkeit in Bezug auf den Tatbestand des Entziehens eines Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB verneine. Dass die minderjährige Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt am gleichen Ort wie der Inhaber des Obhutsrechts habe, sei nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Es stehe einer Bestrafung mithin nicht entgegen, wenn das entzogene Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land begründet habe. Die Regelung internationaler Abkommen über die zivilrechtliche Zuständigkeit von Zivilgerichten im Falle von Kindsentführungen berühre die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung der entsprechenden Taten nicht. Die Beschwerdegegnerin sei daher nach schweizerischem Recht strafbar, da beide Elternteile die elterliche Sorge ausgeübt hätten und die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückzubringen. Die Beschwerdegegnerin sei mit dem Beschwerdeführer 2 verheiratet gewesen. Solange sie sich in der Schweiz aufgehalten habe, habe ein gemeinsames Sorgerecht nach schweizerischem Recht bestanden. Sie habe daher - auch nachdem der Sohn in die Ukraine verbracht worden sei - nicht alleine über dessen Aufenthalt entscheiden dürfen. 5.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 StGB ist dem Schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Nach Art. 8 Abs. 1 StGB (aArt. 7 Abs. 1 StGB) gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne tatbestandsmässige Verhalten. Dabei genügt bereits eine teilweise Erfüllung des Tatbestands auf schweizerischem Gebiet, nicht aber der blosse Entschluss zur Tat oder die Vorbereitungshandlung (BGE 119 IV 250 E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; 6B_127/2013 vom 3. September 2013 E. 4.2; je mit weiteren Hinweisen). Beim Unterlassungsdelikt liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handeln müsste (BGE 125 IV 14 E. 2c/aa). Ist die strafrechtlich gebotene Handlung nicht an einen bestimmten Ort gebunden, ist der Handlungsort jeder bis zu diesem Zeitpunkt faktisch gewählte, vorübergehende Aufenthaltsort des Unterlassungstäters (Urteil 6B_123/ 2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10, mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung erscheint es im internationalen Verhältnis zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte grundsätzlich als geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen (BGE 133 IV 171 E. 6.3). 5.3 5.3.1 Gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) wird auf Antrag bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Rechtsgut ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich des familienrechtlichen Sorgerechts. Die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen, ist Teil der elterlichen Sorge (BGE 136 III 353 E. 3.2; vgl. nunmehr Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Tatbestand schützt demnach - auch nach dem neuen Wortlaut - diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15 f.; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht (BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; aArt. 297 Abs. 1 ZGB; vgl. nunmehr Art. 296 Abs. 2; Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin waren in der Tatzeit unbestrittenermassen beide Inhaber der elterlichen Sorge über den gemeinsamen Sohn. Die Beschwerdegegnerin durfte daher nicht uneingeschränkt über den Aufenthaltsort des Kindes entscheiden. Da der Beschwerdeführer 2 dem Verbleiben des Kindes in der Ukraine nicht zugestimmt und er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, hätte die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückbringen müssen. Damit besteht bezüglich des Tatbestands des Entziehens eines Unmündigen ein schweizerischer Begehungsort im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StGB (Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; BGE 125 IV 14 E. 2c/cc S. 17). Dies gilt umso mehr, als auch die Beschwerdegegnerin Ende des Jahres 2010, als sie ihre Mutter angewiesen hatte, den Sohn dem Beschwerdeführer 2 nicht herauszugeben, in der Schweiz weilte. Dieselben Erwägungen gelten in Bezug auf die Anklage der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 StGB. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält (1. Halbsatz). Soweit die Beschwerdegegnerin sich in der fraglichen Zeit in der Schweiz aufhielt, hätte sie von ihrem Aufenthaltsort aus die Anweisung erteilen müssen, den Sohn in die Schweiz zurückzuführen. Indem sie dies unterliess, blieb sie in der Schweiz pflichtwidrig untätig. Daraus ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit. Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die Beschwerdegegnerin bereits im Sommer 2010 den Vorsatz gefasst hatte, das Kind dauerhaft in die Ukraine zu verbringen, wofür die Beschwerde führenden Parteien stichhaltige Gründe vorbringen. Ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach der neueren Rechtsprechung als Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB zu würdigen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und muss daher nicht geprüft werden (vgl. hiezu nunmehr BGE 141 IV 10 E. 4.4). 5.3.2 Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit der Gerichte am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Minderjährigen erwägt, ist ohne Bedeutung, zumal es hier nicht um die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern geht (vgl. BGE 138 III 11 E. 5.1; BGE 132 III 586 E. 2.2.1). Es mag zutreffen, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG (SR 291) eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Doch gilt diese gesetzliche Umschreibung nicht für Staatsverträge, denen die Schweiz beigetreten ist (vgl. Urteil 5A_427/ 2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.2, in: FamPra.ch 2009 S. 1088; KURT SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 138 f.). Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind zur Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Behörden des Vertragsstaats zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben diese Behörden, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht vorbringt, nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ so lange zuständig, bis das Kind einerseits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und andererseits jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens während eines Jahres aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. Urteile 5A_218/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2; 5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 5.2). Zweck dieser Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann (MONIQUE JAMETTI GREINER, in: Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, Anhang IPR N. 120; dies., Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 9/2008 S. 288). Dass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ erfüllt wären, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt somit Bundesrecht. 6. 6.1 In Bezug auf die Anklage des Entziehens eines Unmündigen nimmt die Vorinstanz in einer Eventualbegründung an, die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin wäre auch zu verneinen, wenn die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen wäre. Die Beschwerdegegnerin sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 wegen Entziehens von Unmündigen, begangen im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. Oktober 2011 rechtskräftig verurteilt worden. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasse, sei das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil als selbstständige Tat zu werten. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach aufgrund desselben Verhaltens der Beschwerdegegnerin ab dem 11. Oktober 2011 erneut Anklage erhoben, nachdem diese Z. noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hatte. Die strafrechtliche Verfolgung des Aufrechterhaltens eines Dauerzustandes nach einem verurteilenden Erkanntnis als selbstständige Tat setze daher einen neuen Strafantrag voraus. Ein solcher Antrag liege für die Zeit ab dem 12. Oktober 2011 nicht vor. Es fehle daher auch insofern an einer Prozessvoraussetzung, so dass auch aus diesem Grund nicht auf die Berufung eingetreten werden könne und das Verfahren einzustellen sei. 6.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 vom 25. Januar 2013 ergebe sich, dass er für alle in Frage kommenden Delikte Strafantrag gestellt habe. Es liege daher kein Prozesshindernis vor. Ausserdem handle es sich bei Art. 220 StGB um ein Dauerdelikt. Bei einem solchen beginne die Antragsfrist erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Da das Delikt am 25. Januar 2013 noch nicht beendet war, sei der Strafantrag somit fristgerecht gestellt worden. 6.3 Gemäss Art. 31 StGB (aArt. 29 StGB) erlischt das Recht, Strafantrag zu stellen, nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Ein Dauerdelikt liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist. Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet. Das Dauerdelikt ist vollendet, wenn die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Beendet ist es mit dem Ende oder der Unterdrückung des rechtswidrigen Zustandes. Die Rechtsprechung hat ein Dauerdelikt etwa bejaht bei der Freiheitsberaubung und der qualifizierten Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB, der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 StGB sowie dem Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Strafantragsfrist beginnt bei Dauerdelikten an dem Tag zu laufen, an welchem das strafbare Verhalten aufhört (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.3). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten festgehalten hat, ist es dem Gläubiger nicht zumutbar, alle drei Monate einen Strafantrag zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen während einer langen Zeitspanne nicht nachkommt (BGE, a.a.O.). Dies bedeutet indes nicht, dass der Strafantrag bei Dauerdelikten erst nach Beendigung des Dauerdelikts gestellt werden könnte. Wird der Antrag erhoben, solange der deliktische Zustand noch andauert, so erstreckt er sich auch auf das nachträglich noch weiter andauernde tatbestandsmässige Verhalten weiter (BGE 128 IV 81 E. 2a; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 101 zu Art. 30 und N. 22 zu Art. 31 StGB). 6.4 Der Beschwerdeführer 2 erstattete am 4. März 2011 Strafanzeige/Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB. Sein Strafantrag bezieht sich mithin auf ein Dauerdelikt. Die Antragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" von Art. 220 StGB mithin erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand beendet wird (ANDREAS ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu Art. 220 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 29). Da der Antrag indes auch auf die auf den Antrag folgende spätere deliktische Tätigkeit weiterwirkt, liegt im zu beurteilenden Fall auch für die Zeit nach dem 11. Oktober 2011 ein gültiger Strafantrag vor. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 für den Zeitraum 1. Januar bis 11. Oktober 2011 des Entziehens von Unmündigen schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Für die von dieser Verurteilung erfasste Dauer des Delikts verbietet der Grundsatz "ne bis in idem" in einem späteren Verfahren indes eine erneute Bestrafung (BGE 135 IV 6 E. 3.2). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 2 am 25. Januar 2013 für alle in Frage kommenden Delikte erneut Strafantrag gestellt. Da das Dauerdelikt auch zu jenem Zeitpunkt nicht beendet war, ist auch dieser Antrag rechtzeitig erhoben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach kein gültiger Strafantrag vorliege, verstösst somit gegen Bundesrecht.
de
Art. 3 al. 1 et art. 8 al. 1 CP, art. 183 ch. 1 et ancien art. 220 CP, art. 5 al. 1 et art. 7 al. 1 let. a et b de la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96); compétence de la juridiction suisse en cas d'enlèvement et d'enlèvement de mineur. Compétence des autorités suisses admise dans un cas où une mère ne disposant pas seule de l'autorité parentale empêchait que le fils, qui était parti en Ukraine passer les vacances auprès de sa grand-mère, avec l'accord préalable de son père domicilié en Suisse, ne revienne à son lieu de domicile en Suisse (consid. 5).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,202
141 IV 205
141 IV 205 Regeste b Art. 31 und aArt. 220 StGB; Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen; Strafantragsfrist. Das Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen ist ein Dauerdelikt. Die Strafantragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand aufhört. Der zu einem früheren Zeitpunkt gestellte Antrag umfasst auch das nachfolgend weiter andauernde strafbare Verhalten (E. 6.3 und 6.4). Sachverhalt ab Seite 206 A. A.a X. brachte im Sommer 2010 im Einverständnis mit ihrem heute getrennt von ihr lebenden Ehemann Y. den gemeinsamen Sohn Z., geboren am 17. Dezember 2005, in die Ukraine, wo er die Sommerschulferien bei seiner Grossmutter verbringen sollte. Die Eltern hatten vereinbart, dass Z. auf den Schulbeginn am 18. August 2010 in die Schweiz zurückkehren sollte. Als Z. im August 2010 noch nicht in der Schweiz angekommen war, überzeugte X. ihren Ehemann, den Aufenthalt des Sohnes bis Ende des Jahres 2010 zu verlängern, weil sie wegen ihrer Dissertation und ihrer Anstellung an der ETH Zürich nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen. Nachdem X. der Aufforderung, den Sohn Ende des Jahres 2010 in die Schweiz zurückzubringen, erneut nicht nachgekommen war, reiste Y. selber in die Ukraine, um seinen Sohn zurück in die Schweiz zu holen. Auf Anweisung von X. verweigerte ihm die Schwiegermutter indes den Zugang zu seinem Sohn. Anfang April 2011 verschwand X. aus einem Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden, Brugg, und verlegte ihren Wohnsitz in die Ukraine. Am 16. Januar 2013 wurde sie in Untersuchungshaft versetzt. X. wird vorgeworfen, sie habe entgegen ihren Versprechungen gegenüber ihrem Ehemann von Anbeginn die Absicht gehabt, ihren Sohn für immer in der Ukraine zurückzuhalten. A.b Das Bezirksgericht Brugg stellte mit superprovisorischer Verfügung vom 7. April 2011 Z. vorläufig unter die Obhut von Y. und verpflichtete X., den Sohn zur Ausübung der Obhut bis spätestens am 10. April 2011 herauszugeben. Mit Teilentscheid vom 21. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Brugg diese Verfügung und verpflichtete X., ihren Sohn Z. unverzüglich in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Dieser Verpflichtung kam X. nicht nach und verweigerte ihrem Ehemann jeglichen Kontakt zum gemeinsamen Sohn. Sie versagte auch aus der Untersuchungshaft die Zustimmung zur Ausreise des Sohnes aus der Ukraine. B. Das Bezirksgericht Brugg erklärte X. am 3. Dezember 2013 der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 1 StGB und der Entziehung eines Unmündigen gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Von der Anklage der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 und Art. 183 Ziff. 2 StGB sprach es sie frei. Ferner widerrief das Bezirksgericht die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 bedingt aufgeschobene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.-. Gegen dieses Urteil erhob die Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach Anschlussberufung. Mit Urteil vom 5. September 2014 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die Berufung nicht ein. Es hob das erstinstanzliche Dispositiv auf, bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 sowie Art. 183 Ziff. 2 StGB und stellte das gegen X. geführte Strafverfahren hinsichtlich der Freiheitsberaubung und des Entziehens von Unmündigen ein. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es zur Hälfte Y. Überdies forderte es von diesem die dem amtlichen Verteidiger der Beschuldigten für beide Instanzen zugesprochenen Parteientschädigungen im Umfang von 50 % zurück. Schliesslich entliess es X. aus der Sicherheitshaft (vgl. zur Sicherheitshaft Urteil des Bundesgerichts 1B_399/2013 / 1B_415/ 2013 vom 29. November 2013). C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerdeführerin 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Berufungsverfahrens. Y. beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufung von X. (Beschwerdegegnerin) abzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft. Zur Beschwerde von Y. liess es sich nicht vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde von Y. verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht in Bezug auf die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit geltend, die Beschwerdegegnerin habe spätestens im Dezember 2010 den Vorsatz gefasst, das Kind in der Ukraine zurückzubehalten. Denn dem Beschwerdeführer 2, der zu jenem Zeitpunkt in die Ukraine gereist war, sei es auf Anweisung der Beschwerdegegnerin verwehrt worden, seinen Sohn eigenhändig in die Schweiz zurückzuholen. Im Dezember 2010, als sie ihrer Mutter die Anweisung erteilt habe, das Kind zurückzubehalten, habe sich die Beschwerdegegnerin noch in der Schweiz befunden. Sie sei auch während weiterer drei Monate in der Schweiz verblieben, ohne den Sohn in die Schweiz an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen und damit den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Dadurch habe sie den Tatbestand der Freiheitsberaubung sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun erfüllt, wobei der Handlungsort in der Schweiz liege. Die Vorinstanz nehme daher zu Unrecht an, es liege ein Auslanddelikt vor. Ob der Entscheid des Bezirksgerichts Brugg, mit welchem der Sohn unter die Obhut des Beschwerdeführers 2 gestellt wurde, nichtig oder anfechtbar sei, sei ohne Belang, da die Frage, wer das Sorgerecht oder die Obhut innegehabt habe, für die Freiheitsberaubung unerheblich sei. Es treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Verbleib seines Sohnes in der Ukraine einverstanden gewesen sei und dessen Aufenthalt legalisiert habe. Dies ergebe sich namentlich daraus, dass das Kind auf August 2010 in einer Privatschule angemeldet gewesen sei. Aus dem Umstand, dass er auf die falschen Versprechungen seiner Ehefrau vertraut habe, lasse sich jedenfalls nicht auf sein Einverständnis schliessen. Im Übrigen sei nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an die Absicht gehabt habe, den Sohn nicht mehr in die Schweiz zurückzubringen, denn sie habe sich ohne Wissen des Beschwerdeführers 2 bereits im Frühling 2010 um die ukrainische Staatsbürgerschaft des Sohnes bemüht. Daraus ergebe sich, dass sie den Vorsatz für die Freiheitsberaubung in der Schweiz gefasst und aufrechterhalten habe. Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz verletze Bundesrecht auch insofern, als sie die schweizerische Gerichtsbarkeit in Bezug auf den Tatbestand des Entziehens eines Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB verneine. Dass die minderjährige Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt am gleichen Ort wie der Inhaber des Obhutsrechts habe, sei nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Es stehe einer Bestrafung mithin nicht entgegen, wenn das entzogene Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land begründet habe. Die Regelung internationaler Abkommen über die zivilrechtliche Zuständigkeit von Zivilgerichten im Falle von Kindsentführungen berühre die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung der entsprechenden Taten nicht. Die Beschwerdegegnerin sei daher nach schweizerischem Recht strafbar, da beide Elternteile die elterliche Sorge ausgeübt hätten und die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückzubringen. Die Beschwerdegegnerin sei mit dem Beschwerdeführer 2 verheiratet gewesen. Solange sie sich in der Schweiz aufgehalten habe, habe ein gemeinsames Sorgerecht nach schweizerischem Recht bestanden. Sie habe daher - auch nachdem der Sohn in die Ukraine verbracht worden sei - nicht alleine über dessen Aufenthalt entscheiden dürfen. 5.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 StGB ist dem Schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Nach Art. 8 Abs. 1 StGB (aArt. 7 Abs. 1 StGB) gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne tatbestandsmässige Verhalten. Dabei genügt bereits eine teilweise Erfüllung des Tatbestands auf schweizerischem Gebiet, nicht aber der blosse Entschluss zur Tat oder die Vorbereitungshandlung (BGE 119 IV 250 E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; 6B_127/2013 vom 3. September 2013 E. 4.2; je mit weiteren Hinweisen). Beim Unterlassungsdelikt liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handeln müsste (BGE 125 IV 14 E. 2c/aa). Ist die strafrechtlich gebotene Handlung nicht an einen bestimmten Ort gebunden, ist der Handlungsort jeder bis zu diesem Zeitpunkt faktisch gewählte, vorübergehende Aufenthaltsort des Unterlassungstäters (Urteil 6B_123/ 2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 10, mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung erscheint es im internationalen Verhältnis zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte grundsätzlich als geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen (BGE 133 IV 171 E. 6.3). 5.3 5.3.1 Gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) wird auf Antrag bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Rechtsgut ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich des familienrechtlichen Sorgerechts. Die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen, ist Teil der elterlichen Sorge (BGE 136 III 353 E. 3.2; vgl. nunmehr Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Tatbestand schützt demnach - auch nach dem neuen Wortlaut - diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15 f.; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht (BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; aArt. 297 Abs. 1 ZGB; vgl. nunmehr Art. 296 Abs. 2; Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin waren in der Tatzeit unbestrittenermassen beide Inhaber der elterlichen Sorge über den gemeinsamen Sohn. Die Beschwerdegegnerin durfte daher nicht uneingeschränkt über den Aufenthaltsort des Kindes entscheiden. Da der Beschwerdeführer 2 dem Verbleiben des Kindes in der Ukraine nicht zugestimmt und er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, hätte die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückbringen müssen. Damit besteht bezüglich des Tatbestands des Entziehens eines Unmündigen ein schweizerischer Begehungsort im Sinne von Art. 8 Abs. 1 StGB (Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 141 IV 10; BGE 125 IV 14 E. 2c/cc S. 17). Dies gilt umso mehr, als auch die Beschwerdegegnerin Ende des Jahres 2010, als sie ihre Mutter angewiesen hatte, den Sohn dem Beschwerdeführer 2 nicht herauszugeben, in der Schweiz weilte. Dieselben Erwägungen gelten in Bezug auf die Anklage der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 StGB. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält (1. Halbsatz). Soweit die Beschwerdegegnerin sich in der fraglichen Zeit in der Schweiz aufhielt, hätte sie von ihrem Aufenthaltsort aus die Anweisung erteilen müssen, den Sohn in die Schweiz zurückzuführen. Indem sie dies unterliess, blieb sie in der Schweiz pflichtwidrig untätig. Daraus ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit. Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die Beschwerdegegnerin bereits im Sommer 2010 den Vorsatz gefasst hatte, das Kind dauerhaft in die Ukraine zu verbringen, wofür die Beschwerde führenden Parteien stichhaltige Gründe vorbringen. Ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach der neueren Rechtsprechung als Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB zu würdigen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und muss daher nicht geprüft werden (vgl. hiezu nunmehr BGE 141 IV 10 E. 4.4). 5.3.2 Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit der Gerichte am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Minderjährigen erwägt, ist ohne Bedeutung, zumal es hier nicht um die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern geht (vgl. BGE 138 III 11 E. 5.1; BGE 132 III 586 E. 2.2.1). Es mag zutreffen, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG (SR 291) eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Doch gilt diese gesetzliche Umschreibung nicht für Staatsverträge, denen die Schweiz beigetreten ist (vgl. Urteil 5A_427/ 2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.2, in: FamPra.ch 2009 S. 1088; KURT SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 138 f.). Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind zur Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Behörden des Vertragsstaats zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben diese Behörden, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht vorbringt, nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ so lange zuständig, bis das Kind einerseits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und andererseits jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens während eines Jahres aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. Urteile 5A_218/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2; 5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 5.2). Zweck dieser Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann (MONIQUE JAMETTI GREINER, in: Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, Anhang IPR N. 120; dies., Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 9/2008 S. 288). Dass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ erfüllt wären, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt somit Bundesrecht. 6. 6.1 In Bezug auf die Anklage des Entziehens eines Unmündigen nimmt die Vorinstanz in einer Eventualbegründung an, die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin wäre auch zu verneinen, wenn die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen wäre. Die Beschwerdegegnerin sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 wegen Entziehens von Unmündigen, begangen im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. Oktober 2011 rechtskräftig verurteilt worden. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasse, sei das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil als selbstständige Tat zu werten. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach aufgrund desselben Verhaltens der Beschwerdegegnerin ab dem 11. Oktober 2011 erneut Anklage erhoben, nachdem diese Z. noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hatte. Die strafrechtliche Verfolgung des Aufrechterhaltens eines Dauerzustandes nach einem verurteilenden Erkanntnis als selbstständige Tat setze daher einen neuen Strafantrag voraus. Ein solcher Antrag liege für die Zeit ab dem 12. Oktober 2011 nicht vor. Es fehle daher auch insofern an einer Prozessvoraussetzung, so dass auch aus diesem Grund nicht auf die Berufung eingetreten werden könne und das Verfahren einzustellen sei. 6.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 vom 25. Januar 2013 ergebe sich, dass er für alle in Frage kommenden Delikte Strafantrag gestellt habe. Es liege daher kein Prozesshindernis vor. Ausserdem handle es sich bei Art. 220 StGB um ein Dauerdelikt. Bei einem solchen beginne die Antragsfrist erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Da das Delikt am 25. Januar 2013 noch nicht beendet war, sei der Strafantrag somit fristgerecht gestellt worden. 6.3 Gemäss Art. 31 StGB (aArt. 29 StGB) erlischt das Recht, Strafantrag zu stellen, nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Ein Dauerdelikt liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist. Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet. Das Dauerdelikt ist vollendet, wenn die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Beendet ist es mit dem Ende oder der Unterdrückung des rechtswidrigen Zustandes. Die Rechtsprechung hat ein Dauerdelikt etwa bejaht bei der Freiheitsberaubung und der qualifizierten Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB, der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 StGB sowie dem Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Strafantragsfrist beginnt bei Dauerdelikten an dem Tag zu laufen, an welchem das strafbare Verhalten aufhört (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.3). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten festgehalten hat, ist es dem Gläubiger nicht zumutbar, alle drei Monate einen Strafantrag zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen während einer langen Zeitspanne nicht nachkommt (BGE, a.a.O.). Dies bedeutet indes nicht, dass der Strafantrag bei Dauerdelikten erst nach Beendigung des Dauerdelikts gestellt werden könnte. Wird der Antrag erhoben, solange der deliktische Zustand noch andauert, so erstreckt er sich auch auf das nachträglich noch weiter andauernde tatbestandsmässige Verhalten weiter (BGE 128 IV 81 E. 2a; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 101 zu Art. 30 und N. 22 zu Art. 31 StGB). 6.4 Der Beschwerdeführer 2 erstattete am 4. März 2011 Strafanzeige/Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB. Sein Strafantrag bezieht sich mithin auf ein Dauerdelikt. Die Antragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" von Art. 220 StGB mithin erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand beendet wird (ANDREAS ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu Art. 220 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 29). Da der Antrag indes auch auf die auf den Antrag folgende spätere deliktische Tätigkeit weiterwirkt, liegt im zu beurteilenden Fall auch für die Zeit nach dem 11. Oktober 2011 ein gültiger Strafantrag vor. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 für den Zeitraum 1. Januar bis 11. Oktober 2011 des Entziehens von Unmündigen schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Für die von dieser Verurteilung erfasste Dauer des Delikts verbietet der Grundsatz "ne bis in idem" in einem späteren Verfahren indes eine erneute Bestrafung (BGE 135 IV 6 E. 3.2). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 2 am 25. Januar 2013 für alle in Frage kommenden Delikte erneut Strafantrag gestellt. Da das Dauerdelikt auch zu jenem Zeitpunkt nicht beendet war, ist auch dieser Antrag rechtzeitig erhoben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach kein gültiger Strafantrag vorliege, verstösst somit gegen Bundesrecht.
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Art. 3 cpv. 1 e art. 8 cpv. 1 CP, art. 183 n. 1 e vecchio art. 220 CP, art. 5 cpv. 1 e art. 7 cpv. 1 lett. a e lett. b della Convenzione dell'Aia sulla protezione dei minori; competenza giurisdizionale svizzera in caso di rapi-mento e di sottrazione di un minorenne. Giurisdizione svizzera ammessa in un caso in cui una madre, senza autorità parentale esclusiva, ha impedito il ritorno del figlio al domicilio svizzero dopo che, con l'accordo del padre domiciliato in Svizzera, è partito a destinazione dell'Ucraina per trascorrere le vacanze con sua nonna (consid. 5).
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55,203
141 IV 215
141 IV 215 Sachverhalt ab Seite 215 A. X. verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN... ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE, DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!" Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X. den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X. wusste. B. B.a Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X. mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht. B.b Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X. am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erklärte Berufung. B.c Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X. am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 2.3.1 Art. 258 StGB ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB (BGE 130 IV 111 E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt. 2.3.2 Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht Art. 261bis StGB zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 20, 24 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei (HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden [...], 2007, N. 16 zu Art. 258 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss Art. 260quinquies StGB enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei Art. 258 StGB - ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft vom 26. Juni 2002 betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440 Ziff. 4.5.5). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet (PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, N 3 ff. zu § 275 österr. StGB). 2.3.3 Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen (Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil)" (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint "ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" (Le Petit Robert, Aufl. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Francia, di Milano" (Dizionario della Lingua Italiana, Aufl. 2004-2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972). 2.3.4 Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion. Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt. 2.3.5 Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB.
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Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB); Begriff der "Bevölkerung". Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne dieses Straftatbestands meint die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebiets. Er erfasst darüber hinaus die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig an einem bestimmten Ort befinden, etwa in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion. Die Personen, mit welchen der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, beispielsweise 290 "Facebook"-Freunde, sind nicht als "Bevölkerung" anzusehen (E. 2.3.4).
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141 IV 215 Sachverhalt ab Seite 215 A. X. verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN... ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE, DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!" Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X. den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X. wusste. B. B.a Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X. mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht. B.b Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X. am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erklärte Berufung. B.c Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X. am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 2.3.1 Art. 258 StGB ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB (BGE 130 IV 111 E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt. 2.3.2 Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht Art. 261bis StGB zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 20, 24 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei (HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden [...], 2007, N. 16 zu Art. 258 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss Art. 260quinquies StGB enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei Art. 258 StGB - ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft vom 26. Juni 2002 betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440 Ziff. 4.5.5). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet (PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, N 3 ff. zu § 275 österr. StGB). 2.3.3 Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen (Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil)" (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint "ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" (Le Petit Robert, Aufl. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Francia, di Milano" (Dizionario della Lingua Italiana, Aufl. 2004-2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972). 2.3.4 Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion. Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt. 2.3.5 Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB.
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Menaces alarmant la population (art. 258 CP); notion de "population". Par "population" au sens de l'art. 258 CP on entend l'ensemble des habitants d'un lieu déterminé plus ou moins grand. La notion de population englobe également l'ensemble des personnes qui se trouvent, comme représentantes du public, plutôt par hasard et pour un temps court dans un lieu déterminé, par exemple dans un magasin, dans un transport public ou dans un stade sportif. Les personnes avec lesquelles l'auteur d'une déclaration est ami ou qu'il connaît dans la vie réelle ou virtuelle, par exemple 290 amis "Facebook", ne constituent pas une "population" (consid. 2.3.4).
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141 IV 215
141 IV 215 Sachverhalt ab Seite 215 A. X. verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN... ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE, DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!" Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X. den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X. wusste. B. B.a Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X. mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht. B.b Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X. am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren. X. erklärte Berufung. B.c Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X. am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 2.3.1 Art. 258 StGB ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB (BGE 130 IV 111 E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt. 2.3.2 Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht Art. 261bis StGB zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 20, 24 zu Art. 258 StGB; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei (HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden [...], 2007, N. 16 zu Art. 258 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss Art. 260quinquies StGB enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei Art. 258 StGB - ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft vom 26. Juni 2002 betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440 Ziff. 4.5.5). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet (PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, N 3 ff. zu § 275 österr. StGB). 2.3.3 Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen (Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil)" (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint "ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" (Le Petit Robert, Aufl. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Francia, di Milano" (Dizionario della Lingua Italiana, Aufl. 2004-2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972). 2.3.4 Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion. Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt. 2.3.5 Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB.
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Pubblica intimidazione (art. 258 CP); nozione di "popolazione". La nozione di "popolazione" ai sensi dell'art. 258 CP si riferisce all'insieme degli abitanti di una determinata zona più o meno grande. Comprende inoltre l'insieme delle persone che, quali rappresentanti della collettività, si trovano piuttosto casualmente e per un breve lasso temporale in un determinato luogo, quale un grande magazzino, un mezzo dei trasporti pubblici o uno stadio. Le persone appartenenti alla cerchia di amici o conoscenti della vita reale o virtuale dell'autore di una dichiarazione, come per esempio i 290 amici "Facebook", non costituiscono una "popolazione" (consid. 2.3.4).
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141 IV 220
141 IV 220 Sachverhalt ab Seite 220 A. Y. war im März 2010 und im Juni/Juli 2010 auf verschiedene Art und Weise für einen von A. geführten, von den Niederlanden aus in der Schweiz operierenden Drogenhändlerring tätig, welcher mit Heroin handelte. Sie verkaufte insgesamt mindestens 790 bis 1'060 Gramm Heroingemisch für ca. Fr. 23'100.- bis ca. Fr. 31'200.-. Sie war zudem an der Verteilung von weiteren 455 bis 560 Gramm Heroingemisch durch Dritte beteiligt. Sie nahm Erlöse, die andere Mitglieder des Drogenhändlerrings durch den Verkauf von Heroin erzielt hatten, entgegen und leitete diese an X. weiter. Sie händigte im Auftrag von X. mehrere Mobiltelefone an Drogenkuriere aus. Gemeinsam mit ihrem Ehemann Y.A. beschaffte sie ein Navigationsgerät, das sie einem Drogenkurier übergab. B. Das Bezirksgericht Baden sprach Y. am 27. September 2012 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung), der mehrfachen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren. Y. erklärte Berufung. In der Berufungsverhandlung stellte sie die Anträge, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei sie wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen mehrfacher Gehilfenschaft dazu sowie wegen Geldwäscherei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, sprach Y. mit Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in teilweiser Gutheissung der Berufung in einzelnen Anklagepunkten frei. Es sprach sie in den übrigen Anklagepunkten der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung) sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren sowie mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-, Letztere bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 20. März 2014 sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Eventualiter sei sie zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen und für die erlittene Überhaft praxisgemäss zu entschädigen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zur Wiederholung des Strafverfahrens gegen sie zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Y. stellt ausserdem den prozessualen Antrag, ihre Beschwerde und die Beschwerde des Beschuldigten X. gegen das diesen betreffende Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (SST.2013.28) vom 20. März 2014 seien gemeinsam zu beurteilen und die beiden Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und beantragt unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau hat in seiner Vernehmlassung zur Frage der Verletzung der Teilnahmerechte Stellung genommen. Die Beschwerdeführerin hat sich zu dieser Vernehmlassung geäussert. Ihre Stellungnahme ist dem Obergericht zur Kenntnis zugestellt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 2.1.1 Die Staatsanwaltschaft Baden vertrat während des gesamten Strafverfahrens die Auffassung, dass den Beschuldigten über das Recht auf Konfrontation mit Mitbeschuldigten hinaus keine Informations- und Partizipationsrechte zustehen, also kein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten beziehungsweise weiteren Beschuldigten. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 26. August 2011, also nach Vereinigung der Verfahren gegen sie und die Beschuldigten X. und Y.A. am 5. August 2011, unter Hinweis auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Gesuch, dass sie über alle weiteren Beweiserhebungen informiert und ihr das Recht auf Anwesenheit und Teilnahme daran eingeräumt werde. Die Staatsanwaltschaft Baden antwortete mit Schreiben vom 8. September 2011, dass den Beschuldigten oder ihren Verteidigern von einer einmaligen Konfrontationseinvernahme abgesehen bis zum Vorliegen eines Bundesgerichtsentscheids über den Anwendungsbereich von Art. 147 Abs. 1 StPO keine Teilnahmerechte an Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen gewährt werden. Mit Schreiben vom 16. September 2011 ersuchte der Verteidiger der Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 19. September 2011 wies die Staatsanwaltschaft Baden den Antrag der Beschwerdeführerin auf Teilnahme an Befragungen von Mitbeschuldigten ab. Zur Begründung stellte sich die Staatsanwaltschaft grundsätzlich auf den Standpunkt, es reiche aus, dass einer beschuldigten Person im Verlauf des Verfahrens mindestens einmal die Gelegenheit gegeben werde, den sie belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Diesem Gebot werde im vorliegenden Verfahren im Rahmen vorgesehener Konfrontationseinvernahmen Rechnung getragen. Die Staatsanwaltschaft vertrat in der genannten Verfügung vom 19. September 2011 die Ansicht, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO ein Recht auf Konfrontation mit den mitbeschuldigten Personen besitzt, deren Aussagen sie belasten. Hingegen lasse sich aus Art. 147 Abs. 1 StPO kein Recht auf Anwesenheit bei vorherigen Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen ableiten. Ein solches Anwesenheitsrecht würde im Widerspruch zu Art. 146 Abs. 1 StPO stehen, wonach die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen werden. 2.1.2 Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Baden Beschwerde. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Entscheid (SBK.2011.249) vom 24. Oktober 2011 die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie erwog, die Frage, ob Einvernahmen, an welchen die beschuldigte Person oder ihr Verteidiger nicht hätten teilnehmen können, verwertbar seien, sei vom Sachgericht im ordentlichen Strafverfahren zu entscheiden. Die Beschwerdekammer verwies zudem auf ihren Grundsatzentscheid (SBK.2011.91) vom 19. Mai 2011 (teilweise wiedergegeben in: Forum poenale [FP] 2011 S. 208 ff.), wonach Art. 146 Abs. 1 StPO für sämtliche Verfahrensabschnitte den Grundsatz der getrennten Einvernahmen von mehreren Personen statuiere, wodurch die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Person gewährleistet und ein kollusives Aussageverhalten erschwert werden sollen. Die Beschwerdekammer erkannte, die Verfügung der Staatsanwaltschaft, wonach zunächst getrennte Einvernahmen und hernach Konfrontationseinvernahmen durchzuführen seien, sei daher nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin focht diesen Entscheid der Beschwerdekammer nicht an. Sie erhob mithin keine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. 2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin machte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Baden vom 20. September 2012 geltend, dass die sie belastenden Aussagen der Mitbeschuldigten zufolge Verletzung ihrer Teilnahmerechte unverwertbar seien und sie daher vollumfänglich freizusprechen sei. Die Staatsanwaltschaft vertrat an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die gegenteilige Auffassung und verwies zur Begründung auf den unangefochten gebliebenen Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2011. Das Bezirksgericht Baden erwog in der schriftlichen Begründung seines Urteils vom 27. September 2012 in Sachen der Beschwerdeführerin, in Anbetracht des in der Zwischenzeit in einer anderen Strafsache ergangenen Bundesgerichtsentscheids 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) stehe fest, dass die Staatsanwaltschaft Baden der Beschwerdeführerin zu Unrecht die Teilnahme an den einzelnen Einvernahmen der Mitbeschuldigten verweigert hat. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO mache aber das vorliegende Beweisergebnis nicht generell unverwertbar. Gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO seien Beweise, die in Missachtung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden seien, bloss gegenüber der nicht anwesenden Partei unverwertbar. Die Beschwerdeführerin habe auch nach Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen sämtlicher Mitbeschuldigter durch Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. September 2011 weiter ausgesagt und sich selber belastet. So habe sie in ihrer Schlusseinvernahme vom 3. November 2011 die eigenen während des Verfahrens gemachten Aussagen grösstenteils bestätigt. Das Beweisergebnis stütze sich zum grössten Teil auf diese Aussagen der Beschwerdeführerin. In der Hauptverhandlung vom 20. September 2012 habe diese die Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft im Grossen und Ganzen nochmals bestätigt. In Bezug auf die Aussagen, durch welche die Beschwerdeführerin sich selbst belaste, sei Art. 147 Abs. 4 StPO logischerweise nicht anwendbar. Das Gericht stütze sich fast ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin. Wo es doch auf Aussagen der Mitbeschuldigten X. und Y.A. abstelle, habe die Beschwerdeführerin anlässlich der jeweiligen Konfrontationseinvernahmen sowie an der Hauptverhandlung die Möglichkeit gehabt, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO bleibe deshalb hier unbeachtlich. 2.2.2 Rund zwei Wochen nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils fällte das Bundesgericht in einer anderen Angelegenheit einen Grundsatzentscheid zur Frage des Rechts zur Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO (BGE 139 IV 25). Es erwog, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich ein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen hat und dass dieses Recht nicht durch Art. 146 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung eingeschränkt wird. Einschränkungen des Teilnahmerechts können sich aber aus verschiedenen Bestimmungen der StPO ergeben, wobei das Bundesgericht insoweit unter anderem zwischen den Teilnahmerechten von noch nicht einvernommenen beschuldigten Personen einerseits und von bereits einvernommenen beschuldigten Personen andererseits differenziert (siehe im Besonderen BGE 139 IV 25 E. 4 und 5). 2.2.3 Am 20. März 2014 fand die gemeinsame Berufungsverhandlung betreffend die Beschwerdeführerin und die Beschuldigten X. und Y.A. statt. Die Beschwerdeführerin machte auch im Berufungsverfahren geltend, die Staatsanwaltschaft habe es ihr verunmöglicht, ihr Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen sowie von Zeugen und Auskunftspersonen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO wahrzunehmen, indem es in der Untersuchung unterlassen worden sei, sie auf die jeweiligen Einvernahmetermine aufmerksam zu machen. Ausserdem sei ihr das Akteneinsichtsrecht in Bezug auf sämtliche Mitbeteiligte verweigert worden. Daher seien alle Einvernahmen unverwertbar und sei sie freizusprechen. 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in Sachen der Beschwerdeführerin, indem diese den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 24. Oktober 2011 nicht angefochten habe, habe sie auf ihre Teilnahmerechte verzichtet. Dies ergehe auch daraus, dass sie sich trotz der Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen der Mitbeschuldigten nicht etwa geweigert habe, weitere Aussagen zu machen, sondern weitere, sich selbst belastende Aussagen gemacht habe. Daher verbiete sich im Berufungsverfahren eine erneute Prüfung der Frage nach dem Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass in der Zwischenzeit das Bundesgericht in einem anderen Fall mit Urteil 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) in Bezug auf den Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO ganz anders entschieden habe als die Beschwerdekammer des Obergerichts im Entscheid vom 24. Oktober 2011 in Sachen der Beschwerdeführerin. 3.2 Dieser Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdeentscheid des Obergerichts nicht anfocht, kann nicht auf einen Verzicht auf die Gewährung von Teilnahmerechten gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO geschlossen werden. Die Beschwerdeführerin konnte auf der Grundlage der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anbetracht der Erwägungen im Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts von einer Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts in guten Treuen in der Überlegung absehen, dass die Fragen, ob ihre Rechte auf Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten verletzt worden seien und welche Konsequenzen sich aus einer allfälligen Verletzung der Teilnahmerechte bezüglich der Verwertbarkeit von belastenden Aussagen ergeben, allein im Hauptverfahren vor dem Sachgericht zur Entscheidung gestellt werden konnten und dass das Bundesgericht auf eine Beschwerde gegen den Zwischenentscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) nicht eingetreten wäre (siehe Urteile 1B_61/2012 vom 9. Februar 2012 E. 2 und 1B_441/2011 vom 20. September 2011 E. 2; vgl. auch Urteile 1B_320/2011 vom 29. September 2011 und 1B_291/2011 vom 15. Juli 2011, dazu ANDRÉ VOGELSANG, Art. 147 StPO: Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe?, Anwaltsrevue 2012 S. 230 ff., 232 f.). Mit diesem Argument begründete der Verteidiger der Beschwerdeführerin in seinem 2. Vortrag an der Berufungsverhandlung, weshalb von einer Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts abgesehen worden war. Darauf geht die Vorinstanz nicht ein. 3.3 Auch wenn aber davon ausgegangen wird, dass ein Zwischenentscheid zu Fragen der Gewährung und Verweigerung von Teilnahmerechten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann und daher, soweit letztinstanzlich, mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht anfechtbar ist (siehe nun BGE 139 IV 25 E. 1; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2; ANDREAS NOLL, Das Recht des Beschuldigten zur Teilnahme an Einvernahmen, 2013, S. 91 ff., 106 f.), kann die Verletzung von Teilnahmerechten stattdessen auch mit der Beschwerde in Strafsachen gegen das Endurteil gerügt werden, falls die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG erfüllt sind. Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 und Abs. 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zentrales Thema und damit Gegenstand der sie gemeinsam mit dem Mitbeschuldigten X. betreffenden Berufungsverhandlung seien die gesetzwidrige Verfahrensführung durch systematische Ausschaltung der Parteiöffentlichkeit und die dadurch geschaffene Situation eines "Gefangenendilemmas" gewesen. Sie wirft der Vorinstanz vor, diese setze sich in ihrem Urteil mit der beanstandeten Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges und faires Verfahren (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 StPO), insbesondere durch Verweigerung der Informations- und Partizipationsrechte (Art. 101 Abs. 1, Art. 107 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 StPO), und den möglichen Rechtsfolgen nicht genügend auseinander. Dazu wäre sie aber aufgrund der Offizialmaxime und des Grundsatzes "iura novit curia" sowie ihrer richterlichen Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO seien systematisch missachtet worden. Die Beweise seien deshalb gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar. Daher sei sie vollumfänglich freizusprechen. 4.2 Die Strafprozessordnung regelt in Art. 142-146 die Einvernahmen. Art. 146 StPO handelt von der Einvernahme mehrerer Personen und von den Gegenüberstellungen. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO werden die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen. Gemäss Art. 146 Abs. 2 Satz 1 StPO können die Strafbehörden Personen, einschliesslich solcher, die ein Aussageverweigerungsrecht haben, einander gegenüberstellen. Art. 147 f. StPO regeln die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen. Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert damit den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. 4.3 4.3.1 Das Teilnahme- und Fragerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO hat nichts zu tun mit der Gegenüberstellung im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO als Ausnahme vom Grundsatz der getrennten Einvernahmen gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO. Wer im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO an der Einvernahme einer anderen Person teilnimmt, wird dadurch weder gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO einvernommen noch im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO der einvernommenen Person gegenübergestellt (NOLL, a.a.O., S. 25 f., 99; FELIX BOMMER, Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter, recht 30/2012 S. 143 ff., 145 f.; ANDREAS DONATSCH, Erste Erfahrungen mit dem Beweisrecht, FP 2012 S. 235 f.). In Art. 147 Abs. 1 StPO ist allgemein von "Parteien", "Beweiserhebungen" und "einvernommenen Personen" die Rede. Die beschuldigte Person ist Partei in demjenigen Verfahren, in welchem sie beschuldigt wird, und sie kann daher gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO an den Beweiserhebungen, die in diesem Verfahren durchgeführt werden, teilnehmen, wozu auch die Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen gehören. Die beschuldigte Person hat somit gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht, bei Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und den einvernommenen mitbeschuldigten Personen Fragen zu stellen. Dieses Recht wird durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung in keiner Weise berührt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid (BGE 139 IV 25) entschieden. Danach gilt der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen grundsätzlich auch für die Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen, was sich sowohl aus der Systematik der StPO und dem Wortlaut der massgebenden Bestimmungen als auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (zitierter BGE E. 4, 5.1 und 5.2). Der Gesetzgeber will die Partei- und Teilnahmerechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen stärken, weil die Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ausgebaut und die nochmalige Abnahme von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen im Hauptverfahren eingeschränkt worden ist (zitierter BGE E. 5.3). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung im Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 (E. 2.1) bestätigt. 4.3.2 Auch die Lehre vertritt wohl überwiegend die Auffassung, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht hat, an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen teilzunehmen und diesen Personen Fragen zu stellen, und dass dieses Recht durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellungen nicht berührt wird (siehe die Literaturhinweise in BGE 139 IV 25 E. 5.1). Auch die neueste Lehre teilt wohl überwiegend diese Auffassung (vgl. DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7c zu Art. 147 StPO; WOLFGANG WOHLERS, Das Anwesenheits- und Fragerecht der Verfahrensparteien bei Einvernahmen im Vorverfahren, FP 2013 S. 160 ff., 163 f.; THOMAS SPRENGER, Teilnahmerechte der Parteien im Strafverfahren - Wird die Ausnahme zum Grundsatz?, FP 2013 S. 167 ff., 170, 172; NOLL, a.a.O., S. 25 ff., 35 ff.; anderer Auffassung FABIEN GASSER, Trois ans de pratique du nouveau CPP, Revue fribourgeoise de jurisprudence [FZR] 2014 S. 1 ff., 5 f.; zweifelnd NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 823 Fn. 107). 4.4 Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen kann allerdings unter Umständen zu Effizienzverlusten und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen. Die Strafprozessordnung enthält indessen mehrere Bestimmungen, durch deren Anwendung das Problem entschärft werden kann (siehe im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.4). Das Bundesgericht hat ausserdem in einem "obiter dictum" die Frage aufgeworfen, aber nicht abschliessend beantwortet, ob in Anbetracht des Kontextes zwischen dem Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen (Art. 147 Abs. 1 StPO) und dem Akteneinsichtsrecht (Art. 101 Abs. 1 StPO) quasi in analoger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO und in teleologischer Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO eine beschuldigte Person an der Einvernahme einer mitbeschuldigten Person nur teilnehmen kann, wenn sie selber in einer Einvernahme bereits mit dem Sachverhalt konfrontiert wurde, welcher der mitbeschuldigten Person in der Einvernahme vorgehalten wird (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4; ablehnend ERNST REBER, Das Teilnahmerecht des Beschuldigten an Einvernahmen Mitbeschuldigter, Anwaltsrevue 2012 S. 293 ff., 299; NOLL, a.a.O., S. 46 ff., 100). Ausnahmen von der durch Art. 147 Abs. 1 StPO gewährleisteten Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen können sich sodann aus verschiedenen Bestimmungen ergeben, im Besonderen aus Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei begründetem Verdacht des Rechtsmissbrauchs durch eine Partei, aus Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO im Falle einer Interessenkollision sowie aus Art. 149 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. b StPO zum Schutz der einzuvernehmenden Person (siehe zum Ganzen im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.10). 4.5 Das Recht auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt allerdings nur in demjenigen Verfahren, in welchem die Person, die das Teilnahmerecht beansprucht, Partei ist. Die beschuldigte Person kann mithin an Einvernahmen von anderen beschuldigten Personen gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO nur teilnehmen, wenn diese anderen Personen im gleichen Verfahren wie sie selbst beschuldigt werden. Der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt hingegen nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen. Dies hat das Bundesgericht in BGE 140 IV 172 E. 1.2 klargestellt und in den Urteilen 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 3.2 und 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2 bestätigt. In getrennt geführten Verfahren kommt den beschuldigten Personen im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Die Einschränkung der Teilnahmerechte von beschuldigten Personen in getrennten Verfahren im Vergleich zu mitbeschuldigten Personen im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172 E. 1.2.3). Die beschuldigte Person hat gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen nur, aber immerhin das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen können mithin nur dann zulasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 140 IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum früheren Recht). 5. Die Vorinstanz hätte mithin im Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und inwiefern Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO verletzt wurden. Diese Prüfung hätte ergeben, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht hatte, an den Einvernahmen der im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen teilzunehmen, es sei denn, dass eine Teilnahme aus den aus dem Gesetz resultierenden Gründen (vgl. E. 4 hievor; siehe dazu BGE 139 IV 25 E. 5.4 und 5.5) ausser Betracht fiel. Soweit Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin verletzt wurden, sind Aussagen, die sie belasten, nicht verwertbar. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, welche zulasten der Beschwerdeführerin berücksichtigten Aussagen zufolge Verletzung der Teilnahmerechte nicht verwertet werden dürfen und welche Konsequenzen sich daraus ergeben.
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Recht auf Teilnahme des Beschuldigten an Einvernahmen von Mitbeschuldigten (Art. 147 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat grundsätzlich das Recht, an Einvernahmen von Mitbeschuldigten in vereinigten Verfahren teilzunehmen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Bei Verletzung des Teilnahmerechts sind belastende Aussagen von Mitbeschuldigten nicht verwertbar (E. 5).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,207
141 IV 220
141 IV 220 Sachverhalt ab Seite 220 A. Y. war im März 2010 und im Juni/Juli 2010 auf verschiedene Art und Weise für einen von A. geführten, von den Niederlanden aus in der Schweiz operierenden Drogenhändlerring tätig, welcher mit Heroin handelte. Sie verkaufte insgesamt mindestens 790 bis 1'060 Gramm Heroingemisch für ca. Fr. 23'100.- bis ca. Fr. 31'200.-. Sie war zudem an der Verteilung von weiteren 455 bis 560 Gramm Heroingemisch durch Dritte beteiligt. Sie nahm Erlöse, die andere Mitglieder des Drogenhändlerrings durch den Verkauf von Heroin erzielt hatten, entgegen und leitete diese an X. weiter. Sie händigte im Auftrag von X. mehrere Mobiltelefone an Drogenkuriere aus. Gemeinsam mit ihrem Ehemann Y.A. beschaffte sie ein Navigationsgerät, das sie einem Drogenkurier übergab. B. Das Bezirksgericht Baden sprach Y. am 27. September 2012 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung), der mehrfachen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren. Y. erklärte Berufung. In der Berufungsverhandlung stellte sie die Anträge, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei sie wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen mehrfacher Gehilfenschaft dazu sowie wegen Geldwäscherei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, sprach Y. mit Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in teilweiser Gutheissung der Berufung in einzelnen Anklagepunkten frei. Es sprach sie in den übrigen Anklagepunkten der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung) sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren sowie mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-, Letztere bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 20. März 2014 sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Eventualiter sei sie zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen und für die erlittene Überhaft praxisgemäss zu entschädigen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zur Wiederholung des Strafverfahrens gegen sie zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Y. stellt ausserdem den prozessualen Antrag, ihre Beschwerde und die Beschwerde des Beschuldigten X. gegen das diesen betreffende Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (SST.2013.28) vom 20. März 2014 seien gemeinsam zu beurteilen und die beiden Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und beantragt unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau hat in seiner Vernehmlassung zur Frage der Verletzung der Teilnahmerechte Stellung genommen. Die Beschwerdeführerin hat sich zu dieser Vernehmlassung geäussert. Ihre Stellungnahme ist dem Obergericht zur Kenntnis zugestellt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 2.1.1 Die Staatsanwaltschaft Baden vertrat während des gesamten Strafverfahrens die Auffassung, dass den Beschuldigten über das Recht auf Konfrontation mit Mitbeschuldigten hinaus keine Informations- und Partizipationsrechte zustehen, also kein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten beziehungsweise weiteren Beschuldigten. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 26. August 2011, also nach Vereinigung der Verfahren gegen sie und die Beschuldigten X. und Y.A. am 5. August 2011, unter Hinweis auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Gesuch, dass sie über alle weiteren Beweiserhebungen informiert und ihr das Recht auf Anwesenheit und Teilnahme daran eingeräumt werde. Die Staatsanwaltschaft Baden antwortete mit Schreiben vom 8. September 2011, dass den Beschuldigten oder ihren Verteidigern von einer einmaligen Konfrontationseinvernahme abgesehen bis zum Vorliegen eines Bundesgerichtsentscheids über den Anwendungsbereich von Art. 147 Abs. 1 StPO keine Teilnahmerechte an Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen gewährt werden. Mit Schreiben vom 16. September 2011 ersuchte der Verteidiger der Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 19. September 2011 wies die Staatsanwaltschaft Baden den Antrag der Beschwerdeführerin auf Teilnahme an Befragungen von Mitbeschuldigten ab. Zur Begründung stellte sich die Staatsanwaltschaft grundsätzlich auf den Standpunkt, es reiche aus, dass einer beschuldigten Person im Verlauf des Verfahrens mindestens einmal die Gelegenheit gegeben werde, den sie belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Diesem Gebot werde im vorliegenden Verfahren im Rahmen vorgesehener Konfrontationseinvernahmen Rechnung getragen. Die Staatsanwaltschaft vertrat in der genannten Verfügung vom 19. September 2011 die Ansicht, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO ein Recht auf Konfrontation mit den mitbeschuldigten Personen besitzt, deren Aussagen sie belasten. Hingegen lasse sich aus Art. 147 Abs. 1 StPO kein Recht auf Anwesenheit bei vorherigen Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen ableiten. Ein solches Anwesenheitsrecht würde im Widerspruch zu Art. 146 Abs. 1 StPO stehen, wonach die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen werden. 2.1.2 Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Baden Beschwerde. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Entscheid (SBK.2011.249) vom 24. Oktober 2011 die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie erwog, die Frage, ob Einvernahmen, an welchen die beschuldigte Person oder ihr Verteidiger nicht hätten teilnehmen können, verwertbar seien, sei vom Sachgericht im ordentlichen Strafverfahren zu entscheiden. Die Beschwerdekammer verwies zudem auf ihren Grundsatzentscheid (SBK.2011.91) vom 19. Mai 2011 (teilweise wiedergegeben in: Forum poenale [FP] 2011 S. 208 ff.), wonach Art. 146 Abs. 1 StPO für sämtliche Verfahrensabschnitte den Grundsatz der getrennten Einvernahmen von mehreren Personen statuiere, wodurch die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Person gewährleistet und ein kollusives Aussageverhalten erschwert werden sollen. Die Beschwerdekammer erkannte, die Verfügung der Staatsanwaltschaft, wonach zunächst getrennte Einvernahmen und hernach Konfrontationseinvernahmen durchzuführen seien, sei daher nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin focht diesen Entscheid der Beschwerdekammer nicht an. Sie erhob mithin keine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. 2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin machte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Baden vom 20. September 2012 geltend, dass die sie belastenden Aussagen der Mitbeschuldigten zufolge Verletzung ihrer Teilnahmerechte unverwertbar seien und sie daher vollumfänglich freizusprechen sei. Die Staatsanwaltschaft vertrat an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die gegenteilige Auffassung und verwies zur Begründung auf den unangefochten gebliebenen Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2011. Das Bezirksgericht Baden erwog in der schriftlichen Begründung seines Urteils vom 27. September 2012 in Sachen der Beschwerdeführerin, in Anbetracht des in der Zwischenzeit in einer anderen Strafsache ergangenen Bundesgerichtsentscheids 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) stehe fest, dass die Staatsanwaltschaft Baden der Beschwerdeführerin zu Unrecht die Teilnahme an den einzelnen Einvernahmen der Mitbeschuldigten verweigert hat. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO mache aber das vorliegende Beweisergebnis nicht generell unverwertbar. Gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO seien Beweise, die in Missachtung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden seien, bloss gegenüber der nicht anwesenden Partei unverwertbar. Die Beschwerdeführerin habe auch nach Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen sämtlicher Mitbeschuldigter durch Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. September 2011 weiter ausgesagt und sich selber belastet. So habe sie in ihrer Schlusseinvernahme vom 3. November 2011 die eigenen während des Verfahrens gemachten Aussagen grösstenteils bestätigt. Das Beweisergebnis stütze sich zum grössten Teil auf diese Aussagen der Beschwerdeführerin. In der Hauptverhandlung vom 20. September 2012 habe diese die Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft im Grossen und Ganzen nochmals bestätigt. In Bezug auf die Aussagen, durch welche die Beschwerdeführerin sich selbst belaste, sei Art. 147 Abs. 4 StPO logischerweise nicht anwendbar. Das Gericht stütze sich fast ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin. Wo es doch auf Aussagen der Mitbeschuldigten X. und Y.A. abstelle, habe die Beschwerdeführerin anlässlich der jeweiligen Konfrontationseinvernahmen sowie an der Hauptverhandlung die Möglichkeit gehabt, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO bleibe deshalb hier unbeachtlich. 2.2.2 Rund zwei Wochen nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils fällte das Bundesgericht in einer anderen Angelegenheit einen Grundsatzentscheid zur Frage des Rechts zur Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO (BGE 139 IV 25). Es erwog, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich ein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen hat und dass dieses Recht nicht durch Art. 146 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung eingeschränkt wird. Einschränkungen des Teilnahmerechts können sich aber aus verschiedenen Bestimmungen der StPO ergeben, wobei das Bundesgericht insoweit unter anderem zwischen den Teilnahmerechten von noch nicht einvernommenen beschuldigten Personen einerseits und von bereits einvernommenen beschuldigten Personen andererseits differenziert (siehe im Besonderen BGE 139 IV 25 E. 4 und 5). 2.2.3 Am 20. März 2014 fand die gemeinsame Berufungsverhandlung betreffend die Beschwerdeführerin und die Beschuldigten X. und Y.A. statt. Die Beschwerdeführerin machte auch im Berufungsverfahren geltend, die Staatsanwaltschaft habe es ihr verunmöglicht, ihr Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen sowie von Zeugen und Auskunftspersonen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO wahrzunehmen, indem es in der Untersuchung unterlassen worden sei, sie auf die jeweiligen Einvernahmetermine aufmerksam zu machen. Ausserdem sei ihr das Akteneinsichtsrecht in Bezug auf sämtliche Mitbeteiligte verweigert worden. Daher seien alle Einvernahmen unverwertbar und sei sie freizusprechen. 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in Sachen der Beschwerdeführerin, indem diese den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 24. Oktober 2011 nicht angefochten habe, habe sie auf ihre Teilnahmerechte verzichtet. Dies ergehe auch daraus, dass sie sich trotz der Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen der Mitbeschuldigten nicht etwa geweigert habe, weitere Aussagen zu machen, sondern weitere, sich selbst belastende Aussagen gemacht habe. Daher verbiete sich im Berufungsverfahren eine erneute Prüfung der Frage nach dem Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass in der Zwischenzeit das Bundesgericht in einem anderen Fall mit Urteil 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) in Bezug auf den Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO ganz anders entschieden habe als die Beschwerdekammer des Obergerichts im Entscheid vom 24. Oktober 2011 in Sachen der Beschwerdeführerin. 3.2 Dieser Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdeentscheid des Obergerichts nicht anfocht, kann nicht auf einen Verzicht auf die Gewährung von Teilnahmerechten gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO geschlossen werden. Die Beschwerdeführerin konnte auf der Grundlage der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anbetracht der Erwägungen im Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts von einer Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts in guten Treuen in der Überlegung absehen, dass die Fragen, ob ihre Rechte auf Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten verletzt worden seien und welche Konsequenzen sich aus einer allfälligen Verletzung der Teilnahmerechte bezüglich der Verwertbarkeit von belastenden Aussagen ergeben, allein im Hauptverfahren vor dem Sachgericht zur Entscheidung gestellt werden konnten und dass das Bundesgericht auf eine Beschwerde gegen den Zwischenentscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) nicht eingetreten wäre (siehe Urteile 1B_61/2012 vom 9. Februar 2012 E. 2 und 1B_441/2011 vom 20. September 2011 E. 2; vgl. auch Urteile 1B_320/2011 vom 29. September 2011 und 1B_291/2011 vom 15. Juli 2011, dazu ANDRÉ VOGELSANG, Art. 147 StPO: Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe?, Anwaltsrevue 2012 S. 230 ff., 232 f.). Mit diesem Argument begründete der Verteidiger der Beschwerdeführerin in seinem 2. Vortrag an der Berufungsverhandlung, weshalb von einer Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts abgesehen worden war. Darauf geht die Vorinstanz nicht ein. 3.3 Auch wenn aber davon ausgegangen wird, dass ein Zwischenentscheid zu Fragen der Gewährung und Verweigerung von Teilnahmerechten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann und daher, soweit letztinstanzlich, mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht anfechtbar ist (siehe nun BGE 139 IV 25 E. 1; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2; ANDREAS NOLL, Das Recht des Beschuldigten zur Teilnahme an Einvernahmen, 2013, S. 91 ff., 106 f.), kann die Verletzung von Teilnahmerechten stattdessen auch mit der Beschwerde in Strafsachen gegen das Endurteil gerügt werden, falls die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG erfüllt sind. Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 und Abs. 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zentrales Thema und damit Gegenstand der sie gemeinsam mit dem Mitbeschuldigten X. betreffenden Berufungsverhandlung seien die gesetzwidrige Verfahrensführung durch systematische Ausschaltung der Parteiöffentlichkeit und die dadurch geschaffene Situation eines "Gefangenendilemmas" gewesen. Sie wirft der Vorinstanz vor, diese setze sich in ihrem Urteil mit der beanstandeten Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges und faires Verfahren (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 StPO), insbesondere durch Verweigerung der Informations- und Partizipationsrechte (Art. 101 Abs. 1, Art. 107 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 StPO), und den möglichen Rechtsfolgen nicht genügend auseinander. Dazu wäre sie aber aufgrund der Offizialmaxime und des Grundsatzes "iura novit curia" sowie ihrer richterlichen Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO seien systematisch missachtet worden. Die Beweise seien deshalb gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar. Daher sei sie vollumfänglich freizusprechen. 4.2 Die Strafprozessordnung regelt in Art. 142-146 die Einvernahmen. Art. 146 StPO handelt von der Einvernahme mehrerer Personen und von den Gegenüberstellungen. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO werden die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen. Gemäss Art. 146 Abs. 2 Satz 1 StPO können die Strafbehörden Personen, einschliesslich solcher, die ein Aussageverweigerungsrecht haben, einander gegenüberstellen. Art. 147 f. StPO regeln die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen. Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert damit den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. 4.3 4.3.1 Das Teilnahme- und Fragerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO hat nichts zu tun mit der Gegenüberstellung im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO als Ausnahme vom Grundsatz der getrennten Einvernahmen gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO. Wer im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO an der Einvernahme einer anderen Person teilnimmt, wird dadurch weder gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO einvernommen noch im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO der einvernommenen Person gegenübergestellt (NOLL, a.a.O., S. 25 f., 99; FELIX BOMMER, Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter, recht 30/2012 S. 143 ff., 145 f.; ANDREAS DONATSCH, Erste Erfahrungen mit dem Beweisrecht, FP 2012 S. 235 f.). In Art. 147 Abs. 1 StPO ist allgemein von "Parteien", "Beweiserhebungen" und "einvernommenen Personen" die Rede. Die beschuldigte Person ist Partei in demjenigen Verfahren, in welchem sie beschuldigt wird, und sie kann daher gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO an den Beweiserhebungen, die in diesem Verfahren durchgeführt werden, teilnehmen, wozu auch die Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen gehören. Die beschuldigte Person hat somit gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht, bei Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und den einvernommenen mitbeschuldigten Personen Fragen zu stellen. Dieses Recht wird durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung in keiner Weise berührt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid (BGE 139 IV 25) entschieden. Danach gilt der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen grundsätzlich auch für die Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen, was sich sowohl aus der Systematik der StPO und dem Wortlaut der massgebenden Bestimmungen als auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (zitierter BGE E. 4, 5.1 und 5.2). Der Gesetzgeber will die Partei- und Teilnahmerechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen stärken, weil die Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ausgebaut und die nochmalige Abnahme von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen im Hauptverfahren eingeschränkt worden ist (zitierter BGE E. 5.3). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung im Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 (E. 2.1) bestätigt. 4.3.2 Auch die Lehre vertritt wohl überwiegend die Auffassung, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht hat, an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen teilzunehmen und diesen Personen Fragen zu stellen, und dass dieses Recht durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellungen nicht berührt wird (siehe die Literaturhinweise in BGE 139 IV 25 E. 5.1). Auch die neueste Lehre teilt wohl überwiegend diese Auffassung (vgl. DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7c zu Art. 147 StPO; WOLFGANG WOHLERS, Das Anwesenheits- und Fragerecht der Verfahrensparteien bei Einvernahmen im Vorverfahren, FP 2013 S. 160 ff., 163 f.; THOMAS SPRENGER, Teilnahmerechte der Parteien im Strafverfahren - Wird die Ausnahme zum Grundsatz?, FP 2013 S. 167 ff., 170, 172; NOLL, a.a.O., S. 25 ff., 35 ff.; anderer Auffassung FABIEN GASSER, Trois ans de pratique du nouveau CPP, Revue fribourgeoise de jurisprudence [FZR] 2014 S. 1 ff., 5 f.; zweifelnd NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 823 Fn. 107). 4.4 Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen kann allerdings unter Umständen zu Effizienzverlusten und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen. Die Strafprozessordnung enthält indessen mehrere Bestimmungen, durch deren Anwendung das Problem entschärft werden kann (siehe im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.4). Das Bundesgericht hat ausserdem in einem "obiter dictum" die Frage aufgeworfen, aber nicht abschliessend beantwortet, ob in Anbetracht des Kontextes zwischen dem Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen (Art. 147 Abs. 1 StPO) und dem Akteneinsichtsrecht (Art. 101 Abs. 1 StPO) quasi in analoger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO und in teleologischer Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO eine beschuldigte Person an der Einvernahme einer mitbeschuldigten Person nur teilnehmen kann, wenn sie selber in einer Einvernahme bereits mit dem Sachverhalt konfrontiert wurde, welcher der mitbeschuldigten Person in der Einvernahme vorgehalten wird (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4; ablehnend ERNST REBER, Das Teilnahmerecht des Beschuldigten an Einvernahmen Mitbeschuldigter, Anwaltsrevue 2012 S. 293 ff., 299; NOLL, a.a.O., S. 46 ff., 100). Ausnahmen von der durch Art. 147 Abs. 1 StPO gewährleisteten Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen können sich sodann aus verschiedenen Bestimmungen ergeben, im Besonderen aus Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei begründetem Verdacht des Rechtsmissbrauchs durch eine Partei, aus Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO im Falle einer Interessenkollision sowie aus Art. 149 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. b StPO zum Schutz der einzuvernehmenden Person (siehe zum Ganzen im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.10). 4.5 Das Recht auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt allerdings nur in demjenigen Verfahren, in welchem die Person, die das Teilnahmerecht beansprucht, Partei ist. Die beschuldigte Person kann mithin an Einvernahmen von anderen beschuldigten Personen gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO nur teilnehmen, wenn diese anderen Personen im gleichen Verfahren wie sie selbst beschuldigt werden. Der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt hingegen nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen. Dies hat das Bundesgericht in BGE 140 IV 172 E. 1.2 klargestellt und in den Urteilen 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 3.2 und 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2 bestätigt. In getrennt geführten Verfahren kommt den beschuldigten Personen im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Die Einschränkung der Teilnahmerechte von beschuldigten Personen in getrennten Verfahren im Vergleich zu mitbeschuldigten Personen im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172 E. 1.2.3). Die beschuldigte Person hat gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen nur, aber immerhin das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen können mithin nur dann zulasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 140 IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum früheren Recht). 5. Die Vorinstanz hätte mithin im Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und inwiefern Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO verletzt wurden. Diese Prüfung hätte ergeben, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht hatte, an den Einvernahmen der im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen teilzunehmen, es sei denn, dass eine Teilnahme aus den aus dem Gesetz resultierenden Gründen (vgl. E. 4 hievor; siehe dazu BGE 139 IV 25 E. 5.4 und 5.5) ausser Betracht fiel. Soweit Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin verletzt wurden, sind Aussagen, die sie belasten, nicht verwertbar. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, welche zulasten der Beschwerdeführerin berücksichtigten Aussagen zufolge Verletzung der Teilnahmerechte nicht verwertet werden dürfen und welche Konsequenzen sich daraus ergeben.
de
Droit du prévenu de participer à l'audition de coaccusés (art. 147 al. 1 CPP). Le prévenu a en principe le droit de participer à l'audition des coprévenus dans le cadre de procédures jointes (confirmation de la jurisprudence; consid. 4). Une violation de ce droit rend inexploitables les déclarations à charge émanant de coprévenus (consid. 5).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,208
141 IV 220
141 IV 220 Sachverhalt ab Seite 220 A. Y. war im März 2010 und im Juni/Juli 2010 auf verschiedene Art und Weise für einen von A. geführten, von den Niederlanden aus in der Schweiz operierenden Drogenhändlerring tätig, welcher mit Heroin handelte. Sie verkaufte insgesamt mindestens 790 bis 1'060 Gramm Heroingemisch für ca. Fr. 23'100.- bis ca. Fr. 31'200.-. Sie war zudem an der Verteilung von weiteren 455 bis 560 Gramm Heroingemisch durch Dritte beteiligt. Sie nahm Erlöse, die andere Mitglieder des Drogenhändlerrings durch den Verkauf von Heroin erzielt hatten, entgegen und leitete diese an X. weiter. Sie händigte im Auftrag von X. mehrere Mobiltelefone an Drogenkuriere aus. Gemeinsam mit ihrem Ehemann Y.A. beschaffte sie ein Navigationsgerät, das sie einem Drogenkurier übergab. B. Das Bezirksgericht Baden sprach Y. am 27. September 2012 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung), der mehrfachen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren. Y. erklärte Berufung. In der Berufungsverhandlung stellte sie die Anträge, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei sie wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen mehrfacher Gehilfenschaft dazu sowie wegen Geldwäscherei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, sprach Y. mit Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in teilweiser Gutheissung der Berufung in einzelnen Anklagepunkten frei. Es sprach sie in den übrigen Anklagepunkten der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a-c aBetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung) sowie der gewerbs- und bandenmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c StGB schuldig. Es bestrafte sie mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren sowie mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-, Letztere bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 20. März 2014 sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Eventualiter sei sie zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen und für die erlittene Überhaft praxisgemäss zu entschädigen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zur Wiederholung des Strafverfahrens gegen sie zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Y. stellt ausserdem den prozessualen Antrag, ihre Beschwerde und die Beschwerde des Beschuldigten X. gegen das diesen betreffende Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (SST.2013.28) vom 20. März 2014 seien gemeinsam zu beurteilen und die beiden Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und beantragt unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau hat in seiner Vernehmlassung zur Frage der Verletzung der Teilnahmerechte Stellung genommen. Die Beschwerdeführerin hat sich zu dieser Vernehmlassung geäussert. Ihre Stellungnahme ist dem Obergericht zur Kenntnis zugestellt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 2.1.1 Die Staatsanwaltschaft Baden vertrat während des gesamten Strafverfahrens die Auffassung, dass den Beschuldigten über das Recht auf Konfrontation mit Mitbeschuldigten hinaus keine Informations- und Partizipationsrechte zustehen, also kein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten beziehungsweise weiteren Beschuldigten. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 26. August 2011, also nach Vereinigung der Verfahren gegen sie und die Beschuldigten X. und Y.A. am 5. August 2011, unter Hinweis auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Gesuch, dass sie über alle weiteren Beweiserhebungen informiert und ihr das Recht auf Anwesenheit und Teilnahme daran eingeräumt werde. Die Staatsanwaltschaft Baden antwortete mit Schreiben vom 8. September 2011, dass den Beschuldigten oder ihren Verteidigern von einer einmaligen Konfrontationseinvernahme abgesehen bis zum Vorliegen eines Bundesgerichtsentscheids über den Anwendungsbereich von Art. 147 Abs. 1 StPO keine Teilnahmerechte an Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen gewährt werden. Mit Schreiben vom 16. September 2011 ersuchte der Verteidiger der Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 19. September 2011 wies die Staatsanwaltschaft Baden den Antrag der Beschwerdeführerin auf Teilnahme an Befragungen von Mitbeschuldigten ab. Zur Begründung stellte sich die Staatsanwaltschaft grundsätzlich auf den Standpunkt, es reiche aus, dass einer beschuldigten Person im Verlauf des Verfahrens mindestens einmal die Gelegenheit gegeben werde, den sie belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Diesem Gebot werde im vorliegenden Verfahren im Rahmen vorgesehener Konfrontationseinvernahmen Rechnung getragen. Die Staatsanwaltschaft vertrat in der genannten Verfügung vom 19. September 2011 die Ansicht, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO ein Recht auf Konfrontation mit den mitbeschuldigten Personen besitzt, deren Aussagen sie belasten. Hingegen lasse sich aus Art. 147 Abs. 1 StPO kein Recht auf Anwesenheit bei vorherigen Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen ableiten. Ein solches Anwesenheitsrecht würde im Widerspruch zu Art. 146 Abs. 1 StPO stehen, wonach die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen werden. 2.1.2 Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Baden Beschwerde. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Entscheid (SBK.2011.249) vom 24. Oktober 2011 die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie erwog, die Frage, ob Einvernahmen, an welchen die beschuldigte Person oder ihr Verteidiger nicht hätten teilnehmen können, verwertbar seien, sei vom Sachgericht im ordentlichen Strafverfahren zu entscheiden. Die Beschwerdekammer verwies zudem auf ihren Grundsatzentscheid (SBK.2011.91) vom 19. Mai 2011 (teilweise wiedergegeben in: Forum poenale [FP] 2011 S. 208 ff.), wonach Art. 146 Abs. 1 StPO für sämtliche Verfahrensabschnitte den Grundsatz der getrennten Einvernahmen von mehreren Personen statuiere, wodurch die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Person gewährleistet und ein kollusives Aussageverhalten erschwert werden sollen. Die Beschwerdekammer erkannte, die Verfügung der Staatsanwaltschaft, wonach zunächst getrennte Einvernahmen und hernach Konfrontationseinvernahmen durchzuführen seien, sei daher nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin focht diesen Entscheid der Beschwerdekammer nicht an. Sie erhob mithin keine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. 2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin machte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Baden vom 20. September 2012 geltend, dass die sie belastenden Aussagen der Mitbeschuldigten zufolge Verletzung ihrer Teilnahmerechte unverwertbar seien und sie daher vollumfänglich freizusprechen sei. Die Staatsanwaltschaft vertrat an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die gegenteilige Auffassung und verwies zur Begründung auf den unangefochten gebliebenen Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2011. Das Bezirksgericht Baden erwog in der schriftlichen Begründung seines Urteils vom 27. September 2012 in Sachen der Beschwerdeführerin, in Anbetracht des in der Zwischenzeit in einer anderen Strafsache ergangenen Bundesgerichtsentscheids 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) stehe fest, dass die Staatsanwaltschaft Baden der Beschwerdeführerin zu Unrecht die Teilnahme an den einzelnen Einvernahmen der Mitbeschuldigten verweigert hat. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO mache aber das vorliegende Beweisergebnis nicht generell unverwertbar. Gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO seien Beweise, die in Missachtung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden seien, bloss gegenüber der nicht anwesenden Partei unverwertbar. Die Beschwerdeführerin habe auch nach Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen sämtlicher Mitbeschuldigter durch Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. September 2011 weiter ausgesagt und sich selber belastet. So habe sie in ihrer Schlusseinvernahme vom 3. November 2011 die eigenen während des Verfahrens gemachten Aussagen grösstenteils bestätigt. Das Beweisergebnis stütze sich zum grössten Teil auf diese Aussagen der Beschwerdeführerin. In der Hauptverhandlung vom 20. September 2012 habe diese die Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft im Grossen und Ganzen nochmals bestätigt. In Bezug auf die Aussagen, durch welche die Beschwerdeführerin sich selbst belaste, sei Art. 147 Abs. 4 StPO logischerweise nicht anwendbar. Das Gericht stütze sich fast ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin. Wo es doch auf Aussagen der Mitbeschuldigten X. und Y.A. abstelle, habe die Beschwerdeführerin anlässlich der jeweiligen Konfrontationseinvernahmen sowie an der Hauptverhandlung die Möglichkeit gehabt, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Die Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO bleibe deshalb hier unbeachtlich. 2.2.2 Rund zwei Wochen nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils fällte das Bundesgericht in einer anderen Angelegenheit einen Grundsatzentscheid zur Frage des Rechts zur Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO (BGE 139 IV 25). Es erwog, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich ein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen hat und dass dieses Recht nicht durch Art. 146 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung eingeschränkt wird. Einschränkungen des Teilnahmerechts können sich aber aus verschiedenen Bestimmungen der StPO ergeben, wobei das Bundesgericht insoweit unter anderem zwischen den Teilnahmerechten von noch nicht einvernommenen beschuldigten Personen einerseits und von bereits einvernommenen beschuldigten Personen andererseits differenziert (siehe im Besonderen BGE 139 IV 25 E. 4 und 5). 2.2.3 Am 20. März 2014 fand die gemeinsame Berufungsverhandlung betreffend die Beschwerdeführerin und die Beschuldigten X. und Y.A. statt. Die Beschwerdeführerin machte auch im Berufungsverfahren geltend, die Staatsanwaltschaft habe es ihr verunmöglicht, ihr Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen sowie von Zeugen und Auskunftspersonen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO wahrzunehmen, indem es in der Untersuchung unterlassen worden sei, sie auf die jeweiligen Einvernahmetermine aufmerksam zu machen. Ausserdem sei ihr das Akteneinsichtsrecht in Bezug auf sämtliche Mitbeteiligte verweigert worden. Daher seien alle Einvernahmen unverwertbar und sei sie freizusprechen. 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil (SST.2013.22) vom 20. März 2014 in Sachen der Beschwerdeführerin, indem diese den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 24. Oktober 2011 nicht angefochten habe, habe sie auf ihre Teilnahmerechte verzichtet. Dies ergehe auch daraus, dass sie sich trotz der Abweisung ihres Gesuchs um Teilnahme an den Einvernahmen der Mitbeschuldigten nicht etwa geweigert habe, weitere Aussagen zu machen, sondern weitere, sich selbst belastende Aussagen gemacht habe. Daher verbiete sich im Berufungsverfahren eine erneute Prüfung der Frage nach dem Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass in der Zwischenzeit das Bundesgericht in einem anderen Fall mit Urteil 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) in Bezug auf den Umfang der Teilnahmerechte der beschuldigten Person gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO ganz anders entschieden habe als die Beschwerdekammer des Obergerichts im Entscheid vom 24. Oktober 2011 in Sachen der Beschwerdeführerin. 3.2 Dieser Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdeentscheid des Obergerichts nicht anfocht, kann nicht auf einen Verzicht auf die Gewährung von Teilnahmerechten gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO geschlossen werden. Die Beschwerdeführerin konnte auf der Grundlage der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anbetracht der Erwägungen im Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts von einer Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts in guten Treuen in der Überlegung absehen, dass die Fragen, ob ihre Rechte auf Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten verletzt worden seien und welche Konsequenzen sich aus einer allfälligen Verletzung der Teilnahmerechte bezüglich der Verwertbarkeit von belastenden Aussagen ergeben, allein im Hauptverfahren vor dem Sachgericht zur Entscheidung gestellt werden konnten und dass das Bundesgericht auf eine Beschwerde gegen den Zwischenentscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) nicht eingetreten wäre (siehe Urteile 1B_61/2012 vom 9. Februar 2012 E. 2 und 1B_441/2011 vom 20. September 2011 E. 2; vgl. auch Urteile 1B_320/2011 vom 29. September 2011 und 1B_291/2011 vom 15. Juli 2011, dazu ANDRÉ VOGELSANG, Art. 147 StPO: Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe?, Anwaltsrevue 2012 S. 230 ff., 232 f.). Mit diesem Argument begründete der Verteidiger der Beschwerdeführerin in seinem 2. Vortrag an der Berufungsverhandlung, weshalb von einer Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts abgesehen worden war. Darauf geht die Vorinstanz nicht ein. 3.3 Auch wenn aber davon ausgegangen wird, dass ein Zwischenentscheid zu Fragen der Gewährung und Verweigerung von Teilnahmerechten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann und daher, soweit letztinstanzlich, mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht anfechtbar ist (siehe nun BGE 139 IV 25 E. 1; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2; ANDREAS NOLL, Das Recht des Beschuldigten zur Teilnahme an Einvernahmen, 2013, S. 91 ff., 106 f.), kann die Verletzung von Teilnahmerechten stattdessen auch mit der Beschwerde in Strafsachen gegen das Endurteil gerügt werden, falls die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG erfüllt sind. Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 und Abs. 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zentrales Thema und damit Gegenstand der sie gemeinsam mit dem Mitbeschuldigten X. betreffenden Berufungsverhandlung seien die gesetzwidrige Verfahrensführung durch systematische Ausschaltung der Parteiöffentlichkeit und die dadurch geschaffene Situation eines "Gefangenendilemmas" gewesen. Sie wirft der Vorinstanz vor, diese setze sich in ihrem Urteil mit der beanstandeten Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges und faires Verfahren (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 StPO), insbesondere durch Verweigerung der Informations- und Partizipationsrechte (Art. 101 Abs. 1, Art. 107 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 StPO), und den möglichen Rechtsfolgen nicht genügend auseinander. Dazu wäre sie aber aufgrund der Offizialmaxime und des Grundsatzes "iura novit curia" sowie ihrer richterlichen Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO seien systematisch missachtet worden. Die Beweise seien deshalb gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertbar. Daher sei sie vollumfänglich freizusprechen. 4.2 Die Strafprozessordnung regelt in Art. 142-146 die Einvernahmen. Art. 146 StPO handelt von der Einvernahme mehrerer Personen und von den Gegenüberstellungen. Nach Art. 146 Abs. 1 StPO werden die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen. Gemäss Art. 146 Abs. 2 Satz 1 StPO können die Strafbehörden Personen, einschliesslich solcher, die ein Aussageverweigerungsrecht haben, einander gegenüberstellen. Art. 147 f. StPO regeln die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen. Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert damit den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. 4.3 4.3.1 Das Teilnahme- und Fragerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO hat nichts zu tun mit der Gegenüberstellung im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO als Ausnahme vom Grundsatz der getrennten Einvernahmen gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO. Wer im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO an der Einvernahme einer anderen Person teilnimmt, wird dadurch weder gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO einvernommen noch im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StPO der einvernommenen Person gegenübergestellt (NOLL, a.a.O., S. 25 f., 99; FELIX BOMMER, Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter, recht 30/2012 S. 143 ff., 145 f.; ANDREAS DONATSCH, Erste Erfahrungen mit dem Beweisrecht, FP 2012 S. 235 f.). In Art. 147 Abs. 1 StPO ist allgemein von "Parteien", "Beweiserhebungen" und "einvernommenen Personen" die Rede. Die beschuldigte Person ist Partei in demjenigen Verfahren, in welchem sie beschuldigt wird, und sie kann daher gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO an den Beweiserhebungen, die in diesem Verfahren durchgeführt werden, teilnehmen, wozu auch die Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen gehören. Die beschuldigte Person hat somit gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht, bei Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und den einvernommenen mitbeschuldigten Personen Fragen zu stellen. Dieses Recht wird durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellung in keiner Weise berührt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid (BGE 139 IV 25) entschieden. Danach gilt der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen grundsätzlich auch für die Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen, was sich sowohl aus der Systematik der StPO und dem Wortlaut der massgebenden Bestimmungen als auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (zitierter BGE E. 4, 5.1 und 5.2). Der Gesetzgeber will die Partei- und Teilnahmerechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen stärken, weil die Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ausgebaut und die nochmalige Abnahme von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen im Hauptverfahren eingeschränkt worden ist (zitierter BGE E. 5.3). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung im Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 (E. 2.1) bestätigt. 4.3.2 Auch die Lehre vertritt wohl überwiegend die Auffassung, dass die beschuldigte Person gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht hat, an den Einvernahmen der mitbeschuldigten Personen teilzunehmen und diesen Personen Fragen zu stellen, und dass dieses Recht durch Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StPO betreffend getrennte Einvernahmen und Gegenüberstellungen nicht berührt wird (siehe die Literaturhinweise in BGE 139 IV 25 E. 5.1). Auch die neueste Lehre teilt wohl überwiegend diese Auffassung (vgl. DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7c zu Art. 147 StPO; WOLFGANG WOHLERS, Das Anwesenheits- und Fragerecht der Verfahrensparteien bei Einvernahmen im Vorverfahren, FP 2013 S. 160 ff., 163 f.; THOMAS SPRENGER, Teilnahmerechte der Parteien im Strafverfahren - Wird die Ausnahme zum Grundsatz?, FP 2013 S. 167 ff., 170, 172; NOLL, a.a.O., S. 25 ff., 35 ff.; anderer Auffassung FABIEN GASSER, Trois ans de pratique du nouveau CPP, Revue fribourgeoise de jurisprudence [FZR] 2014 S. 1 ff., 5 f.; zweifelnd NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 823 Fn. 107). 4.4 Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen kann allerdings unter Umständen zu Effizienzverlusten und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen. Die Strafprozessordnung enthält indessen mehrere Bestimmungen, durch deren Anwendung das Problem entschärft werden kann (siehe im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.4). Das Bundesgericht hat ausserdem in einem "obiter dictum" die Frage aufgeworfen, aber nicht abschliessend beantwortet, ob in Anbetracht des Kontextes zwischen dem Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen (Art. 147 Abs. 1 StPO) und dem Akteneinsichtsrecht (Art. 101 Abs. 1 StPO) quasi in analoger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO und in teleologischer Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO eine beschuldigte Person an der Einvernahme einer mitbeschuldigten Person nur teilnehmen kann, wenn sie selber in einer Einvernahme bereits mit dem Sachverhalt konfrontiert wurde, welcher der mitbeschuldigten Person in der Einvernahme vorgehalten wird (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4; ablehnend ERNST REBER, Das Teilnahmerecht des Beschuldigten an Einvernahmen Mitbeschuldigter, Anwaltsrevue 2012 S. 293 ff., 299; NOLL, a.a.O., S. 46 ff., 100). Ausnahmen von der durch Art. 147 Abs. 1 StPO gewährleisteten Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen können sich sodann aus verschiedenen Bestimmungen ergeben, im Besonderen aus Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei begründetem Verdacht des Rechtsmissbrauchs durch eine Partei, aus Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO im Falle einer Interessenkollision sowie aus Art. 149 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. b StPO zum Schutz der einzuvernehmenden Person (siehe zum Ganzen im Einzelnen BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.10). 4.5 Das Recht auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt allerdings nur in demjenigen Verfahren, in welchem die Person, die das Teilnahmerecht beansprucht, Partei ist. Die beschuldigte Person kann mithin an Einvernahmen von anderen beschuldigten Personen gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO nur teilnehmen, wenn diese anderen Personen im gleichen Verfahren wie sie selbst beschuldigt werden. Der Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gilt hingegen nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen. Dies hat das Bundesgericht in BGE 140 IV 172 E. 1.2 klargestellt und in den Urteilen 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 3.2 und 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2 bestätigt. In getrennt geführten Verfahren kommt den beschuldigten Personen im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Die Einschränkung der Teilnahmerechte von beschuldigten Personen in getrennten Verfahren im Vergleich zu mitbeschuldigten Personen im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172 E. 1.2.3). Die beschuldigte Person hat gegenüber in anderen Verfahren beschuldigten Personen nur, aber immerhin das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten Personen können mithin nur dann zulasten einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 140 IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zum früheren Recht). 5. Die Vorinstanz hätte mithin im Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und inwiefern Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO verletzt wurden. Diese Prüfung hätte ergeben, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht hatte, an den Einvernahmen der im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen teilzunehmen, es sei denn, dass eine Teilnahme aus den aus dem Gesetz resultierenden Gründen (vgl. E. 4 hievor; siehe dazu BGE 139 IV 25 E. 5.4 und 5.5) ausser Betracht fiel. Soweit Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin verletzt wurden, sind Aussagen, die sie belasten, nicht verwertbar. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, welche zulasten der Beschwerdeführerin berücksichtigten Aussagen zufolge Verletzung der Teilnahmerechte nicht verwertet werden dürfen und welche Konsequenzen sich daraus ergeben.
de
Diritto dell'imputato di partecipare all'interrogatorio dei coimputati (art. 147 cpv. 1 CPP). Di principio l'imputato ha diritto di partecipare all'interrogatorio dei coimputati nell'ambito di procedimenti congiunti (conferma della giurisprudenza; consid. 4). La violazione di tale diritto comporta l'inutilizzabilità delle dichiarazioni a carico rese dai coimputati (consid. 5).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,209
141 IV 231
141 IV 231 Sachverhalt ab Seite 231 A. A. stellte am 13. August 2012 bei der Kantonspolizei Aargau Strafantrag gegen X. wegen Tätlichkeiten, konstituierte sich als Strafklägerin und verlangte, zu Einvernahmen und Beweiserhebungen vorgeladen zu werden. Die Staatsanwaltschaft Baden verurteilte X. mit Strafbefehl vom 18. September 2012 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von 100.-. B. A., nun anwaltlich vertreten, erhob gegen den Strafbefehl am 28. September 2012 Einsprache im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt. Die Staatsanwaltschaft überwies am 2. Oktober 2012 die Einsprache samt Akten mit dem Antrag auf Verurteilung gemäss Strafbefehl zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Baden. Dieses verurteilte X. am 22. November 2013 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von Fr. 100.-. Es auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 1'812.- X. und A. je zur Hälfte sowie Letzterer die Kosten für die schriftliche Begründung von Fr. 45.-. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 6. Januar 2015 die Berufung von A. im Kosten- und Entschädigungspunkt ab und trat in der Sache nicht darauf ein. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 22. November 2013 auf und fasste es von Amtes wegen neu. Danach wurde auf die Einsprache vom 28. September 2012 gegen den Strafbefehl vom 18. September 2012 nicht eingetreten. Die hälftigen Verfahrenskosten und die Kosten für die schriftliche Begründung wurden A. auferlegt, die restlichen Kosten auf die Staatskasse genommen. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'015.- auferlegte das Obergericht A. und verpflichtete diese, X. eine Entschädigung von Fr. 978.90 auszurichten. C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anordnung, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Während das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich X. vernehmen und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Nach Art. 354 Abs. 1 StPO sind zur Einsprache gegen einen Strafbefehl namentlich die beschuldigte Person (lit. a) und weitere Betroffene (lit. b) legitimiert. Ein generelles Einspracherecht der Privatklägerschaft ergibt sich aus der Strafprozessordnung nicht. Während die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft in Art. 358 Abs. 1 lit. b des Entwurfs vom 21. Oktober 2005 zur Strafprozessordnung (E-StPO; BBl 2006 1389) noch vorgesehen war, wurde sie vom Parlament gestrichen. Die Kommission des Ständerats begründete ihren entsprechenden Antrag mit der angestrebten Verbesserung der Effizienz des Strafbefehlsverfahrens (AB 2006 S 984). Der Bundesrat schloss sich dem Änderungsvorschlag anlässlich der parlamentarischen Beratung mit der Begründung an, die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft sei nicht gerechtfertigt, da in Strafbefehlen nicht über Zivilforderungen entschieden werde und nie ein Freispruch erfolge, weshalb sie gar kein Interesse an einer Einsprache haben könne (AB 2006 S 1050). Der Nationalrat stimmte dem Beschluss des Ständerats zu (AB 2007 N 1024). Dies schliesst nach Rechtsprechung und Lehre jedoch grundsätzlich nicht aus, dass die Privatklägerschaft gestützt auf die Generalklausel von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO dennoch zur Einsprache legitimiert ist, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Strafbefehls hat (Urteil 4D_62/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.1; siehe auch BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 mit Hinweisen; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17021; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, § 84 Rz. 1362 Fn. 44; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 354 StPO; FALLER/REYMOND, Le règlement d'une affaire par la voie de l'ordonnance pénale, Jusletter vom 13. Februar 2012 Rz. 15; RIEDO/FIOLKA, Der Strafbefehl: Netter Vorschlag oder ernste Drohung?, forumpoenale 2011 S. 159). So ist die Privatklägerschaft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa zur Einsprache legitimiert, wenn ihr in Verletzung von Art. 433 StPO im Strafbefehl keine Parteientschädigung zugesprochen wurde (BGE 139 IV 102 E. 5.2 S. 109 f. mit Hinweisen). 2.4 Vorliegend wendete sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Einsprache in erster Linie gegen die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts als Tätlichkeiten anstatt als einfache Körperverletzung. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zur Frage geäussert, ob die Privatklägerschaft, die sich lediglich als Strafklägerin konstituiert und im Strafverfahren keine Zivilansprüche geltend macht, als weitere Betroffene im Schuldpunkt zur Einsprache gegen einen Strafbefehl legitimiert ist. Es stellt sich folglich die Frage, ob sie durch die allenfalls zu milde rechtliche Qualifikation in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Die Mehrheit der Lehre vertritt die Ansicht, dass die Privatklägerschaft im Schuldpunkt zur Einsprache berechtigt ist, soweit sie eine mögliche Auswirkung der zu milden rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen, insbesondere die Höhe der Genugtuung, darlegen kann (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 3 zu Art. 354 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 9 ff. zu Art. 354 StPO; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 17021; MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, S. 584 f.; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 112). Gemäss THOMMEN hat die Privatklägerschaft einen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Feststellung des angetanen Unrechts, weshalb sie unabhängig von Auswirkungen der rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen einspracheberechtigt sei. Systematisch ergebe sich die Einspracheberechtigung der Privatklägerschaft auch aus dem Parteibegriff. Als vollwertige Partei geniesse sie volle Rechtsmittellegitimation; so könnte sie gegen den Strafbefehl, der eine Verfügung der Staatsanwaltschaft sei, Beschwerde erheben (a.a.O., S. 112; tendenziell gleicher Meinung SABINE GLESS, Der Strafbefehl, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 49, wonach Geschädigte und Privatkläger einspruchsberechtigt sind, soweit durch einen Strafbefehl andere als die zivilrechtlichen Kompensationsinteressen beeinträchtigt sind). Eine Minderheit der Autoren erachtet es als sachlich richtig, dass die Privatklägerschaft nicht zur Einsprache legitimiert ist, da der Strafbefehl immer einen Schuldspruch enthalte und darin nie über Zivilforderungen entschieden werde (MICHAEL LEUPOLD, Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Entstehung - Grundzüge - Besonderheiten, BJM 2008 S. 248; ANASTASIA FALKNER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, Art. 354 StPO). Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass die Privatklägerschaft mangels Rechtsschutzinteresses hinsichtlich der ausgesprochenen Strafe nicht zur Einsprache legitimiert ist, da die Bestrafung allein dem Staat zusteht (THOMMEN, a.a.O., S. 111 f.; DAPHINOFF, a.a.O., S. 584; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 354 StPO; LAURENT MOREILLON, L'ordonnance pénale: simplification ou artifice?, ZStrR 128/2010 S. 36; vgl. auch Art. 382 Abs. 2 StPO). 2.5 Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Geschädigt im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist der Erklärung nach Art. 118 Abs. 1 StPO gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Nimmt die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren nicht an die Hand (Art. 310 StPO) oder stellt sie es vollständig oder teilweise ein (Art. 319 ff. StPO), können die Parteien die Verfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 ff. StPO). Ein das Verfahren ganz oder teilweise abschliessendes Urteil eines erstinstanzlichen Gerichts kann mittels Berufung weitergezogen werden (Art. 398 ff. StPO). Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO, der die Legitimation sowohl für die Beschwerde als auch die Berufung regelt, kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Nach Abs. 2 der Bestimmung kann die Privatklägerschaft einen Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten. Das Bundesgericht befasste sich in zwei amtlich publizierten Entscheiden mit der Berufungslegitimation der Privatklägerschaft, die sich einzig als Strafklägerin nach Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO konstituiert hatte. Im ersten Urteil entschied das Bundesgericht, das Recht auf Verfolgung sowie Verurteilung des Straftäters gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO begründe, unabhängig von jeglichen Zivilansprüchen und von einem aktuellen Nachteil, das rechtliche Interesse der Privatklägerschaft im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Es genüge, geschädigt zu sein, das heisst eine Person zu sein, deren Rechte durch die Straftat direkt verletzt worden sind. Ein Schaden sei nicht nötig. Ferner hielt das Bundesgericht fest, eine Auslegung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO könne nicht im Lichte von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG vorgenommen werden (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 f. S. 81 ff.). Im Folgeurteil räumte das Bundesgericht der Privatklägerschaft ein Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO ein, eine andere rechtliche Qualifikation, insbesondere eine strengere, geltend zu machen, welche geeignet ist, auf die Würdigung der von ihr erlittenen Beeinträchtigung Einfluss zu haben (BGE 139 IV 84 E. 1.1 S. 86). Damit kann die Privatklägerschaft, unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen, gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO unter anderem Nichtanhandnahmen und Einstellungen mit Beschwerde, Freisprüche sowie rechtliche Qualifikationen mittels Berufung anfechten (vgl. zum Rechtsmittel gegen eine implizite teilweise Einstellung: BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 f.; a.A. THOMMEN, a.a.O., S. 112; DAPHINOFF, a.a.O., S. 588). 2.6 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass die in den parlamentarischen Beratungen vertretene Ansicht, wonach die Privatklägerschaft kein Interesse an der Einsprache gegen einen Strafbefehl haben kann, zu kurz greift (vgl. THOMMEN, a.a.O., S. 111). Obwohl ein Strafbefehl nie einen Freispruch enthält und darin nicht über Zivilforderungen entschieden wird, kann die Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben - dies auch unabhängig von allfälligen Zivilforderungen. Es erscheint aufgrund der Systematik der Strafprozessordnung gerechtfertigt, die Privatklägerschaft zur Einsprache gegen einen Strafbefehl zuzulassen, wenn sie in einer analogen Situation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO legitimiert wäre, ein Rechtsmittel zu erheben (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 6. Juni 2011 E. 1a [Décision/2011/218];SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch, a.a.O., § 84 Rz. 1362 Fn. 44; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; RIKLIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 354 StPO). Würde man anders entscheiden, wäre diejenige Privatklägerschaft, die Geschädigte eines Delikts ist, das im Strafbefehlsverfahren beurteilt werden kann (vgl. Art. 352 StPO), benachteiligt gegenüber einem Straf- und/oder Zivilkläger, der an einem ordentlichen Verfahren beteiligt ist. Während Erstere sich mit dem Strafbefehl abfinden müsste, könnte Letzterer zumindest an die zweite kantonale Instanz und allenfalls sogar - unter den Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG - an das Bundesgericht gelangen.
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Art. 354 Abs. 1 lit. b und Art. 382 Abs. 1 StPO; Legitimation der Privatklägerschaft zur Einsprache gegen einen Strafbefehl. Die Privatklägerschaft ist als weitere Betroffene gemäss Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO zur Einsprache berechtigt, wenn sie an der Aufhebung oder Änderung des Strafbefehls ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO hat (E. 2.3-2.6).
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criminal law and criminal procedure
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141 IV 231
141 IV 231 Sachverhalt ab Seite 231 A. A. stellte am 13. August 2012 bei der Kantonspolizei Aargau Strafantrag gegen X. wegen Tätlichkeiten, konstituierte sich als Strafklägerin und verlangte, zu Einvernahmen und Beweiserhebungen vorgeladen zu werden. Die Staatsanwaltschaft Baden verurteilte X. mit Strafbefehl vom 18. September 2012 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von 100.-. B. A., nun anwaltlich vertreten, erhob gegen den Strafbefehl am 28. September 2012 Einsprache im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt. Die Staatsanwaltschaft überwies am 2. Oktober 2012 die Einsprache samt Akten mit dem Antrag auf Verurteilung gemäss Strafbefehl zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Baden. Dieses verurteilte X. am 22. November 2013 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von Fr. 100.-. Es auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 1'812.- X. und A. je zur Hälfte sowie Letzterer die Kosten für die schriftliche Begründung von Fr. 45.-. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 6. Januar 2015 die Berufung von A. im Kosten- und Entschädigungspunkt ab und trat in der Sache nicht darauf ein. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 22. November 2013 auf und fasste es von Amtes wegen neu. Danach wurde auf die Einsprache vom 28. September 2012 gegen den Strafbefehl vom 18. September 2012 nicht eingetreten. Die hälftigen Verfahrenskosten und die Kosten für die schriftliche Begründung wurden A. auferlegt, die restlichen Kosten auf die Staatskasse genommen. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'015.- auferlegte das Obergericht A. und verpflichtete diese, X. eine Entschädigung von Fr. 978.90 auszurichten. C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anordnung, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Während das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich X. vernehmen und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Nach Art. 354 Abs. 1 StPO sind zur Einsprache gegen einen Strafbefehl namentlich die beschuldigte Person (lit. a) und weitere Betroffene (lit. b) legitimiert. Ein generelles Einspracherecht der Privatklägerschaft ergibt sich aus der Strafprozessordnung nicht. Während die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft in Art. 358 Abs. 1 lit. b des Entwurfs vom 21. Oktober 2005 zur Strafprozessordnung (E-StPO; BBl 2006 1389) noch vorgesehen war, wurde sie vom Parlament gestrichen. Die Kommission des Ständerats begründete ihren entsprechenden Antrag mit der angestrebten Verbesserung der Effizienz des Strafbefehlsverfahrens (AB 2006 S 984). Der Bundesrat schloss sich dem Änderungsvorschlag anlässlich der parlamentarischen Beratung mit der Begründung an, die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft sei nicht gerechtfertigt, da in Strafbefehlen nicht über Zivilforderungen entschieden werde und nie ein Freispruch erfolge, weshalb sie gar kein Interesse an einer Einsprache haben könne (AB 2006 S 1050). Der Nationalrat stimmte dem Beschluss des Ständerats zu (AB 2007 N 1024). Dies schliesst nach Rechtsprechung und Lehre jedoch grundsätzlich nicht aus, dass die Privatklägerschaft gestützt auf die Generalklausel von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO dennoch zur Einsprache legitimiert ist, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Strafbefehls hat (Urteil 4D_62/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.1; siehe auch BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 mit Hinweisen; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17021; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, § 84 Rz. 1362 Fn. 44; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 354 StPO; FALLER/REYMOND, Le règlement d'une affaire par la voie de l'ordonnance pénale, Jusletter vom 13. Februar 2012 Rz. 15; RIEDO/FIOLKA, Der Strafbefehl: Netter Vorschlag oder ernste Drohung?, forumpoenale 2011 S. 159). So ist die Privatklägerschaft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa zur Einsprache legitimiert, wenn ihr in Verletzung von Art. 433 StPO im Strafbefehl keine Parteientschädigung zugesprochen wurde (BGE 139 IV 102 E. 5.2 S. 109 f. mit Hinweisen). 2.4 Vorliegend wendete sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Einsprache in erster Linie gegen die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts als Tätlichkeiten anstatt als einfache Körperverletzung. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zur Frage geäussert, ob die Privatklägerschaft, die sich lediglich als Strafklägerin konstituiert und im Strafverfahren keine Zivilansprüche geltend macht, als weitere Betroffene im Schuldpunkt zur Einsprache gegen einen Strafbefehl legitimiert ist. Es stellt sich folglich die Frage, ob sie durch die allenfalls zu milde rechtliche Qualifikation in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Die Mehrheit der Lehre vertritt die Ansicht, dass die Privatklägerschaft im Schuldpunkt zur Einsprache berechtigt ist, soweit sie eine mögliche Auswirkung der zu milden rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen, insbesondere die Höhe der Genugtuung, darlegen kann (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 3 zu Art. 354 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 9 ff. zu Art. 354 StPO; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 17021; MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, S. 584 f.; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 112). Gemäss THOMMEN hat die Privatklägerschaft einen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Feststellung des angetanen Unrechts, weshalb sie unabhängig von Auswirkungen der rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen einspracheberechtigt sei. Systematisch ergebe sich die Einspracheberechtigung der Privatklägerschaft auch aus dem Parteibegriff. Als vollwertige Partei geniesse sie volle Rechtsmittellegitimation; so könnte sie gegen den Strafbefehl, der eine Verfügung der Staatsanwaltschaft sei, Beschwerde erheben (a.a.O., S. 112; tendenziell gleicher Meinung SABINE GLESS, Der Strafbefehl, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 49, wonach Geschädigte und Privatkläger einspruchsberechtigt sind, soweit durch einen Strafbefehl andere als die zivilrechtlichen Kompensationsinteressen beeinträchtigt sind). Eine Minderheit der Autoren erachtet es als sachlich richtig, dass die Privatklägerschaft nicht zur Einsprache legitimiert ist, da der Strafbefehl immer einen Schuldspruch enthalte und darin nie über Zivilforderungen entschieden werde (MICHAEL LEUPOLD, Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Entstehung - Grundzüge - Besonderheiten, BJM 2008 S. 248; ANASTASIA FALKNER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, Art. 354 StPO). Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass die Privatklägerschaft mangels Rechtsschutzinteresses hinsichtlich der ausgesprochenen Strafe nicht zur Einsprache legitimiert ist, da die Bestrafung allein dem Staat zusteht (THOMMEN, a.a.O., S. 111 f.; DAPHINOFF, a.a.O., S. 584; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 354 StPO; LAURENT MOREILLON, L'ordonnance pénale: simplification ou artifice?, ZStrR 128/2010 S. 36; vgl. auch Art. 382 Abs. 2 StPO). 2.5 Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Geschädigt im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist der Erklärung nach Art. 118 Abs. 1 StPO gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Nimmt die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren nicht an die Hand (Art. 310 StPO) oder stellt sie es vollständig oder teilweise ein (Art. 319 ff. StPO), können die Parteien die Verfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 ff. StPO). Ein das Verfahren ganz oder teilweise abschliessendes Urteil eines erstinstanzlichen Gerichts kann mittels Berufung weitergezogen werden (Art. 398 ff. StPO). Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO, der die Legitimation sowohl für die Beschwerde als auch die Berufung regelt, kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Nach Abs. 2 der Bestimmung kann die Privatklägerschaft einen Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten. Das Bundesgericht befasste sich in zwei amtlich publizierten Entscheiden mit der Berufungslegitimation der Privatklägerschaft, die sich einzig als Strafklägerin nach Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO konstituiert hatte. Im ersten Urteil entschied das Bundesgericht, das Recht auf Verfolgung sowie Verurteilung des Straftäters gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO begründe, unabhängig von jeglichen Zivilansprüchen und von einem aktuellen Nachteil, das rechtliche Interesse der Privatklägerschaft im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Es genüge, geschädigt zu sein, das heisst eine Person zu sein, deren Rechte durch die Straftat direkt verletzt worden sind. Ein Schaden sei nicht nötig. Ferner hielt das Bundesgericht fest, eine Auslegung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO könne nicht im Lichte von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG vorgenommen werden (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 f. S. 81 ff.). Im Folgeurteil räumte das Bundesgericht der Privatklägerschaft ein Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO ein, eine andere rechtliche Qualifikation, insbesondere eine strengere, geltend zu machen, welche geeignet ist, auf die Würdigung der von ihr erlittenen Beeinträchtigung Einfluss zu haben (BGE 139 IV 84 E. 1.1 S. 86). Damit kann die Privatklägerschaft, unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen, gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO unter anderem Nichtanhandnahmen und Einstellungen mit Beschwerde, Freisprüche sowie rechtliche Qualifikationen mittels Berufung anfechten (vgl. zum Rechtsmittel gegen eine implizite teilweise Einstellung: BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 f.; a.A. THOMMEN, a.a.O., S. 112; DAPHINOFF, a.a.O., S. 588). 2.6 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass die in den parlamentarischen Beratungen vertretene Ansicht, wonach die Privatklägerschaft kein Interesse an der Einsprache gegen einen Strafbefehl haben kann, zu kurz greift (vgl. THOMMEN, a.a.O., S. 111). Obwohl ein Strafbefehl nie einen Freispruch enthält und darin nicht über Zivilforderungen entschieden wird, kann die Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben - dies auch unabhängig von allfälligen Zivilforderungen. Es erscheint aufgrund der Systematik der Strafprozessordnung gerechtfertigt, die Privatklägerschaft zur Einsprache gegen einen Strafbefehl zuzulassen, wenn sie in einer analogen Situation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO legitimiert wäre, ein Rechtsmittel zu erheben (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 6. Juni 2011 E. 1a [Décision/2011/218];SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch, a.a.O., § 84 Rz. 1362 Fn. 44; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; RIKLIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 354 StPO). Würde man anders entscheiden, wäre diejenige Privatklägerschaft, die Geschädigte eines Delikts ist, das im Strafbefehlsverfahren beurteilt werden kann (vgl. Art. 352 StPO), benachteiligt gegenüber einem Straf- und/oder Zivilkläger, der an einem ordentlichen Verfahren beteiligt ist. Während Erstere sich mit dem Strafbefehl abfinden müsste, könnte Letzterer zumindest an die zweite kantonale Instanz und allenfalls sogar - unter den Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG - an das Bundesgericht gelangen.
de
Art. 354 al. 1 let. b et art. 382 al. 1 CPP; qualité de la partie plaignante pour faire opposition contre une ordonnance pénale. En tant qu'autre personne concernée, conformément à l'art. 354 al. 1 let. b CPP, la partie plaignante peut former opposition si elle a un intérêt juridiquement protégé, au sens de l'art. 382 al. 1 CPP, à l'annulation ou à la modification de l'ordonnance pénale (consid. 2.3-2.6).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,211
141 IV 231
141 IV 231 Sachverhalt ab Seite 231 A. A. stellte am 13. August 2012 bei der Kantonspolizei Aargau Strafantrag gegen X. wegen Tätlichkeiten, konstituierte sich als Strafklägerin und verlangte, zu Einvernahmen und Beweiserhebungen vorgeladen zu werden. Die Staatsanwaltschaft Baden verurteilte X. mit Strafbefehl vom 18. September 2012 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von 100.-. B. A., nun anwaltlich vertreten, erhob gegen den Strafbefehl am 28. September 2012 Einsprache im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt. Die Staatsanwaltschaft überwies am 2. Oktober 2012 die Einsprache samt Akten mit dem Antrag auf Verurteilung gemäss Strafbefehl zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Baden. Dieses verurteilte X. am 22. November 2013 wegen Tätlichkeiten zu einer Busse von Fr. 100.-. Es auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 1'812.- X. und A. je zur Hälfte sowie Letzterer die Kosten für die schriftliche Begründung von Fr. 45.-. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 6. Januar 2015 die Berufung von A. im Kosten- und Entschädigungspunkt ab und trat in der Sache nicht darauf ein. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 22. November 2013 auf und fasste es von Amtes wegen neu. Danach wurde auf die Einsprache vom 28. September 2012 gegen den Strafbefehl vom 18. September 2012 nicht eingetreten. Die hälftigen Verfahrenskosten und die Kosten für die schriftliche Begründung wurden A. auferlegt, die restlichen Kosten auf die Staatskasse genommen. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'015.- auferlegte das Obergericht A. und verpflichtete diese, X. eine Entschädigung von Fr. 978.90 auszurichten. C. A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anordnung, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Während das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf eine Stellungnahme verzichten, lässt sich X. vernehmen und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Nach Art. 354 Abs. 1 StPO sind zur Einsprache gegen einen Strafbefehl namentlich die beschuldigte Person (lit. a) und weitere Betroffene (lit. b) legitimiert. Ein generelles Einspracherecht der Privatklägerschaft ergibt sich aus der Strafprozessordnung nicht. Während die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft in Art. 358 Abs. 1 lit. b des Entwurfs vom 21. Oktober 2005 zur Strafprozessordnung (E-StPO; BBl 2006 1389) noch vorgesehen war, wurde sie vom Parlament gestrichen. Die Kommission des Ständerats begründete ihren entsprechenden Antrag mit der angestrebten Verbesserung der Effizienz des Strafbefehlsverfahrens (AB 2006 S 984). Der Bundesrat schloss sich dem Änderungsvorschlag anlässlich der parlamentarischen Beratung mit der Begründung an, die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft sei nicht gerechtfertigt, da in Strafbefehlen nicht über Zivilforderungen entschieden werde und nie ein Freispruch erfolge, weshalb sie gar kein Interesse an einer Einsprache haben könne (AB 2006 S 1050). Der Nationalrat stimmte dem Beschluss des Ständerats zu (AB 2007 N 1024). Dies schliesst nach Rechtsprechung und Lehre jedoch grundsätzlich nicht aus, dass die Privatklägerschaft gestützt auf die Generalklausel von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO dennoch zur Einsprache legitimiert ist, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Strafbefehls hat (Urteil 4D_62/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.1; siehe auch BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 mit Hinweisen; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17021; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, § 84 Rz. 1362 Fn. 44; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 354 StPO; FALLER/REYMOND, Le règlement d'une affaire par la voie de l'ordonnance pénale, Jusletter vom 13. Februar 2012 Rz. 15; RIEDO/FIOLKA, Der Strafbefehl: Netter Vorschlag oder ernste Drohung?, forumpoenale 2011 S. 159). So ist die Privatklägerschaft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa zur Einsprache legitimiert, wenn ihr in Verletzung von Art. 433 StPO im Strafbefehl keine Parteientschädigung zugesprochen wurde (BGE 139 IV 102 E. 5.2 S. 109 f. mit Hinweisen). 2.4 Vorliegend wendete sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Einsprache in erster Linie gegen die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts als Tätlichkeiten anstatt als einfache Körperverletzung. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zur Frage geäussert, ob die Privatklägerschaft, die sich lediglich als Strafklägerin konstituiert und im Strafverfahren keine Zivilansprüche geltend macht, als weitere Betroffene im Schuldpunkt zur Einsprache gegen einen Strafbefehl legitimiert ist. Es stellt sich folglich die Frage, ob sie durch die allenfalls zu milde rechtliche Qualifikation in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Die Mehrheit der Lehre vertritt die Ansicht, dass die Privatklägerschaft im Schuldpunkt zur Einsprache berechtigt ist, soweit sie eine mögliche Auswirkung der zu milden rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen, insbesondere die Höhe der Genugtuung, darlegen kann (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 3 zu Art. 354 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 9 ff. zu Art. 354 StPO; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 17021; MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, S. 584 f.; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 112). Gemäss THOMMEN hat die Privatklägerschaft einen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Feststellung des angetanen Unrechts, weshalb sie unabhängig von Auswirkungen der rechtlichen Qualifikation auf ihre Zivilforderungen einspracheberechtigt sei. Systematisch ergebe sich die Einspracheberechtigung der Privatklägerschaft auch aus dem Parteibegriff. Als vollwertige Partei geniesse sie volle Rechtsmittellegitimation; so könnte sie gegen den Strafbefehl, der eine Verfügung der Staatsanwaltschaft sei, Beschwerde erheben (a.a.O., S. 112; tendenziell gleicher Meinung SABINE GLESS, Der Strafbefehl, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 49, wonach Geschädigte und Privatkläger einspruchsberechtigt sind, soweit durch einen Strafbefehl andere als die zivilrechtlichen Kompensationsinteressen beeinträchtigt sind). Eine Minderheit der Autoren erachtet es als sachlich richtig, dass die Privatklägerschaft nicht zur Einsprache legitimiert ist, da der Strafbefehl immer einen Schuldspruch enthalte und darin nie über Zivilforderungen entschieden werde (MICHAEL LEUPOLD, Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Entstehung - Grundzüge - Besonderheiten, BJM 2008 S. 248; ANASTASIA FALKNER, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, Art. 354 StPO). Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass die Privatklägerschaft mangels Rechtsschutzinteresses hinsichtlich der ausgesprochenen Strafe nicht zur Einsprache legitimiert ist, da die Bestrafung allein dem Staat zusteht (THOMMEN, a.a.O., S. 111 f.; DAPHINOFF, a.a.O., S. 584; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 354 StPO; LAURENT MOREILLON, L'ordonnance pénale: simplification ou artifice?, ZStrR 128/2010 S. 36; vgl. auch Art. 382 Abs. 2 StPO). 2.5 Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Geschädigt im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist der Erklärung nach Art. 118 Abs. 1 StPO gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Nimmt die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren nicht an die Hand (Art. 310 StPO) oder stellt sie es vollständig oder teilweise ein (Art. 319 ff. StPO), können die Parteien die Verfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 ff. StPO). Ein das Verfahren ganz oder teilweise abschliessendes Urteil eines erstinstanzlichen Gerichts kann mittels Berufung weitergezogen werden (Art. 398 ff. StPO). Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO, der die Legitimation sowohl für die Beschwerde als auch die Berufung regelt, kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Nach Abs. 2 der Bestimmung kann die Privatklägerschaft einen Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten. Das Bundesgericht befasste sich in zwei amtlich publizierten Entscheiden mit der Berufungslegitimation der Privatklägerschaft, die sich einzig als Strafklägerin nach Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO konstituiert hatte. Im ersten Urteil entschied das Bundesgericht, das Recht auf Verfolgung sowie Verurteilung des Straftäters gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO begründe, unabhängig von jeglichen Zivilansprüchen und von einem aktuellen Nachteil, das rechtliche Interesse der Privatklägerschaft im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Es genüge, geschädigt zu sein, das heisst eine Person zu sein, deren Rechte durch die Straftat direkt verletzt worden sind. Ein Schaden sei nicht nötig. Ferner hielt das Bundesgericht fest, eine Auslegung der Rechtsmittellegitimation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO könne nicht im Lichte von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG vorgenommen werden (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 f. S. 81 ff.). Im Folgeurteil räumte das Bundesgericht der Privatklägerschaft ein Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO ein, eine andere rechtliche Qualifikation, insbesondere eine strengere, geltend zu machen, welche geeignet ist, auf die Würdigung der von ihr erlittenen Beeinträchtigung Einfluss zu haben (BGE 139 IV 84 E. 1.1 S. 86). Damit kann die Privatklägerschaft, unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen, gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO unter anderem Nichtanhandnahmen und Einstellungen mit Beschwerde, Freisprüche sowie rechtliche Qualifikationen mittels Berufung anfechten (vgl. zum Rechtsmittel gegen eine implizite teilweise Einstellung: BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 f.; a.A. THOMMEN, a.a.O., S. 112; DAPHINOFF, a.a.O., S. 588). 2.6 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass die in den parlamentarischen Beratungen vertretene Ansicht, wonach die Privatklägerschaft kein Interesse an der Einsprache gegen einen Strafbefehl haben kann, zu kurz greift (vgl. THOMMEN, a.a.O., S. 111). Obwohl ein Strafbefehl nie einen Freispruch enthält und darin nicht über Zivilforderungen entschieden wird, kann die Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben - dies auch unabhängig von allfälligen Zivilforderungen. Es erscheint aufgrund der Systematik der Strafprozessordnung gerechtfertigt, die Privatklägerschaft zur Einsprache gegen einen Strafbefehl zuzulassen, wenn sie in einer analogen Situation gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO legitimiert wäre, ein Rechtsmittel zu erheben (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Waadt vom 6. Juni 2011 E. 1a [Décision/2011/218];SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 354 StPO; derselbe, Handbuch, a.a.O., § 84 Rz. 1362 Fn. 44; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; RIKLIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 354 StPO). Würde man anders entscheiden, wäre diejenige Privatklägerschaft, die Geschädigte eines Delikts ist, das im Strafbefehlsverfahren beurteilt werden kann (vgl. Art. 352 StPO), benachteiligt gegenüber einem Straf- und/oder Zivilkläger, der an einem ordentlichen Verfahren beteiligt ist. Während Erstere sich mit dem Strafbefehl abfinden müsste, könnte Letzterer zumindest an die zweite kantonale Instanz und allenfalls sogar - unter den Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG - an das Bundesgericht gelangen.
de
Art. 354 cpv. 1 lett. b e art. 382 cpv. 1 CPP; legittimazione dell'accusatore privato a interporre opposizione al decreto d'accusa. Quale altro diretto interessato giusta l'art. 354 cpv. 1 lett. b CPP, l'accusatore privato è legittimato a interporre opposizione se ha un interesse giuridicamente protetto ai sensi dell'art. 382 cpv. 1 CPP all'annullamento o alla modifica del decreto di accusa (consid. 2.3-2.6).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,212
141 IV 236
141 IV 236 Sachverhalt ab Seite 237 A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte gegen X. ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte, unter anderem wegen Körperverletzungsdelikten. X. befand sich vom 24. Juni 2012 bis zum 17. April 2013, mithin während 298 Tagen, in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Während der Haftdauer wurde kein vorzeitiger Massnahmenvollzug angeordnet. Die Haft diente der Verhinderung weiterer Straftaten. B. Das Bezirksgericht Winterthur erkannte mit Urteil vom 17. April 2013, dass X. die Straftatbestände der versuchten schweren Körperverletzung, der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung erfüllt hatte. Es sprach ihn von diesen Anklagevorwürfen wegen Schuldunfähigkeit jedoch frei. Hingegen erklärte es ihn des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte X. mit einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich X. im vorliegenden Verfahren während 208 Tagen in Überhaft befunden hatte. Es sprach ihm hierfür (nach Abzug von 11 Tagen, die an Ersatzfreiheitsstrafen gemäss diversen Strafbefehlen angerechnet werden konnten) im Umfang von 197 Tagen eine Genugtuung von Fr. 12'000.- zu. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil vom 10. Februar 2014 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Sind gegenüber der beschuldigten Person rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden, so spricht ihr die Strafbehörde eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu (Art. 431 Abs. 1 StPO). Im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft besteht der Anspruch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (Art. 431 Abs. 2 StPO). Der Anspruch nach Abs. 2 entfällt, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO), oder wenn sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft überschreitet (Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO). 3.2 Art. 431 StPO gewährleistet mithin Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrigen Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Bei Überhaft nach Art. 431 Abs. 2 StPO ist also nicht die Haft per se, sondern nur die Haftlänge ungerechtfertigt. Sie wird erst im Nachhinein, d.h. nach Fällung des Urteils, übermässig (WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 und 21 zu Art. 431 StPO; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 431 StPO mit Hinweis; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 431 StPO, welcher die Einreihung der Überhaft unter die Marginale rechtswidrig angewandter Zwangsmassnahmen insoweit kritisiert). 3.3 Art. 431 Abs. 2 StPO stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das steht im Einklang mit der im Kern kongruenten Regel von Art. 51 StGB. Gestützt auf diese Bestimmung rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.5). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (Art. 110 Abs. 7 StGB). Nach dem Wortlaut von Art. 51 StGB ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. auch BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4). Art. 51 StGB liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde (so schon Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 zu aArt. 69 StGB). Erst wenn eine Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion nicht mehr erfolgen kann, stellt sich die Frage der finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Der Ausgleich von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft soll demnach in erster Linie als Realersatz erfolgen. Es ist dabei primär auf Freiheitsstrafen anzurechnen, sekundär auf allfällige Nebensanktionen wie Geldstrafen, Arbeitsstrafen oder Bussen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Der Ausgleich in Form einer Entschädigung ist subsidiär. Der Betroffene hat diesbezüglich kein Wahlrecht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4, 5 und 8 zu Art. 431 StPO; derselbe, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1826 ff. S. 816; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 22 zu Art. 431 StPO; POPP/SEITZ, Ausgleich von Untersuchungshaft, Anwaltsrevue 2010 S. 163 ff. und 167 f.). 3.4 Nicht geregelt ist im Gesetz die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt. Nach der einen Auffassung ist Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen (GRIESSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 431 StPO; siehe auch SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1828 S. 817). Die Vertreter dieser Lehrmeinung verweisen zur Begründung ihres Standpunkts im Wesentlichen auf den Willen des Gesetzgebers, wonach eine Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, falls möglich, auch an freiheitsentziehende Massnahmen erfolgt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1330 zu Art. 439). Nach einer anderen Ansicht ist die Anrechnung von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an stationäre Massnahmen des StGB hingegen ausgeschlossen. Begründet wird dies mit der Zweckverschiedenheit der Sanktionen. Massnahmen bezweckten im Unterschied zu Strafen nicht den Freiheitsentzug, sondern die Behandlung des Täters bzw. den Schutz der Bevölkerung (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Eine dritte Lehrmeinung nimmt eine im Ergebnis vermittelnde Position ein. Weder befürwortet sie die Anrechnung von Haft an freiheitsentziehende Massnahmen uneingeschränkt, noch schliesst sie eine solche prinzipiell aus. Sie stellt vielmehr auf die Art bzw. den Zweck der Massnahme ab. Soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Vordergrund steht, soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen. Steht hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 und 46 zu Art. 51 StGB; vgl. auch PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1979, S. 122; in diesem Sinne wohl auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 StGB mit Hinweisen; MARKUS HUGENTOBLER, Gemeingefährliche psychisch kranke Personen in Untersuchungs- und Sicherheitshaft, 2008, S. 137; GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, 1975, S. 138 ff.). 3.5 Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (vgl. BGE 136 IV 156 E. 2.3). Der mit ihr verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel maximal fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (Art. 59 Abs. 4 StGB). Das Ende der Massnahme wird damit im Unterschied zum Ende der Strafe nicht durch simplen Zeitablauf bestimmt. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.). Der Vollzug der Massnahme geht einer allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB; vgl. BGE 136 IV 156 E. 3.1). 3.6 Gegen die Anrechenbarkeit von Sicherheits- und Untersuchungshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB spricht zumindest vordergründig die relative zeitliche Unbestimmtheit der Massnahme und ihr Zweck. Auf den ersten Blick erscheint es unbestreitbar nicht logisch, Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf eine Massnahme anzurechnen, deren Dauer zeitlich verhältnismässig unbestimmt ist und sich nach dem Massnahmenziel bestimmt (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Indessen stellt der Wortlaut von Art. 431 Abs. 2 StPO klar, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch auf freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen ist. In dieser Norm ist, anders als in Art. 51 StGB, ausdrücklich von Sanktionen und nicht nur etwa von Strafen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Deliktes werden aber nicht nur Strafen verstanden, sondern auch Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB (vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 21). Die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB entspricht überdies auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (s. Botschaft, a.a.O.). Schliesslich steht auch der Massnahmenzweck aus den nachfolgend genannten Gründen einer Anrechnung nicht entgegen. 3.7 Die im StGB geregelten stationären Massnahmen verfolgen je nach Art, Stossrichtung und Einwirkungsmitteln verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Ihr Zweck ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz. Bei stationären therapeutischen Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB ist die Behandlung und damit die Besserung des Täters von zentraler Bedeutung (so bereits BGE 127 IV 154 E. 2d). Das Besserungsziel allein rechtfertigt die Anordnung einer Massnahme jedoch nicht. Die Behandlung und damit die Besserung eines Täters stehen letztlich vielmehr immer im Dienste der Gefahrenabwehr. Sie stellen lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten, erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer stationären Einweisung gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Unterbringung. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB. Danach ist eine stationäre therapeutische Massnahme nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Die Massnahme muss mit andern Worten im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen (BGE 137 IV 201 E. 1.3). Oberstes Ziel deliktpräventiver Therapien ist die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters (BGE 124 IV 246 E. 3b). Eine Besserung des Täters interessiert das Strafrecht grundsätzlich nur insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf den Schutz der Öffentlichkeit vor weiterer Delinquenz bezieht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor Art. 56 StGB; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 7, 21 f., 35 f. und 162 f.). 3.8 Damit wird bei stationären therapeutischen Massnahmen nach Art. 59 StGB - im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten - stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft und geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen. Gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist Haft bei dringendem Tatverdacht und Wiederholungsgefahr zulässig. Die beschuldigte Person soll von der Begehung von Verbrechen und schweren Vergehen abgehalten werden (BGE 137 IV 84 E. 3.2). Im Sinne der Gefahrenabwehr will dieser Haftgrund die Öffentlichkeit ebenfalls vor weiterer erheblicher Delinquenz schützen (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO; s. auch HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer gravierender Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit. Ausgehend hievon erscheint die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB im Sinne der Botschaft folgerichtig und gerechtfertigt. 3.9 Dass und weshalb es sich im zu beurteilenden Fall anders verhalten und eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den kantonalen Akten und dem erstinstanzlichen Entscheid ergibt, diente die gegen den Beschwerdegegner angeordnete Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft namentlich der Verhinderung von weiteren erheblichen Körperverletzungsdelikten und damit dem Schutz der Öffentlichkeit. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft war rechtmässig und keineswegs allzu lang. Den verantwortlichen Behörden kann kein irgendwie geartetes widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Gegenteil. Die Haft wurde erfolgreich dazu genutzt, um den Beschwerdegegner medikamentös einzustellen. Dass der Beschwerdegegner gefährlich ist, zeigt sich in der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Das psychiatrische Gutachten vom 25. März 2013 attestiert diesem eine schwere psychische Erkrankung (Schizophrenie) und eine deutliche Rückfallgefahr für weitere Gewalthandlungen ähnlich der Tatvorwürfe. Es empfiehlt die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme und rät von einer ambulanten Behandlung ab (vgl. Verfahren 6B_366/2014 E. 2). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner die Öffentlichkeit erheblich gefährdet. Die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme dient damit neben der Behandlung des Beschwerdegegners offenkundig auch dessen Sicherung. Insoweit verfolgten und verfolgen die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme den gleichen Zweck. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bildet unter diesem Aspekt gewissermassen den Vorläufer der stationären therapeutischen Massnahme und diese die Fortsetzung der Haft. Die vom Beschwerdegegner ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Umfang von 197 Tagen ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Gutheissung der Beschwerde an die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich entfällt.
de
Art. 431 StPO, Art. 51 StGB. Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ist an freiheitsentziehende Massnahmen gemäss Art. 56 ff. StGB, konkret an stationäre therapeutische Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB, grundsätzlich anzurechnen (E. 3).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,213
141 IV 236
141 IV 236 Sachverhalt ab Seite 237 A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte gegen X. ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte, unter anderem wegen Körperverletzungsdelikten. X. befand sich vom 24. Juni 2012 bis zum 17. April 2013, mithin während 298 Tagen, in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Während der Haftdauer wurde kein vorzeitiger Massnahmenvollzug angeordnet. Die Haft diente der Verhinderung weiterer Straftaten. B. Das Bezirksgericht Winterthur erkannte mit Urteil vom 17. April 2013, dass X. die Straftatbestände der versuchten schweren Körperverletzung, der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung erfüllt hatte. Es sprach ihn von diesen Anklagevorwürfen wegen Schuldunfähigkeit jedoch frei. Hingegen erklärte es ihn des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte X. mit einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich X. im vorliegenden Verfahren während 208 Tagen in Überhaft befunden hatte. Es sprach ihm hierfür (nach Abzug von 11 Tagen, die an Ersatzfreiheitsstrafen gemäss diversen Strafbefehlen angerechnet werden konnten) im Umfang von 197 Tagen eine Genugtuung von Fr. 12'000.- zu. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil vom 10. Februar 2014 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Sind gegenüber der beschuldigten Person rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden, so spricht ihr die Strafbehörde eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu (Art. 431 Abs. 1 StPO). Im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft besteht der Anspruch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (Art. 431 Abs. 2 StPO). Der Anspruch nach Abs. 2 entfällt, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO), oder wenn sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft überschreitet (Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO). 3.2 Art. 431 StPO gewährleistet mithin Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrigen Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Bei Überhaft nach Art. 431 Abs. 2 StPO ist also nicht die Haft per se, sondern nur die Haftlänge ungerechtfertigt. Sie wird erst im Nachhinein, d.h. nach Fällung des Urteils, übermässig (WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 und 21 zu Art. 431 StPO; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 431 StPO mit Hinweis; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 431 StPO, welcher die Einreihung der Überhaft unter die Marginale rechtswidrig angewandter Zwangsmassnahmen insoweit kritisiert). 3.3 Art. 431 Abs. 2 StPO stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das steht im Einklang mit der im Kern kongruenten Regel von Art. 51 StGB. Gestützt auf diese Bestimmung rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.5). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (Art. 110 Abs. 7 StGB). Nach dem Wortlaut von Art. 51 StGB ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. auch BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4). Art. 51 StGB liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde (so schon Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 zu aArt. 69 StGB). Erst wenn eine Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion nicht mehr erfolgen kann, stellt sich die Frage der finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Der Ausgleich von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft soll demnach in erster Linie als Realersatz erfolgen. Es ist dabei primär auf Freiheitsstrafen anzurechnen, sekundär auf allfällige Nebensanktionen wie Geldstrafen, Arbeitsstrafen oder Bussen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Der Ausgleich in Form einer Entschädigung ist subsidiär. Der Betroffene hat diesbezüglich kein Wahlrecht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4, 5 und 8 zu Art. 431 StPO; derselbe, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1826 ff. S. 816; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 22 zu Art. 431 StPO; POPP/SEITZ, Ausgleich von Untersuchungshaft, Anwaltsrevue 2010 S. 163 ff. und 167 f.). 3.4 Nicht geregelt ist im Gesetz die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt. Nach der einen Auffassung ist Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen (GRIESSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 431 StPO; siehe auch SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1828 S. 817). Die Vertreter dieser Lehrmeinung verweisen zur Begründung ihres Standpunkts im Wesentlichen auf den Willen des Gesetzgebers, wonach eine Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, falls möglich, auch an freiheitsentziehende Massnahmen erfolgt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1330 zu Art. 439). Nach einer anderen Ansicht ist die Anrechnung von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an stationäre Massnahmen des StGB hingegen ausgeschlossen. Begründet wird dies mit der Zweckverschiedenheit der Sanktionen. Massnahmen bezweckten im Unterschied zu Strafen nicht den Freiheitsentzug, sondern die Behandlung des Täters bzw. den Schutz der Bevölkerung (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Eine dritte Lehrmeinung nimmt eine im Ergebnis vermittelnde Position ein. Weder befürwortet sie die Anrechnung von Haft an freiheitsentziehende Massnahmen uneingeschränkt, noch schliesst sie eine solche prinzipiell aus. Sie stellt vielmehr auf die Art bzw. den Zweck der Massnahme ab. Soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Vordergrund steht, soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen. Steht hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 und 46 zu Art. 51 StGB; vgl. auch PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1979, S. 122; in diesem Sinne wohl auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 StGB mit Hinweisen; MARKUS HUGENTOBLER, Gemeingefährliche psychisch kranke Personen in Untersuchungs- und Sicherheitshaft, 2008, S. 137; GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, 1975, S. 138 ff.). 3.5 Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (vgl. BGE 136 IV 156 E. 2.3). Der mit ihr verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel maximal fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (Art. 59 Abs. 4 StGB). Das Ende der Massnahme wird damit im Unterschied zum Ende der Strafe nicht durch simplen Zeitablauf bestimmt. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.). Der Vollzug der Massnahme geht einer allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB; vgl. BGE 136 IV 156 E. 3.1). 3.6 Gegen die Anrechenbarkeit von Sicherheits- und Untersuchungshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB spricht zumindest vordergründig die relative zeitliche Unbestimmtheit der Massnahme und ihr Zweck. Auf den ersten Blick erscheint es unbestreitbar nicht logisch, Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf eine Massnahme anzurechnen, deren Dauer zeitlich verhältnismässig unbestimmt ist und sich nach dem Massnahmenziel bestimmt (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Indessen stellt der Wortlaut von Art. 431 Abs. 2 StPO klar, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch auf freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen ist. In dieser Norm ist, anders als in Art. 51 StGB, ausdrücklich von Sanktionen und nicht nur etwa von Strafen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Deliktes werden aber nicht nur Strafen verstanden, sondern auch Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB (vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 21). Die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB entspricht überdies auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (s. Botschaft, a.a.O.). Schliesslich steht auch der Massnahmenzweck aus den nachfolgend genannten Gründen einer Anrechnung nicht entgegen. 3.7 Die im StGB geregelten stationären Massnahmen verfolgen je nach Art, Stossrichtung und Einwirkungsmitteln verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Ihr Zweck ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz. Bei stationären therapeutischen Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB ist die Behandlung und damit die Besserung des Täters von zentraler Bedeutung (so bereits BGE 127 IV 154 E. 2d). Das Besserungsziel allein rechtfertigt die Anordnung einer Massnahme jedoch nicht. Die Behandlung und damit die Besserung eines Täters stehen letztlich vielmehr immer im Dienste der Gefahrenabwehr. Sie stellen lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten, erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer stationären Einweisung gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Unterbringung. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB. Danach ist eine stationäre therapeutische Massnahme nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Die Massnahme muss mit andern Worten im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen (BGE 137 IV 201 E. 1.3). Oberstes Ziel deliktpräventiver Therapien ist die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters (BGE 124 IV 246 E. 3b). Eine Besserung des Täters interessiert das Strafrecht grundsätzlich nur insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf den Schutz der Öffentlichkeit vor weiterer Delinquenz bezieht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor Art. 56 StGB; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 7, 21 f., 35 f. und 162 f.). 3.8 Damit wird bei stationären therapeutischen Massnahmen nach Art. 59 StGB - im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten - stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft und geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen. Gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist Haft bei dringendem Tatverdacht und Wiederholungsgefahr zulässig. Die beschuldigte Person soll von der Begehung von Verbrechen und schweren Vergehen abgehalten werden (BGE 137 IV 84 E. 3.2). Im Sinne der Gefahrenabwehr will dieser Haftgrund die Öffentlichkeit ebenfalls vor weiterer erheblicher Delinquenz schützen (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO; s. auch HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer gravierender Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit. Ausgehend hievon erscheint die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB im Sinne der Botschaft folgerichtig und gerechtfertigt. 3.9 Dass und weshalb es sich im zu beurteilenden Fall anders verhalten und eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den kantonalen Akten und dem erstinstanzlichen Entscheid ergibt, diente die gegen den Beschwerdegegner angeordnete Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft namentlich der Verhinderung von weiteren erheblichen Körperverletzungsdelikten und damit dem Schutz der Öffentlichkeit. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft war rechtmässig und keineswegs allzu lang. Den verantwortlichen Behörden kann kein irgendwie geartetes widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Gegenteil. Die Haft wurde erfolgreich dazu genutzt, um den Beschwerdegegner medikamentös einzustellen. Dass der Beschwerdegegner gefährlich ist, zeigt sich in der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Das psychiatrische Gutachten vom 25. März 2013 attestiert diesem eine schwere psychische Erkrankung (Schizophrenie) und eine deutliche Rückfallgefahr für weitere Gewalthandlungen ähnlich der Tatvorwürfe. Es empfiehlt die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme und rät von einer ambulanten Behandlung ab (vgl. Verfahren 6B_366/2014 E. 2). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner die Öffentlichkeit erheblich gefährdet. Die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme dient damit neben der Behandlung des Beschwerdegegners offenkundig auch dessen Sicherung. Insoweit verfolgten und verfolgen die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme den gleichen Zweck. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bildet unter diesem Aspekt gewissermassen den Vorläufer der stationären therapeutischen Massnahme und diese die Fortsetzung der Haft. Die vom Beschwerdegegner ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Umfang von 197 Tagen ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Gutheissung der Beschwerde an die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich entfällt.
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Art. 431 CPP, art. 51 CP. La détention provisoire, respectivement à fin de sûreté doit, en principe, être imputée sur les mesures privatives de liberté au sens des art. 56 ss CP, in casu sur des mesures thérapeutiques stationnaires au sens de l'art. 59 CP (consid. 3).
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141 IV 236
141 IV 236 Sachverhalt ab Seite 237 A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte gegen X. ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte, unter anderem wegen Körperverletzungsdelikten. X. befand sich vom 24. Juni 2012 bis zum 17. April 2013, mithin während 298 Tagen, in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Während der Haftdauer wurde kein vorzeitiger Massnahmenvollzug angeordnet. Die Haft diente der Verhinderung weiterer Straftaten. B. Das Bezirksgericht Winterthur erkannte mit Urteil vom 17. April 2013, dass X. die Straftatbestände der versuchten schweren Körperverletzung, der qualifizierten einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und der Sachbeschädigung erfüllt hatte. Es sprach ihn von diesen Anklagevorwürfen wegen Schuldunfähigkeit jedoch frei. Hingegen erklärte es ihn des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte X. mit einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich X. im vorliegenden Verfahren während 208 Tagen in Überhaft befunden hatte. Es sprach ihm hierfür (nach Abzug von 11 Tagen, die an Ersatzfreiheitsstrafen gemäss diversen Strafbefehlen angerechnet werden konnten) im Umfang von 197 Tagen eine Genugtuung von Fr. 12'000.- zu. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 2014 das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das obergerichtliche Urteil vom 10. Februar 2014 sei wegen Verletzung von Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Sind gegenüber der beschuldigten Person rechtswidrig Zwangsmassnahmen angewandt worden, so spricht ihr die Strafbehörde eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu (Art. 431 Abs. 1 StPO). Im Fall von Untersuchungs- und Sicherheitshaft besteht der Anspruch, wenn die zulässige Haftdauer überschritten ist und der übermässige Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (Art. 431 Abs. 2 StPO). Der Anspruch nach Abs. 2 entfällt, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO), oder wenn sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft überschreitet (Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO). 3.2 Art. 431 StPO gewährleistet mithin Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung bei rechtswidrigen Zwangsmassnahmen (Abs. 1) oder bei Überhaft (Abs. 2). Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Bei Überhaft nach Art. 431 Abs. 2 StPO ist also nicht die Haft per se, sondern nur die Haftlänge ungerechtfertigt. Sie wird erst im Nachhinein, d.h. nach Fällung des Urteils, übermässig (WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 und 21 zu Art. 431 StPO; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 431 StPO mit Hinweis; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 431 StPO, welcher die Einreihung der Überhaft unter die Marginale rechtswidrig angewandter Zwangsmassnahmen insoweit kritisiert). 3.3 Art. 431 Abs. 2 StPO stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann. Das steht im Einklang mit der im Kern kongruenten Regel von Art. 51 StGB. Gestützt auf diese Bestimmung rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.5). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (Art. 110 Abs. 7 StGB). Nach dem Wortlaut von Art. 51 StGB ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. auch BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 154 ff.; Urteil 1B_179/2011 vom 17. Juni 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4). Art. 51 StGB liegt der Grundsatz der umfassenden Haftanrechnung zugrunde (so schon Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 zu aArt. 69 StGB). Erst wenn eine Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft an eine andere Sanktion nicht mehr erfolgen kann, stellt sich die Frage der finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Der Ausgleich von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft soll demnach in erster Linie als Realersatz erfolgen. Es ist dabei primär auf Freiheitsstrafen anzurechnen, sekundär auf allfällige Nebensanktionen wie Geldstrafen, Arbeitsstrafen oder Bussen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; BGE 133 IV 150 E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Der Ausgleich in Form einer Entschädigung ist subsidiär. Der Betroffene hat diesbezüglich kein Wahlrecht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4, 5 und 8 zu Art. 431 StPO; derselbe, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1826 ff. S. 816; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 22 zu Art. 431 StPO; POPP/SEITZ, Ausgleich von Untersuchungshaft, Anwaltsrevue 2010 S. 163 ff. und 167 f.). 3.4 Nicht geregelt ist im Gesetz die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt. Nach der einen Auffassung ist Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen (GRIESSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 431 StPO; siehe auch SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1828 S. 817). Die Vertreter dieser Lehrmeinung verweisen zur Begründung ihres Standpunkts im Wesentlichen auf den Willen des Gesetzgebers, wonach eine Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, falls möglich, auch an freiheitsentziehende Massnahmen erfolgt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1330 zu Art. 439). Nach einer anderen Ansicht ist die Anrechnung von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an stationäre Massnahmen des StGB hingegen ausgeschlossen. Begründet wird dies mit der Zweckverschiedenheit der Sanktionen. Massnahmen bezweckten im Unterschied zu Strafen nicht den Freiheitsentzug, sondern die Behandlung des Täters bzw. den Schutz der Bevölkerung (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Eine dritte Lehrmeinung nimmt eine im Ergebnis vermittelnde Position ein. Weder befürwortet sie die Anrechnung von Haft an freiheitsentziehende Massnahmen uneingeschränkt, noch schliesst sie eine solche prinzipiell aus. Sie stellt vielmehr auf die Art bzw. den Zweck der Massnahme ab. Soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Vordergrund steht, soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen. Steht hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 und 46 zu Art. 51 StGB; vgl. auch PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1979, S. 122; in diesem Sinne wohl auch TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 StGB mit Hinweisen; MARKUS HUGENTOBLER, Gemeingefährliche psychisch kranke Personen in Untersuchungs- und Sicherheitshaft, 2008, S. 137; GENEVIÈVE ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, 1975, S. 138 ff.). 3.5 Stationäre therapeutische Massnahmen nach Art. 59 StGB sind im Unterschied zu Strafen zeitlich relativ unbestimmt. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (vgl. BGE 136 IV 156 E. 2.3). Der mit ihr verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel maximal fünf Jahre und kann um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (Art. 59 Abs. 4 StGB). Das Ende der Massnahme wird damit im Unterschied zum Ende der Strafe nicht durch simplen Zeitablauf bestimmt. Sie dauert vielmehr grundsätzlich so lange an, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich eine Zweckerreichung als aussichtslos erweist (BGE 141 IV 49 E. 2.1 und 2.2 S. 51 f.). Der Vollzug der Massnahme geht einer allenfalls gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB; vgl. BGE 136 IV 156 E. 3.1). 3.6 Gegen die Anrechenbarkeit von Sicherheits- und Untersuchungshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB spricht zumindest vordergründig die relative zeitliche Unbestimmtheit der Massnahme und ihr Zweck. Auf den ersten Blick erscheint es unbestreitbar nicht logisch, Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf eine Massnahme anzurechnen, deren Dauer zeitlich verhältnismässig unbestimmt ist und sich nach dem Massnahmenziel bestimmt (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 30b und c zu Art. 431 StPO). Indessen stellt der Wortlaut von Art. 431 Abs. 2 StPO klar, dass Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch auf freiheitsentziehende Massnahmen anzurechnen ist. In dieser Norm ist, anders als in Art. 51 StGB, ausdrücklich von Sanktionen und nicht nur etwa von Strafen die Rede, welche Grundlage der Anrechnung bilden können. Unter Sanktionen als Rechtsfolgen eines Deliktes werden aber nicht nur Strafen verstanden, sondern auch Massnahmen im Sinne von Art. 56 ff. StGB (vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 21). Die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf freiheitsentziehende Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB entspricht überdies auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (s. Botschaft, a.a.O.). Schliesslich steht auch der Massnahmenzweck aus den nachfolgend genannten Gründen einer Anrechnung nicht entgegen. 3.7 Die im StGB geregelten stationären Massnahmen verfolgen je nach Art, Stossrichtung und Einwirkungsmitteln verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Ihr Zweck ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz. Bei stationären therapeutischen Massnahmen im Sinne von Art. 59 StGB ist die Behandlung und damit die Besserung des Täters von zentraler Bedeutung (so bereits BGE 127 IV 154 E. 2d). Das Besserungsziel allein rechtfertigt die Anordnung einer Massnahme jedoch nicht. Die Behandlung und damit die Besserung eines Täters stehen letztlich vielmehr immer im Dienste der Gefahrenabwehr. Sie stellen lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten, erreicht werden soll (BGE 124 IV 246 E. 3b). In diesem Sinne bedeutet jede Behandlung und Besserung eines Täters im Rahmen einer stationären Einweisung gleichzeitig auch Sicherung für die Zeit der Unterbringung. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB. Danach ist eine stationäre therapeutische Massnahme nur anzuordnen, wenn und soweit zu erwarten ist, dass sich dadurch der Gefahr weiterer Straftaten begegnen lässt. Die Massnahme muss mit andern Worten im Hinblick auf die Deliktsprävention Erfolg versprechen (BGE 137 IV 201 E. 1.3). Oberstes Ziel deliktpräventiver Therapien ist die Reduktion des Rückfallrisikos bzw. die künftige Straflosigkeit des Täters (BGE 124 IV 246 E. 3b). Eine Besserung des Täters interessiert das Strafrecht grundsätzlich nur insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf den Schutz der Öffentlichkeit vor weiterer Delinquenz bezieht (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor Art. 56 StGB; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 7, 21 f., 35 f. und 162 f.). 3.8 Damit wird bei stationären therapeutischen Massnahmen nach Art. 59 StGB - im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten - stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft und geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit - kann auch der strafprozessualen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen. Gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist Haft bei dringendem Tatverdacht und Wiederholungsgefahr zulässig. Die beschuldigte Person soll von der Begehung von Verbrechen und schweren Vergehen abgehalten werden (BGE 137 IV 84 E. 3.2). Im Sinne der Gefahrenabwehr will dieser Haftgrund die Öffentlichkeit ebenfalls vor weiterer erheblicher Delinquenz schützen (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO; s. auch HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 221 StPO). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinne gefährlich ist, von ihm also die Gefahr weiterer gravierender Straftaten ausgeht, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit. Ausgehend hievon erscheint die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB im Sinne der Botschaft folgerichtig und gerechtfertigt. 3.9 Dass und weshalb es sich im zu beurteilenden Fall anders verhalten und eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie sich aus den kantonalen Akten und dem erstinstanzlichen Entscheid ergibt, diente die gegen den Beschwerdegegner angeordnete Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft namentlich der Verhinderung von weiteren erheblichen Körperverletzungsdelikten und damit dem Schutz der Öffentlichkeit. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft war rechtmässig und keineswegs allzu lang. Den verantwortlichen Behörden kann kein irgendwie geartetes widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Gegenteil. Die Haft wurde erfolgreich dazu genutzt, um den Beschwerdegegner medikamentös einzustellen. Dass der Beschwerdegegner gefährlich ist, zeigt sich in der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Das psychiatrische Gutachten vom 25. März 2013 attestiert diesem eine schwere psychische Erkrankung (Schizophrenie) und eine deutliche Rückfallgefahr für weitere Gewalthandlungen ähnlich der Tatvorwürfe. Es empfiehlt die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme und rät von einer ambulanten Behandlung ab (vgl. Verfahren 6B_366/2014 E. 2). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner die Öffentlichkeit erheblich gefährdet. Die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme dient damit neben der Behandlung des Beschwerdegegners offenkundig auch dessen Sicherung. Insoweit verfolgten und verfolgen die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme den gleichen Zweck. Die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bildet unter diesem Aspekt gewissermassen den Vorläufer der stationären therapeutischen Massnahme und diese die Fortsetzung der Haft. Die vom Beschwerdegegner ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Umfang von 197 Tagen ist somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Gutheissung der Beschwerde an die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich entfällt.
de
Art. 431 CPP, art. 51 CP. Di principio la carcerazione preventiva rispettivamente quella di sicurezza devono essere computate nelle misure privative della libertà giusta gli art. 56 segg. CP, in concreto nella misura terapeutica stazionaria ai sensi dell'art. 59 CP (consid. 3).
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141 IV 244
141 IV 244 Sachverhalt ab Seite 245 A. X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A. B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 135 II 145 E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2.2 Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). 1.2.3 Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (Art. 82 Abs. 4 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 82 StPO). Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet. Art. 82 Abs. 4 StPO entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 112 BGG). 1.3 1.3.1 Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen. 1.3.2 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte, ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG (gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren ausspricht, ist unerklärlich. 1.3.3 Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach Art. 398 ff. StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 140 IV 145), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen).
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Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG und Art. 82 Abs. 4 StPO; Begründungspflicht der Rechtsmittelinstanz. Aus einem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt das Gericht ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen es angestellt hat (E. 1.2.1). Von der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO), ist zurückhaltend Gebrauch zu machen. Ein Verweis kommt bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet (E. 1.2.3).
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141 IV 244
141 IV 244 Sachverhalt ab Seite 245 A. X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A. B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 135 II 145 E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2.2 Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). 1.2.3 Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (Art. 82 Abs. 4 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 82 StPO). Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet. Art. 82 Abs. 4 StPO entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 112 BGG). 1.3 1.3.1 Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen. 1.3.2 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte, ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG (gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren ausspricht, ist unerklärlich. 1.3.3 Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach Art. 398 ff. StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 140 IV 145), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen).
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Art. 112 al. 1 let. b LTF et art. 82 al. 4 CPP; obligation de motivation de l'autorité de recours. Une décision doit clairement exposer sur quel état de fait le tribunal s'est fondé et quelles réflexions juridiques il en a tiré (consid. 1.2.1). La possibilité de renvoyer à l'exposé des motifs de l'autorité inférieure (art. 82 al. 4 CPP) doit être utilisée avec réserve. Un renvoi n'entre en considération, lorsque l'état de fait ou l'application du droit est contesté, que lorsque l'autorité de recours fait (totalement) siennes les considérations de l'autorité précédente (consid. 1.2.3).
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141 IV 244
141 IV 244 Sachverhalt ab Seite 245 A. X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A. B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 135 II 145 E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2.2 Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). 1.2.3 Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (Art. 82 Abs. 4 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 82 StPO). Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet. Art. 82 Abs. 4 StPO entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 112 BGG). 1.3 1.3.1 Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen. 1.3.2 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte, ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG (gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren ausspricht, ist unerklärlich. 1.3.3 Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach Art. 398 ff. StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 140 IV 145), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen).
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Art. 112 cpv. 1 lett. b LTF e art. 82 cpv. 4 CPP; obbligo di motivazione dell'autorità di ricorso. Una decisione deve esporre chiaramente gli accertamenti fattuali sui quali il tribunale si è fondato e le considerazioni giuridiche da questi desunte (consid. 1.2.1). La possibilità di rimandare alla motivazione della giurisdizione inferiore (art. 82 cpv. 4 CPP) dev'essere utilizzata con riserbo. In caso di fatti contestati e della sussunzione giuridica, un rimando entra in considerazione solo se l'autorità di ricorso condivide (pienamente) le considerazioni dell'istanza inferiore (consid. 1.2.3).
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141 IV 249
141 IV 249 Sachverhalt ab Seite 250 A. A.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden sprach X. mit Strafbefehl vom 17. April 2013 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 27. September 2013 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. Das Obergericht des Kantons Nidwalden befand X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin am 9. April 2014 der fahrlässigen Tötung für schuldig und bestrafte ihn wiederum mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. A.b Die Vorinstanz geht von folgendem Geschehensablauf aus: Die A. AG realisierte in der Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 als Bauherrin den Bau einer Seilbahn. Die Genossenkorporation B. (nachfolgend: B.) besorgte im Winter 2011/2012 für die Bauherrin unter anderem Schneeräumungsarbeiten am Stanserhorn. X. arbeitete als Sicherheitsbeauftragter für die A. AG und war während der Bauarbeiten für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Bereich der Forststrasse Bluematt verantwortlich. Aufgrund eines möglichen starken Anstiegs der Lawinengefahr konsultierte er am 20. Februar 2012 den Bergführer C., um mit ihm die Vor- und Nachteile einer Lawinensprengung zu diskutieren. Am 22. Februar 2012 empfahl ihm dieser, die Zufahrtsstrasse zur Bluematt zu sperren. Zudem riet er ihm, eine Lawinensprengung erst Ende Woche vorzunehmen. Am Abend des 23. Februar 2012 versandte X. eine E-Mail und teilte den Adressaten mit, dass mit der Erwärmung vom 23. Februar 2012 an der Nordseite des Stanserhorns die Lawinengefahr markant angestiegen sei. Die Strasse dürfe daher "vom Chäscherzug aufwärts bis zur Bluematt" ab sofort nicht mehr befahren werden. Die Mailadressen kopierte er aus dem Verteiler eines früheren Bausitzungsprotokolls. D., Betriebsförster und -leiter der B., war nicht auf der Empfängerliste und erhielt die E-Mail deshalb nicht. Weitere Schritte zur Signalisierung der Gefahr, wie etwa eine markierte Strassensperrung vor Ort, veranlasste X. nicht. Am 24. Februar 2012 wollte D. mit seinen zwei Kollegen E. und F. die von einer Lawine verschüttete Forststrasse räumen. Dabei löste sich um ca. 10.15 Uhr eine Gleitschneelawine, welche F. erfasste und verschüttete. Er konnte zwar geborgen werden, verstarb jedoch kurze Zeit später im Spital. X. wird vorgeworfen, als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im betroffenen Gebiet nicht die erforderlichen präventiven Massnahmen zur Verhinderung des Lawinenunglücks ergriffen zu haben. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Ziffern 1 bis 6 des Urteils des Obergerichts seien aufzuheben und er sei vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 nahm X. sein Recht zur Replik wahr. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, ihm sei gegenüber den Mitarbeitern der B. eine Garantenstellung zugekommen. 1.1 Gemäss Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch pflichtwidriges Unterlassen (Art. 11 StGB) verübt werden. Voraussetzung ist eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) sowie die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn im Gesetz wenigstens die Herbeiführung des Erfolgs durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner Garantenstellung dazu auch verpflichtet war, so dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Tun als gleichwertig erscheint. Für die Annahme einer Garantenstellung genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht ( BGE 134 IV 255 E. 4.2.1; BGE 120 IV 98 E. 2c; je mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen Obhutspflichten, d.h. Garantenstellungen zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes gegen alle ihm drohenden Gefahren, und Überwachungspflichten, d.h. Garantenstellungen zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen zum Schutze unbestimmt vieler Rechtsgüter (Urteil 6S.391/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 IV 119 ; BGE 113 IV 68 E. 5b; je mit Hinweisen). Eine Garantenstellung kann sich aus Gesetz, Vertrag, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder aus der Schaffung einer Gefahr ergeben (Art. 11 Abs. 2 lit. a-d StGB). 1.2 Hinsichtlich der Garantenstellung erwägt die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer komme gegenüber der B. weder eine Garantenstellung aus Gesetz noch aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft zu. Hingegen leitet sie eine solche aus dem im Rahmen der Bauarbeiten am Stanserhorn erstellten Notfallkonzept ab. Darin werde dem Beschwerdeführer die Verantwortung für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Gebiet Kälti/Bluematt übertragen. Er habe einen Lawinen- und Lawinensprengkurs absolviert und verfüge über praktische Erfahrungen in diesem Bereich. Seine Pflicht sei es gewesen, sich täglich über die Lawinensituation zu informieren und ein Journal zu führen. Die B. sei als Grossaktionärin der A. AG von Anfang an in das Neubauprojekt involviert gewesen. G., Genossenvogt und Verantwortlicher des Ressorts Baurecht, sei gleichzeitig Verwaltungsrat der A. AG und Mitglied der Seilbahnbaukommission gewesen. Sowohl er als auch der Betriebsleiter der B., D., seien im Besitz des Notfallkonzepts gewesen. D. habe sich an den darin festgehaltenen Verhaltensregeln und Einschätzungen betreffend Lawinengefahr orientiert. Die B. erscheine im Projekt-Adressverzeichnis als Verantwortliche für die Schneeräumung im Gebiet Chäszug/Kälti und als Spezialistin im Bereich Forst. Die Forststrasse habe jeweils geräumt werden müssen, damit die am Seilbahnbau mitwirkenden Arbeiter zu ihrem Einsatzort am Berg gelangen konnten. Zwischen der A. AG und den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen habe eine (werk-)vertragliche Beziehung bestanden. Die B. sei jeweils für "ausserhalb des Werkvertrags anfallende Arbeiten" im Rahmen ihrer Möglichkeiten beigezogen worden. Auch ohne schriftlichen Vertrag sei sie der Bauleitung unterstellt gewesen. Die Mitarbeiter der B. hätten damit eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen. Die Sicherungspflicht habe sich deshalb auch gegenüber ihnen entfaltet. Der Beschwerdeführer habe diese Pflicht effektiv wahrgenommen und im Bedarfsfall die im Eigentum der B. stehende Forststrasse gesperrt. 1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen in Zusammenhang mit der Garantenstellung. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Zudem macht er geltend, die Vorinstanz setze sich mit seinen Einwänden nicht auseinander und verletze damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist ( BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweis). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein ( BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt ( BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweis). 1.3.2 Konkret bringt der Beschwerdeführer vor, gewisse Unternehmen hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiterüber die Verhaltensregeln instruiert zu haben. Eine unterschriftliche Bestätigung der B. liege nicht vor. Zudem seien die Unternehmen, für welche das Notfallkonzept gelten sollte, mit Verschüttetengeräten und Schaufeln für ihre Mitarbeiter ausgestattet worden, was sich ebenfalls aus dem Notfallkonzept ergebe. Im Gegensatz dazu sei die B. von der A. AG nicht mit entsprechendem Material ausgerüstet worden. Diese Tatsachen würden von der Vorinstanz nicht berücksichtigt. Bereits die erste Instanz stellte fest, die Unternehmer hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiter entsprechend instruiert zu haben. Der B. sei kein Notfallkonzept zugesandt worden. Deshalb habe sie auch kein solches unterzeichnet. Die Vorinstanz wiederholt diese Feststellungen zwar nicht explizit, setzt sie jedoch bei ihren weiteren Erwägungen voraus, indem sie ausführt, trotz Fehlens jedwelcher schriftlicher Vereinbarungen hätten die Mitarbeiter der B. eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen, weshalb die im Notfallkonzept festgehaltene Pflicht zur Gewährleistung der Lawinensicherheit auch ihnen gegenüber Wirkung entfaltet habe. Auf das Argument der fehlenden Ausrüstung mittels Schaufeln und Lawinenverschüttetengeräten geht die Vorinstanz nicht ein. Dabei handelt es sich denn auch nicht um ein ausschlaggebendes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob eine Garantenpflicht bestand. Ob dem Beschwerdeführer gegenüber den Mitarbeitern der B. trotz fehlender schriftlicher Bestätigung eine Garantenstellung zukam, wird noch zu prüfen sein (vgl. E. 1.4). 1.3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, bei den Mitarbeitern der B. handle es sich um Spezialisten. Sie seien ortskundig und hätten die Gefahrenbeurteilung am Stanserhorn seit Jahren selbständig vorgenommen. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Die B. wurde im Projektadressverzeichnis als Spezialistin im Bereich Forst aufgelistet. Dass sie überdies in einem weiteren Gebiet, nämlich der Lawinensicherung spezialisiert gewesen sein soll, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Zur Untermauerung seines Einwandes verweist der Beschwerdeführer auf verschiedene Aktenstellen. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. In den erwähnten Einvernahmen bestätigen die Mitarbeiter der B. zwar, oft am Stanserhorn zu arbeiten. Gleichzeitig sagten sie aber auch aus, im Unfallgebiet würden sie sich zu dieser Jahreszeit normalerweise nicht aufhalten, da es zu gefährlich sei. 1.3.4 Ebenfalls im Rahmen seiner Sachverhaltsrügen bringt der Beschwerdeführer vor, um eine Garantenpflicht effektiv wahrnehmen zu können, hätte er über geplante Einsätze und Arbeiten am Berg informiert werden müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die B. habe eigene Einschätzungen der Lawinengefahr vorgenommen und dementsprechend selber über ihre Einsätze entschieden. Bezeichnenderweise habe D. ausgesagt, er habe in jenem Winter mehrmals entschieden, dass ein Einsatz zu gefährlich sei. Diese Argumentation betrifft weniger die Sachverhaltsfeststellung als vielmehr die Beurteilung der Garantenstellung an sich, weshalb darauf später (E. 1.4.2) einzugehen sein wird. 1.3.5 Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fallen zwar eher knapp aus. Inwiefern diese willkürlich sein sollen, ist dennoch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz legt die entscheidrelevanten Punkte dar. Es ist nicht erforderlich, sich mit jedem einzelnen Einwand des Beschwerdeführers zu befassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Es erübrigt sich damit, bezüglich der erwähnten Punkte auf die Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft näher einzugehen. 1.4 Das Bundesgericht prüft mit voller Kognition, ob die Vorinstanz gestützt auf ihre tatsächlichen Feststellungen zu Recht vom Bestand einer Garantenpflicht ausgeht. 1.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich das Unglück auf dem Grundstück der B. ereignete. Sie war mithin Eigentümerin der Gefahrenquelle. Zweifellos besteht die Möglichkeit, die Sicherung einer Gefahrenquelle auf dem eigenen Grundstück auf vertraglicher Basis (partiell) auf eine Drittperson zu übertragen (vgl. dazu DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013, S. 315 f.). Nach der herrschenden Lehre entsteht die Garantenpflicht sodann nicht schon durch die Vereinbarung als solche, sondern erst durch die faktische Übernahme der Stellung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 14 N. 16; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 11 StGB; KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 11 StGB; je mit Hinweisen). 1.4.2 Der Beschwerdeführer wird im Notfallkonzept vom 1. Dezember 2011 als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im Gebiet Kälti/Bluematt aufgeführt. Das Notfallkonzept wurde den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen zugeschickt. Von einigen Unternehmen wurde eine schriftliche Bestätigung der Kenntnisnahme sowie der Instruktion ihrer Mitarbeiter eingefordert. Eine entsprechende Bestätigung der B. liegt nicht vor. Weshalb die A. AG von einigen Unternehmen eine schriftliche Erklärung einforderte, nicht jedoch von der B., und was damit beabsichtigt wurde, geht aus dem vorinstanzlichen Urteil nicht hervor. Dies kann offenbleiben. Fest steht, dass die Verantwortlichen der B., insbesondere D. und G., im Besitz des Notfallkonzepts waren. Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz bestanden mit der B. zwar nicht die gleichen vertraglichen Beziehungen wie mit den werkvertraglich gebundenen Unternehmen. Die Kommunikation wurde auf einer informelleren Ebene geführt. Jedoch führt die Vorinstanz treffend aus, die B. sei von Anfang an in das Bauprojekt involviert gewesen und für unterschiedliche Arbeiten beigezogen worden. Sie habe daher eine ähnliche Stellung wie die Werkunternehmer eingenommen. Diese Umstände sprechen für den Bestand einer Garantenpflicht. Als weiteres Kriterium kann die bereits erwähnte Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Überwachungspflichten sowie Obhuts- und Schutzpflichten herangezogen werden. Im zu beurteilenden Fall bestand die Pflicht darin, die Lawinensituation in einem bestimmen Gebiet zu beurteilen und die Lawinensicherheit zu gewährleisten. Damit standen Sicherungs- und Überwachungspflichten im Vordergrund. Diese beinhalten in der Regel die Sicherung einer Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmt vieler Rechtsgüter. Weshalb die Mitarbeiter der B. von diesem Schutz ausgenommen sein sollen, leuchtet nicht ein. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Die Mitarbeiter der B. hätten eine eigene Beurteilung der Lawinengefahr vorgenommen und selbständig über ihre Einsätze entschieden. Insbesondere hätten sie vorgängig jeweils keine Rücksprache mit ihm genommen. Zu beurteilen ist damit die Frage, wann von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung gesprochen werden kann. Dem vorinstanzlichen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Strasse vor dem Unglück bereits mehrmals gesperrt hatte. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob der Beschwerdeführer eine der Eigentümerin gegenüber im zivilrechtlichen Sinne wirksame Sperrung der Strasse vornehmen konnte. Ausschlaggebend ist, ob er die Betroffenen jeweils über die Lawinengefahr informierte und in diesem Sinne die Strasse sperrte, was der Fall war. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer geplant hatte, eine Lawinensprengung vorzunehmen. Gestützt auf die erwähnten Umstände geht die Vorinstanz zu Recht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Zweifellos wäre es sinnvoll gewesen, die B. hätte vorgängig Rücksprache mit dem Beschwerdeführer genommen. Dies war jedoch, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, nicht vorgesehen. Grundsätzlich ist es gerade die Aufgabe eines Sicherheitsverantwortlichen, die Betroffenen gegebenenfalls über allfällige Gefahren zu informieren und geeignete Sicherheitsvorkehrungen zu veranlassen. Genau dieses Unterlassen wird dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz letztlich vorgeworfen. Dass die Mitarbeiter der B. zusätzlich eigene Abklärungen bezüglich der Lawinengefahr trafen, entbindet grundsätzlich nicht von einer solchen Pflicht. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe die Lawinengefahr nicht besser beurteilen können als D. Er habe über keine praktische Erfahrung in diesem Bereich verfügt. Zudem liege seine Lawinenausbildung bereits 20 Jahre zurück. Dieses Vorbringen vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, da er sich ein Übernahmeverschulden vorwerfen lassen muss (vgl. Urteil 6S.404/1996 vom 22. August 1996 E. 1c mit Hinweisen). 1.5 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie die Garantenpflicht gegenüber den Mitarbeitern der B. bejaht.
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Art. 11 und 117 StGB; fahrlässige Tötung; unechtes Unterlassungsdelikt; Garantenstellung aus Vertrag. Voraussetzungen einer Garantenpflicht im Allgemeinen. Unterscheidung zwischen Obhuts- und Überwachungspflichten (E. 1.1). Eine Garantenstellung aus Vertrag entsteht nicht schon durch die Vereinbarung als solche, sondern erst durch die faktische Übernahme der Stellung (E. 1.4.1).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,219
141 IV 249
141 IV 249 Sachverhalt ab Seite 250 A. A.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden sprach X. mit Strafbefehl vom 17. April 2013 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 27. September 2013 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. Das Obergericht des Kantons Nidwalden befand X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin am 9. April 2014 der fahrlässigen Tötung für schuldig und bestrafte ihn wiederum mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. A.b Die Vorinstanz geht von folgendem Geschehensablauf aus: Die A. AG realisierte in der Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 als Bauherrin den Bau einer Seilbahn. Die Genossenkorporation B. (nachfolgend: B.) besorgte im Winter 2011/2012 für die Bauherrin unter anderem Schneeräumungsarbeiten am Stanserhorn. X. arbeitete als Sicherheitsbeauftragter für die A. AG und war während der Bauarbeiten für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Bereich der Forststrasse Bluematt verantwortlich. Aufgrund eines möglichen starken Anstiegs der Lawinengefahr konsultierte er am 20. Februar 2012 den Bergführer C., um mit ihm die Vor- und Nachteile einer Lawinensprengung zu diskutieren. Am 22. Februar 2012 empfahl ihm dieser, die Zufahrtsstrasse zur Bluematt zu sperren. Zudem riet er ihm, eine Lawinensprengung erst Ende Woche vorzunehmen. Am Abend des 23. Februar 2012 versandte X. eine E-Mail und teilte den Adressaten mit, dass mit der Erwärmung vom 23. Februar 2012 an der Nordseite des Stanserhorns die Lawinengefahr markant angestiegen sei. Die Strasse dürfe daher "vom Chäscherzug aufwärts bis zur Bluematt" ab sofort nicht mehr befahren werden. Die Mailadressen kopierte er aus dem Verteiler eines früheren Bausitzungsprotokolls. D., Betriebsförster und -leiter der B., war nicht auf der Empfängerliste und erhielt die E-Mail deshalb nicht. Weitere Schritte zur Signalisierung der Gefahr, wie etwa eine markierte Strassensperrung vor Ort, veranlasste X. nicht. Am 24. Februar 2012 wollte D. mit seinen zwei Kollegen E. und F. die von einer Lawine verschüttete Forststrasse räumen. Dabei löste sich um ca. 10.15 Uhr eine Gleitschneelawine, welche F. erfasste und verschüttete. Er konnte zwar geborgen werden, verstarb jedoch kurze Zeit später im Spital. X. wird vorgeworfen, als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im betroffenen Gebiet nicht die erforderlichen präventiven Massnahmen zur Verhinderung des Lawinenunglücks ergriffen zu haben. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Ziffern 1 bis 6 des Urteils des Obergerichts seien aufzuheben und er sei vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 nahm X. sein Recht zur Replik wahr. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, ihm sei gegenüber den Mitarbeitern der B. eine Garantenstellung zugekommen. 1.1 Gemäss Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch pflichtwidriges Unterlassen (Art. 11 StGB) verübt werden. Voraussetzung ist eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) sowie die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn im Gesetz wenigstens die Herbeiführung des Erfolgs durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner Garantenstellung dazu auch verpflichtet war, so dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Tun als gleichwertig erscheint. Für die Annahme einer Garantenstellung genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht ( BGE 134 IV 255 E. 4.2.1; BGE 120 IV 98 E. 2c; je mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen Obhutspflichten, d.h. Garantenstellungen zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes gegen alle ihm drohenden Gefahren, und Überwachungspflichten, d.h. Garantenstellungen zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen zum Schutze unbestimmt vieler Rechtsgüter (Urteil 6S.391/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 IV 119 ; BGE 113 IV 68 E. 5b; je mit Hinweisen). Eine Garantenstellung kann sich aus Gesetz, Vertrag, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder aus der Schaffung einer Gefahr ergeben (Art. 11 Abs. 2 lit. a-d StGB). 1.2 Hinsichtlich der Garantenstellung erwägt die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer komme gegenüber der B. weder eine Garantenstellung aus Gesetz noch aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft zu. Hingegen leitet sie eine solche aus dem im Rahmen der Bauarbeiten am Stanserhorn erstellten Notfallkonzept ab. Darin werde dem Beschwerdeführer die Verantwortung für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Gebiet Kälti/Bluematt übertragen. Er habe einen Lawinen- und Lawinensprengkurs absolviert und verfüge über praktische Erfahrungen in diesem Bereich. Seine Pflicht sei es gewesen, sich täglich über die Lawinensituation zu informieren und ein Journal zu führen. Die B. sei als Grossaktionärin der A. AG von Anfang an in das Neubauprojekt involviert gewesen. G., Genossenvogt und Verantwortlicher des Ressorts Baurecht, sei gleichzeitig Verwaltungsrat der A. AG und Mitglied der Seilbahnbaukommission gewesen. Sowohl er als auch der Betriebsleiter der B., D., seien im Besitz des Notfallkonzepts gewesen. D. habe sich an den darin festgehaltenen Verhaltensregeln und Einschätzungen betreffend Lawinengefahr orientiert. Die B. erscheine im Projekt-Adressverzeichnis als Verantwortliche für die Schneeräumung im Gebiet Chäszug/Kälti und als Spezialistin im Bereich Forst. Die Forststrasse habe jeweils geräumt werden müssen, damit die am Seilbahnbau mitwirkenden Arbeiter zu ihrem Einsatzort am Berg gelangen konnten. Zwischen der A. AG und den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen habe eine (werk-)vertragliche Beziehung bestanden. Die B. sei jeweils für "ausserhalb des Werkvertrags anfallende Arbeiten" im Rahmen ihrer Möglichkeiten beigezogen worden. Auch ohne schriftlichen Vertrag sei sie der Bauleitung unterstellt gewesen. Die Mitarbeiter der B. hätten damit eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen. Die Sicherungspflicht habe sich deshalb auch gegenüber ihnen entfaltet. Der Beschwerdeführer habe diese Pflicht effektiv wahrgenommen und im Bedarfsfall die im Eigentum der B. stehende Forststrasse gesperrt. 1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen in Zusammenhang mit der Garantenstellung. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Zudem macht er geltend, die Vorinstanz setze sich mit seinen Einwänden nicht auseinander und verletze damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist ( BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweis). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein ( BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt ( BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweis). 1.3.2 Konkret bringt der Beschwerdeführer vor, gewisse Unternehmen hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiterüber die Verhaltensregeln instruiert zu haben. Eine unterschriftliche Bestätigung der B. liege nicht vor. Zudem seien die Unternehmen, für welche das Notfallkonzept gelten sollte, mit Verschüttetengeräten und Schaufeln für ihre Mitarbeiter ausgestattet worden, was sich ebenfalls aus dem Notfallkonzept ergebe. Im Gegensatz dazu sei die B. von der A. AG nicht mit entsprechendem Material ausgerüstet worden. Diese Tatsachen würden von der Vorinstanz nicht berücksichtigt. Bereits die erste Instanz stellte fest, die Unternehmer hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiter entsprechend instruiert zu haben. Der B. sei kein Notfallkonzept zugesandt worden. Deshalb habe sie auch kein solches unterzeichnet. Die Vorinstanz wiederholt diese Feststellungen zwar nicht explizit, setzt sie jedoch bei ihren weiteren Erwägungen voraus, indem sie ausführt, trotz Fehlens jedwelcher schriftlicher Vereinbarungen hätten die Mitarbeiter der B. eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen, weshalb die im Notfallkonzept festgehaltene Pflicht zur Gewährleistung der Lawinensicherheit auch ihnen gegenüber Wirkung entfaltet habe. Auf das Argument der fehlenden Ausrüstung mittels Schaufeln und Lawinenverschüttetengeräten geht die Vorinstanz nicht ein. Dabei handelt es sich denn auch nicht um ein ausschlaggebendes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob eine Garantenpflicht bestand. Ob dem Beschwerdeführer gegenüber den Mitarbeitern der B. trotz fehlender schriftlicher Bestätigung eine Garantenstellung zukam, wird noch zu prüfen sein (vgl. E. 1.4). 1.3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, bei den Mitarbeitern der B. handle es sich um Spezialisten. Sie seien ortskundig und hätten die Gefahrenbeurteilung am Stanserhorn seit Jahren selbständig vorgenommen. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Die B. wurde im Projektadressverzeichnis als Spezialistin im Bereich Forst aufgelistet. Dass sie überdies in einem weiteren Gebiet, nämlich der Lawinensicherung spezialisiert gewesen sein soll, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Zur Untermauerung seines Einwandes verweist der Beschwerdeführer auf verschiedene Aktenstellen. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. In den erwähnten Einvernahmen bestätigen die Mitarbeiter der B. zwar, oft am Stanserhorn zu arbeiten. Gleichzeitig sagten sie aber auch aus, im Unfallgebiet würden sie sich zu dieser Jahreszeit normalerweise nicht aufhalten, da es zu gefährlich sei. 1.3.4 Ebenfalls im Rahmen seiner Sachverhaltsrügen bringt der Beschwerdeführer vor, um eine Garantenpflicht effektiv wahrnehmen zu können, hätte er über geplante Einsätze und Arbeiten am Berg informiert werden müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die B. habe eigene Einschätzungen der Lawinengefahr vorgenommen und dementsprechend selber über ihre Einsätze entschieden. Bezeichnenderweise habe D. ausgesagt, er habe in jenem Winter mehrmals entschieden, dass ein Einsatz zu gefährlich sei. Diese Argumentation betrifft weniger die Sachverhaltsfeststellung als vielmehr die Beurteilung der Garantenstellung an sich, weshalb darauf später (E. 1.4.2) einzugehen sein wird. 1.3.5 Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fallen zwar eher knapp aus. Inwiefern diese willkürlich sein sollen, ist dennoch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz legt die entscheidrelevanten Punkte dar. Es ist nicht erforderlich, sich mit jedem einzelnen Einwand des Beschwerdeführers zu befassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Es erübrigt sich damit, bezüglich der erwähnten Punkte auf die Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft näher einzugehen. 1.4 Das Bundesgericht prüft mit voller Kognition, ob die Vorinstanz gestützt auf ihre tatsächlichen Feststellungen zu Recht vom Bestand einer Garantenpflicht ausgeht. 1.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich das Unglück auf dem Grundstück der B. ereignete. Sie war mithin Eigentümerin der Gefahrenquelle. Zweifellos besteht die Möglichkeit, die Sicherung einer Gefahrenquelle auf dem eigenen Grundstück auf vertraglicher Basis (partiell) auf eine Drittperson zu übertragen (vgl. dazu DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013, S. 315 f.). Nach der herrschenden Lehre entsteht die Garantenpflicht sodann nicht schon durch die Vereinbarung als solche, sondern erst durch die faktische Übernahme der Stellung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 14 N. 16; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 11 StGB; KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 11 StGB; je mit Hinweisen). 1.4.2 Der Beschwerdeführer wird im Notfallkonzept vom 1. Dezember 2011 als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im Gebiet Kälti/Bluematt aufgeführt. Das Notfallkonzept wurde den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen zugeschickt. Von einigen Unternehmen wurde eine schriftliche Bestätigung der Kenntnisnahme sowie der Instruktion ihrer Mitarbeiter eingefordert. Eine entsprechende Bestätigung der B. liegt nicht vor. Weshalb die A. AG von einigen Unternehmen eine schriftliche Erklärung einforderte, nicht jedoch von der B., und was damit beabsichtigt wurde, geht aus dem vorinstanzlichen Urteil nicht hervor. Dies kann offenbleiben. Fest steht, dass die Verantwortlichen der B., insbesondere D. und G., im Besitz des Notfallkonzepts waren. Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz bestanden mit der B. zwar nicht die gleichen vertraglichen Beziehungen wie mit den werkvertraglich gebundenen Unternehmen. Die Kommunikation wurde auf einer informelleren Ebene geführt. Jedoch führt die Vorinstanz treffend aus, die B. sei von Anfang an in das Bauprojekt involviert gewesen und für unterschiedliche Arbeiten beigezogen worden. Sie habe daher eine ähnliche Stellung wie die Werkunternehmer eingenommen. Diese Umstände sprechen für den Bestand einer Garantenpflicht. Als weiteres Kriterium kann die bereits erwähnte Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Überwachungspflichten sowie Obhuts- und Schutzpflichten herangezogen werden. Im zu beurteilenden Fall bestand die Pflicht darin, die Lawinensituation in einem bestimmen Gebiet zu beurteilen und die Lawinensicherheit zu gewährleisten. Damit standen Sicherungs- und Überwachungspflichten im Vordergrund. Diese beinhalten in der Regel die Sicherung einer Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmt vieler Rechtsgüter. Weshalb die Mitarbeiter der B. von diesem Schutz ausgenommen sein sollen, leuchtet nicht ein. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Die Mitarbeiter der B. hätten eine eigene Beurteilung der Lawinengefahr vorgenommen und selbständig über ihre Einsätze entschieden. Insbesondere hätten sie vorgängig jeweils keine Rücksprache mit ihm genommen. Zu beurteilen ist damit die Frage, wann von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung gesprochen werden kann. Dem vorinstanzlichen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Strasse vor dem Unglück bereits mehrmals gesperrt hatte. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob der Beschwerdeführer eine der Eigentümerin gegenüber im zivilrechtlichen Sinne wirksame Sperrung der Strasse vornehmen konnte. Ausschlaggebend ist, ob er die Betroffenen jeweils über die Lawinengefahr informierte und in diesem Sinne die Strasse sperrte, was der Fall war. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer geplant hatte, eine Lawinensprengung vorzunehmen. Gestützt auf die erwähnten Umstände geht die Vorinstanz zu Recht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Zweifellos wäre es sinnvoll gewesen, die B. hätte vorgängig Rücksprache mit dem Beschwerdeführer genommen. Dies war jedoch, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, nicht vorgesehen. Grundsätzlich ist es gerade die Aufgabe eines Sicherheitsverantwortlichen, die Betroffenen gegebenenfalls über allfällige Gefahren zu informieren und geeignete Sicherheitsvorkehrungen zu veranlassen. Genau dieses Unterlassen wird dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz letztlich vorgeworfen. Dass die Mitarbeiter der B. zusätzlich eigene Abklärungen bezüglich der Lawinengefahr trafen, entbindet grundsätzlich nicht von einer solchen Pflicht. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe die Lawinengefahr nicht besser beurteilen können als D. Er habe über keine praktische Erfahrung in diesem Bereich verfügt. Zudem liege seine Lawinenausbildung bereits 20 Jahre zurück. Dieses Vorbringen vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, da er sich ein Übernahmeverschulden vorwerfen lassen muss (vgl. Urteil 6S.404/1996 vom 22. August 1996 E. 1c mit Hinweisen). 1.5 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie die Garantenpflicht gegenüber den Mitarbeitern der B. bejaht.
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Art. 11 et 117 CP; homicide par négligence; délit de commission par omission; position de garant en vertu d'un contrat. Conditions d'une obligation de garant en général. Distinction entre le devoir de protection et le devoir de surveillance (consid. 1.1). Une position de garant en vertu d'un contrat ne naît pas déjà par la convention en tant que telle, mais seulement par la prise effective de la position (consid. 1.4.1).
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141 IV 249
141 IV 249 Sachverhalt ab Seite 250 A. A.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden sprach X. mit Strafbefehl vom 17. April 2013 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 27. September 2013 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. Das Obergericht des Kantons Nidwalden befand X. auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin am 9. April 2014 der fahrlässigen Tötung für schuldig und bestrafte ihn wiederum mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 135.-. A.b Die Vorinstanz geht von folgendem Geschehensablauf aus: Die A. AG realisierte in der Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 als Bauherrin den Bau einer Seilbahn. Die Genossenkorporation B. (nachfolgend: B.) besorgte im Winter 2011/2012 für die Bauherrin unter anderem Schneeräumungsarbeiten am Stanserhorn. X. arbeitete als Sicherheitsbeauftragter für die A. AG und war während der Bauarbeiten für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Bereich der Forststrasse Bluematt verantwortlich. Aufgrund eines möglichen starken Anstiegs der Lawinengefahr konsultierte er am 20. Februar 2012 den Bergführer C., um mit ihm die Vor- und Nachteile einer Lawinensprengung zu diskutieren. Am 22. Februar 2012 empfahl ihm dieser, die Zufahrtsstrasse zur Bluematt zu sperren. Zudem riet er ihm, eine Lawinensprengung erst Ende Woche vorzunehmen. Am Abend des 23. Februar 2012 versandte X. eine E-Mail und teilte den Adressaten mit, dass mit der Erwärmung vom 23. Februar 2012 an der Nordseite des Stanserhorns die Lawinengefahr markant angestiegen sei. Die Strasse dürfe daher "vom Chäscherzug aufwärts bis zur Bluematt" ab sofort nicht mehr befahren werden. Die Mailadressen kopierte er aus dem Verteiler eines früheren Bausitzungsprotokolls. D., Betriebsförster und -leiter der B., war nicht auf der Empfängerliste und erhielt die E-Mail deshalb nicht. Weitere Schritte zur Signalisierung der Gefahr, wie etwa eine markierte Strassensperrung vor Ort, veranlasste X. nicht. Am 24. Februar 2012 wollte D. mit seinen zwei Kollegen E. und F. die von einer Lawine verschüttete Forststrasse räumen. Dabei löste sich um ca. 10.15 Uhr eine Gleitschneelawine, welche F. erfasste und verschüttete. Er konnte zwar geborgen werden, verstarb jedoch kurze Zeit später im Spital. X. wird vorgeworfen, als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im betroffenen Gebiet nicht die erforderlichen präventiven Massnahmen zur Verhinderung des Lawinenunglücks ergriffen zu haben. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Ziffern 1 bis 6 des Urteils des Obergerichts seien aufzuheben und er sei vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 8. Mai 2015 nahm X. sein Recht zur Replik wahr. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, ihm sei gegenüber den Mitarbeitern der B. eine Garantenstellung zugekommen. 1.1 Gemäss Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch pflichtwidriges Unterlassen (Art. 11 StGB) verübt werden. Voraussetzung ist eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) sowie die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn im Gesetz wenigstens die Herbeiführung des Erfolgs durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner Garantenstellung dazu auch verpflichtet war, so dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Tun als gleichwertig erscheint. Für die Annahme einer Garantenstellung genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht ( BGE 134 IV 255 E. 4.2.1; BGE 120 IV 98 E. 2c; je mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen Obhutspflichten, d.h. Garantenstellungen zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes gegen alle ihm drohenden Gefahren, und Überwachungspflichten, d.h. Garantenstellungen zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen zum Schutze unbestimmt vieler Rechtsgüter (Urteil 6S.391/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 IV 119 ; BGE 113 IV 68 E. 5b; je mit Hinweisen). Eine Garantenstellung kann sich aus Gesetz, Vertrag, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder aus der Schaffung einer Gefahr ergeben (Art. 11 Abs. 2 lit. a-d StGB). 1.2 Hinsichtlich der Garantenstellung erwägt die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer komme gegenüber der B. weder eine Garantenstellung aus Gesetz noch aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft zu. Hingegen leitet sie eine solche aus dem im Rahmen der Bauarbeiten am Stanserhorn erstellten Notfallkonzept ab. Darin werde dem Beschwerdeführer die Verantwortung für die ständige Beurteilung der Lawinensituation im Gebiet Kälti/Bluematt übertragen. Er habe einen Lawinen- und Lawinensprengkurs absolviert und verfüge über praktische Erfahrungen in diesem Bereich. Seine Pflicht sei es gewesen, sich täglich über die Lawinensituation zu informieren und ein Journal zu führen. Die B. sei als Grossaktionärin der A. AG von Anfang an in das Neubauprojekt involviert gewesen. G., Genossenvogt und Verantwortlicher des Ressorts Baurecht, sei gleichzeitig Verwaltungsrat der A. AG und Mitglied der Seilbahnbaukommission gewesen. Sowohl er als auch der Betriebsleiter der B., D., seien im Besitz des Notfallkonzepts gewesen. D. habe sich an den darin festgehaltenen Verhaltensregeln und Einschätzungen betreffend Lawinengefahr orientiert. Die B. erscheine im Projekt-Adressverzeichnis als Verantwortliche für die Schneeräumung im Gebiet Chäszug/Kälti und als Spezialistin im Bereich Forst. Die Forststrasse habe jeweils geräumt werden müssen, damit die am Seilbahnbau mitwirkenden Arbeiter zu ihrem Einsatzort am Berg gelangen konnten. Zwischen der A. AG und den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen habe eine (werk-)vertragliche Beziehung bestanden. Die B. sei jeweils für "ausserhalb des Werkvertrags anfallende Arbeiten" im Rahmen ihrer Möglichkeiten beigezogen worden. Auch ohne schriftlichen Vertrag sei sie der Bauleitung unterstellt gewesen. Die Mitarbeiter der B. hätten damit eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen. Die Sicherungspflicht habe sich deshalb auch gegenüber ihnen entfaltet. Der Beschwerdeführer habe diese Pflicht effektiv wahrgenommen und im Bedarfsfall die im Eigentum der B. stehende Forststrasse gesperrt. 1.3 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen in Zusammenhang mit der Garantenstellung. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Zudem macht er geltend, die Vorinstanz setze sich mit seinen Einwänden nicht auseinander und verletze damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist ( BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweis). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein ( BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt ( BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweis). 1.3.2 Konkret bringt der Beschwerdeführer vor, gewisse Unternehmen hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiterüber die Verhaltensregeln instruiert zu haben. Eine unterschriftliche Bestätigung der B. liege nicht vor. Zudem seien die Unternehmen, für welche das Notfallkonzept gelten sollte, mit Verschüttetengeräten und Schaufeln für ihre Mitarbeiter ausgestattet worden, was sich ebenfalls aus dem Notfallkonzept ergebe. Im Gegensatz dazu sei die B. von der A. AG nicht mit entsprechendem Material ausgerüstet worden. Diese Tatsachen würden von der Vorinstanz nicht berücksichtigt. Bereits die erste Instanz stellte fest, die Unternehmer hätten schriftlich bestätigt, das Notfallkonzept erhalten und ihre Mitarbeiter entsprechend instruiert zu haben. Der B. sei kein Notfallkonzept zugesandt worden. Deshalb habe sie auch kein solches unterzeichnet. Die Vorinstanz wiederholt diese Feststellungen zwar nicht explizit, setzt sie jedoch bei ihren weiteren Erwägungen voraus, indem sie ausführt, trotz Fehlens jedwelcher schriftlicher Vereinbarungen hätten die Mitarbeiter der B. eine Stellung analog jener der werkvertraglich gebundenen Unternehmen eingenommen, weshalb die im Notfallkonzept festgehaltene Pflicht zur Gewährleistung der Lawinensicherheit auch ihnen gegenüber Wirkung entfaltet habe. Auf das Argument der fehlenden Ausrüstung mittels Schaufeln und Lawinenverschüttetengeräten geht die Vorinstanz nicht ein. Dabei handelt es sich denn auch nicht um ein ausschlaggebendes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob eine Garantenpflicht bestand. Ob dem Beschwerdeführer gegenüber den Mitarbeitern der B. trotz fehlender schriftlicher Bestätigung eine Garantenstellung zukam, wird noch zu prüfen sein (vgl. E. 1.4). 1.3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, bei den Mitarbeitern der B. handle es sich um Spezialisten. Sie seien ortskundig und hätten die Gefahrenbeurteilung am Stanserhorn seit Jahren selbständig vorgenommen. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Die B. wurde im Projektadressverzeichnis als Spezialistin im Bereich Forst aufgelistet. Dass sie überdies in einem weiteren Gebiet, nämlich der Lawinensicherung spezialisiert gewesen sein soll, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Zur Untermauerung seines Einwandes verweist der Beschwerdeführer auf verschiedene Aktenstellen. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. In den erwähnten Einvernahmen bestätigen die Mitarbeiter der B. zwar, oft am Stanserhorn zu arbeiten. Gleichzeitig sagten sie aber auch aus, im Unfallgebiet würden sie sich zu dieser Jahreszeit normalerweise nicht aufhalten, da es zu gefährlich sei. 1.3.4 Ebenfalls im Rahmen seiner Sachverhaltsrügen bringt der Beschwerdeführer vor, um eine Garantenpflicht effektiv wahrnehmen zu können, hätte er über geplante Einsätze und Arbeiten am Berg informiert werden müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die B. habe eigene Einschätzungen der Lawinengefahr vorgenommen und dementsprechend selber über ihre Einsätze entschieden. Bezeichnenderweise habe D. ausgesagt, er habe in jenem Winter mehrmals entschieden, dass ein Einsatz zu gefährlich sei. Diese Argumentation betrifft weniger die Sachverhaltsfeststellung als vielmehr die Beurteilung der Garantenstellung an sich, weshalb darauf später (E. 1.4.2) einzugehen sein wird. 1.3.5 Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fallen zwar eher knapp aus. Inwiefern diese willkürlich sein sollen, ist dennoch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz legt die entscheidrelevanten Punkte dar. Es ist nicht erforderlich, sich mit jedem einzelnen Einwand des Beschwerdeführers zu befassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Es erübrigt sich damit, bezüglich der erwähnten Punkte auf die Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft näher einzugehen. 1.4 Das Bundesgericht prüft mit voller Kognition, ob die Vorinstanz gestützt auf ihre tatsächlichen Feststellungen zu Recht vom Bestand einer Garantenpflicht ausgeht. 1.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich das Unglück auf dem Grundstück der B. ereignete. Sie war mithin Eigentümerin der Gefahrenquelle. Zweifellos besteht die Möglichkeit, die Sicherung einer Gefahrenquelle auf dem eigenen Grundstück auf vertraglicher Basis (partiell) auf eine Drittperson zu übertragen (vgl. dazu DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013, S. 315 f.). Nach der herrschenden Lehre entsteht die Garantenpflicht sodann nicht schon durch die Vereinbarung als solche, sondern erst durch die faktische Übernahme der Stellung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 14 N. 16; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 11 StGB; KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 11 StGB; je mit Hinweisen). 1.4.2 Der Beschwerdeführer wird im Notfallkonzept vom 1. Dezember 2011 als Verantwortlicher für die Lawinensicherheit im Gebiet Kälti/Bluematt aufgeführt. Das Notfallkonzept wurde den am Seilbahnbau beteiligten Unternehmen zugeschickt. Von einigen Unternehmen wurde eine schriftliche Bestätigung der Kenntnisnahme sowie der Instruktion ihrer Mitarbeiter eingefordert. Eine entsprechende Bestätigung der B. liegt nicht vor. Weshalb die A. AG von einigen Unternehmen eine schriftliche Erklärung einforderte, nicht jedoch von der B., und was damit beabsichtigt wurde, geht aus dem vorinstanzlichen Urteil nicht hervor. Dies kann offenbleiben. Fest steht, dass die Verantwortlichen der B., insbesondere D. und G., im Besitz des Notfallkonzepts waren. Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz bestanden mit der B. zwar nicht die gleichen vertraglichen Beziehungen wie mit den werkvertraglich gebundenen Unternehmen. Die Kommunikation wurde auf einer informelleren Ebene geführt. Jedoch führt die Vorinstanz treffend aus, die B. sei von Anfang an in das Bauprojekt involviert gewesen und für unterschiedliche Arbeiten beigezogen worden. Sie habe daher eine ähnliche Stellung wie die Werkunternehmer eingenommen. Diese Umstände sprechen für den Bestand einer Garantenpflicht. Als weiteres Kriterium kann die bereits erwähnte Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Überwachungspflichten sowie Obhuts- und Schutzpflichten herangezogen werden. Im zu beurteilenden Fall bestand die Pflicht darin, die Lawinensituation in einem bestimmen Gebiet zu beurteilen und die Lawinensicherheit zu gewährleisten. Damit standen Sicherungs- und Überwachungspflichten im Vordergrund. Diese beinhalten in der Regel die Sicherung einer Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmt vieler Rechtsgüter. Weshalb die Mitarbeiter der B. von diesem Schutz ausgenommen sein sollen, leuchtet nicht ein. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Die Mitarbeiter der B. hätten eine eigene Beurteilung der Lawinengefahr vorgenommen und selbständig über ihre Einsätze entschieden. Insbesondere hätten sie vorgängig jeweils keine Rücksprache mit ihm genommen. Zu beurteilen ist damit die Frage, wann von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung gesprochen werden kann. Dem vorinstanzlichen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Strasse vor dem Unglück bereits mehrmals gesperrt hatte. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob der Beschwerdeführer eine der Eigentümerin gegenüber im zivilrechtlichen Sinne wirksame Sperrung der Strasse vornehmen konnte. Ausschlaggebend ist, ob er die Betroffenen jeweils über die Lawinengefahr informierte und in diesem Sinne die Strasse sperrte, was der Fall war. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer geplant hatte, eine Lawinensprengung vorzunehmen. Gestützt auf die erwähnten Umstände geht die Vorinstanz zu Recht von einer faktischen Übernahme der Garantenstellung aus. Zweifellos wäre es sinnvoll gewesen, die B. hätte vorgängig Rücksprache mit dem Beschwerdeführer genommen. Dies war jedoch, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, nicht vorgesehen. Grundsätzlich ist es gerade die Aufgabe eines Sicherheitsverantwortlichen, die Betroffenen gegebenenfalls über allfällige Gefahren zu informieren und geeignete Sicherheitsvorkehrungen zu veranlassen. Genau dieses Unterlassen wird dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz letztlich vorgeworfen. Dass die Mitarbeiter der B. zusätzlich eigene Abklärungen bezüglich der Lawinengefahr trafen, entbindet grundsätzlich nicht von einer solchen Pflicht. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe die Lawinengefahr nicht besser beurteilen können als D. Er habe über keine praktische Erfahrung in diesem Bereich verfügt. Zudem liege seine Lawinenausbildung bereits 20 Jahre zurück. Dieses Vorbringen vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, da er sich ein Übernahmeverschulden vorwerfen lassen muss (vgl. Urteil 6S.404/1996 vom 22. August 1996 E. 1c mit Hinweisen). 1.5 Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie die Garantenpflicht gegenüber den Mitarbeitern der B. bejaht.
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Art. 11 e 117 CP; omicidio colposo; reato omissivo improprio; posizione di garante in virtù di un contratto. Presupposti di una posizione di garante in generale. Distinzione tra obbligo di protezione e obbligo di controllo (consid. 1.1). Una posizione di garante in virtù di un contratto non risulta già dalla convenzione in quanto tale, ma solo dall'effettiva assunzione della posizione (consid. 1.4.1).
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141 IV 257
141 IV 257 Sachverhalt ab Seite 258 A. Le 7 juin 2012, le syndicat UNIA a décerné la palme d'or de l'année 2012 du mauvais employeur du canton de Neuchâtel à l'entreprise H. Sàrl. Celle-ci, ainsi que son associé-gérant I., ont déposé plainte pénale pour calomnie et diffamation le 25 juin 2012; le 10 août suivant, ils ont précisé que cette plainte visait les syndicalistes A., B. et C., ainsi que ses anciens employés D., E. et F. G., avocat, a annoncé avoir été constitué le 21 décembre 2012 pour la défense des trois syndicalistes, puis le 26 mars 2013 pour celle des ex-employés. Par décision du 6 mai 2013, le Ministère public neuchâtelois a rejeté la requête des plaignants tendant à exclure la représentation des trois anciens employés par G. Le 7 octobre 2013, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours intenté par les plaignants contre cette décision; l'arrêt cantonal a été confirmé le 18 novembre 2013 par le Tribunal fédéral (cause 1B_376/2013). Le 19 septembre 2014, le Procureur a renvoyé les prévenus devant le Tribunal de police du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz pour diffamation, subsidiairement calomnie. Par décision du 13 janvier 2015, la Juge du Tribunal de police a interdit à G. de représenter les six prévenus dans cette cause. B. Le recours intenté contre cette décision par les prévenus, ainsi que par leur avocat a été rejeté par l'Autorité de recours en matière pénale par arrêt du 20 février 2015. Elle a considéré que les faits reprochés aux syndicalistes n'étaient pas les mêmes que ceux prévalant pour les ex-employés. Cependant, elle a relevé que leur ligne de défense ne saurait être la même en tous points puisque les uns et les autres avaient joué des rôles tout à fait différents, quoique liés; qu'ils avaient agi pour des motivations et dans des buts divergents; et qu'enfin, ils ne soutenaient pas une version des faits parfaitement identique. Selon la juridiction cantonale, une défense efficace imposait que les deux groupes - syndicalistes et ex-travailleurs - soient défendus par des mandataires différents et, par conséquent, que G. renonce aux deux mandats. C. Par acte du 26 mars 2015, A., B., C., D., E., F. et G. forment un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation, à la constatation de la capacité de postuler de G. devant le Tribunal de police et au renvoi de la cause pour nouvelle décision. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants reprochent à l'Autorité de recours en matière pénale une violation des art. 127 CPP et 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Ils soutiennent à cet égard qu'il n'existerait aucun élément permettant de retenir l'existence d'un conflit d'intérêts. Selon les recourants, les faits reprochés aux deux groupes de prévenus ne seraient pas les mêmes, ceux-ci ne pouvant ainsi pas se rejeter la responsabilité mutuelle de leurs actes. 2.1 A teneur de l'art. 127 al. 3 CPP, un conseil juridique peut défendre dans la même procédure les intérêts de plusieurs participants à la procédure dans les limites de la loi et des règles de sa profession. La défense des prévenus étant réservée aux avocats (art. 127 al. 5 CPP), les règles à respecter en l'espèce sont celles qui ressortent de la LLCA. Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 109 s.). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 s.; arrêts 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3; 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2; 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts (arrêt 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2). Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (arrêt 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3). Ces principes sont d'autant plus importants en matière pénale s'agissant de la défense des prévenus. En effet, en cas de représentation multiple - et même si l'avocat entend adopter une stratégie commune et plaider pour l'ensemble de ses mandants l'acquittement -, il ne peut être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité sur les autres (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss, n° VII p. 122 s. et les références citées). 2.2 En l'occurrence, les recourants soutiennent tout d'abord que la question d'un possible conflit d'intérêts aurait été tranchée de manière définitive par la décision du Ministère public du 6 mai 2013 admettant la représentation des six prévenus par l'avocat G. Cependant, l'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel (arrêt 1B_149/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.4.2 in fine). L'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut en effet survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et l'autorité doit pouvoir agir. Une telle situation peut notamment résulter de nouvelles mesures d'instruction (cf. en l'espèce la liste des opérations intervenues postérieurement au 6 mai 2013) ou des audiences à venir (cf. la future séance devant l'autorité de jugement). En ce qui concerne ensuite un possible conflit d'intérêts, il ne semble pas contesté que les faits reprochés aux deux groupes de prévenus soient différents. Toutefois, ils ont manifestement trait à une même problématique, soit en substance la pratique salariale adoptée par les plaignants. Certes, le syndicaliste C. a déclaré que les trois employés en cause n'avaient rien à voir avec l'action menée par le syndicat. Cela ne permet toutefois pas d'exclure toute relation de cause à effet entre le contenu des déclarations faites au syndicat par les travailleurs - ce qui leur est, à titre individuel, reproché - et la décision de celui-ci d'agir. Cela vaut d'autant plus que le prévenu C. a aussi reconnu que si les travailleurs s'étaient opposés à leur action, celle-ci n'aurait pas eu lieu. Ce processus en cascade a été relevé avec raison par la Juge du Tribunal de police dans la décision à l'origine de cette procédure. Un tel argument pourrait d'ailleurs être invoqué afin de plaider une éventuelle atténuation de responsabilité, certes peut-être sans volonté de charger les autres co-prévenus. Cela suffit cependant pour considérer que la présence d'un mandataire commun pour les deux catégories de prévenus ne permet pas d'assurer une défense adéquate de ceux-ci. Partant, un risque concret de conflit d'intérêts existe dans cette procédure et l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant l'absence de capacité de postuler de l'avocat G. dans la présente cause, que ce soit en faveur des prévenus syndicalistes ou des ex-employés des plaignants.
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Art. 127 Abs. 3 StPO, Art. 12 lit. a, b und c BGFA; Mehrfachvertretung in Strafsachen. Ein Anwalt kann im gleichen Strafverfahren mehrere Angeklagte vertreten (Art. 127 Abs. 3 StPO). Art. 127 Abs. 5 StPO verweist dazu auf die Berufsregeln des Anwaltsgesetzes. Aus Art. 12 lit. c BGFA ergibt sich, dass der Anwalt jegliche Interessenkonflikte zu vermeiden hat (s. auch Art. 12 lit. a und b BGFA). Diese Regeln bezwecken den Schutz der Interessen der Klientel sowie die Garantie eines korrekten Verfahrens; die Möglichkeiten eines Anwalts bei der Vertretung eines Mandanten dürfen nicht eingeschränkt sein. Diese Grundsätze sind im Strafprozess, wo es um die Verteidigung eines Angeklagten geht, besonders bedeutsam; es lässt sich nämlich nicht von vornherein ausschliessen, dass im Verlauf des Verfahrens ein Angeklagter seine Schuld einem anderen anzulasten oder zumindest zu Lasten eines anderen zu verringern versucht (E. 2.1). Die verfahrensleitende Behörde entscheidet jederzeit und von Amtes wegen über die Vertretungsbefugnis eines professionellen Rechtsbeistandes; die Möglichkeit eines Interessenkonflikts kann sich jederzeit im Verlauf des Verfahrens ergeben (E. 2.2).
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141 IV 257 Sachverhalt ab Seite 258 A. Le 7 juin 2012, le syndicat UNIA a décerné la palme d'or de l'année 2012 du mauvais employeur du canton de Neuchâtel à l'entreprise H. Sàrl. Celle-ci, ainsi que son associé-gérant I., ont déposé plainte pénale pour calomnie et diffamation le 25 juin 2012; le 10 août suivant, ils ont précisé que cette plainte visait les syndicalistes A., B. et C., ainsi que ses anciens employés D., E. et F. G., avocat, a annoncé avoir été constitué le 21 décembre 2012 pour la défense des trois syndicalistes, puis le 26 mars 2013 pour celle des ex-employés. Par décision du 6 mai 2013, le Ministère public neuchâtelois a rejeté la requête des plaignants tendant à exclure la représentation des trois anciens employés par G. Le 7 octobre 2013, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours intenté par les plaignants contre cette décision; l'arrêt cantonal a été confirmé le 18 novembre 2013 par le Tribunal fédéral (cause 1B_376/2013). Le 19 septembre 2014, le Procureur a renvoyé les prévenus devant le Tribunal de police du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz pour diffamation, subsidiairement calomnie. Par décision du 13 janvier 2015, la Juge du Tribunal de police a interdit à G. de représenter les six prévenus dans cette cause. B. Le recours intenté contre cette décision par les prévenus, ainsi que par leur avocat a été rejeté par l'Autorité de recours en matière pénale par arrêt du 20 février 2015. Elle a considéré que les faits reprochés aux syndicalistes n'étaient pas les mêmes que ceux prévalant pour les ex-employés. Cependant, elle a relevé que leur ligne de défense ne saurait être la même en tous points puisque les uns et les autres avaient joué des rôles tout à fait différents, quoique liés; qu'ils avaient agi pour des motivations et dans des buts divergents; et qu'enfin, ils ne soutenaient pas une version des faits parfaitement identique. Selon la juridiction cantonale, une défense efficace imposait que les deux groupes - syndicalistes et ex-travailleurs - soient défendus par des mandataires différents et, par conséquent, que G. renonce aux deux mandats. C. Par acte du 26 mars 2015, A., B., C., D., E., F. et G. forment un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation, à la constatation de la capacité de postuler de G. devant le Tribunal de police et au renvoi de la cause pour nouvelle décision. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants reprochent à l'Autorité de recours en matière pénale une violation des art. 127 CPP et 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Ils soutiennent à cet égard qu'il n'existerait aucun élément permettant de retenir l'existence d'un conflit d'intérêts. Selon les recourants, les faits reprochés aux deux groupes de prévenus ne seraient pas les mêmes, ceux-ci ne pouvant ainsi pas se rejeter la responsabilité mutuelle de leurs actes. 2.1 A teneur de l'art. 127 al. 3 CPP, un conseil juridique peut défendre dans la même procédure les intérêts de plusieurs participants à la procédure dans les limites de la loi et des règles de sa profession. La défense des prévenus étant réservée aux avocats (art. 127 al. 5 CPP), les règles à respecter en l'espèce sont celles qui ressortent de la LLCA. Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 109 s.). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 s.; arrêts 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3; 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2; 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts (arrêt 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2). Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (arrêt 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3). Ces principes sont d'autant plus importants en matière pénale s'agissant de la défense des prévenus. En effet, en cas de représentation multiple - et même si l'avocat entend adopter une stratégie commune et plaider pour l'ensemble de ses mandants l'acquittement -, il ne peut être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité sur les autres (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss, n° VII p. 122 s. et les références citées). 2.2 En l'occurrence, les recourants soutiennent tout d'abord que la question d'un possible conflit d'intérêts aurait été tranchée de manière définitive par la décision du Ministère public du 6 mai 2013 admettant la représentation des six prévenus par l'avocat G. Cependant, l'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel (arrêt 1B_149/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.4.2 in fine). L'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut en effet survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et l'autorité doit pouvoir agir. Une telle situation peut notamment résulter de nouvelles mesures d'instruction (cf. en l'espèce la liste des opérations intervenues postérieurement au 6 mai 2013) ou des audiences à venir (cf. la future séance devant l'autorité de jugement). En ce qui concerne ensuite un possible conflit d'intérêts, il ne semble pas contesté que les faits reprochés aux deux groupes de prévenus soient différents. Toutefois, ils ont manifestement trait à une même problématique, soit en substance la pratique salariale adoptée par les plaignants. Certes, le syndicaliste C. a déclaré que les trois employés en cause n'avaient rien à voir avec l'action menée par le syndicat. Cela ne permet toutefois pas d'exclure toute relation de cause à effet entre le contenu des déclarations faites au syndicat par les travailleurs - ce qui leur est, à titre individuel, reproché - et la décision de celui-ci d'agir. Cela vaut d'autant plus que le prévenu C. a aussi reconnu que si les travailleurs s'étaient opposés à leur action, celle-ci n'aurait pas eu lieu. Ce processus en cascade a été relevé avec raison par la Juge du Tribunal de police dans la décision à l'origine de cette procédure. Un tel argument pourrait d'ailleurs être invoqué afin de plaider une éventuelle atténuation de responsabilité, certes peut-être sans volonté de charger les autres co-prévenus. Cela suffit cependant pour considérer que la présence d'un mandataire commun pour les deux catégories de prévenus ne permet pas d'assurer une défense adéquate de ceux-ci. Partant, un risque concret de conflit d'intérêts existe dans cette procédure et l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant l'absence de capacité de postuler de l'avocat G. dans la présente cause, que ce soit en faveur des prévenus syndicalistes ou des ex-employés des plaignants.
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Art. 127 al. 3 CPP, art. 12 let. a, b et c LLCA; représentation multiple en matière pénale. Un avocat peut représenter plusieurs prévenus dans une même procédure pénale (art. 127 al. 3 CPP). L'art. 127 al. 5 CPP renvoie aux règles professionnelles contenues dans la LLCA. Il découle de l'art. 12 let. c LLCA que l'avocat doit éviter tout conflit d'intérêts (cf. également art. 12 let. a et b LLCA). Ces règles visent à protéger les intérêts des clients, ainsi qu'à garantir la bonne marche du procès; un avocat ne doit pas être restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients. Ces principes sont d'autant plus importants en matière pénale s'agissant de la défense des prévenus; il ne peut en effet être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa culpabilité sur les autres (consid. 2.1). L'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel; l'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut surgir au cours de la procédure (consid. 2.2).
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141 IV 257 Sachverhalt ab Seite 258 A. Le 7 juin 2012, le syndicat UNIA a décerné la palme d'or de l'année 2012 du mauvais employeur du canton de Neuchâtel à l'entreprise H. Sàrl. Celle-ci, ainsi que son associé-gérant I., ont déposé plainte pénale pour calomnie et diffamation le 25 juin 2012; le 10 août suivant, ils ont précisé que cette plainte visait les syndicalistes A., B. et C., ainsi que ses anciens employés D., E. et F. G., avocat, a annoncé avoir été constitué le 21 décembre 2012 pour la défense des trois syndicalistes, puis le 26 mars 2013 pour celle des ex-employés. Par décision du 6 mai 2013, le Ministère public neuchâtelois a rejeté la requête des plaignants tendant à exclure la représentation des trois anciens employés par G. Le 7 octobre 2013, l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours intenté par les plaignants contre cette décision; l'arrêt cantonal a été confirmé le 18 novembre 2013 par le Tribunal fédéral (cause 1B_376/2013). Le 19 septembre 2014, le Procureur a renvoyé les prévenus devant le Tribunal de police du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz pour diffamation, subsidiairement calomnie. Par décision du 13 janvier 2015, la Juge du Tribunal de police a interdit à G. de représenter les six prévenus dans cette cause. B. Le recours intenté contre cette décision par les prévenus, ainsi que par leur avocat a été rejeté par l'Autorité de recours en matière pénale par arrêt du 20 février 2015. Elle a considéré que les faits reprochés aux syndicalistes n'étaient pas les mêmes que ceux prévalant pour les ex-employés. Cependant, elle a relevé que leur ligne de défense ne saurait être la même en tous points puisque les uns et les autres avaient joué des rôles tout à fait différents, quoique liés; qu'ils avaient agi pour des motivations et dans des buts divergents; et qu'enfin, ils ne soutenaient pas une version des faits parfaitement identique. Selon la juridiction cantonale, une défense efficace imposait que les deux groupes - syndicalistes et ex-travailleurs - soient défendus par des mandataires différents et, par conséquent, que G. renonce aux deux mandats. C. Par acte du 26 mars 2015, A., B., C., D., E., F. et G. forment un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation, à la constatation de la capacité de postuler de G. devant le Tribunal de police et au renvoi de la cause pour nouvelle décision. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants reprochent à l'Autorité de recours en matière pénale une violation des art. 127 CPP et 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Ils soutiennent à cet égard qu'il n'existerait aucun élément permettant de retenir l'existence d'un conflit d'intérêts. Selon les recourants, les faits reprochés aux deux groupes de prévenus ne seraient pas les mêmes, ceux-ci ne pouvant ainsi pas se rejeter la responsabilité mutuelle de leurs actes. 2.1 A teneur de l'art. 127 al. 3 CPP, un conseil juridique peut défendre dans la même procédure les intérêts de plusieurs participants à la procédure dans les limites de la loi et des règles de sa profession. La défense des prévenus étant réservée aux avocats (art. 127 al. 5 CPP), les règles à respecter en l'espèce sont celles qui ressortent de la LLCA. Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 109 s.). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145 consid. 9.1 p. 154 s.; arrêts 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3; 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2; 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts (arrêt 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2). Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (arrêt 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3). Ces principes sont d'autant plus importants en matière pénale s'agissant de la défense des prévenus. En effet, en cas de représentation multiple - et même si l'avocat entend adopter une stratégie commune et plaider pour l'ensemble de ses mandants l'acquittement -, il ne peut être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité sur les autres (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss, n° VII p. 122 s. et les références citées). 2.2 En l'occurrence, les recourants soutiennent tout d'abord que la question d'un possible conflit d'intérêts aurait été tranchée de manière définitive par la décision du Ministère public du 6 mai 2013 admettant la représentation des six prévenus par l'avocat G. Cependant, l'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel (arrêt 1B_149/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.4.2 in fine). L'hypothèse d'un conflit d'intérêts peut en effet survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d'un changement de circonstances, et l'autorité doit pouvoir agir. Une telle situation peut notamment résulter de nouvelles mesures d'instruction (cf. en l'espèce la liste des opérations intervenues postérieurement au 6 mai 2013) ou des audiences à venir (cf. la future séance devant l'autorité de jugement). En ce qui concerne ensuite un possible conflit d'intérêts, il ne semble pas contesté que les faits reprochés aux deux groupes de prévenus soient différents. Toutefois, ils ont manifestement trait à une même problématique, soit en substance la pratique salariale adoptée par les plaignants. Certes, le syndicaliste C. a déclaré que les trois employés en cause n'avaient rien à voir avec l'action menée par le syndicat. Cela ne permet toutefois pas d'exclure toute relation de cause à effet entre le contenu des déclarations faites au syndicat par les travailleurs - ce qui leur est, à titre individuel, reproché - et la décision de celui-ci d'agir. Cela vaut d'autant plus que le prévenu C. a aussi reconnu que si les travailleurs s'étaient opposés à leur action, celle-ci n'aurait pas eu lieu. Ce processus en cascade a été relevé avec raison par la Juge du Tribunal de police dans la décision à l'origine de cette procédure. Un tel argument pourrait d'ailleurs être invoqué afin de plaider une éventuelle atténuation de responsabilité, certes peut-être sans volonté de charger les autres co-prévenus. Cela suffit cependant pour considérer que la présence d'un mandataire commun pour les deux catégories de prévenus ne permet pas d'assurer une défense adéquate de ceux-ci. Partant, un risque concret de conflit d'intérêts existe dans cette procédure et l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant l'absence de capacité de postuler de l'avocat G. dans la présente cause, que ce soit en faveur des prévenus syndicalistes ou des ex-employés des plaignants.
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Art. 127 cpv. 3 CPP, art. 12 lett. a, b e c LLCA; rappresentanza multipla in materia penale. Un avvocato può rappresentare più imputati nello stesso procedimento penale (art. 127 cpv. 3 CPP). L'art. 127 cpv. 5 CPP rinvia alle regole professionali contenute nella LLCA. L'art. 12 lett. c LLCA impone all'avvocato di evitare ogni conflitto d'interessi (cfr. anche art. 12 lett. a e b LLCA). Queste regole tendono a tutelare gli interessi dei clienti, nonché a garantire un buon andamento del procedimento; un avvocato non dev'essere limitato nella sua possibilità di difendere uno dei suoi clienti. Questi principi assumono un'importanza ancora maggiore in materia penale, trattandosi della difesa di imputati; non si può in effetti escludere che a un dato momento uno degli imputati tenti di addossare la propria colpevolezza agli altri coimputati, o di diminuirla a scapito degli altri (consid. 2.1). Chi dirige il procedimento statuisce d'ufficio e in ogni tempo sulla facoltà di rappresentanza di un patrocinatore; l'ipotesi di un conflitto di interessi potendo sorgere in ogni momento nel corso della procedura (consid. 2.2).
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141 IV 262
141 IV 262 Sachverhalt ab Seite 263 A. Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l'art. 135 al. 4 CPP. B. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement. Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l'art. 135 al. 4 CPP. Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). 2.1 Aux termes de l'art. 30 LAVI, traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3). 2.2 La jurisprudence rendue en application de l'art. 30 al. 1 LAVI a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4). 2.3 Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L'art. 135 al. 4 CPP, applicable à la partie plaignante (art. 138 al. 1 CPP), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière. Il convient de réexaminer la portée de l'art. 30 al. 3 LAVI à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité. 2.4 La LAVI, en tant que loi subsidiaire (art. 4 LAVI), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme (art. 2 let. c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad art. 433 CPP). Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure (ATF 131 II 121 consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco). 2.5 La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l'art. 29 al. 3 Cst. ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l'art. 30 al. 3 LAVI a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13). 2.6 Il résulte de ce qui précède que l'art. 30 al. 3 LAVI dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu. 3. Il reste à déterminer si l'art. 135 al. 4 CPP, adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1er janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l'art. 30 al. 3 LAVI. 3.1 La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer. D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références citées). 3.2 Aux termes de l'art. 135 al. 4 CPP, lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie (ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6). L'art. 135 al. 4 let. a CPP ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence. 3.3 Les art. 136-138 CPP régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). L'art. 118 al. 1 CPP vise tout lésé, soit le lésé au sens de l'art. 115 CPP, la victime et les proches de celle-ci décrits à l'art. 116 CPP, tout comme le tiers légalement subrogé de l'art. 121 CPP. L'art. 138 CPP règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l'art. 135 CPP s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI. 3.3.1 Bien que l'art. 138 al. 1 CPP ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l'art. 30 al. 3 LAVI. Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale). 3.3.2 Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI (art. 2 let. g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L'art. 116 CPP définit la victime, en harmonie avec la LAVI (art. 1 al. 1 LAVI). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l'art. 115 CPP. Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale. Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l'art. 117 CPP. Parmi ces droits figure celui à l'information (art. 117 al. 1 let. e CPP) qui est décrit à l'art. 305 CPP et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l'art. 30 al. 3 LAVI. Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI. 3.3.3 En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l'art. 30 al. 3 LAVI a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel (art. 29 al. 3 Cst.; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l'art. 8 Cst. comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l'art. 138 al. 1 CPP amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme. 3.3.4 Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI, trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement. 3.4 Il découle des considérations qui précèdent que l'art. 138 al. 1 CPP, qui renvoie à l'application de l'art. 135 al. 4 CPP, ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l'art. 30 al. 3 LAVI. Cette disposition doit être considérée comme une lex specialis par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 30 al. 3 LAVI p. 257, qui se prononce en lien avec l'art. 64 al. 4 LTF; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685). 3.5 Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office.
fr
Pflicht des Opfers, dem Staat die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zurückzuzahlen; Art. 8 BV; Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 1 StPO; Art. 30 Abs. 1 und 3 OHG. Die in Art. 30 Abs. 3 OHG vorgesehene Befreiung des Opfers und seiner Angehörigen von der Pflicht, die Kosten für einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erstatten, gilt auch im Rahmen eines Straf- und/oder Zivilverfahrens gegen den Täter (E. 2). Art. 30 Abs. 3 OHG geht als lex specialis Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 1 StPO vor. Es ist nicht zulässig, vom Opfer die Rückzahlung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes an den Staat zu verlangen (E. 3).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,225
141 IV 262
141 IV 262 Sachverhalt ab Seite 263 A. Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l'art. 135 al. 4 CPP. B. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement. Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l'art. 135 al. 4 CPP. Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). 2.1 Aux termes de l'art. 30 LAVI, traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3). 2.2 La jurisprudence rendue en application de l'art. 30 al. 1 LAVI a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4). 2.3 Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L'art. 135 al. 4 CPP, applicable à la partie plaignante (art. 138 al. 1 CPP), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière. Il convient de réexaminer la portée de l'art. 30 al. 3 LAVI à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité. 2.4 La LAVI, en tant que loi subsidiaire (art. 4 LAVI), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme (art. 2 let. c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad art. 433 CPP). Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure (ATF 131 II 121 consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco). 2.5 La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l'art. 29 al. 3 Cst. ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l'art. 30 al. 3 LAVI a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13). 2.6 Il résulte de ce qui précède que l'art. 30 al. 3 LAVI dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu. 3. Il reste à déterminer si l'art. 135 al. 4 CPP, adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1er janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l'art. 30 al. 3 LAVI. 3.1 La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer. D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références citées). 3.2 Aux termes de l'art. 135 al. 4 CPP, lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie (ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6). L'art. 135 al. 4 let. a CPP ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence. 3.3 Les art. 136-138 CPP régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). L'art. 118 al. 1 CPP vise tout lésé, soit le lésé au sens de l'art. 115 CPP, la victime et les proches de celle-ci décrits à l'art. 116 CPP, tout comme le tiers légalement subrogé de l'art. 121 CPP. L'art. 138 CPP règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l'art. 135 CPP s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI. 3.3.1 Bien que l'art. 138 al. 1 CPP ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l'art. 30 al. 3 LAVI. Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale). 3.3.2 Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI (art. 2 let. g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L'art. 116 CPP définit la victime, en harmonie avec la LAVI (art. 1 al. 1 LAVI). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l'art. 115 CPP. Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale. Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l'art. 117 CPP. Parmi ces droits figure celui à l'information (art. 117 al. 1 let. e CPP) qui est décrit à l'art. 305 CPP et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l'art. 30 al. 3 LAVI. Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI. 3.3.3 En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l'art. 30 al. 3 LAVI a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel (art. 29 al. 3 Cst.; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l'art. 8 Cst. comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l'art. 138 al. 1 CPP amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme. 3.3.4 Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI, trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement. 3.4 Il découle des considérations qui précèdent que l'art. 138 al. 1 CPP, qui renvoie à l'application de l'art. 135 al. 4 CPP, ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l'art. 30 al. 3 LAVI. Cette disposition doit être considérée comme une lex specialis par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 30 al. 3 LAVI p. 257, qui se prononce en lien avec l'art. 64 al. 4 LTF; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685). 3.5 Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office.
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Remboursement à l'Etat des honoraires de son conseil d'office par la victime au bénéfice de l'assistance judiciaire; art. 8 Cst.; art. 135 al. 4 et art. 138 al. 1 CPP; art. 30 al. 1 et 3 LAVI. L'exclusion du remboursement, par la victime et ses proches, des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI vise aussi la défense d'office de la victime au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre l'auteur de l'infraction (consid. 2). L'art. 30 al. 3 LAVI constitue une lex specialis par rapport aux art. 135 al. 4 et 138 al. 1 CPP. Il n'est pas possible d'exiger de la victime au bénéfice de l'assistance judiciaire le remboursement à l'Etat des honoraires de son conseil d'office (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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141 IV 262
141 IV 262 Sachverhalt ab Seite 263 A. Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l'art. 135 al. 4 CPP. B. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement. Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l'art. 135 al. 4 CPP. Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). 2.1 Aux termes de l'art. 30 LAVI, traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3). 2.2 La jurisprudence rendue en application de l'art. 30 al. 1 LAVI a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4). 2.3 Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L'art. 135 al. 4 CPP, applicable à la partie plaignante (art. 138 al. 1 CPP), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière. Il convient de réexaminer la portée de l'art. 30 al. 3 LAVI à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité. 2.4 La LAVI, en tant que loi subsidiaire (art. 4 LAVI), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme (art. 2 let. c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad art. 433 CPP). Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure (ATF 131 II 121 consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco). 2.5 La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l'art. 29 al. 3 Cst. ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l'art. 30 al. 3 LAVI a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13). 2.6 Il résulte de ce qui précède que l'art. 30 al. 3 LAVI dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu. 3. Il reste à déterminer si l'art. 135 al. 4 CPP, adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1er janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l'art. 30 al. 3 LAVI. 3.1 La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer. D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références citées). 3.2 Aux termes de l'art. 135 al. 4 CPP, lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie (ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6). L'art. 135 al. 4 let. a CPP ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence. 3.3 Les art. 136-138 CPP régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). L'art. 118 al. 1 CPP vise tout lésé, soit le lésé au sens de l'art. 115 CPP, la victime et les proches de celle-ci décrits à l'art. 116 CPP, tout comme le tiers légalement subrogé de l'art. 121 CPP. L'art. 138 CPP règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l'art. 135 CPP s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI. 3.3.1 Bien que l'art. 138 al. 1 CPP ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l'art. 30 al. 3 LAVI. Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale). 3.3.2 Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI (art. 2 let. g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L'art. 116 CPP définit la victime, en harmonie avec la LAVI (art. 1 al. 1 LAVI). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l'art. 115 CPP. Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale. Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l'art. 117 CPP. Parmi ces droits figure celui à l'information (art. 117 al. 1 let. e CPP) qui est décrit à l'art. 305 CPP et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l'art. 30 al. 3 LAVI. Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI. 3.3.3 En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l'art. 30 al. 3 LAVI a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel (art. 29 al. 3 Cst.; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l'art. 8 Cst. comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l'art. 138 al. 1 CPP amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme. 3.3.4 Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l'art. 30 al. 3 LAVI, trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement. 3.4 Il découle des considérations qui précèdent que l'art. 138 al. 1 CPP, qui renvoie à l'application de l'art. 135 al. 4 CPP, ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l'art. 30 al. 3 LAVI. Cette disposition doit être considérée comme une lex specialis par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 30 al. 3 LAVI p. 257, qui se prononce en lien avec l'art. 64 al. 4 LTF; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685). 3.5 Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office.
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Rimborso allo Stato degli onorari del suo patrocinatore da parte della vittima al beneficio del gratuito patrocinio; art. 8 Cost.; art. 135 cpv. 4 e art. 138 cpv. 1 CPP; art. 30 cpv. 1 e 3 LAV. L'esclusione del rimborso, da parte della vittima e dei suoi congiunti, delle spese derivanti da gratuito patrocinio prevista dall'art. 30 cpv. 3 LAV vale anche nell'ambito di una procedura penale e/o civile contro l'autore dell'infrazione (consid. 2). L'art. 30 cpv. 3 LAV è una lex specialis rispetto agli art. 135 cpv. 4 e 138 cpv. 1 CPP. Non è possibile esigere dalla vittima al beneficio del gratuito patrocinio il rimborso allo Stato degli onorari del suo patrocinatore (consid. 3).
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141 IV 269
141 IV 269 Sachverhalt ab Seite 270 A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 29. Mai 2013 wegen qualifizierter Geldwäscherei, mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 7 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG) und Unterlassung der Buchführung zu einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-. (...) X. und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhoben gegen dieses Urteil Berufung. (...) Mit E-Mail vom 27. Mai 2014 zogen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. ihre Berufungen zurück. Das Obergericht schrieb das Verfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2014 sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, nach Intervention und auf Veranlassung von Oberrichter A. sei er entgegen seinem eigentlichen inneren Willen gezwungen worden, die Berufung zurückzuziehen. (...) 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung muss der Rückzug eines Rechtsmittels klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweis). Zulässig ist der Rückzug des Rechtsmittels unter der Bedingung, dass die Gegenpartei ihr eigenes Rechtsmittel ebenfalls zurückziehe (PETER REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 40 der Vorbemerkungen zu Art. 308-318 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 264 ZPO/ZH). Wie im Fall der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) ermöglicht dies einer Partei, ihre Berufung zurückzuziehen, ohne die Gefahr eingehen zu müssen, dass eine andere Partei ihr eigenes Rechtsmittel aufrechterhält und eine reformatio in peius möglich bleibt. 2.2 2.2.1 Der Rückzug des Rechtsmittels ist endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen (Urteil 2C_292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1). In welcher Form diese geltend zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass dies sinnvollerweise nur im Rahmen einer offenen Rechtsmittelfrist gegen die Verfahrensabschreibung geschehen könne. Später komme nur noch die Revision in Betracht (ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 386 StPO). 2.2.2 Nach Art. 410 Abs. 1 StPO kann die Revision verlangen, wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist. Urteile sind Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird; die anderen Entscheide ergehen in der Form eines Beschlusses oder einer Verfügung (Art. 80 Abs. 1 StPO). Gegen Letztere ist die Revision nicht zulässig (THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 410 StPO mit Hinweisen). Dies betrifft auch die Abschreibung des Verfahrens infolge Rückzugs eines Rechtsmittels. 2.2.3 Nach dem Rückzug des Rechtsmittels ist die Situation nicht anders, als wäre dieses nie erhoben worden (RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 4 zu Art. 386 StPO). Das Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug unmittelbar beendet und der Abschreibungsbeschluss hat lediglich deklaratorischen Charakter (BGE 109 V 234 E. 3 mit Hinweisen). Die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten Willensmängel werden typischerweise auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt oder ihre Wirkung dauert darüber hinaus an. Ihre Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt muss daher, obwohl die Revision nach Art. 410 Abs. 1 StPO unzulässig ist, möglich bleiben. Art. 386 Abs. 3 StPO statuiert lediglich, dass der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig ist, es sei denn, bestimmte Willensmängel lägen vor. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug nicht endgültig ist und widerrufen werden kann. Im Sinne dieser Bestimmung hat die Partei, deren Rückzugserklärung sich als unwirksam erweist, einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt wird. Ein solcher Widerruf ist daher - unabhängig von der Beschwerdefrist ans Bundesgericht - an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug des Rechtsmittels erklärt wurde. Ohne Belang ist, ob dies vor oder nach dem Erlass eines Abschreibungsbeschlusses erfolgt, zumal Letzterem bloss deklaratorische Wirkung zukommt. Widerruft eine Partei ihren Rückzug, ist das Rechtsmittelverfahren neu aufzunehmen. Erachtet die Beschwerde- oder Berufungsinstanz, der Rückzug sei wirksam, ist auf das Rechtsmittel - wie bei einer verspäteten Eingabe - nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss angefochten und - wie vorliegend - geltend gemacht wird, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, ist auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Art. 80 Abs. 1 BGG). Hätte das Bundesgericht über die behaupteten Willensmängel zu befinden, müsste es sich wie ein Sachgericht zur Beweiswürdigung äussern und sein Ermessen in Beweisfragen über dasjenige des Sachgerichts setzen. Dies widerspricht dem Grundsatz, wonach das Bundesgericht in Tatfragen nur prüft, ob die Vorinstanz das Willkürverbot verletzt hat (Urteil 6B_389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4).
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Art. 386 Abs. 2 und 3 StPO; Rückzug eines Rechtsmittels; Willensmängel. Der Rückzug eines Rechtsmittels unter der Bedingung, dass die Gegenpartei ihr eigenes Rechtsmittel ebenfalls zurückziehe, ist zulässig (E. 2.1). Ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug ist nicht endgültig und kann widerrufen werden. Der Widerruf ist an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug des Rechtsmittels erklärt wurde. Diese hat zu prüfen, ob der Rückzug wirksam ist (E. 2.2.3).
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141 IV 269
141 IV 269 Sachverhalt ab Seite 270 A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 29. Mai 2013 wegen qualifizierter Geldwäscherei, mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 7 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG) und Unterlassung der Buchführung zu einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-. (...) X. und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhoben gegen dieses Urteil Berufung. (...) Mit E-Mail vom 27. Mai 2014 zogen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. ihre Berufungen zurück. Das Obergericht schrieb das Verfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2014 sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, nach Intervention und auf Veranlassung von Oberrichter A. sei er entgegen seinem eigentlichen inneren Willen gezwungen worden, die Berufung zurückzuziehen. (...) 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung muss der Rückzug eines Rechtsmittels klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweis). Zulässig ist der Rückzug des Rechtsmittels unter der Bedingung, dass die Gegenpartei ihr eigenes Rechtsmittel ebenfalls zurückziehe (PETER REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 40 der Vorbemerkungen zu Art. 308-318 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 264 ZPO/ZH). Wie im Fall der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) ermöglicht dies einer Partei, ihre Berufung zurückzuziehen, ohne die Gefahr eingehen zu müssen, dass eine andere Partei ihr eigenes Rechtsmittel aufrechterhält und eine reformatio in peius möglich bleibt. 2.2 2.2.1 Der Rückzug des Rechtsmittels ist endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen (Urteil 2C_292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1). In welcher Form diese geltend zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass dies sinnvollerweise nur im Rahmen einer offenen Rechtsmittelfrist gegen die Verfahrensabschreibung geschehen könne. Später komme nur noch die Revision in Betracht (ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 386 StPO). 2.2.2 Nach Art. 410 Abs. 1 StPO kann die Revision verlangen, wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist. Urteile sind Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird; die anderen Entscheide ergehen in der Form eines Beschlusses oder einer Verfügung (Art. 80 Abs. 1 StPO). Gegen Letztere ist die Revision nicht zulässig (THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 410 StPO mit Hinweisen). Dies betrifft auch die Abschreibung des Verfahrens infolge Rückzugs eines Rechtsmittels. 2.2.3 Nach dem Rückzug des Rechtsmittels ist die Situation nicht anders, als wäre dieses nie erhoben worden (RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 4 zu Art. 386 StPO). Das Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug unmittelbar beendet und der Abschreibungsbeschluss hat lediglich deklaratorischen Charakter (BGE 109 V 234 E. 3 mit Hinweisen). Die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten Willensmängel werden typischerweise auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt oder ihre Wirkung dauert darüber hinaus an. Ihre Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt muss daher, obwohl die Revision nach Art. 410 Abs. 1 StPO unzulässig ist, möglich bleiben. Art. 386 Abs. 3 StPO statuiert lediglich, dass der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig ist, es sei denn, bestimmte Willensmängel lägen vor. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug nicht endgültig ist und widerrufen werden kann. Im Sinne dieser Bestimmung hat die Partei, deren Rückzugserklärung sich als unwirksam erweist, einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt wird. Ein solcher Widerruf ist daher - unabhängig von der Beschwerdefrist ans Bundesgericht - an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug des Rechtsmittels erklärt wurde. Ohne Belang ist, ob dies vor oder nach dem Erlass eines Abschreibungsbeschlusses erfolgt, zumal Letzterem bloss deklaratorische Wirkung zukommt. Widerruft eine Partei ihren Rückzug, ist das Rechtsmittelverfahren neu aufzunehmen. Erachtet die Beschwerde- oder Berufungsinstanz, der Rückzug sei wirksam, ist auf das Rechtsmittel - wie bei einer verspäteten Eingabe - nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss angefochten und - wie vorliegend - geltend gemacht wird, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, ist auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Art. 80 Abs. 1 BGG). Hätte das Bundesgericht über die behaupteten Willensmängel zu befinden, müsste es sich wie ein Sachgericht zur Beweiswürdigung äussern und sein Ermessen in Beweisfragen über dasjenige des Sachgerichts setzen. Dies widerspricht dem Grundsatz, wonach das Bundesgericht in Tatfragen nur prüft, ob die Vorinstanz das Willkürverbot verletzt hat (Urteil 6B_389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4).
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Art. 386 al. 2 et 3 CPP; retrait d'un acte de recours; vices du consentement. Il est possible de subordonner le retrait d'un acte de recours à la condition que la partie adverse retire également le sien (consid. 2.1). Un retrait entaché d'un vice du consentement au sens de l'art. 386 al. 3 CPP n'est pas définitif et peut être révoqué. La révocation doit intervenir auprès de l'autorité devant laquelle le retrait a été déclaré. Il appartient alors à l'autorité concernée d'examiner la validité de la déclaration de retrait (consid. 2.2.3).
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141 IV 269 Sachverhalt ab Seite 270 A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 29. Mai 2013 wegen qualifizierter Geldwäscherei, mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 7 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG) und Unterlassung der Buchführung zu einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-. (...) X. und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhoben gegen dieses Urteil Berufung. (...) Mit E-Mail vom 27. Mai 2014 zogen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. ihre Berufungen zurück. Das Obergericht schrieb das Verfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2014 sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, nach Intervention und auf Veranlassung von Oberrichter A. sei er entgegen seinem eigentlichen inneren Willen gezwungen worden, die Berufung zurückzuziehen. (...) 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung muss der Rückzug eines Rechtsmittels klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen (BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweis). Zulässig ist der Rückzug des Rechtsmittels unter der Bedingung, dass die Gegenpartei ihr eigenes Rechtsmittel ebenfalls zurückziehe (PETER REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 40 der Vorbemerkungen zu Art. 308-318 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 264 ZPO/ZH). Wie im Fall der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) ermöglicht dies einer Partei, ihre Berufung zurückzuziehen, ohne die Gefahr eingehen zu müssen, dass eine andere Partei ihr eigenes Rechtsmittel aufrechterhält und eine reformatio in peius möglich bleibt. 2.2 2.2.1 Der Rückzug des Rechtsmittels ist endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen (Urteil 2C_292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1). In welcher Form diese geltend zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass dies sinnvollerweise nur im Rahmen einer offenen Rechtsmittelfrist gegen die Verfahrensabschreibung geschehen könne. Später komme nur noch die Revision in Betracht (ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 386 StPO). 2.2.2 Nach Art. 410 Abs. 1 StPO kann die Revision verlangen, wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist. Urteile sind Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird; die anderen Entscheide ergehen in der Form eines Beschlusses oder einer Verfügung (Art. 80 Abs. 1 StPO). Gegen Letztere ist die Revision nicht zulässig (THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 410 StPO mit Hinweisen). Dies betrifft auch die Abschreibung des Verfahrens infolge Rückzugs eines Rechtsmittels. 2.2.3 Nach dem Rückzug des Rechtsmittels ist die Situation nicht anders, als wäre dieses nie erhoben worden (RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 4 zu Art. 386 StPO). Das Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug unmittelbar beendet und der Abschreibungsbeschluss hat lediglich deklaratorischen Charakter (BGE 109 V 234 E. 3 mit Hinweisen). Die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten Willensmängel werden typischerweise auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt oder ihre Wirkung dauert darüber hinaus an. Ihre Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt muss daher, obwohl die Revision nach Art. 410 Abs. 1 StPO unzulässig ist, möglich bleiben. Art. 386 Abs. 3 StPO statuiert lediglich, dass der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig ist, es sei denn, bestimmte Willensmängel lägen vor. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug nicht endgültig ist und widerrufen werden kann. Im Sinne dieser Bestimmung hat die Partei, deren Rückzugserklärung sich als unwirksam erweist, einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt wird. Ein solcher Widerruf ist daher - unabhängig von der Beschwerdefrist ans Bundesgericht - an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug des Rechtsmittels erklärt wurde. Ohne Belang ist, ob dies vor oder nach dem Erlass eines Abschreibungsbeschlusses erfolgt, zumal Letzterem bloss deklaratorische Wirkung zukommt. Widerruft eine Partei ihren Rückzug, ist das Rechtsmittelverfahren neu aufzunehmen. Erachtet die Beschwerde- oder Berufungsinstanz, der Rückzug sei wirksam, ist auf das Rechtsmittel - wie bei einer verspäteten Eingabe - nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss angefochten und - wie vorliegend - geltend gemacht wird, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, ist auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Art. 80 Abs. 1 BGG). Hätte das Bundesgericht über die behaupteten Willensmängel zu befinden, müsste es sich wie ein Sachgericht zur Beweiswürdigung äussern und sein Ermessen in Beweisfragen über dasjenige des Sachgerichts setzen. Dies widerspricht dem Grundsatz, wonach das Bundesgericht in Tatfragen nur prüft, ob die Vorinstanz das Willkürverbot verletzt hat (Urteil 6B_389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4).
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Art. 386 cpv. 2 e 3 CPP; ritiro di un ricorso; vizi della volontà. È possibile subordinare il ritiro di un ricorso alla condizione che anche la controparte ritiri il proprio (consid. 2.1). Un ritiro del ricorso inficiato da un vizio della volontà ai sensi dell'art. 386 cpv. 3 CPP non è definitivo e può essere revocato. La revoca deve intervenire dinanzi alla medesima istanza presso la quale il ricorso è stato ritirato. Essa deve esaminare se il ritiro è efficace (consid. 2.2.3).
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141 IV 273
141 IV 273 Sachverhalt ab Seite 274 A. Par jugement du 6 juin 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup. Il l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. Il a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur neuf mois et fixé le délai d'épreuve à cinq ans. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 5'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 35'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. B. Par jugement du 14 janvier 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X. et admis partiellement l'appel joint du ministère public. Elle a modifié le jugement du 6 juin 2013 en ce sens qu'elle a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup, elle l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté ferme de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 25'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 50'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. Les frais d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge de X., le solde étant laissé à la charge de l'Etat. C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 14 janvier 2014. Il conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. Subsidiairement, il requiert que la peine privative de liberté prononcée soit ramenée à huit mois au plus et assortie du sursis, que la créance compensatrice mise à sa charge en faveur de l'Etat de Vaud soit arrêtée à 5'000 fr. et que la part des frais de justice mise à sa charge pour les instances précédentes soit réduite dans une proportion fixée à dire de justice. Il produit une pièce nouvelle et sollicite l'assistance judiciaire. Interpellés, l'autorité précédente a renoncé à se déterminer, le ministère public a conclu au rejet. X. a répliqué. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant soutient que la renonciation à analyser la teneur en THC des produits saisis lors des perquisitions, malgré ses demandes, était arbitraire et inacceptable. Il invoque l'ordonnance du DFI du 30 mai 2011 sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (OTStup-DFI; RS 812.121.11), entrée en vigueur le 1er juillet 2011, dont l'annexe fixe à 1,0 % le THC minimum pour que du chanvre ou des plantes de chanvre soient qualifiés de stupéfiants. Il estime que cette nouvelle réglementation impose dans chaque cas particulier et pour autant que cela soit réalisable de procéder à des analyses pour définir la teneur en THC des produits cultivés ou vendus. 3.1 3.1.1 Jusqu'au 30 juin 2011, l'ancien art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup (RS 812.121) considérait le chanvre comme stupéfiant. L'ancien art. 8 al. 1 let. d LStup interdisait quant à lui la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et la résine de ses poils glanduleux (hachisch). L'ancien art. 19 al. 1 LStup sanctionnait d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, cultivait du chanvre en vue de la production de stupéfiants. Toute détention ou vente de chanvre n'était pas punissable. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre n'étaient considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC était supérieure à la limite légale, à savoir 0,3 %, tel que fixé dans l'annexe 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'OFAG sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (RS 916.151.6) abrogée au 1er juillet 2013 (cf. ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). En outre, pour que la culture ou la vente de chanvre soit punissable, il fallait que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants (ATF 130 IV 83 consid. 1.1 p. 86). Selon la jurisprudence développée avant le 1er juillet 2011, l'absence d'analyse du chanvre aux fins de déterminer quelle était sa teneur en THC ne suffisait pas à exclure qu'il pouvait être consommé comme stupéfiant. L'analyse du chanvre, en tant qu'elle permettait de déterminer sa teneur en THC et, partant, son effet psychotrope, était sans doute le moyen le plus adéquat et le plus sûr pour établir s'il pouvait être consommé comme stupéfiant. Il ne s'agissait toutefois que d'un moyen de preuve parmi d'autres. La réalisation de l'élément objectif de l'infraction pouvait aussi être admise sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante. A titre d'exemple, la jurisprudence mentionnait les éléments ou indices suivants: l'auteur admet lui-même que le chanvre qu'il cultive ou vend peut être consommé comme stupéfiant, il est établi que des personnes qui ont acquis le chanvre l'ont consommé comme stupéfiant, l'auteur écoule ses produits à des prix nettement plus élevés que ceux des mêmes produits dépourvus d'effet psychotrope, il vend également des objets habituellement utilisés par des fumeurs de drogue, etc. (arrêt 6S.363/2001 du 27 juin 2001 consid. 1b). 3.1.2 Depuis le 1er juillet 2011, il n'est plus nécessaire de démontrer qu'une culture est destinée à l'extraction de stupéfiants. L'art. 19 al. 1 let. a LStup sanctionne ainsi celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LStup, sont des stupéfiants les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci. Le Département fédéral de l'intérieur établit la liste des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques; à cet effet, il se fonde en principe sur les recommandations des organisations internationales compétentes (art. 2a LStup). L'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce des stupéfiants ayant des effets de type cannabique. Se fondant sur l'art. 2a LStup, le Département fédéral de l'intérieur a établi, le 30 mai 2011, l'OTStup-DFI. Entrée en vigueur le 1er juillet 2011, elle qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la plante de chanvre ou parties de plante de chanvre présentant une teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de1,0 % au moins (art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et le tableau a-d de son annexe 1). Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2011, ni l'OTStup-DFI n'impose de méthode pour déterminer si le THC atteint une teneur de 1,0 %. Contrairement à ce que le recourant soutient, la seule indication dans l'OTStup-DFI - et plus seulement dans la jurisprudence fondée sur l'annexe 4 de l'ordonnance de l'OFAG précitée -, d'un taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante, comme le prévoyait la jurisprudence exposée ci-dessus. 3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a en substance retenu que les produits cultivés et vendus avaient été consommés comme stupéfiants par le recourant et par des tiers. De plus, le recourant avait loué un local et l'avait aménagé, consentant ainsi des investissements considérables pour ses cultures. Elle a constaté, au vu de ces circonstances, qu'il ne faisait aucun doute que l'activité du recourant tombait sous le coup de l'ancien art. 19 ch. 1 LStup et de l'art. 19 al. 1 LStup dans leurs teneurs en vigueur tant avant qu'après le 1er juillet 2011, ce même en l'absence d'analyse du taux en THC des plants saisis. Elle a donc admis que le chanvre cultivé ou vendu avant le 1er juillet 2011 avait une teneur en THC supérieure à 0,3 % et visait l'extraction de stupéfiants et que celui cultivé ou vendu après cette date avait une teneur en THC supérieure à 1,0 %. 3.3 Le recourant n'attaque cette appréciation que s'agissant des produits saisis en septembre 2011, soit 63 branches de chanvre séchées issues de la culture de S., 137 plants de cannabis saisis à S., 22 plants cultivés à T. et 240 g brut de cannabis. Il ne formule aucun grief quant aux activités antérieures à cette période, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. A l'encontre de l'appréciation cantonale, le recourant rappelle qu'il est lui-même un consommateur de cannabis sous diverses formes. Cela n'enlève rien au fait constaté qu'il vendait sa production, qu'elle vienne de S. ou de T., pour être consommée comme stupéfiants, le jugement entrepris ne retenant aucune autre utilisation. Le recourant relève qu'il "ne s'agit pas d'une seule et unique culture uniforme, mais de différentes cultures pratiquées dans différents lieux avec différentes méthodes". Une telle affirmation est insuffisante à démontrer qu'il était arbitraire d'admettre que le taux de THC décisif était atteint. Le recourant allègue que "le prix de vente de certains produits paraît en outre très bas et, dans certains cas, la marchandise peinait visiblement à trouver preneur". Ce dernier fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans que le recourant n'invoque l'arbitraire de son omission, ni même quelle preuve l'établirait. Rien n'indique en outre que cette affirmation concerne les produits saisis et que la difficulté de vente invoquée tienne à la teneur insuffisante en THC. Que le recourant ait prévu de vendre la marchandise cultivée à T. entre 3 et 5 fr. le gramme n'est pas non plus suffisant à démontrer l'arbitraire de la constatation que cette marchandise avait une teneur moyenne en THC supérieure ou égale à 1,0 %. A cet égard, on relève que le recourant a reconnu "fumer" tant la marchandise produite à S. que celle produite à T., élément qui renforce encore la constatation que les produits saisis en septembre 2011 constituaient des stupéfiants. Assisté depuis le début de la procédure, le recourant affirme n'avoir cessé de requérir une analyse des produits saisis. Il n'indique ni quand ni auprès de quelle autorité il aurait entrepris une telle demande et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le rechercher lui-même dans le dossier. A tout le moins doit-on constater qu'une telle requête n'a pas été formulée lors de la procédure d'appel. La critique est ainsi irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui précède que le grief d'arbitraire quant à la constatation de la teneur en THC des produits saisis est infondé.
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Art. 2, 2a, 8 Abs. 1 lit. d und Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG; Art. 1 Abs. 2 lit. a BetmVV-EDI und deren Anhang 1; Kriterien für die Qualifikation von Hanf als Betäubungsmittel. Die blosse Festlegung in der BetmVV-EDI eines Grenzwertes von mindestens 1,0 % THC verpflichtet nicht zur Analyse des THC-Gehalts der streitigen Substanzen, ansonsten diese nicht als Betäubungsmittel qualifiziert werden können. Der objektive Straftatbestand kann auch ohne wissenschaftliche Berechnung des THC-Gehalts aufgrund der gesamten Umstände oder übereinstimmender Indizien, die geeignet sind, einen genügenden Nachweis dafür zu erbringen, als erfüllt betrachtet werden, wie dies die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der BetmVV-EDI vorsah (E. 3).
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141 IV 273
141 IV 273 Sachverhalt ab Seite 274 A. Par jugement du 6 juin 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup. Il l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. Il a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur neuf mois et fixé le délai d'épreuve à cinq ans. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 5'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 35'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. B. Par jugement du 14 janvier 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X. et admis partiellement l'appel joint du ministère public. Elle a modifié le jugement du 6 juin 2013 en ce sens qu'elle a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup, elle l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté ferme de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 25'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 50'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. Les frais d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge de X., le solde étant laissé à la charge de l'Etat. C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 14 janvier 2014. Il conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. Subsidiairement, il requiert que la peine privative de liberté prononcée soit ramenée à huit mois au plus et assortie du sursis, que la créance compensatrice mise à sa charge en faveur de l'Etat de Vaud soit arrêtée à 5'000 fr. et que la part des frais de justice mise à sa charge pour les instances précédentes soit réduite dans une proportion fixée à dire de justice. Il produit une pièce nouvelle et sollicite l'assistance judiciaire. Interpellés, l'autorité précédente a renoncé à se déterminer, le ministère public a conclu au rejet. X. a répliqué. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant soutient que la renonciation à analyser la teneur en THC des produits saisis lors des perquisitions, malgré ses demandes, était arbitraire et inacceptable. Il invoque l'ordonnance du DFI du 30 mai 2011 sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (OTStup-DFI; RS 812.121.11), entrée en vigueur le 1er juillet 2011, dont l'annexe fixe à 1,0 % le THC minimum pour que du chanvre ou des plantes de chanvre soient qualifiés de stupéfiants. Il estime que cette nouvelle réglementation impose dans chaque cas particulier et pour autant que cela soit réalisable de procéder à des analyses pour définir la teneur en THC des produits cultivés ou vendus. 3.1 3.1.1 Jusqu'au 30 juin 2011, l'ancien art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup (RS 812.121) considérait le chanvre comme stupéfiant. L'ancien art. 8 al. 1 let. d LStup interdisait quant à lui la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et la résine de ses poils glanduleux (hachisch). L'ancien art. 19 al. 1 LStup sanctionnait d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, cultivait du chanvre en vue de la production de stupéfiants. Toute détention ou vente de chanvre n'était pas punissable. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre n'étaient considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC était supérieure à la limite légale, à savoir 0,3 %, tel que fixé dans l'annexe 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'OFAG sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (RS 916.151.6) abrogée au 1er juillet 2013 (cf. ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). En outre, pour que la culture ou la vente de chanvre soit punissable, il fallait que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants (ATF 130 IV 83 consid. 1.1 p. 86). Selon la jurisprudence développée avant le 1er juillet 2011, l'absence d'analyse du chanvre aux fins de déterminer quelle était sa teneur en THC ne suffisait pas à exclure qu'il pouvait être consommé comme stupéfiant. L'analyse du chanvre, en tant qu'elle permettait de déterminer sa teneur en THC et, partant, son effet psychotrope, était sans doute le moyen le plus adéquat et le plus sûr pour établir s'il pouvait être consommé comme stupéfiant. Il ne s'agissait toutefois que d'un moyen de preuve parmi d'autres. La réalisation de l'élément objectif de l'infraction pouvait aussi être admise sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante. A titre d'exemple, la jurisprudence mentionnait les éléments ou indices suivants: l'auteur admet lui-même que le chanvre qu'il cultive ou vend peut être consommé comme stupéfiant, il est établi que des personnes qui ont acquis le chanvre l'ont consommé comme stupéfiant, l'auteur écoule ses produits à des prix nettement plus élevés que ceux des mêmes produits dépourvus d'effet psychotrope, il vend également des objets habituellement utilisés par des fumeurs de drogue, etc. (arrêt 6S.363/2001 du 27 juin 2001 consid. 1b). 3.1.2 Depuis le 1er juillet 2011, il n'est plus nécessaire de démontrer qu'une culture est destinée à l'extraction de stupéfiants. L'art. 19 al. 1 let. a LStup sanctionne ainsi celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LStup, sont des stupéfiants les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci. Le Département fédéral de l'intérieur établit la liste des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques; à cet effet, il se fonde en principe sur les recommandations des organisations internationales compétentes (art. 2a LStup). L'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce des stupéfiants ayant des effets de type cannabique. Se fondant sur l'art. 2a LStup, le Département fédéral de l'intérieur a établi, le 30 mai 2011, l'OTStup-DFI. Entrée en vigueur le 1er juillet 2011, elle qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la plante de chanvre ou parties de plante de chanvre présentant une teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de1,0 % au moins (art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et le tableau a-d de son annexe 1). Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2011, ni l'OTStup-DFI n'impose de méthode pour déterminer si le THC atteint une teneur de 1,0 %. Contrairement à ce que le recourant soutient, la seule indication dans l'OTStup-DFI - et plus seulement dans la jurisprudence fondée sur l'annexe 4 de l'ordonnance de l'OFAG précitée -, d'un taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante, comme le prévoyait la jurisprudence exposée ci-dessus. 3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a en substance retenu que les produits cultivés et vendus avaient été consommés comme stupéfiants par le recourant et par des tiers. De plus, le recourant avait loué un local et l'avait aménagé, consentant ainsi des investissements considérables pour ses cultures. Elle a constaté, au vu de ces circonstances, qu'il ne faisait aucun doute que l'activité du recourant tombait sous le coup de l'ancien art. 19 ch. 1 LStup et de l'art. 19 al. 1 LStup dans leurs teneurs en vigueur tant avant qu'après le 1er juillet 2011, ce même en l'absence d'analyse du taux en THC des plants saisis. Elle a donc admis que le chanvre cultivé ou vendu avant le 1er juillet 2011 avait une teneur en THC supérieure à 0,3 % et visait l'extraction de stupéfiants et que celui cultivé ou vendu après cette date avait une teneur en THC supérieure à 1,0 %. 3.3 Le recourant n'attaque cette appréciation que s'agissant des produits saisis en septembre 2011, soit 63 branches de chanvre séchées issues de la culture de S., 137 plants de cannabis saisis à S., 22 plants cultivés à T. et 240 g brut de cannabis. Il ne formule aucun grief quant aux activités antérieures à cette période, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. A l'encontre de l'appréciation cantonale, le recourant rappelle qu'il est lui-même un consommateur de cannabis sous diverses formes. Cela n'enlève rien au fait constaté qu'il vendait sa production, qu'elle vienne de S. ou de T., pour être consommée comme stupéfiants, le jugement entrepris ne retenant aucune autre utilisation. Le recourant relève qu'il "ne s'agit pas d'une seule et unique culture uniforme, mais de différentes cultures pratiquées dans différents lieux avec différentes méthodes". Une telle affirmation est insuffisante à démontrer qu'il était arbitraire d'admettre que le taux de THC décisif était atteint. Le recourant allègue que "le prix de vente de certains produits paraît en outre très bas et, dans certains cas, la marchandise peinait visiblement à trouver preneur". Ce dernier fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans que le recourant n'invoque l'arbitraire de son omission, ni même quelle preuve l'établirait. Rien n'indique en outre que cette affirmation concerne les produits saisis et que la difficulté de vente invoquée tienne à la teneur insuffisante en THC. Que le recourant ait prévu de vendre la marchandise cultivée à T. entre 3 et 5 fr. le gramme n'est pas non plus suffisant à démontrer l'arbitraire de la constatation que cette marchandise avait une teneur moyenne en THC supérieure ou égale à 1,0 %. A cet égard, on relève que le recourant a reconnu "fumer" tant la marchandise produite à S. que celle produite à T., élément qui renforce encore la constatation que les produits saisis en septembre 2011 constituaient des stupéfiants. Assisté depuis le début de la procédure, le recourant affirme n'avoir cessé de requérir une analyse des produits saisis. Il n'indique ni quand ni auprès de quelle autorité il aurait entrepris une telle demande et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le rechercher lui-même dans le dossier. A tout le moins doit-on constater qu'une telle requête n'a pas été formulée lors de la procédure d'appel. La critique est ainsi irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui précède que le grief d'arbitraire quant à la constatation de la teneur en THC des produits saisis est infondé.
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Art. 2, 2a, 8 al. 1 let. d et art. 19 al. 1 let. a LStup; art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et son annexe 1; critères permettant de qualifier le chanvre de stupéfiant. La seule indication dans l'OTStup-DFI d'un taux plancher en THC de 1,0 % au moins ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante, comme le prévoyait la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de OTStup-DFI (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 273 Sachverhalt ab Seite 274 A. Par jugement du 6 juin 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup. Il l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. Il a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur neuf mois et fixé le délai d'épreuve à cinq ans. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 5'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 35'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. B. Par jugement du 14 janvier 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X. et admis partiellement l'appel joint du ministère public. Elle a modifié le jugement du 6 juin 2013 en ce sens qu'elle a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup, elle l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté ferme de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 25'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 50'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. Les frais d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge de X., le solde étant laissé à la charge de l'Etat. C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 14 janvier 2014. Il conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. Subsidiairement, il requiert que la peine privative de liberté prononcée soit ramenée à huit mois au plus et assortie du sursis, que la créance compensatrice mise à sa charge en faveur de l'Etat de Vaud soit arrêtée à 5'000 fr. et que la part des frais de justice mise à sa charge pour les instances précédentes soit réduite dans une proportion fixée à dire de justice. Il produit une pièce nouvelle et sollicite l'assistance judiciaire. Interpellés, l'autorité précédente a renoncé à se déterminer, le ministère public a conclu au rejet. X. a répliqué. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant soutient que la renonciation à analyser la teneur en THC des produits saisis lors des perquisitions, malgré ses demandes, était arbitraire et inacceptable. Il invoque l'ordonnance du DFI du 30 mai 2011 sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (OTStup-DFI; RS 812.121.11), entrée en vigueur le 1er juillet 2011, dont l'annexe fixe à 1,0 % le THC minimum pour que du chanvre ou des plantes de chanvre soient qualifiés de stupéfiants. Il estime que cette nouvelle réglementation impose dans chaque cas particulier et pour autant que cela soit réalisable de procéder à des analyses pour définir la teneur en THC des produits cultivés ou vendus. 3.1 3.1.1 Jusqu'au 30 juin 2011, l'ancien art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup (RS 812.121) considérait le chanvre comme stupéfiant. L'ancien art. 8 al. 1 let. d LStup interdisait quant à lui la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et la résine de ses poils glanduleux (hachisch). L'ancien art. 19 al. 1 LStup sanctionnait d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, cultivait du chanvre en vue de la production de stupéfiants. Toute détention ou vente de chanvre n'était pas punissable. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre n'étaient considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC était supérieure à la limite légale, à savoir 0,3 %, tel que fixé dans l'annexe 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'OFAG sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (RS 916.151.6) abrogée au 1er juillet 2013 (cf. ATF 126 IV 198 consid. 1 p. 200). En outre, pour que la culture ou la vente de chanvre soit punissable, il fallait que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants (ATF 130 IV 83 consid. 1.1 p. 86). Selon la jurisprudence développée avant le 1er juillet 2011, l'absence d'analyse du chanvre aux fins de déterminer quelle était sa teneur en THC ne suffisait pas à exclure qu'il pouvait être consommé comme stupéfiant. L'analyse du chanvre, en tant qu'elle permettait de déterminer sa teneur en THC et, partant, son effet psychotrope, était sans doute le moyen le plus adéquat et le plus sûr pour établir s'il pouvait être consommé comme stupéfiant. Il ne s'agissait toutefois que d'un moyen de preuve parmi d'autres. La réalisation de l'élément objectif de l'infraction pouvait aussi être admise sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante. A titre d'exemple, la jurisprudence mentionnait les éléments ou indices suivants: l'auteur admet lui-même que le chanvre qu'il cultive ou vend peut être consommé comme stupéfiant, il est établi que des personnes qui ont acquis le chanvre l'ont consommé comme stupéfiant, l'auteur écoule ses produits à des prix nettement plus élevés que ceux des mêmes produits dépourvus d'effet psychotrope, il vend également des objets habituellement utilisés par des fumeurs de drogue, etc. (arrêt 6S.363/2001 du 27 juin 2001 consid. 1b). 3.1.2 Depuis le 1er juillet 2011, il n'est plus nécessaire de démontrer qu'une culture est destinée à l'extraction de stupéfiants. L'art. 19 al. 1 let. a LStup sanctionne ainsi celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants. Aux termes de l'art. 2 al. 1 LStup, sont des stupéfiants les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci. Le Département fédéral de l'intérieur établit la liste des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques; à cet effet, il se fonde en principe sur les recommandations des organisations internationales compétentes (art. 2a LStup). L'art. 8 al. 1 let. d LStup interdit la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce des stupéfiants ayant des effets de type cannabique. Se fondant sur l'art. 2a LStup, le Département fédéral de l'intérieur a établi, le 30 mai 2011, l'OTStup-DFI. Entrée en vigueur le 1er juillet 2011, elle qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la plante de chanvre ou parties de plante de chanvre présentant une teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de1,0 % au moins (art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et le tableau a-d de son annexe 1). Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2011, ni l'OTStup-DFI n'impose de méthode pour déterminer si le THC atteint une teneur de 1,0 %. Contrairement à ce que le recourant soutient, la seule indication dans l'OTStup-DFI - et plus seulement dans la jurisprudence fondée sur l'annexe 4 de l'ordonnance de l'OFAG précitée -, d'un taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante, comme le prévoyait la jurisprudence exposée ci-dessus. 3.2 En l'espèce, l'autorité précédente a en substance retenu que les produits cultivés et vendus avaient été consommés comme stupéfiants par le recourant et par des tiers. De plus, le recourant avait loué un local et l'avait aménagé, consentant ainsi des investissements considérables pour ses cultures. Elle a constaté, au vu de ces circonstances, qu'il ne faisait aucun doute que l'activité du recourant tombait sous le coup de l'ancien art. 19 ch. 1 LStup et de l'art. 19 al. 1 LStup dans leurs teneurs en vigueur tant avant qu'après le 1er juillet 2011, ce même en l'absence d'analyse du taux en THC des plants saisis. Elle a donc admis que le chanvre cultivé ou vendu avant le 1er juillet 2011 avait une teneur en THC supérieure à 0,3 % et visait l'extraction de stupéfiants et que celui cultivé ou vendu après cette date avait une teneur en THC supérieure à 1,0 %. 3.3 Le recourant n'attaque cette appréciation que s'agissant des produits saisis en septembre 2011, soit 63 branches de chanvre séchées issues de la culture de S., 137 plants de cannabis saisis à S., 22 plants cultivés à T. et 240 g brut de cannabis. Il ne formule aucun grief quant aux activités antérieures à cette période, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. A l'encontre de l'appréciation cantonale, le recourant rappelle qu'il est lui-même un consommateur de cannabis sous diverses formes. Cela n'enlève rien au fait constaté qu'il vendait sa production, qu'elle vienne de S. ou de T., pour être consommée comme stupéfiants, le jugement entrepris ne retenant aucune autre utilisation. Le recourant relève qu'il "ne s'agit pas d'une seule et unique culture uniforme, mais de différentes cultures pratiquées dans différents lieux avec différentes méthodes". Une telle affirmation est insuffisante à démontrer qu'il était arbitraire d'admettre que le taux de THC décisif était atteint. Le recourant allègue que "le prix de vente de certains produits paraît en outre très bas et, dans certains cas, la marchandise peinait visiblement à trouver preneur". Ce dernier fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans que le recourant n'invoque l'arbitraire de son omission, ni même quelle preuve l'établirait. Rien n'indique en outre que cette affirmation concerne les produits saisis et que la difficulté de vente invoquée tienne à la teneur insuffisante en THC. Que le recourant ait prévu de vendre la marchandise cultivée à T. entre 3 et 5 fr. le gramme n'est pas non plus suffisant à démontrer l'arbitraire de la constatation que cette marchandise avait une teneur moyenne en THC supérieure ou égale à 1,0 %. A cet égard, on relève que le recourant a reconnu "fumer" tant la marchandise produite à S. que celle produite à T., élément qui renforce encore la constatation que les produits saisis en septembre 2011 constituaient des stupéfiants. Assisté depuis le début de la procédure, le recourant affirme n'avoir cessé de requérir une analyse des produits saisis. Il n'indique ni quand ni auprès de quelle autorité il aurait entrepris une telle demande et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le rechercher lui-même dans le dossier. A tout le moins doit-on constater qu'une telle requête n'a pas été formulée lors de la procédure d'appel. La critique est ainsi irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui précède que le grief d'arbitraire quant à la constatation de la teneur en THC des produits saisis est infondé.
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Art. 2, 2a, 8 cpv. 1 lett. d e art. 19 cpv. 1 lett. a LStup; art. 1 cpv. 2 lett. a OEStup-DFI e il suo allegato 1; criteri per qualificare la canapa come stupefacente. La semplice indicazione nell'OEStup-DFI di un tasso minimo di THC pari almeno a 1,0 % non impone di procedere all'analisi della concentrazione di THC nei prodotti litigiosi, pena l'impossibilità di qualificarli come stupefacenti. Anche in assenza di un calcolo scientifico del tasso, l'elemento oggettivo del reato può essere considerato realizzato sulla base di un insieme di elementi o di indizi convergenti atti a stabilirlo in modo sufficiente, come lo prevedeva la giurisprudenza resa prima dell'entrata in vigore dell'OEStup-DFI (consid. 3).
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141 IV 279
141 IV 279 Sachverhalt ab Seite 279 A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X. wegen mehrfacher vorsätzlicher Tierquälerei und mehrfacher vorsätzlicher Übertretung des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) sowie des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 300 Tagen und einer Busse von Fr. 15'000.-. Dagegen erhob X. Berufung. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen sprach ihn je in einem Anklagepunkt frei vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Lebensmittelgesetzes und des Heilmittelgesetzes. Im Übrigen bestätigte es die angefochtenen Schuldsprüche und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 230.- und einer Busse von Fr. 2'000.-. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit X. vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes durch Abgabe von Arzneimitteln ohne Berechtigung. 1.1 1.1.1 Die Vorinstanz stellt unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe von seinem Bestandestierarzt zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 5. Mai 2011 insgesamt 925 kg Antibiotika bezogen und seinen Mastschweinen verabreicht. Am 1. Juni 2005 habe der Bestandestierarzt den Gesundheitszustand der Mastschweine überprüft und dokumentiert. Dabei habe der Beschwerdegegner eine Tierarzneimittel-Vereinbarung (TAM-Vereinbarung) gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 18. August 2004 über die Tierarzneimittel (Tierarzneimittelverordnung, TAMV; SR 812.212.27) unterzeichnet. In der Folge habe der Bestandestierarzt in den beiden Schweinemastbetrieben des Beschwerdegegners keine Betriebsbesuche mehr durchgeführt. 1.1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Übertretungstatbestand nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG könne vom Beschwerdegegner als Tierhalter nicht erfüllt werden. Nach dem Abschluss der TAM-Vereinbarung sei der Bestandestierarzt für den sachgemässen Umgang mit den Tierarzneimitteln verantwortlich gewesen. Er wäre verpflichtet gewesen, die Betriebe des Beschwerdegegners der TAM- Vereinbarung entsprechend zu besuchen und sich die notwendige Kenntnis über den Gesundheitszustand der Tiere zu verschaffen. Die Verletzung der Pflichten, die in der TAM-Vereinbarung und der Tierarzneimittelverordnung festgehalten seien, müsse sich der Beschwerdegegner nicht anrechnen lassen, weshalb er vom Vorwurf der unberechtigten Abgabe von Heilmitteln freizusprechen sei. 1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Übertretungstatbestand gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG sei auf den Tierhalter anwendbar, da dieser trotz einer gewissen Überwachungspflicht des Bestandestierarztes eigenverantwortlich die Lebensmittelsicherheit und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln zu gewährleisten habe. Der Bestandestierarzt müsse sicherstellen, dass die auf Vorrat abgegebenen Tierarzneimittel durch den Tierhalter korrekt angewendet werden. Diese Überwachungspflichten des Bestandestierarztes entbänden den Tierhalter jedoch nicht von der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 HMG und der Selbstkontrollpflicht im Sinne von Art. 23 LMG i.V.m. Art. 47 ff. (recte: Art. 49 ff.) der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02). Der Tierhalter trage im Umgang mit Tierarzneimitteln Eigenverantwortung. Als Lebensmittelproduzent habe er die Lebensmittelsicherheit zu gewährleisten. Der Beschwerdegegner habe erst durch die Unterzeichnung der TAM-Vereinbarung die Berechtigung erhalten, seinen Tieren während einer Mastperiode selber Tierarzneimittel zu verabreichen. Ihm sei bekannt gewesen, dass er nach Abschluss der Mast nicht mehr dazu berechtigt gewesen sei. 1.3 1.3.1 Nach dem Übertretungsstraftatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG wird bestraft, wer vorsätzlich die Tatbestände nach Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG wird bestraft, wer Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein. 1.3.2 Als Heilmittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG gelten auch Tierarzneimittel (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 4 HMG; siehe auch THOMAS EICHENBERGER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 42 HMG). Denn Rückstände von Tierarzneimitteln in Lebensmitteln tierischer Herkunft können die Gesundheit des Konsumenten gefährden. Es können Allergien auftreten und die Resistenz des Organismus gegen schädliche Einwirkungen kann beim Menschen wie beim Tier beeinträchtigt werden (EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 vor Art. 42-44 HMG). Insofern kann nicht gesagt werden, Art. 86 HMG erfasse nur Heilmittel im Humanbereich (vgl. aber BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 7, 9, 20, 21 zu Art. 86 HMG). 1.3.3 Der Begriff des Abgebens gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG ist im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG zu verstehen (vgl. SUTER, a.a.O., N. 21 zu Art. 86 HMG), nämlich als entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Damit ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher gemeint, das heisst, an die Person, welche das Heilmittel an sich selbst, an Drittpersonen oder an Tieren anwendet (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 83 zu Art. 4 HMG). Endverbraucher ist der Tierhalter, der das Arzneimittel für sein Tier beschafft (EICHENBERGER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 42 HMG). Daran ändert nichts, dass die Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz diesbezüglich als missverständlich erscheinen mag, wenn der Bundesrat vorab festhält, "Abgeben" sei "Überlassung eines Arzneimittels an den Endverbraucher" oder "Überlassung des Medizinproduktes an den Anwender", und sodann ausführt, unter den Begriff "Abgabe" falle auch die "Anwendung an Drittpersonen oder am Tier" (BBl 1999 3491 Ziff. 22.02 zu Art. 4). Auch im Nebenstrafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa"), welches aus dem Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") abgeleitet wird, wonach eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Eine Strafnorm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20 mit Hinweisen). 1.4 1.4.1 Ein Arzneimittel darf für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand kennt. Ist das Arzneimittel für Nutztiere bestimmt, so muss die verschreibende Person auch deren Gesundheitszustand kennen (Art. 42 Abs. 1 und 2 HMG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 TAMV müssen Tierärztinnen und Tierärzte vor der Verschreibung oder der Abgabe eines Tierarzneimittels, über das Buch geführt werden muss (Art. 26 TAMV), den Gesundheitszustand des zu behandelnden Nutztieres oder der zu behandelnden Nutztiergruppe persönlich beurteilen. Tierärztinnen, Tierärzte sowie Tierarztpraxen können mit der Tierhalterin oder dem Tierhalter schriftlich eine TAM-Vereinbarung über regelmässige Betriebsbesuche und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln abschliessen. In diesem Fall können sie Tierarzneimittel auch ohne vorgängigen Bestandesbesuch verschreiben oder abgeben (Art. 10 Abs. 2 TAMV). Besteht eine TAM-Vereinbarung, so darf die Tierärztin oder der Tierarzt für eine bezeichnete Indikation Tierarzneimittel im Verhältnis zur Bestandesgrösse auch auf Vorrat verschreiben oder abgeben (Art. 11 Abs. 2 TAMV). Die Beurteilungskriterien, die Besuchsfrequenzen und der Inhalt der TAM-Vereinbarung richten sich nach Anhang 1 (Art. 10 Abs. 4 TAMV). 1.4.2 Verabreicht der Tierhalter die Tierarzneimittel an die Tiere, dann liegt darin keine Abgabe im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG, nur weil eine TAM-Vereinbarung abgeschlossen wurde. Dies gilt auch, wenn der Tierarzt wie im vorliegenden Fall gegen die Vorgaben der Tierarzneimittelverordnung verstösst, indem er die vorgeschriebenen Besuche unterlässt. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdegegner in der TAM-Vereinbarung verpflichtete, die erhaltenen Tierarzneimittel nur für die bezeichnete Tierart einzusetzen und die Anweisungen des Tierarztes zu befolgen. Eine Begründung für die gegenteilige Auffassung findet sich weder in der Beschwerde noch im erstinstanzlichen Urteil.
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Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG; Abgabe von Heilmitteln. Abgeben im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher. Endverbraucher ist, wer das Heilmittel an sich selbst, Drittpersonen oder Tieren anwendet. Keine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Tierhalter seinen Tieren Arzneimittel verabreicht (E. 1.3.3 und 1.4.2).
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141 IV 279
141 IV 279 Sachverhalt ab Seite 279 A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X. wegen mehrfacher vorsätzlicher Tierquälerei und mehrfacher vorsätzlicher Übertretung des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) sowie des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 300 Tagen und einer Busse von Fr. 15'000.-. Dagegen erhob X. Berufung. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen sprach ihn je in einem Anklagepunkt frei vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Lebensmittelgesetzes und des Heilmittelgesetzes. Im Übrigen bestätigte es die angefochtenen Schuldsprüche und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 230.- und einer Busse von Fr. 2'000.-. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit X. vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes durch Abgabe von Arzneimitteln ohne Berechtigung. 1.1 1.1.1 Die Vorinstanz stellt unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe von seinem Bestandestierarzt zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 5. Mai 2011 insgesamt 925 kg Antibiotika bezogen und seinen Mastschweinen verabreicht. Am 1. Juni 2005 habe der Bestandestierarzt den Gesundheitszustand der Mastschweine überprüft und dokumentiert. Dabei habe der Beschwerdegegner eine Tierarzneimittel-Vereinbarung (TAM-Vereinbarung) gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 18. August 2004 über die Tierarzneimittel (Tierarzneimittelverordnung, TAMV; SR 812.212.27) unterzeichnet. In der Folge habe der Bestandestierarzt in den beiden Schweinemastbetrieben des Beschwerdegegners keine Betriebsbesuche mehr durchgeführt. 1.1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Übertretungstatbestand nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG könne vom Beschwerdegegner als Tierhalter nicht erfüllt werden. Nach dem Abschluss der TAM-Vereinbarung sei der Bestandestierarzt für den sachgemässen Umgang mit den Tierarzneimitteln verantwortlich gewesen. Er wäre verpflichtet gewesen, die Betriebe des Beschwerdegegners der TAM- Vereinbarung entsprechend zu besuchen und sich die notwendige Kenntnis über den Gesundheitszustand der Tiere zu verschaffen. Die Verletzung der Pflichten, die in der TAM-Vereinbarung und der Tierarzneimittelverordnung festgehalten seien, müsse sich der Beschwerdegegner nicht anrechnen lassen, weshalb er vom Vorwurf der unberechtigten Abgabe von Heilmitteln freizusprechen sei. 1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Übertretungstatbestand gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG sei auf den Tierhalter anwendbar, da dieser trotz einer gewissen Überwachungspflicht des Bestandestierarztes eigenverantwortlich die Lebensmittelsicherheit und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln zu gewährleisten habe. Der Bestandestierarzt müsse sicherstellen, dass die auf Vorrat abgegebenen Tierarzneimittel durch den Tierhalter korrekt angewendet werden. Diese Überwachungspflichten des Bestandestierarztes entbänden den Tierhalter jedoch nicht von der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 HMG und der Selbstkontrollpflicht im Sinne von Art. 23 LMG i.V.m. Art. 47 ff. (recte: Art. 49 ff.) der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02). Der Tierhalter trage im Umgang mit Tierarzneimitteln Eigenverantwortung. Als Lebensmittelproduzent habe er die Lebensmittelsicherheit zu gewährleisten. Der Beschwerdegegner habe erst durch die Unterzeichnung der TAM-Vereinbarung die Berechtigung erhalten, seinen Tieren während einer Mastperiode selber Tierarzneimittel zu verabreichen. Ihm sei bekannt gewesen, dass er nach Abschluss der Mast nicht mehr dazu berechtigt gewesen sei. 1.3 1.3.1 Nach dem Übertretungsstraftatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG wird bestraft, wer vorsätzlich die Tatbestände nach Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG wird bestraft, wer Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein. 1.3.2 Als Heilmittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG gelten auch Tierarzneimittel (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 4 HMG; siehe auch THOMAS EICHENBERGER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 42 HMG). Denn Rückstände von Tierarzneimitteln in Lebensmitteln tierischer Herkunft können die Gesundheit des Konsumenten gefährden. Es können Allergien auftreten und die Resistenz des Organismus gegen schädliche Einwirkungen kann beim Menschen wie beim Tier beeinträchtigt werden (EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 vor Art. 42-44 HMG). Insofern kann nicht gesagt werden, Art. 86 HMG erfasse nur Heilmittel im Humanbereich (vgl. aber BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 7, 9, 20, 21 zu Art. 86 HMG). 1.3.3 Der Begriff des Abgebens gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG ist im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG zu verstehen (vgl. SUTER, a.a.O., N. 21 zu Art. 86 HMG), nämlich als entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Damit ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher gemeint, das heisst, an die Person, welche das Heilmittel an sich selbst, an Drittpersonen oder an Tieren anwendet (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 83 zu Art. 4 HMG). Endverbraucher ist der Tierhalter, der das Arzneimittel für sein Tier beschafft (EICHENBERGER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 42 HMG). Daran ändert nichts, dass die Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz diesbezüglich als missverständlich erscheinen mag, wenn der Bundesrat vorab festhält, "Abgeben" sei "Überlassung eines Arzneimittels an den Endverbraucher" oder "Überlassung des Medizinproduktes an den Anwender", und sodann ausführt, unter den Begriff "Abgabe" falle auch die "Anwendung an Drittpersonen oder am Tier" (BBl 1999 3491 Ziff. 22.02 zu Art. 4). Auch im Nebenstrafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa"), welches aus dem Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") abgeleitet wird, wonach eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Eine Strafnorm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20 mit Hinweisen). 1.4 1.4.1 Ein Arzneimittel darf für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand kennt. Ist das Arzneimittel für Nutztiere bestimmt, so muss die verschreibende Person auch deren Gesundheitszustand kennen (Art. 42 Abs. 1 und 2 HMG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 TAMV müssen Tierärztinnen und Tierärzte vor der Verschreibung oder der Abgabe eines Tierarzneimittels, über das Buch geführt werden muss (Art. 26 TAMV), den Gesundheitszustand des zu behandelnden Nutztieres oder der zu behandelnden Nutztiergruppe persönlich beurteilen. Tierärztinnen, Tierärzte sowie Tierarztpraxen können mit der Tierhalterin oder dem Tierhalter schriftlich eine TAM-Vereinbarung über regelmässige Betriebsbesuche und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln abschliessen. In diesem Fall können sie Tierarzneimittel auch ohne vorgängigen Bestandesbesuch verschreiben oder abgeben (Art. 10 Abs. 2 TAMV). Besteht eine TAM-Vereinbarung, so darf die Tierärztin oder der Tierarzt für eine bezeichnete Indikation Tierarzneimittel im Verhältnis zur Bestandesgrösse auch auf Vorrat verschreiben oder abgeben (Art. 11 Abs. 2 TAMV). Die Beurteilungskriterien, die Besuchsfrequenzen und der Inhalt der TAM-Vereinbarung richten sich nach Anhang 1 (Art. 10 Abs. 4 TAMV). 1.4.2 Verabreicht der Tierhalter die Tierarzneimittel an die Tiere, dann liegt darin keine Abgabe im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG, nur weil eine TAM-Vereinbarung abgeschlossen wurde. Dies gilt auch, wenn der Tierarzt wie im vorliegenden Fall gegen die Vorgaben der Tierarzneimittelverordnung verstösst, indem er die vorgeschriebenen Besuche unterlässt. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdegegner in der TAM-Vereinbarung verpflichtete, die erhaltenen Tierarzneimittel nur für die bezeichnete Tierart einzusetzen und die Anweisungen des Tierarztes zu befolgen. Eine Begründung für die gegenteilige Auffassung findet sich weder in der Beschwerde noch im erstinstanzlichen Urteil.
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Art. 86 al. 1 let. c LPTh; remise de produits thérapeutiques. Par remise au sens de l'art. 86 al. 1 let. c LPTh, il faut entendre le transfert d'un produit thérapeutique prêt à l'emploi au consommateur final. Est consommateur final celui qui utilise le produit thérapeutique sur lui-même, sur des tierces personnes ou sur des animaux. Il n'y a pas de remise au sens de cette disposition lorsque le détenteur d'un animal administre un médicament à ses animaux (consid. 1.3.3 et 1.4.2).
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141 IV 279 Sachverhalt ab Seite 279 A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X. wegen mehrfacher vorsätzlicher Tierquälerei und mehrfacher vorsätzlicher Übertretung des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) sowie des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 300 Tagen und einer Busse von Fr. 15'000.-. Dagegen erhob X. Berufung. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen sprach ihn je in einem Anklagepunkt frei vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Lebensmittelgesetzes und des Heilmittelgesetzes. Im Übrigen bestätigte es die angefochtenen Schuldsprüche und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 230.- und einer Busse von Fr. 2'000.-. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit X. vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes durch Abgabe von Arzneimitteln ohne Berechtigung. 1.1 1.1.1 Die Vorinstanz stellt unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe von seinem Bestandestierarzt zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 5. Mai 2011 insgesamt 925 kg Antibiotika bezogen und seinen Mastschweinen verabreicht. Am 1. Juni 2005 habe der Bestandestierarzt den Gesundheitszustand der Mastschweine überprüft und dokumentiert. Dabei habe der Beschwerdegegner eine Tierarzneimittel-Vereinbarung (TAM-Vereinbarung) gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 18. August 2004 über die Tierarzneimittel (Tierarzneimittelverordnung, TAMV; SR 812.212.27) unterzeichnet. In der Folge habe der Bestandestierarzt in den beiden Schweinemastbetrieben des Beschwerdegegners keine Betriebsbesuche mehr durchgeführt. 1.1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Übertretungstatbestand nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG könne vom Beschwerdegegner als Tierhalter nicht erfüllt werden. Nach dem Abschluss der TAM-Vereinbarung sei der Bestandestierarzt für den sachgemässen Umgang mit den Tierarzneimitteln verantwortlich gewesen. Er wäre verpflichtet gewesen, die Betriebe des Beschwerdegegners der TAM- Vereinbarung entsprechend zu besuchen und sich die notwendige Kenntnis über den Gesundheitszustand der Tiere zu verschaffen. Die Verletzung der Pflichten, die in der TAM-Vereinbarung und der Tierarzneimittelverordnung festgehalten seien, müsse sich der Beschwerdegegner nicht anrechnen lassen, weshalb er vom Vorwurf der unberechtigten Abgabe von Heilmitteln freizusprechen sei. 1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Übertretungstatbestand gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG sei auf den Tierhalter anwendbar, da dieser trotz einer gewissen Überwachungspflicht des Bestandestierarztes eigenverantwortlich die Lebensmittelsicherheit und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln zu gewährleisten habe. Der Bestandestierarzt müsse sicherstellen, dass die auf Vorrat abgegebenen Tierarzneimittel durch den Tierhalter korrekt angewendet werden. Diese Überwachungspflichten des Bestandestierarztes entbänden den Tierhalter jedoch nicht von der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 HMG und der Selbstkontrollpflicht im Sinne von Art. 23 LMG i.V.m. Art. 47 ff. (recte: Art. 49 ff.) der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02). Der Tierhalter trage im Umgang mit Tierarzneimitteln Eigenverantwortung. Als Lebensmittelproduzent habe er die Lebensmittelsicherheit zu gewährleisten. Der Beschwerdegegner habe erst durch die Unterzeichnung der TAM-Vereinbarung die Berechtigung erhalten, seinen Tieren während einer Mastperiode selber Tierarzneimittel zu verabreichen. Ihm sei bekannt gewesen, dass er nach Abschluss der Mast nicht mehr dazu berechtigt gewesen sei. 1.3 1.3.1 Nach dem Übertretungsstraftatbestand von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG wird bestraft, wer vorsätzlich die Tatbestände nach Art. 86 Abs. 1 HMG erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG wird bestraft, wer Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein. 1.3.2 Als Heilmittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG gelten auch Tierarzneimittel (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 4 HMG; siehe auch THOMAS EICHENBERGER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu Art. 42 HMG). Denn Rückstände von Tierarzneimitteln in Lebensmitteln tierischer Herkunft können die Gesundheit des Konsumenten gefährden. Es können Allergien auftreten und die Resistenz des Organismus gegen schädliche Einwirkungen kann beim Menschen wie beim Tier beeinträchtigt werden (EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 vor Art. 42-44 HMG). Insofern kann nicht gesagt werden, Art. 86 HMG erfasse nur Heilmittel im Humanbereich (vgl. aber BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 7, 9, 20, 21 zu Art. 86 HMG). 1.3.3 Der Begriff des Abgebens gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG ist im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG zu verstehen (vgl. SUTER, a.a.O., N. 21 zu Art. 86 HMG), nämlich als entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Damit ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher gemeint, das heisst, an die Person, welche das Heilmittel an sich selbst, an Drittpersonen oder an Tieren anwendet (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 83 zu Art. 4 HMG). Endverbraucher ist der Tierhalter, der das Arzneimittel für sein Tier beschafft (EICHENBERGER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 42 HMG). Daran ändert nichts, dass die Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz diesbezüglich als missverständlich erscheinen mag, wenn der Bundesrat vorab festhält, "Abgeben" sei "Überlassung eines Arzneimittels an den Endverbraucher" oder "Überlassung des Medizinproduktes an den Anwender", und sodann ausführt, unter den Begriff "Abgabe" falle auch die "Anwendung an Drittpersonen oder am Tier" (BBl 1999 3491 Ziff. 22.02 zu Art. 4). Auch im Nebenstrafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa"), welches aus dem Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") abgeleitet wird, wonach eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Eine Strafnorm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20 mit Hinweisen). 1.4 1.4.1 Ein Arzneimittel darf für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand kennt. Ist das Arzneimittel für Nutztiere bestimmt, so muss die verschreibende Person auch deren Gesundheitszustand kennen (Art. 42 Abs. 1 und 2 HMG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 TAMV müssen Tierärztinnen und Tierärzte vor der Verschreibung oder der Abgabe eines Tierarzneimittels, über das Buch geführt werden muss (Art. 26 TAMV), den Gesundheitszustand des zu behandelnden Nutztieres oder der zu behandelnden Nutztiergruppe persönlich beurteilen. Tierärztinnen, Tierärzte sowie Tierarztpraxen können mit der Tierhalterin oder dem Tierhalter schriftlich eine TAM-Vereinbarung über regelmässige Betriebsbesuche und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln abschliessen. In diesem Fall können sie Tierarzneimittel auch ohne vorgängigen Bestandesbesuch verschreiben oder abgeben (Art. 10 Abs. 2 TAMV). Besteht eine TAM-Vereinbarung, so darf die Tierärztin oder der Tierarzt für eine bezeichnete Indikation Tierarzneimittel im Verhältnis zur Bestandesgrösse auch auf Vorrat verschreiben oder abgeben (Art. 11 Abs. 2 TAMV). Die Beurteilungskriterien, die Besuchsfrequenzen und der Inhalt der TAM-Vereinbarung richten sich nach Anhang 1 (Art. 10 Abs. 4 TAMV). 1.4.2 Verabreicht der Tierhalter die Tierarzneimittel an die Tiere, dann liegt darin keine Abgabe im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG, nur weil eine TAM-Vereinbarung abgeschlossen wurde. Dies gilt auch, wenn der Tierarzt wie im vorliegenden Fall gegen die Vorgaben der Tierarzneimittelverordnung verstösst, indem er die vorgeschriebenen Besuche unterlässt. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdegegner in der TAM-Vereinbarung verpflichtete, die erhaltenen Tierarzneimittel nur für die bezeichnete Tierart einzusetzen und die Anweisungen des Tierarztes zu befolgen. Eine Begründung für die gegenteilige Auffassung findet sich weder in der Beschwerde noch im erstinstanzlichen Urteil.
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Art. 86 cpv. 1 lett. c LATer; dispensazione di agenti terapeutici. Per dispensare ai sensi dell'art. 86 cpv. 1 lett. c LATer s'intende consegnare agenti terapeutici pronti per l'uso al consumatore finale. Il consumatore finale è chiunque utilizza l'agente terapeutico su di sé, su terzi o su animali. Non sussiste dispensazione giusta questa disposizione qualora il detentore di animali somministri un farmaco ai propri animali (consid. 1.3.3 e 1.4.2).
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141 IV 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. Le 25 novembre 2010, la Banque G. a signalé au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) une possible infraction de la part de l'un de ses clients; à l'appui de ses soupçons, la banque a notamment produit des rapports internes relatifs à la gestion de cette relation d'affaires. Le MROS a dénoncé ce cas le 6 décembre 2010 au Ministère public de l'Etat de Fribourg, lequel a ouvert une enquête pénale contre H. pour diverses infractions économiques. Une plainte pénale a été déposée le 27 juin 2011 et l'instruction a été suspendue le 27 mars 2012. Le 22 mars et le 4 avril 2012, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a dénoncé au Procureur fribourgeois les cosignataires de la dénonciation du 25 novembre 2010 au MROS, soit A., fondé de pouvoir à la Banque G. en charge des relations bancaires de H., ainsi que I., responsable du service "compliance" de la Banque G., pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication (art. 305ter CP) et pour violation de son devoir d'annonce (art. 37 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier [LBA; RS 955.0]).Le 4 avril 2012, le Ministère public a ouvert une procédure pénale contre les deux banquiers, instruction ensuite étendue à l'infraction de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Les procédures contre H. d'une part, A. et. I. d'autre part, ont été jointes par la suite. B. Le 4 septembre 2012, A. a notamment demandé que la dénonciation de la FINMA du 22 mars 2012, ainsi que de toutes ses annexes, en particulier la dénonciation au MROS qu'il avait lui-même signée, soient retirées du dossier pénal le concernant, sous peine de porter atteinte à son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette requête a été rejetée par ordonnance du 10 septembre 2012. Le Procureur a estimé qu'il disposait des pièces litigieuses depuis le 6 décembre 2010 dans le cadre de la première procédure; en l'absence de celles-ci, il aurait ordonné leur dépôt et dès lors, ces moyens de preuve devaient être considérés comme des découvertes fortuites exploitables. Par arrêt du 17 septembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 10 septembre 2012. L'utilisation à charge de A. de certaines pièces produites avec la dénonciation au MROS - laquelle découlait d'une obligation légale de collaboration - violait le droit de ne pas s'auto-incriminer. Les pièces suivantes ont été retirées du dossier: la communication du 25 novembre et ses annexes (soit quatre classeurs de documents), notamment les documents internes rédigés par A., ainsi que des extraits de comptes bancaires. C. Par acte du 14 octobre 2013, le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il requiert le maintien au dossier de la communication du 25 novembre 2010 et de ses annexes et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Une décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (art. 140 et 141 CPP) ne met pas fin à la procédure pénale; elle a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant généralement pas applicable en matière pénale. 2.1 Vu la nécessité d'établir les modalités de prise en compte des art. 140 et 141 CPP dans le cadre d'un recours devant le Tribunal fédéral, la cause 1B_363/2013 a donné lieu à une procédure de coordination de la jurisprudence au sens de l'art. 23 al. 2 LTF à laquelle ont participé la Cour de droit pénal et la Première Cour de droit public. Cet échange de vues a conduit à préciser la jurisprudence. 2.2 En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7 p. 134 s.; arrêt 6B_883/2013 du 17 février 2014 consid. 2, in SJ 2014 I p. 348). 2.3 Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 141 IV 1 consid. 1.1; ATF 138 IV 86 consid. 3 p. 88 et les arrêts cités) et ceux permettant de démontrer l'existence d'un préjudice irréparable lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.4 La situation procédurale est différente lorsque, pendant la procédure préliminaire et contre l'avis du ministère public, l'autorité cantonale de recours reconnaît le caractère non exploitable des moyens de preuve et ordonne de les retirer du dossier (art. 141 al. 5 CPP). Le ministère public risque de subir un préjudice irréparable lorsque, sans ces moyens de preuve, l'accusation est entravée au point de rendre impossible ou, à tout le moins, particulièrement difficile, la continuation de la procédure pénale. Tel n'est cependant pas le cas si le ministère public dispose d'autres mesures d'instruction pour continuer la procédure et, cas échéant, rendre une ordonnance de mise en accusation (cf. ATF 139 IV 25 consid. 1 p. 27). Il appartient dans tous les cas au ministère public d'alléguer et de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 93 al. 1 let. a LTF pour que son recours au Tribunal fédéral soit recevable (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.5 En l'occurrence, le Ministère public affirme que l'arrêt attaqué aurait pour conséquence de "vider entièrement de sa substance la procédure pénale visant l'intimé", dès lors que la majorité des pièces doivent être retirées du dossier. En particulier, les notes internes transmises au MROS exprimeraient les réflexions de l'intimé après que des clients aient fait part de leur inquiétude auprès de la banque, et démontreraient le temps écoulé entre l'intervention des clients et l'annonce au MROS. Faute de pouvoir utiliser ces pièces, les soupçons à l'encontre de l'intimé devraient être relativisés, ce qui pourrait conduire à une décision de classement. 2.5.1 Les procédures menées, d'une part, contre H. et, d'autre part, contre l'intimé et le responsable du service "compliance" de la banque ont été jointes formellement par décision du 10 octobre 2012, contre laquelle les parties n'ont pas recouru. Le dossier, tel qu'il a été produit au Tribunal fédéral, contient ainsi l'ensemble des pièces relatives aux deux procédures et il est loisible au Ministère public d'utiliser, à charge de l'intimé, l'ensemble des renseignements recueillis dans le cadre de l'instruction dirigée contre H. Comme le relève le Ministère public lui-même, des soupçons à l'égard de l'établissement bancaire étaient déjà évoqués dans la plainte déposée le 27 juin 2011, aux termes de laquelle les plaignants, citant nommément l'intimé, se demandaient si les responsables de la banque avaient rempli leurs obligations découlant de la LBA. Indépendamment des renseignements ressortant des documents litigieux, le Ministère public pouvait déjà fonder ses soupçons sur la plainte de la FINMA et sur le simple fait qu'en dépit de l'intervention des plaignants, la banque avait attendu une seconde démarche en septembre 2010 pour convoquer son client et mettre un terme à la relation d'affaires, puis pour dénoncer le cas le 2 novembre 2010. L'autorité d'instruction peut également obtenir des renseignements sur ce point auprès des plaignants, ou interroger le cas échéant les prévenus ou d'autres responsables de l'établissement bancaire. 2.5.2 Pour leur plus grande part, les pièces écartées de la procédure (pièces 20'000-21'286, trois classeurs) sont des documents bancaires (extraits, relevés, avis) que le Ministère public peut obtenir auprès de la banque, ainsi que le relève d'ailleurs la décision attaquée. Le quatrième classeur (pièces 21'287-21'380) contient la communication proprement dite faite par la banque. La question de savoir si les prévenus ont tardé à agir peut toutefois être instruite sans avoir recours à ces derniers documents, puisqu'il s'agit de rechercher en premier lieu si les inculpés ont fait preuve de l'attention nécessaire et s'ils devaient procéder à des clarifications. Le Ministère public relève qu'il y aurait lieu de déterminer l'intervalle de temps écoulé entre la prise de contact de la part des plaignants et le dépôt de l'annonce MROS; ces renseignements, qui paraissent ressortir de la plainte de la FINMA, peuvent facilement être obtenus sans utilisation des pièces litigieuses. 2.5.3 En définitive, rien ne permet d'affirmer qu'à défaut des pièces écartées du dossier, la procédure contre l'intimé aboutirait nécessairement et immédiatement à un classement. Le Ministère public ne parvient dès lors pas à démontrer, comme l'exige l'art. 42 al. 1 LTF, que la décision attaquée causerait un préjudice irréparable.
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Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 140 und 141 StPO; Strafverfahren; Zulässigkeit der Beschwerde gegen Zwischenentscheide über die Verwertbarkeit von Beweisen. Zwischenentscheide, welche die Verwertung von Beweisen zulassen, bewirken in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (E. 2.2). Ausnahmen von dieser Regel (E. 2.3). Entscheide, welche die Verwertung von Beweisen verbieten und ihre Entfernung aus den Strafakten anordnen, bewirken für die Staatsanwaltschaft einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn sie ohne diesen Beweis das Strafverfahren einstellen muss. Dies trifft nicht zu, wenn sie das Strafverfahren gestützt auf andere Beweise oder Beweismassnahmen weiterführen kann (E. 2.4 und 2.5).
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141 IV 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. Le 25 novembre 2010, la Banque G. a signalé au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) une possible infraction de la part de l'un de ses clients; à l'appui de ses soupçons, la banque a notamment produit des rapports internes relatifs à la gestion de cette relation d'affaires. Le MROS a dénoncé ce cas le 6 décembre 2010 au Ministère public de l'Etat de Fribourg, lequel a ouvert une enquête pénale contre H. pour diverses infractions économiques. Une plainte pénale a été déposée le 27 juin 2011 et l'instruction a été suspendue le 27 mars 2012. Le 22 mars et le 4 avril 2012, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a dénoncé au Procureur fribourgeois les cosignataires de la dénonciation du 25 novembre 2010 au MROS, soit A., fondé de pouvoir à la Banque G. en charge des relations bancaires de H., ainsi que I., responsable du service "compliance" de la Banque G., pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication (art. 305ter CP) et pour violation de son devoir d'annonce (art. 37 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier [LBA; RS 955.0]).Le 4 avril 2012, le Ministère public a ouvert une procédure pénale contre les deux banquiers, instruction ensuite étendue à l'infraction de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Les procédures contre H. d'une part, A. et. I. d'autre part, ont été jointes par la suite. B. Le 4 septembre 2012, A. a notamment demandé que la dénonciation de la FINMA du 22 mars 2012, ainsi que de toutes ses annexes, en particulier la dénonciation au MROS qu'il avait lui-même signée, soient retirées du dossier pénal le concernant, sous peine de porter atteinte à son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette requête a été rejetée par ordonnance du 10 septembre 2012. Le Procureur a estimé qu'il disposait des pièces litigieuses depuis le 6 décembre 2010 dans le cadre de la première procédure; en l'absence de celles-ci, il aurait ordonné leur dépôt et dès lors, ces moyens de preuve devaient être considérés comme des découvertes fortuites exploitables. Par arrêt du 17 septembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 10 septembre 2012. L'utilisation à charge de A. de certaines pièces produites avec la dénonciation au MROS - laquelle découlait d'une obligation légale de collaboration - violait le droit de ne pas s'auto-incriminer. Les pièces suivantes ont été retirées du dossier: la communication du 25 novembre et ses annexes (soit quatre classeurs de documents), notamment les documents internes rédigés par A., ainsi que des extraits de comptes bancaires. C. Par acte du 14 octobre 2013, le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il requiert le maintien au dossier de la communication du 25 novembre 2010 et de ses annexes et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Une décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (art. 140 et 141 CPP) ne met pas fin à la procédure pénale; elle a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant généralement pas applicable en matière pénale. 2.1 Vu la nécessité d'établir les modalités de prise en compte des art. 140 et 141 CPP dans le cadre d'un recours devant le Tribunal fédéral, la cause 1B_363/2013 a donné lieu à une procédure de coordination de la jurisprudence au sens de l'art. 23 al. 2 LTF à laquelle ont participé la Cour de droit pénal et la Première Cour de droit public. Cet échange de vues a conduit à préciser la jurisprudence. 2.2 En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7 p. 134 s.; arrêt 6B_883/2013 du 17 février 2014 consid. 2, in SJ 2014 I p. 348). 2.3 Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 141 IV 1 consid. 1.1; ATF 138 IV 86 consid. 3 p. 88 et les arrêts cités) et ceux permettant de démontrer l'existence d'un préjudice irréparable lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.4 La situation procédurale est différente lorsque, pendant la procédure préliminaire et contre l'avis du ministère public, l'autorité cantonale de recours reconnaît le caractère non exploitable des moyens de preuve et ordonne de les retirer du dossier (art. 141 al. 5 CPP). Le ministère public risque de subir un préjudice irréparable lorsque, sans ces moyens de preuve, l'accusation est entravée au point de rendre impossible ou, à tout le moins, particulièrement difficile, la continuation de la procédure pénale. Tel n'est cependant pas le cas si le ministère public dispose d'autres mesures d'instruction pour continuer la procédure et, cas échéant, rendre une ordonnance de mise en accusation (cf. ATF 139 IV 25 consid. 1 p. 27). Il appartient dans tous les cas au ministère public d'alléguer et de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 93 al. 1 let. a LTF pour que son recours au Tribunal fédéral soit recevable (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.5 En l'occurrence, le Ministère public affirme que l'arrêt attaqué aurait pour conséquence de "vider entièrement de sa substance la procédure pénale visant l'intimé", dès lors que la majorité des pièces doivent être retirées du dossier. En particulier, les notes internes transmises au MROS exprimeraient les réflexions de l'intimé après que des clients aient fait part de leur inquiétude auprès de la banque, et démontreraient le temps écoulé entre l'intervention des clients et l'annonce au MROS. Faute de pouvoir utiliser ces pièces, les soupçons à l'encontre de l'intimé devraient être relativisés, ce qui pourrait conduire à une décision de classement. 2.5.1 Les procédures menées, d'une part, contre H. et, d'autre part, contre l'intimé et le responsable du service "compliance" de la banque ont été jointes formellement par décision du 10 octobre 2012, contre laquelle les parties n'ont pas recouru. Le dossier, tel qu'il a été produit au Tribunal fédéral, contient ainsi l'ensemble des pièces relatives aux deux procédures et il est loisible au Ministère public d'utiliser, à charge de l'intimé, l'ensemble des renseignements recueillis dans le cadre de l'instruction dirigée contre H. Comme le relève le Ministère public lui-même, des soupçons à l'égard de l'établissement bancaire étaient déjà évoqués dans la plainte déposée le 27 juin 2011, aux termes de laquelle les plaignants, citant nommément l'intimé, se demandaient si les responsables de la banque avaient rempli leurs obligations découlant de la LBA. Indépendamment des renseignements ressortant des documents litigieux, le Ministère public pouvait déjà fonder ses soupçons sur la plainte de la FINMA et sur le simple fait qu'en dépit de l'intervention des plaignants, la banque avait attendu une seconde démarche en septembre 2010 pour convoquer son client et mettre un terme à la relation d'affaires, puis pour dénoncer le cas le 2 novembre 2010. L'autorité d'instruction peut également obtenir des renseignements sur ce point auprès des plaignants, ou interroger le cas échéant les prévenus ou d'autres responsables de l'établissement bancaire. 2.5.2 Pour leur plus grande part, les pièces écartées de la procédure (pièces 20'000-21'286, trois classeurs) sont des documents bancaires (extraits, relevés, avis) que le Ministère public peut obtenir auprès de la banque, ainsi que le relève d'ailleurs la décision attaquée. Le quatrième classeur (pièces 21'287-21'380) contient la communication proprement dite faite par la banque. La question de savoir si les prévenus ont tardé à agir peut toutefois être instruite sans avoir recours à ces derniers documents, puisqu'il s'agit de rechercher en premier lieu si les inculpés ont fait preuve de l'attention nécessaire et s'ils devaient procéder à des clarifications. Le Ministère public relève qu'il y aurait lieu de déterminer l'intervalle de temps écoulé entre la prise de contact de la part des plaignants et le dépôt de l'annonce MROS; ces renseignements, qui paraissent ressortir de la plainte de la FINMA, peuvent facilement être obtenus sans utilisation des pièces litigieuses. 2.5.3 En définitive, rien ne permet d'affirmer qu'à défaut des pièces écartées du dossier, la procédure contre l'intimé aboutirait nécessairement et immédiatement à un classement. Le Ministère public ne parvient dès lors pas à démontrer, comme l'exige l'art. 42 al. 1 LTF, que la décision attaquée causerait un préjudice irréparable.
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Art. 93 al. 1 let. a LTF; art. 140 et 141 CPP; procédure pénale; recours contre les décisions incidentes relatives à l'exploitation de moyens de preuve. Les décisions incidentes autorisant l'exploitation de moyens de preuve ne causent en général pas de préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (consid. 2.2). Exceptions à cette règle (consid. 2.3). Les décisions qui interdisent l'exploitation de moyens de preuve et ordonnent leur retrait du dossier causent un préjudice irréparable au ministère public lorsque, sans ces preuves, celui-ci devrait classer la procédure. Tel n'est pas le cas lorsque la procédure peut être poursuivie sur la base d'autres moyens de preuve (consid. 2.4 et 2.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 284 Sachverhalt ab Seite 285 A. Le 25 novembre 2010, la Banque G. a signalé au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) une possible infraction de la part de l'un de ses clients; à l'appui de ses soupçons, la banque a notamment produit des rapports internes relatifs à la gestion de cette relation d'affaires. Le MROS a dénoncé ce cas le 6 décembre 2010 au Ministère public de l'Etat de Fribourg, lequel a ouvert une enquête pénale contre H. pour diverses infractions économiques. Une plainte pénale a été déposée le 27 juin 2011 et l'instruction a été suspendue le 27 mars 2012. Le 22 mars et le 4 avril 2012, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a dénoncé au Procureur fribourgeois les cosignataires de la dénonciation du 25 novembre 2010 au MROS, soit A., fondé de pouvoir à la Banque G. en charge des relations bancaires de H., ainsi que I., responsable du service "compliance" de la Banque G., pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication (art. 305ter CP) et pour violation de son devoir d'annonce (art. 37 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier [LBA; RS 955.0]).Le 4 avril 2012, le Ministère public a ouvert une procédure pénale contre les deux banquiers, instruction ensuite étendue à l'infraction de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Les procédures contre H. d'une part, A. et. I. d'autre part, ont été jointes par la suite. B. Le 4 septembre 2012, A. a notamment demandé que la dénonciation de la FINMA du 22 mars 2012, ainsi que de toutes ses annexes, en particulier la dénonciation au MROS qu'il avait lui-même signée, soient retirées du dossier pénal le concernant, sous peine de porter atteinte à son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Cette requête a été rejetée par ordonnance du 10 septembre 2012. Le Procureur a estimé qu'il disposait des pièces litigieuses depuis le 6 décembre 2010 dans le cadre de la première procédure; en l'absence de celles-ci, il aurait ordonné leur dépôt et dès lors, ces moyens de preuve devaient être considérés comme des découvertes fortuites exploitables. Par arrêt du 17 septembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours intenté par A. contre l'ordonnance du 10 septembre 2012. L'utilisation à charge de A. de certaines pièces produites avec la dénonciation au MROS - laquelle découlait d'une obligation légale de collaboration - violait le droit de ne pas s'auto-incriminer. Les pièces suivantes ont été retirées du dossier: la communication du 25 novembre et ses annexes (soit quatre classeurs de documents), notamment les documents internes rédigés par A., ainsi que des extraits de comptes bancaires. C. Par acte du 14 octobre 2013, le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il requiert le maintien au dossier de la communication du 25 novembre 2010 et de ses annexes et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Une décision relative à l'exploitation des moyens de preuve (art. 140 et 141 CPP) ne met pas fin à la procédure pénale; elle a donc un caractère incident. Le recours en matière pénale contre une telle décision n'est dès lors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant généralement pas applicable en matière pénale. 2.1 Vu la nécessité d'établir les modalités de prise en compte des art. 140 et 141 CPP dans le cadre d'un recours devant le Tribunal fédéral, la cause 1B_363/2013 a donné lieu à une procédure de coordination de la jurisprudence au sens de l'art. 23 al. 2 LTF à laquelle ont participé la Cour de droit pénal et la Première Cour de droit public. Cet échange de vues a conduit à préciser la jurisprudence. 2.2 En matière pénale, le préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7 p. 134 s.; arrêt 6B_883/2013 du 17 février 2014 consid. 2, in SJ 2014 I p. 348). 2.3 Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 141 IV 1 consid. 1.1; ATF 138 IV 86 consid. 3 p. 88 et les arrêts cités) et ceux permettant de démontrer l'existence d'un préjudice irréparable lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.4 La situation procédurale est différente lorsque, pendant la procédure préliminaire et contre l'avis du ministère public, l'autorité cantonale de recours reconnaît le caractère non exploitable des moyens de preuve et ordonne de les retirer du dossier (art. 141 al. 5 CPP). Le ministère public risque de subir un préjudice irréparable lorsque, sans ces moyens de preuve, l'accusation est entravée au point de rendre impossible ou, à tout le moins, particulièrement difficile, la continuation de la procédure pénale. Tel n'est cependant pas le cas si le ministère public dispose d'autres mesures d'instruction pour continuer la procédure et, cas échéant, rendre une ordonnance de mise en accusation (cf. ATF 139 IV 25 consid. 1 p. 27). Il appartient dans tous les cas au ministère public d'alléguer et de démontrer la réalisation des conditions d'application de l'art. 93 al. 1 let. a LTF pour que son recours au Tribunal fédéral soit recevable (ATF 138 III 46 consid. 1.2 p. 47 et les arrêts cités). 2.5 En l'occurrence, le Ministère public affirme que l'arrêt attaqué aurait pour conséquence de "vider entièrement de sa substance la procédure pénale visant l'intimé", dès lors que la majorité des pièces doivent être retirées du dossier. En particulier, les notes internes transmises au MROS exprimeraient les réflexions de l'intimé après que des clients aient fait part de leur inquiétude auprès de la banque, et démontreraient le temps écoulé entre l'intervention des clients et l'annonce au MROS. Faute de pouvoir utiliser ces pièces, les soupçons à l'encontre de l'intimé devraient être relativisés, ce qui pourrait conduire à une décision de classement. 2.5.1 Les procédures menées, d'une part, contre H. et, d'autre part, contre l'intimé et le responsable du service "compliance" de la banque ont été jointes formellement par décision du 10 octobre 2012, contre laquelle les parties n'ont pas recouru. Le dossier, tel qu'il a été produit au Tribunal fédéral, contient ainsi l'ensemble des pièces relatives aux deux procédures et il est loisible au Ministère public d'utiliser, à charge de l'intimé, l'ensemble des renseignements recueillis dans le cadre de l'instruction dirigée contre H. Comme le relève le Ministère public lui-même, des soupçons à l'égard de l'établissement bancaire étaient déjà évoqués dans la plainte déposée le 27 juin 2011, aux termes de laquelle les plaignants, citant nommément l'intimé, se demandaient si les responsables de la banque avaient rempli leurs obligations découlant de la LBA. Indépendamment des renseignements ressortant des documents litigieux, le Ministère public pouvait déjà fonder ses soupçons sur la plainte de la FINMA et sur le simple fait qu'en dépit de l'intervention des plaignants, la banque avait attendu une seconde démarche en septembre 2010 pour convoquer son client et mettre un terme à la relation d'affaires, puis pour dénoncer le cas le 2 novembre 2010. L'autorité d'instruction peut également obtenir des renseignements sur ce point auprès des plaignants, ou interroger le cas échéant les prévenus ou d'autres responsables de l'établissement bancaire. 2.5.2 Pour leur plus grande part, les pièces écartées de la procédure (pièces 20'000-21'286, trois classeurs) sont des documents bancaires (extraits, relevés, avis) que le Ministère public peut obtenir auprès de la banque, ainsi que le relève d'ailleurs la décision attaquée. Le quatrième classeur (pièces 21'287-21'380) contient la communication proprement dite faite par la banque. La question de savoir si les prévenus ont tardé à agir peut toutefois être instruite sans avoir recours à ces derniers documents, puisqu'il s'agit de rechercher en premier lieu si les inculpés ont fait preuve de l'attention nécessaire et s'ils devaient procéder à des clarifications. Le Ministère public relève qu'il y aurait lieu de déterminer l'intervalle de temps écoulé entre la prise de contact de la part des plaignants et le dépôt de l'annonce MROS; ces renseignements, qui paraissent ressortir de la plainte de la FINMA, peuvent facilement être obtenus sans utilisation des pièces litigieuses. 2.5.3 En définitive, rien ne permet d'affirmer qu'à défaut des pièces écartées du dossier, la procédure contre l'intimé aboutirait nécessairement et immédiatement à un classement. Le Ministère public ne parvient dès lors pas à démontrer, comme l'exige l'art. 42 al. 1 LTF, que la décision attaquée causerait un préjudice irréparable.
fr
Art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 140 e 141 CPP; procedura penale; ricorso contro le decisioni incidentali concernenti l'utilizzabilità di mezzi di prova. Le decisioni incidentali che autorizzano l'utilizzazione di mezzi di prova di principio non causano un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 2.2). Eccezioni a questa regola (consid. 2.3). Le decisioni che vietano l'utilizzazione di prove e ordinano la loro estromissione dall'incarto causano un pregiudizio irreparabile al pubblico ministero quando esso, senza queste prove, dovrebbe abbandonare il procedimento. Ciò non è il caso quando il procedimento può essere continuato sulla base di altri mezzi di prova (consid. 2.4 e 2.5).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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55,239
141 IV 289
141 IV 289 Sachverhalt ab Seite 290 A. Am 24. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat einen Strafbefehl gegen A. wegen Angriffs. Gegen den Strafbefehl erhob einer der Geschädigten am 14. Juli 2014 Einsprache. Mit Verfügungen vom 23. bzw. 29 Juli 2014 wurde die Führung der hängigen Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich übertragen. B. Mit Eingabe vom 21. November 2014 beantragte der Beschuldigte, es sei das Protokoll seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014, welche ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden hatte, aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die Staatsanwaltschaft wies diese Anträge mit Verfügung vom 24. November 2014 ab. Eine vom Beschuldigten am 4. Dezember 2014 dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 10. Februar 2015 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 18. Februar 2015 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Entfernung des Protokolls seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 aus den Akten und die Unterverschlusshaltung des Protokolls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (Art. 140 und 141 StPO) schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Erforderlich ist somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist im Strafrecht im Allgemeinen nicht anwendbar. Zwecks Klärung der Tragweite von Art. 140 und Art. 141 StPO für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht haben die Strafrechtliche Abteilung und die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 141 IV 284 einen Meinungsaustausch gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt. Dieser gibt Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. 1.2 Im Strafrecht muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder anderen Entscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 137 IV 172 E. 2.1 S. 173 f.). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen (BGE 139 IV 128 E. 1.6 und 1.7 S. 134 f.; BGE 141 IV 284 E. 2.2; Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, in: SJ 2014 I S. 348). 1.3 Von dieser Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Nach Art. 42 Abs. 1 BGG muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine Beschwerdeberechtigung (BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f.; BGE 138 IV 86 E. 3 S. 88; je mit Hinweisen) und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). 1.4 Eine andere verfahrensrechtliche Lage besteht, wenn die kantonale Beschwerdeinstanz während des Vorverfahrens entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ein Beweismittel als unverwertbar erachtet und seine Entfernung aus den Akten anordnet (Art. 141 Abs. 5 StPO). Der Staatsanwaltschaft droht dann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Entfernung des Beweismittels die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Dies trifft nicht zu, wenn der Staatsanwaltschaft andere Untersuchungsmassnahmen zur Weiterführung des Strafverfahrens und gegebenenfalls Anklageerhebung zur Verfügung stehen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 1 S. 27). In jedem Fall ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darzutun, damit auf ihre Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.4 S. 287). 2. 2.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführer am 24. Juni 2014 ohne Beizug eines Verteidigers polizeilich einvernommen. Am 21. November 2014 beantragte er, es sei das Protokoll dieser Einvernahme aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die kantonalen Instanzen wiesen diese Anträge ab, soweit sie darauf eintraten. 2.2 Art. 131 Abs. 3 StPO bestimmt Folgendes: Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung "nur gültig", wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet. Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO). Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichnet, sind in keinem Falle verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (Art. 141 Abs. 5 StPO). 2.3 Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen: Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. 2.4 Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde auch eine Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO an der hier zu beurteilenden Frage des drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils nichts ändern: 2.5 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe zwar keinen Verzicht auf die Wiederholung der polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 erklärt. Die Staatsanwaltschaft habe in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 jedoch bemerkt, dass der Beschwerdeführer anlässlich der noch ausstehenden Befragungen - unter Wahrung der Teilnahmerechte - ausreichend Gelegenheit erhalten werde, seine Version der Geschehnisse nochmals darzulegen. Soweit darin eine Abweisung seines Antrags auf Wiederholung der polizeilichen Einvernahme zu sehen sei, sei eine Beschwerde dagegen mangels drohenden Rechtsnachteils nicht zulässig. Der Antrag auf Entfernung eines angeblich nicht verwertbaren Aktenstücks sei demgegenüber kein Beweisantrag. Die Zulässigkeit der StPO-Beschwerde setze nicht voraus, dass ein Antrag auf Entfernung eines Einvernahmeprotokolls aus den Akten nicht auch noch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Sachrichter gestellt werden könnte. Offensichtlich unverwertbare Beweismittel müssten auf Antrag einer Partei bereits (im Vorverfahren) von der Staatsanwaltschaft aus den Akten entfernt werden. Die Staatsanwaltschaft könne sich in diesen Fällen nicht mit einem blossen Hinweis auf die spätere Urteilskompetenz des Sachrichters begnügen. Insofern sei auf die StPO-Beschwerde einzutreten. Da am 24. Juni 2014 für die ermittelnde Polizei noch keine notwendige Verteidigung erkennbar gewesen sei, sei das Einvernahmeprotokoll gültig bzw. "zumindest nicht klar unverwertbar" und die StPO-Beschwerde abzuweisen. 2.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, es drohe ihm durch den angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung des (seiner Ansicht nach nicht verwertbaren) Einvernahmeprotokolls aus den Akten. Es drohe ihm ein solcher Nachteil, wenn das nicht verwertbare Protokoll, in welchem er sich selber belastet habe, in den Akten bliebe und von den erstinstanzlichen Richtern zur Kenntnis genommen würde. Diese würden zwangsläufig von den darin enthaltenen Selbstbelastungen unterschwellig beeinflusst, selbst wenn sie das Protokoll als unverwertbar aus den Akten weisen sollten. Da einer der Geschädigten bei der untersuchten Auseinandersetzung einen Schlag mit einer Holzlatte ins Gesicht erlitten habe, sei schon seit Untersuchungsbeginn eine Straftat "im Raume" gestanden, welche eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO erfordert hätte. Zwar habe nicht er, der Beschwerdeführer, den Schlag mit der Holzlatte ausgeführt, sondern einer seiner "Kollegen". Seine Rolle bei der Auseinandersetzung sei jedoch bei der polizeilichen Einvernahme noch nicht klar gewesen. Da der Kollege einen gefährlichen Gegenstand benutzt habe, sei auch bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Notwendigkeit der Verteidigung "zwingend" bzw. offenkundig erkennbar gewesen. Die erst später bekannt gewordenen "effektiv erlittenen Verletzungen" (des von der Holzlatte getroffenen Geschädigten) vermöchten daran nichts zu ändern. Die polizeiliche Einvernahme vom 24. Juni 2014, auf deren Wiederholung er nicht verzichtet habe, sei daher ungültig und unverwertbar. 2.7 Soweit die kantonalen Instanzen den Antrag des Beschwerdeführers (vom 21. November 2014) abgewiesen haben, seine Einvernahme als Beschuldigter sei zu wiederholen, droht ihm damit kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dieser Beweisantrag kann ohne erkennbaren Rechtsnachteil, nötigenfalls auch noch vor dem erstinstanzlichen Gericht (Art. 394 lit. b StPO), wiederholt werden. Ausserdem hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer bereits in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 eine nochmalige Befragung im Beisein seines Verteidigers ausdrücklich in Aussicht gestellt. 2.8 Nachfolgend ist (im Lichte der obigen E. 1.1-1.3) zu prüfen, ob die Weigerung der kantonalen Instanzen, das Einvernahmeprotokoll vom 24. Juni 2014 aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten, einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich zieht. 2.9 Es fragt sich zunächst, ob das Gesetz für den vorliegenden Fall ausdrücklich die sofortige Rückgabe eines Beweismittels oder die Vernichtung eines rechtswidrig erhobenen Beweises vorsieht. Die Frage ist zu verneinen: Art. 131 Abs. 3 StPO sieht zwar (für den dort geregelten Fall) die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit der Beweiserhebung vor (vgl. oben, E. 2.3 und 2.4). Eine Vernichtung von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln oder eine sofortige Rückgabe an ihren ursprünglichen Inhaber hat nach dieser Bestimmung jedoch (anders als z.B. in den Fällen von Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO) nicht zu erfolgen. Insofern droht dem Beschwerdeführer kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (im Sinne der obigen E. 1.3). 2.10 Weiter ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen Umstände des Einzelfalles ohne Weiteres feststeht: 2.10.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass es bei der ersten polizeilichen Befragung des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2014 insbesondere darum gegangen sei, ob dieser überhaupt an der fraglichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei und welche Rolle er dabei gespielt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es keineswegs klar gewesen, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handeln könnte. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auch einen Strafbefehl (noch am gleichen Tag) gegen den Beschwerdeführer erlassen. Zwischen der Auseinandersetzung und der Befragung seien zwei Tage vergangen. Die ermittelnde Polizei habe schon damals gewusst, dass einer der Geschädigten verschiedene Verletzungen erlitten und über starke Schmerzen geklagt habe, weshalb er mit der Ambulanz ins Spital habe verbracht werden müssen. Zwar habe die Polizei davon ausgehen müssen, dass mindestens einer der Angreifer (welcher besonders aggressiv mit einem brettähnlichen Gegenstand auf den genannten Geschädigten losgegangen sei) sich auch der Körperverletzung schuldig gemacht habe. Jedoch sei erst am 14. Juli 2014 (aufgrund der Einsprache des Geschädigten gegen den Strafbefehl) bekannt geworden, dass der Geschädigte eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur (mit Eindringen von Splittern Richtung Hirn) erlitten habe, welche eine Operation von vier Stunden Dauer notwendig gemacht habe. Bei der Befragung vom 24. Juni 2014 habe die Polizei noch nicht davon ausgehen müssen, dass der Beschwerdeführer einer schweren Körperverletzung verdächtig gewesen wäre und ihm deshalb eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gedroht hätte. Damit sei die Verteidigung damals noch nicht erkennbar notwendig gewesen und erscheine das Einvernahmeprotokoll nach heutiger Aktenlage "zumindest nicht klar unverwertbar", weshalb es bei den Akten zu verbleiben habe. Es stehe dem Sachgericht frei, aufgrund der Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Urteils ergeben werde, einen eigenständigen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls zu treffen. 2.10.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt das Einvernahmeprotokoll nicht als von Gesetzes wegen offensichtlich ungültig bzw. unverwertbar erscheinen. Einerseits macht er geltend, dass nicht er mit einem gefährlichen Gegenstand (Holzlatte) zugeschlagen habe. Anderseits legt er nicht nachvollziehbar dar, weshalb die ermittelnden Polizeiorgane dennoch (schon bei seiner ersten Befragung zwei Tage nach der Auseinandersetzung) davon hätten ausgehen müssen, er sei für eine - den Polizeiorganen damals noch gar nicht bekannte - schwere Körperverletzung verantwortlich. Im Falle einer Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 2 StPO käme noch hinzu, dass selbst ungültige Beweismittel nur dann unverwertbar wären, wenn ihre Verwertung nicht zur Aufklärung schwerer Straftaten als unerlässlich erschiene. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass einem der Geschädigten mit einem gefährlichen Werkzeug eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase (mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle) sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur zugefügt wurde. 2.10.3 Nach den in E. 1.3 dargelegten Kriterien dürfen besondere Umstände des Einzelfalles, welche ausnahmsweise eine sofortige Prüfung der Verwertbarkeit als geboten erscheinen lassen, nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises (bzw. an seiner sofortigen Entfernung aus den Akten) geltend macht und substanziiert, etwa im Rahmen der Wahrung gesetzlich geschützter Privatgeheimnisse (vgl. auch BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Solche besonders gewichtigen und rechtlich geschützten Geheimnisinteressen bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Sein faktisches Interesse als Beschuldigter, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, fällt nicht darunter. 2.11 Nach dem Gesagten ist der drohende nicht wieder gutzumachende Rechtsnachteil (im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) im vorliegenden Fall zu verneinen.
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Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 130 lit. b, Art. 131 Abs. 3, Art. 141 Abs. 1, 2 und 5 StPO; Entfernung eines Einvernahmeprotokolls aus den Untersuchungsakten wegen angeblicher Unverwertbarkeit; nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil. Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer im Vorverfahren bestreitet, in den Untersuchungsakten bleibt, stellt grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur dar (E. 1). Eine Ausnahme von dieser Regel ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sieht das Gesetz (hier: Art. 131 Abs. 3 StPO) nicht ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten oder die Vernichtung rechtswidriger Beweise vor. Ebenso wenig steht (aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles) die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Beweismittels hier ohne Weiteres fest (E. 2).
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141 IV 289 Sachverhalt ab Seite 290 A. Am 24. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat einen Strafbefehl gegen A. wegen Angriffs. Gegen den Strafbefehl erhob einer der Geschädigten am 14. Juli 2014 Einsprache. Mit Verfügungen vom 23. bzw. 29 Juli 2014 wurde die Führung der hängigen Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich übertragen. B. Mit Eingabe vom 21. November 2014 beantragte der Beschuldigte, es sei das Protokoll seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014, welche ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden hatte, aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die Staatsanwaltschaft wies diese Anträge mit Verfügung vom 24. November 2014 ab. Eine vom Beschuldigten am 4. Dezember 2014 dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 10. Februar 2015 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 18. Februar 2015 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Entfernung des Protokolls seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 aus den Akten und die Unterverschlusshaltung des Protokolls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (Art. 140 und 141 StPO) schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Erforderlich ist somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist im Strafrecht im Allgemeinen nicht anwendbar. Zwecks Klärung der Tragweite von Art. 140 und Art. 141 StPO für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht haben die Strafrechtliche Abteilung und die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 141 IV 284 einen Meinungsaustausch gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt. Dieser gibt Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. 1.2 Im Strafrecht muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder anderen Entscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 137 IV 172 E. 2.1 S. 173 f.). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen (BGE 139 IV 128 E. 1.6 und 1.7 S. 134 f.; BGE 141 IV 284 E. 2.2; Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, in: SJ 2014 I S. 348). 1.3 Von dieser Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Nach Art. 42 Abs. 1 BGG muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine Beschwerdeberechtigung (BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f.; BGE 138 IV 86 E. 3 S. 88; je mit Hinweisen) und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). 1.4 Eine andere verfahrensrechtliche Lage besteht, wenn die kantonale Beschwerdeinstanz während des Vorverfahrens entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ein Beweismittel als unverwertbar erachtet und seine Entfernung aus den Akten anordnet (Art. 141 Abs. 5 StPO). Der Staatsanwaltschaft droht dann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Entfernung des Beweismittels die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Dies trifft nicht zu, wenn der Staatsanwaltschaft andere Untersuchungsmassnahmen zur Weiterführung des Strafverfahrens und gegebenenfalls Anklageerhebung zur Verfügung stehen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 1 S. 27). In jedem Fall ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darzutun, damit auf ihre Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.4 S. 287). 2. 2.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführer am 24. Juni 2014 ohne Beizug eines Verteidigers polizeilich einvernommen. Am 21. November 2014 beantragte er, es sei das Protokoll dieser Einvernahme aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die kantonalen Instanzen wiesen diese Anträge ab, soweit sie darauf eintraten. 2.2 Art. 131 Abs. 3 StPO bestimmt Folgendes: Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung "nur gültig", wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet. Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO). Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichnet, sind in keinem Falle verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (Art. 141 Abs. 5 StPO). 2.3 Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen: Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. 2.4 Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde auch eine Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO an der hier zu beurteilenden Frage des drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils nichts ändern: 2.5 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe zwar keinen Verzicht auf die Wiederholung der polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 erklärt. Die Staatsanwaltschaft habe in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 jedoch bemerkt, dass der Beschwerdeführer anlässlich der noch ausstehenden Befragungen - unter Wahrung der Teilnahmerechte - ausreichend Gelegenheit erhalten werde, seine Version der Geschehnisse nochmals darzulegen. Soweit darin eine Abweisung seines Antrags auf Wiederholung der polizeilichen Einvernahme zu sehen sei, sei eine Beschwerde dagegen mangels drohenden Rechtsnachteils nicht zulässig. Der Antrag auf Entfernung eines angeblich nicht verwertbaren Aktenstücks sei demgegenüber kein Beweisantrag. Die Zulässigkeit der StPO-Beschwerde setze nicht voraus, dass ein Antrag auf Entfernung eines Einvernahmeprotokolls aus den Akten nicht auch noch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Sachrichter gestellt werden könnte. Offensichtlich unverwertbare Beweismittel müssten auf Antrag einer Partei bereits (im Vorverfahren) von der Staatsanwaltschaft aus den Akten entfernt werden. Die Staatsanwaltschaft könne sich in diesen Fällen nicht mit einem blossen Hinweis auf die spätere Urteilskompetenz des Sachrichters begnügen. Insofern sei auf die StPO-Beschwerde einzutreten. Da am 24. Juni 2014 für die ermittelnde Polizei noch keine notwendige Verteidigung erkennbar gewesen sei, sei das Einvernahmeprotokoll gültig bzw. "zumindest nicht klar unverwertbar" und die StPO-Beschwerde abzuweisen. 2.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, es drohe ihm durch den angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung des (seiner Ansicht nach nicht verwertbaren) Einvernahmeprotokolls aus den Akten. Es drohe ihm ein solcher Nachteil, wenn das nicht verwertbare Protokoll, in welchem er sich selber belastet habe, in den Akten bliebe und von den erstinstanzlichen Richtern zur Kenntnis genommen würde. Diese würden zwangsläufig von den darin enthaltenen Selbstbelastungen unterschwellig beeinflusst, selbst wenn sie das Protokoll als unverwertbar aus den Akten weisen sollten. Da einer der Geschädigten bei der untersuchten Auseinandersetzung einen Schlag mit einer Holzlatte ins Gesicht erlitten habe, sei schon seit Untersuchungsbeginn eine Straftat "im Raume" gestanden, welche eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO erfordert hätte. Zwar habe nicht er, der Beschwerdeführer, den Schlag mit der Holzlatte ausgeführt, sondern einer seiner "Kollegen". Seine Rolle bei der Auseinandersetzung sei jedoch bei der polizeilichen Einvernahme noch nicht klar gewesen. Da der Kollege einen gefährlichen Gegenstand benutzt habe, sei auch bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Notwendigkeit der Verteidigung "zwingend" bzw. offenkundig erkennbar gewesen. Die erst später bekannt gewordenen "effektiv erlittenen Verletzungen" (des von der Holzlatte getroffenen Geschädigten) vermöchten daran nichts zu ändern. Die polizeiliche Einvernahme vom 24. Juni 2014, auf deren Wiederholung er nicht verzichtet habe, sei daher ungültig und unverwertbar. 2.7 Soweit die kantonalen Instanzen den Antrag des Beschwerdeführers (vom 21. November 2014) abgewiesen haben, seine Einvernahme als Beschuldigter sei zu wiederholen, droht ihm damit kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dieser Beweisantrag kann ohne erkennbaren Rechtsnachteil, nötigenfalls auch noch vor dem erstinstanzlichen Gericht (Art. 394 lit. b StPO), wiederholt werden. Ausserdem hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer bereits in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 eine nochmalige Befragung im Beisein seines Verteidigers ausdrücklich in Aussicht gestellt. 2.8 Nachfolgend ist (im Lichte der obigen E. 1.1-1.3) zu prüfen, ob die Weigerung der kantonalen Instanzen, das Einvernahmeprotokoll vom 24. Juni 2014 aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten, einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich zieht. 2.9 Es fragt sich zunächst, ob das Gesetz für den vorliegenden Fall ausdrücklich die sofortige Rückgabe eines Beweismittels oder die Vernichtung eines rechtswidrig erhobenen Beweises vorsieht. Die Frage ist zu verneinen: Art. 131 Abs. 3 StPO sieht zwar (für den dort geregelten Fall) die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit der Beweiserhebung vor (vgl. oben, E. 2.3 und 2.4). Eine Vernichtung von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln oder eine sofortige Rückgabe an ihren ursprünglichen Inhaber hat nach dieser Bestimmung jedoch (anders als z.B. in den Fällen von Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO) nicht zu erfolgen. Insofern droht dem Beschwerdeführer kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (im Sinne der obigen E. 1.3). 2.10 Weiter ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen Umstände des Einzelfalles ohne Weiteres feststeht: 2.10.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass es bei der ersten polizeilichen Befragung des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2014 insbesondere darum gegangen sei, ob dieser überhaupt an der fraglichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei und welche Rolle er dabei gespielt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es keineswegs klar gewesen, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handeln könnte. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auch einen Strafbefehl (noch am gleichen Tag) gegen den Beschwerdeführer erlassen. Zwischen der Auseinandersetzung und der Befragung seien zwei Tage vergangen. Die ermittelnde Polizei habe schon damals gewusst, dass einer der Geschädigten verschiedene Verletzungen erlitten und über starke Schmerzen geklagt habe, weshalb er mit der Ambulanz ins Spital habe verbracht werden müssen. Zwar habe die Polizei davon ausgehen müssen, dass mindestens einer der Angreifer (welcher besonders aggressiv mit einem brettähnlichen Gegenstand auf den genannten Geschädigten losgegangen sei) sich auch der Körperverletzung schuldig gemacht habe. Jedoch sei erst am 14. Juli 2014 (aufgrund der Einsprache des Geschädigten gegen den Strafbefehl) bekannt geworden, dass der Geschädigte eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur (mit Eindringen von Splittern Richtung Hirn) erlitten habe, welche eine Operation von vier Stunden Dauer notwendig gemacht habe. Bei der Befragung vom 24. Juni 2014 habe die Polizei noch nicht davon ausgehen müssen, dass der Beschwerdeführer einer schweren Körperverletzung verdächtig gewesen wäre und ihm deshalb eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gedroht hätte. Damit sei die Verteidigung damals noch nicht erkennbar notwendig gewesen und erscheine das Einvernahmeprotokoll nach heutiger Aktenlage "zumindest nicht klar unverwertbar", weshalb es bei den Akten zu verbleiben habe. Es stehe dem Sachgericht frei, aufgrund der Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Urteils ergeben werde, einen eigenständigen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls zu treffen. 2.10.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt das Einvernahmeprotokoll nicht als von Gesetzes wegen offensichtlich ungültig bzw. unverwertbar erscheinen. Einerseits macht er geltend, dass nicht er mit einem gefährlichen Gegenstand (Holzlatte) zugeschlagen habe. Anderseits legt er nicht nachvollziehbar dar, weshalb die ermittelnden Polizeiorgane dennoch (schon bei seiner ersten Befragung zwei Tage nach der Auseinandersetzung) davon hätten ausgehen müssen, er sei für eine - den Polizeiorganen damals noch gar nicht bekannte - schwere Körperverletzung verantwortlich. Im Falle einer Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 2 StPO käme noch hinzu, dass selbst ungültige Beweismittel nur dann unverwertbar wären, wenn ihre Verwertung nicht zur Aufklärung schwerer Straftaten als unerlässlich erschiene. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass einem der Geschädigten mit einem gefährlichen Werkzeug eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase (mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle) sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur zugefügt wurde. 2.10.3 Nach den in E. 1.3 dargelegten Kriterien dürfen besondere Umstände des Einzelfalles, welche ausnahmsweise eine sofortige Prüfung der Verwertbarkeit als geboten erscheinen lassen, nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises (bzw. an seiner sofortigen Entfernung aus den Akten) geltend macht und substanziiert, etwa im Rahmen der Wahrung gesetzlich geschützter Privatgeheimnisse (vgl. auch BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Solche besonders gewichtigen und rechtlich geschützten Geheimnisinteressen bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Sein faktisches Interesse als Beschuldigter, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, fällt nicht darunter. 2.11 Nach dem Gesagten ist der drohende nicht wieder gutzumachende Rechtsnachteil (im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) im vorliegenden Fall zu verneinen.
de
Art. 93 al. 1 let. a LTF; art. 130 let. b, art. 131 al. 3, art. 141 al. 1, 2 et 5 CPP; retrait du dossier d'un procès-verbal d'audition en raison de son caractère prétendument inexploitable; préjudice irréparable. Il n'y a en principe pas de préjudice irréparable de nature juridique du simple fait qu'un moyen de preuve demeure au dossier alors que le prévenu en conteste le caractère exploitable lors de la procédure préliminaire (consid. 1). Il n'y a pas lieu de faire exception à cette règle dans le cas particulier. En particulier, la loi (en l'occurrence l'art. 131 al. 3 CPP) ne prévoit pas expressément la restitution immédiate ou la destruction des preuves illégales. Le moyen de preuve n'apparaît pas non plus (au regard de la loi ou des circonstances concrètes) d'emblée invalide ou inexploitable (consid. 2).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 289
141 IV 289 Sachverhalt ab Seite 290 A. Am 24. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat einen Strafbefehl gegen A. wegen Angriffs. Gegen den Strafbefehl erhob einer der Geschädigten am 14. Juli 2014 Einsprache. Mit Verfügungen vom 23. bzw. 29 Juli 2014 wurde die Führung der hängigen Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich übertragen. B. Mit Eingabe vom 21. November 2014 beantragte der Beschuldigte, es sei das Protokoll seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014, welche ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden hatte, aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die Staatsanwaltschaft wies diese Anträge mit Verfügung vom 24. November 2014 ab. Eine vom Beschuldigten am 4. Dezember 2014 dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 10. Februar 2015 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 18. Februar 2015 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Entfernung des Protokolls seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 aus den Akten und die Unterverschlusshaltung des Protokolls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (Art. 140 und 141 StPO) schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Erforderlich ist somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist im Strafrecht im Allgemeinen nicht anwendbar. Zwecks Klärung der Tragweite von Art. 140 und Art. 141 StPO für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht haben die Strafrechtliche Abteilung und die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 141 IV 284 einen Meinungsaustausch gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt. Dieser gibt Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. 1.2 Im Strafrecht muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder anderen Entscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 137 IV 172 E. 2.1 S. 173 f.). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen (BGE 139 IV 128 E. 1.6 und 1.7 S. 134 f.; BGE 141 IV 284 E. 2.2; Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, in: SJ 2014 I S. 348). 1.3 Von dieser Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Nach Art. 42 Abs. 1 BGG muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine Beschwerdeberechtigung (BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f.; BGE 138 IV 86 E. 3 S. 88; je mit Hinweisen) und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). 1.4 Eine andere verfahrensrechtliche Lage besteht, wenn die kantonale Beschwerdeinstanz während des Vorverfahrens entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ein Beweismittel als unverwertbar erachtet und seine Entfernung aus den Akten anordnet (Art. 141 Abs. 5 StPO). Der Staatsanwaltschaft droht dann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Entfernung des Beweismittels die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Dies trifft nicht zu, wenn der Staatsanwaltschaft andere Untersuchungsmassnahmen zur Weiterführung des Strafverfahrens und gegebenenfalls Anklageerhebung zur Verfügung stehen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 1 S. 27). In jedem Fall ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darzutun, damit auf ihre Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.4 S. 287). 2. 2.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführer am 24. Juni 2014 ohne Beizug eines Verteidigers polizeilich einvernommen. Am 21. November 2014 beantragte er, es sei das Protokoll dieser Einvernahme aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die kantonalen Instanzen wiesen diese Anträge ab, soweit sie darauf eintraten. 2.2 Art. 131 Abs. 3 StPO bestimmt Folgendes: Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung "nur gültig", wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet. Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO). Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichnet, sind in keinem Falle verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (Art. 141 Abs. 5 StPO). 2.3 Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen: Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. 2.4 Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde auch eine Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO an der hier zu beurteilenden Frage des drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils nichts ändern: 2.5 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe zwar keinen Verzicht auf die Wiederholung der polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 erklärt. Die Staatsanwaltschaft habe in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 jedoch bemerkt, dass der Beschwerdeführer anlässlich der noch ausstehenden Befragungen - unter Wahrung der Teilnahmerechte - ausreichend Gelegenheit erhalten werde, seine Version der Geschehnisse nochmals darzulegen. Soweit darin eine Abweisung seines Antrags auf Wiederholung der polizeilichen Einvernahme zu sehen sei, sei eine Beschwerde dagegen mangels drohenden Rechtsnachteils nicht zulässig. Der Antrag auf Entfernung eines angeblich nicht verwertbaren Aktenstücks sei demgegenüber kein Beweisantrag. Die Zulässigkeit der StPO-Beschwerde setze nicht voraus, dass ein Antrag auf Entfernung eines Einvernahmeprotokolls aus den Akten nicht auch noch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Sachrichter gestellt werden könnte. Offensichtlich unverwertbare Beweismittel müssten auf Antrag einer Partei bereits (im Vorverfahren) von der Staatsanwaltschaft aus den Akten entfernt werden. Die Staatsanwaltschaft könne sich in diesen Fällen nicht mit einem blossen Hinweis auf die spätere Urteilskompetenz des Sachrichters begnügen. Insofern sei auf die StPO-Beschwerde einzutreten. Da am 24. Juni 2014 für die ermittelnde Polizei noch keine notwendige Verteidigung erkennbar gewesen sei, sei das Einvernahmeprotokoll gültig bzw. "zumindest nicht klar unverwertbar" und die StPO-Beschwerde abzuweisen. 2.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, es drohe ihm durch den angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung des (seiner Ansicht nach nicht verwertbaren) Einvernahmeprotokolls aus den Akten. Es drohe ihm ein solcher Nachteil, wenn das nicht verwertbare Protokoll, in welchem er sich selber belastet habe, in den Akten bliebe und von den erstinstanzlichen Richtern zur Kenntnis genommen würde. Diese würden zwangsläufig von den darin enthaltenen Selbstbelastungen unterschwellig beeinflusst, selbst wenn sie das Protokoll als unverwertbar aus den Akten weisen sollten. Da einer der Geschädigten bei der untersuchten Auseinandersetzung einen Schlag mit einer Holzlatte ins Gesicht erlitten habe, sei schon seit Untersuchungsbeginn eine Straftat "im Raume" gestanden, welche eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO erfordert hätte. Zwar habe nicht er, der Beschwerdeführer, den Schlag mit der Holzlatte ausgeführt, sondern einer seiner "Kollegen". Seine Rolle bei der Auseinandersetzung sei jedoch bei der polizeilichen Einvernahme noch nicht klar gewesen. Da der Kollege einen gefährlichen Gegenstand benutzt habe, sei auch bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Notwendigkeit der Verteidigung "zwingend" bzw. offenkundig erkennbar gewesen. Die erst später bekannt gewordenen "effektiv erlittenen Verletzungen" (des von der Holzlatte getroffenen Geschädigten) vermöchten daran nichts zu ändern. Die polizeiliche Einvernahme vom 24. Juni 2014, auf deren Wiederholung er nicht verzichtet habe, sei daher ungültig und unverwertbar. 2.7 Soweit die kantonalen Instanzen den Antrag des Beschwerdeführers (vom 21. November 2014) abgewiesen haben, seine Einvernahme als Beschuldigter sei zu wiederholen, droht ihm damit kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dieser Beweisantrag kann ohne erkennbaren Rechtsnachteil, nötigenfalls auch noch vor dem erstinstanzlichen Gericht (Art. 394 lit. b StPO), wiederholt werden. Ausserdem hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer bereits in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 eine nochmalige Befragung im Beisein seines Verteidigers ausdrücklich in Aussicht gestellt. 2.8 Nachfolgend ist (im Lichte der obigen E. 1.1-1.3) zu prüfen, ob die Weigerung der kantonalen Instanzen, das Einvernahmeprotokoll vom 24. Juni 2014 aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten, einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich zieht. 2.9 Es fragt sich zunächst, ob das Gesetz für den vorliegenden Fall ausdrücklich die sofortige Rückgabe eines Beweismittels oder die Vernichtung eines rechtswidrig erhobenen Beweises vorsieht. Die Frage ist zu verneinen: Art. 131 Abs. 3 StPO sieht zwar (für den dort geregelten Fall) die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit der Beweiserhebung vor (vgl. oben, E. 2.3 und 2.4). Eine Vernichtung von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln oder eine sofortige Rückgabe an ihren ursprünglichen Inhaber hat nach dieser Bestimmung jedoch (anders als z.B. in den Fällen von Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO) nicht zu erfolgen. Insofern droht dem Beschwerdeführer kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (im Sinne der obigen E. 1.3). 2.10 Weiter ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen Umstände des Einzelfalles ohne Weiteres feststeht: 2.10.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass es bei der ersten polizeilichen Befragung des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2014 insbesondere darum gegangen sei, ob dieser überhaupt an der fraglichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei und welche Rolle er dabei gespielt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es keineswegs klar gewesen, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handeln könnte. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auch einen Strafbefehl (noch am gleichen Tag) gegen den Beschwerdeführer erlassen. Zwischen der Auseinandersetzung und der Befragung seien zwei Tage vergangen. Die ermittelnde Polizei habe schon damals gewusst, dass einer der Geschädigten verschiedene Verletzungen erlitten und über starke Schmerzen geklagt habe, weshalb er mit der Ambulanz ins Spital habe verbracht werden müssen. Zwar habe die Polizei davon ausgehen müssen, dass mindestens einer der Angreifer (welcher besonders aggressiv mit einem brettähnlichen Gegenstand auf den genannten Geschädigten losgegangen sei) sich auch der Körperverletzung schuldig gemacht habe. Jedoch sei erst am 14. Juli 2014 (aufgrund der Einsprache des Geschädigten gegen den Strafbefehl) bekannt geworden, dass der Geschädigte eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur (mit Eindringen von Splittern Richtung Hirn) erlitten habe, welche eine Operation von vier Stunden Dauer notwendig gemacht habe. Bei der Befragung vom 24. Juni 2014 habe die Polizei noch nicht davon ausgehen müssen, dass der Beschwerdeführer einer schweren Körperverletzung verdächtig gewesen wäre und ihm deshalb eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gedroht hätte. Damit sei die Verteidigung damals noch nicht erkennbar notwendig gewesen und erscheine das Einvernahmeprotokoll nach heutiger Aktenlage "zumindest nicht klar unverwertbar", weshalb es bei den Akten zu verbleiben habe. Es stehe dem Sachgericht frei, aufgrund der Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Urteils ergeben werde, einen eigenständigen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls zu treffen. 2.10.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt das Einvernahmeprotokoll nicht als von Gesetzes wegen offensichtlich ungültig bzw. unverwertbar erscheinen. Einerseits macht er geltend, dass nicht er mit einem gefährlichen Gegenstand (Holzlatte) zugeschlagen habe. Anderseits legt er nicht nachvollziehbar dar, weshalb die ermittelnden Polizeiorgane dennoch (schon bei seiner ersten Befragung zwei Tage nach der Auseinandersetzung) davon hätten ausgehen müssen, er sei für eine - den Polizeiorganen damals noch gar nicht bekannte - schwere Körperverletzung verantwortlich. Im Falle einer Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 2 StPO käme noch hinzu, dass selbst ungültige Beweismittel nur dann unverwertbar wären, wenn ihre Verwertung nicht zur Aufklärung schwerer Straftaten als unerlässlich erschiene. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass einem der Geschädigten mit einem gefährlichen Werkzeug eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase (mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle) sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur zugefügt wurde. 2.10.3 Nach den in E. 1.3 dargelegten Kriterien dürfen besondere Umstände des Einzelfalles, welche ausnahmsweise eine sofortige Prüfung der Verwertbarkeit als geboten erscheinen lassen, nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises (bzw. an seiner sofortigen Entfernung aus den Akten) geltend macht und substanziiert, etwa im Rahmen der Wahrung gesetzlich geschützter Privatgeheimnisse (vgl. auch BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Solche besonders gewichtigen und rechtlich geschützten Geheimnisinteressen bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Sein faktisches Interesse als Beschuldigter, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, fällt nicht darunter. 2.11 Nach dem Gesagten ist der drohende nicht wieder gutzumachende Rechtsnachteil (im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) im vorliegenden Fall zu verneinen.
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Art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 130 lett. b, art. 131 cpv. 3, art. 141 cpv. 1, 2 e 5 CPP; estromissione dall'incarto di un verbale d'interrogatorio a causa della sua pretesa inutilizzabilità; pregiudizio irreparabile. Il semplice fatto che un mezzo di prova, la cui utilizzabilità è contestata dall'imputato nella procedura preliminare, rimanga negli atti dell'inchiesta, non comporta di principio un pregiudizio irreparabile di natura giuridica (consid. 1). Un'eccezione a questa regola non è data nel caso in esame. In particolare, la legge (in concreto l'art. 131 cpv. 3 CPP) non prevede espressamente la restituzione immediata o la distruzione delle prove illecite. Né il mezzo di prova appare (sulla base della legge o delle circostanze concrete) d'acchito invalido o inutilizzabile nella fattispecie (consid. 2).
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IV
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55,242
141 IV 298
141 IV 298 Sachverhalt ab Seite 298 A. Am 31. August 2012 wurde am Grenzübergang Kreuzlingen Hauptzoll festgestellt, dass die an der Windschutzscheibe des Personenwagens von X. angebrachte Autobahnvignette eine Fotokopie war. B. Die Bundesanwaltschaft verurteilte X. mit Strafbefehl vom 12. November 2012 wegen Fälschung amtlicher Wertzeichen zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 200.-. X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache mit der Begründung, sie habe keine Autobahnvignette gefälscht und weder eine echte noch eine gefälschte Autobahnvignette an ihrem Fahrzeug angebracht. Mit Schreiben vom 11. März 2013 zog sie ihre Einsprache zurück, bestritt jedoch weiterhin, die Autobahnvignette kopiert und an ihrem Personenwagen angebracht zu haben. C. Am 25. Juli 2014 beantragte X. bei der Bundesanwaltschaft die Revision des Strafbefehls vom 12. November 2012. Die Bundesanwaltschaft leitete das Gesuch am 15. August 2014 an das Bundesgericht weiter. Sie beantragt, das Revisionsgesuch sei abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; BGE 140 IV 57 E. 2 S. 59 mit Hinweisen). 1.2 Die Bundesanwaltschaft begründet die Überweisung des Revisionsgesuchs an das Bundesgericht damit, dass die Zuständigkeit zur Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sei. In analoger Anwendung von Art. 119a BGG sei daher das Bundesgericht zuständig. 1.3 1.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 129 II 401 E. 2.3 S. 403). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 3 mit Hinweisen; vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 203 ff.). 1.3.2 Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 mit Hinweis auf ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 256 zu Art. 1 ZGB). Dabei muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen). 1.4 Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann unter den Voraussetzungen von Art. 410 StPO die Revision verlangen. Gemäss der Strafprozessordnung entscheidet das Berufungsgericht über Revisionsgesuche (Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO). Nach Art. 119a BGG beurteilt das Bundesgericht Revisionen gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Es wendet dabei die Bestimmungen der Strafprozessordnung (Art. 410 ff. StPO) an, mit Ausnahme von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO. Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) bestimmt, dass für Revision, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden der Beschwerdekammern (des Bundesstrafgerichts) nach Art. 37 Abs. 2 (StBOG) die Art. 121-129 BGG sinngemäss gelten. Die Bestimmung betrifft jedoch Verfahren, die nicht gestützt auf die StPO, sondern in Anwendung von spezialgesetzlichen Regeln geführt werden (vgl. Art. 37 Abs. 2 StBOG; Entscheide der Beschwerdekammern gestützt auf die StPO werden in Abs. 1 von Art. 37 StBOG erwähnt). Über Gesuche um Revision eines Entscheids des Bundesgerichts befindet dieses gemäss Art. 121 ff. BGG selbst. Weitere vorliegend relevante Gesetzesbestimmungen zu Revisionen von strafprozessualen Entscheiden gibt es auf Bundesebene nicht. Wer für die Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft zuständig ist, ist weder in der StPO noch im StBOG, dem BGG oder einem anderen Bundesgesetz ausdrücklich geregelt. 1.5 1.5.1 Der Wortlaut von Art. 119a BGG ist in allen Amtssprachen eindeutig; erfasst werden einzig Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Auch die Überschrift des 5a. Kapitels des BGG "Revision gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts" ("Révision des décisions des cours des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral"; "Revisione di decisioni delle corti penali del Tribunale penale federale") lässt keinen anderen Schluss zu. 1.5.2 Art. 119a BGG wurde durch das StBOG im Rahmen der Justizreform eingeführt und trat - wie die StPO - am 1. Januar 2011 in Kraft (vgl. Art. 77 Anhang Ziff. II.5 StBOG, AS 2010 3294). Mit dem StBOG wurde die Organisation der Strafbehörden des Bundes einheitlich geregelt (vgl. Art. 14 StPO; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [nachfolgend: Botschaft StBOG], BBl 2008 8129 Ziff. 1.1). Im Gesetzgebungsverfahren zum StBOG wurde hauptsächlich die Aufsicht über die Bundesanwaltschaft und der Verzicht auf eine Berufung in Bundesstrafsachen diskutiert. Letzteres ist vorliegend insofern von Interesse, als das Berufungsgericht gemäss StPO auch für Revisionen zuständig gewesen wäre. Der Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG sah vor, dass das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt (Art. 66 Anhang Ziff. II.1 Art. 119a BGG; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG, S. 13 ff. Ziff. 2.6), womit sich eine explizite Regelung der Zuständigkeit für Revisionsgesuche erübrigte. Der vorgeschlagene Rechtsmittelweg wurde im Vernehmlassungsverfahren kritisiert (Botschaft StBOG, BBl 2008 8131 Ziff. 1.3.3). Nach der Prüfung von vier Varianten entschied sich der Bundesrat, keine Berufungsinstanz gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts zu schaffen und das bisherige Rechtsmittelsystem beizubehalten (Botschaft StBOG, BBl 2008 8144 ff. Ziff. 1.4.4). Dieser Entwurf des Bundesrats zum StBOG sah in Art. 68 Anhang 1 Ziff. II.4 die Einführung eines neuen Art. 119a BGG vor, dessen Wortlaut mit dem in Kraft stehenden - mit Ausnahme einer redaktionellen Änderung in Abs. 2 - übereinstimmt (Entwurf StBOG, BBl 2008 8211). Die Botschaft verweist auf die Systematik der StPO, wonach das Berufungsgericht über Revisionsgesuche entscheidet, da die Zuständigkeit, ein der Revision unterliegendes Urteil zu überprüfen, nicht mehr beim Gericht liegt, welches den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Da gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts keine Berufung möglich sei, sehe Art. 119a BGG vor, dass das Bundesgericht als Revisionsinstanz der Strafkammern des Bundesstrafgerichts amtet (Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). Strafbefehle der Bundesanwaltschaft werden in der Botschaft nicht thematisiert. In den parlamentarischen Beratungen wurde der neu einzuführende Art. 119a BGG nicht diskutiert. Zwar folgte der Nationalrat zunächst einem Antrag der Minderheit, einen neuen Art. 119b BGG zu schaffen, wonach das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt. Schliesslich blieb es jedoch bei der im Entwurf vorgesehenen Regelung (zum Ganzen: AB 2009 S 587 ff., 598; AB 2009 N 2252 ff., 2269 ff.; AB 2010 S 2 ff., 8 f., 160, 362; AB 2010 N 116 ff., 124 ff., 333 ff., 577). 1.5.3 Den Materialien ist somit nicht zu entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft im Gesetzgebungsverfahren thematisiert wurde. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft nicht implizit mit Art. 119a BGG regeln wollte. Andererseits deutet auch nichts darauf hin, dass er Strafbefehle der Bundesanwaltschaft generell von der Möglichkeit der Revision ausnehmen wollte. Hiergegen spricht insbesondere die klare Regelung von Art. 410 Abs. 1 StPO, wonach unter anderem gegen einen Strafbefehl Revision verlangt werden kann. Die Möglichkeit der Revision davon abhängig zu machen, ob der Strafbefehl von einer kantonalen Behörde oder der Bundesanwaltschaft erlassen wurde, erscheint weder beabsichtigt noch gerechtfertigt. Davon geht auch die Doktrin aus, soweit sie sich mit der Frage befasst (vgl. NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 f. zu Art. 119a BGG; DOMINIK VOCK, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, Spühler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 119a BGG). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bereits die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (nachfolgend: Botschaft StPO) ausführte, Urteile, die in einem vereinfachten Verfahren ergangen sind, wie das Strafbefehls- oder das Übertretungsstrafverfahren seien mit Revision anfechtbar, denn gerade in diesen Fällen könnten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel ausser Acht gelassen worden sein (BBl 2006 1318 f. Ziff. 2.9.4; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 27 zu Art. 119a BGG). 1.5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht geregelt ist, welche Behörde für die Behandlung einer Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft zuständig ist. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist (so auch: NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 119a BGG). Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). 1.6 Als Revisionsinstanz von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft kommen in erster Linie diese selbst, das Bundesstrafgericht und das Bundesgericht infrage. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO befindet nicht das erstinstanzliche Gericht, sondern das Berufungsgericht über Revisionsgesuche. Damit soll vermieden werden, dass ein Gericht seinen eigenen, der Revision unterliegenden Entscheid überprüft. Bildet ein Berufungsentscheid Gegenstand des Revisionsgesuchs, dürfen die Mitglieder des Berufungsgerichts im gleichen Fall nicht als Revisionsrichterinnen und Revisionsrichter tätig sein (Art. 21 Abs. 3 StPO; Botschaft StPO, BBl 2006 1140 Ziff. 2.2.1.3, 1321 Ziff. 2.9.4). Dieser Systematik der StPO ist der Gesetzgeber mit der Einsetzung des Bundesgerichts als Revisionsinstanz von Entscheiden der Strafkammern des Bundesstrafgerichts gefolgt (vgl. Art. 119a BGG; Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). NIGGLI/MAEDER weisen überzeugend darauf hin, dass es der Systematik von StPO sowie BGG und damit dem Willen des Gesetzgebers widerspräche, das Bundesstrafgericht als Revisionsinstanz gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft einzusetzen (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Gleiches gilt für die Bundesanwaltschaft. Es ist nicht einsichtig, weshalb ein erstinstanzliches Gericht oder gar die Staatsanwaltschaft auf Bundesebene für die Revision von Strafbefehlen zuständig sein sollte, auf kantonaler Ebene dagegen nicht. Ebenso wenig lässt sich begründen, dass das Bundesstrafgericht oder die Bundesanwaltschaft über die Revision von Strafbefehlen befinden darf, die Entscheide der Strafkammern jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Schliesslich ist nicht undenkbar, dass eine Behörde ihre eigenen Entscheide revidiert, ist dies doch bei dem Berufungs- und dem Bundesgericht der Fall (vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO sowie Art. 121 ff. BGG; so auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Aufgrund der Systematik von StPO und BGG entspricht es am ehesten dem Willen des Gesetzgebers, dass Art. 119a BGG per analogiam auch auf Revisionen von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft angewandt wird. Diese Lösung wird auch in der Lehre postuliert, soweit sie sich dazu äussert (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; FERRARI, a.a.O., N. 5 zu Art. 119a BGG). 1.7 Demnach ist das Bundesgericht für die Behandlung des vorliegenden Revisionsgesuchs zuständig. Das Revisionsverfahren richtet sich nach der StPO (Art. 410 ff. StPO), wobei Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO nicht anwendbar ist (Art. 119a Abs. 2 BGG per analogiam).
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Art. 119a BGG und Art. 410 ff. StPO; Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft. Das Bundesgericht ist in analoger Anwendung von Art. 119a BGG für die Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft zuständig (E. 1).
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141 IV 298 Sachverhalt ab Seite 298 A. Am 31. August 2012 wurde am Grenzübergang Kreuzlingen Hauptzoll festgestellt, dass die an der Windschutzscheibe des Personenwagens von X. angebrachte Autobahnvignette eine Fotokopie war. B. Die Bundesanwaltschaft verurteilte X. mit Strafbefehl vom 12. November 2012 wegen Fälschung amtlicher Wertzeichen zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 200.-. X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache mit der Begründung, sie habe keine Autobahnvignette gefälscht und weder eine echte noch eine gefälschte Autobahnvignette an ihrem Fahrzeug angebracht. Mit Schreiben vom 11. März 2013 zog sie ihre Einsprache zurück, bestritt jedoch weiterhin, die Autobahnvignette kopiert und an ihrem Personenwagen angebracht zu haben. C. Am 25. Juli 2014 beantragte X. bei der Bundesanwaltschaft die Revision des Strafbefehls vom 12. November 2012. Die Bundesanwaltschaft leitete das Gesuch am 15. August 2014 an das Bundesgericht weiter. Sie beantragt, das Revisionsgesuch sei abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; BGE 140 IV 57 E. 2 S. 59 mit Hinweisen). 1.2 Die Bundesanwaltschaft begründet die Überweisung des Revisionsgesuchs an das Bundesgericht damit, dass die Zuständigkeit zur Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sei. In analoger Anwendung von Art. 119a BGG sei daher das Bundesgericht zuständig. 1.3 1.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 129 II 401 E. 2.3 S. 403). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 3 mit Hinweisen; vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 203 ff.). 1.3.2 Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 mit Hinweis auf ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 256 zu Art. 1 ZGB). Dabei muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen). 1.4 Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann unter den Voraussetzungen von Art. 410 StPO die Revision verlangen. Gemäss der Strafprozessordnung entscheidet das Berufungsgericht über Revisionsgesuche (Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO). Nach Art. 119a BGG beurteilt das Bundesgericht Revisionen gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Es wendet dabei die Bestimmungen der Strafprozessordnung (Art. 410 ff. StPO) an, mit Ausnahme von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO. Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) bestimmt, dass für Revision, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden der Beschwerdekammern (des Bundesstrafgerichts) nach Art. 37 Abs. 2 (StBOG) die Art. 121-129 BGG sinngemäss gelten. Die Bestimmung betrifft jedoch Verfahren, die nicht gestützt auf die StPO, sondern in Anwendung von spezialgesetzlichen Regeln geführt werden (vgl. Art. 37 Abs. 2 StBOG; Entscheide der Beschwerdekammern gestützt auf die StPO werden in Abs. 1 von Art. 37 StBOG erwähnt). Über Gesuche um Revision eines Entscheids des Bundesgerichts befindet dieses gemäss Art. 121 ff. BGG selbst. Weitere vorliegend relevante Gesetzesbestimmungen zu Revisionen von strafprozessualen Entscheiden gibt es auf Bundesebene nicht. Wer für die Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft zuständig ist, ist weder in der StPO noch im StBOG, dem BGG oder einem anderen Bundesgesetz ausdrücklich geregelt. 1.5 1.5.1 Der Wortlaut von Art. 119a BGG ist in allen Amtssprachen eindeutig; erfasst werden einzig Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Auch die Überschrift des 5a. Kapitels des BGG "Revision gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts" ("Révision des décisions des cours des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral"; "Revisione di decisioni delle corti penali del Tribunale penale federale") lässt keinen anderen Schluss zu. 1.5.2 Art. 119a BGG wurde durch das StBOG im Rahmen der Justizreform eingeführt und trat - wie die StPO - am 1. Januar 2011 in Kraft (vgl. Art. 77 Anhang Ziff. II.5 StBOG, AS 2010 3294). Mit dem StBOG wurde die Organisation der Strafbehörden des Bundes einheitlich geregelt (vgl. Art. 14 StPO; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [nachfolgend: Botschaft StBOG], BBl 2008 8129 Ziff. 1.1). Im Gesetzgebungsverfahren zum StBOG wurde hauptsächlich die Aufsicht über die Bundesanwaltschaft und der Verzicht auf eine Berufung in Bundesstrafsachen diskutiert. Letzteres ist vorliegend insofern von Interesse, als das Berufungsgericht gemäss StPO auch für Revisionen zuständig gewesen wäre. Der Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG sah vor, dass das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt (Art. 66 Anhang Ziff. II.1 Art. 119a BGG; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG, S. 13 ff. Ziff. 2.6), womit sich eine explizite Regelung der Zuständigkeit für Revisionsgesuche erübrigte. Der vorgeschlagene Rechtsmittelweg wurde im Vernehmlassungsverfahren kritisiert (Botschaft StBOG, BBl 2008 8131 Ziff. 1.3.3). Nach der Prüfung von vier Varianten entschied sich der Bundesrat, keine Berufungsinstanz gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts zu schaffen und das bisherige Rechtsmittelsystem beizubehalten (Botschaft StBOG, BBl 2008 8144 ff. Ziff. 1.4.4). Dieser Entwurf des Bundesrats zum StBOG sah in Art. 68 Anhang 1 Ziff. II.4 die Einführung eines neuen Art. 119a BGG vor, dessen Wortlaut mit dem in Kraft stehenden - mit Ausnahme einer redaktionellen Änderung in Abs. 2 - übereinstimmt (Entwurf StBOG, BBl 2008 8211). Die Botschaft verweist auf die Systematik der StPO, wonach das Berufungsgericht über Revisionsgesuche entscheidet, da die Zuständigkeit, ein der Revision unterliegendes Urteil zu überprüfen, nicht mehr beim Gericht liegt, welches den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Da gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts keine Berufung möglich sei, sehe Art. 119a BGG vor, dass das Bundesgericht als Revisionsinstanz der Strafkammern des Bundesstrafgerichts amtet (Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). Strafbefehle der Bundesanwaltschaft werden in der Botschaft nicht thematisiert. In den parlamentarischen Beratungen wurde der neu einzuführende Art. 119a BGG nicht diskutiert. Zwar folgte der Nationalrat zunächst einem Antrag der Minderheit, einen neuen Art. 119b BGG zu schaffen, wonach das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt. Schliesslich blieb es jedoch bei der im Entwurf vorgesehenen Regelung (zum Ganzen: AB 2009 S 587 ff., 598; AB 2009 N 2252 ff., 2269 ff.; AB 2010 S 2 ff., 8 f., 160, 362; AB 2010 N 116 ff., 124 ff., 333 ff., 577). 1.5.3 Den Materialien ist somit nicht zu entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft im Gesetzgebungsverfahren thematisiert wurde. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft nicht implizit mit Art. 119a BGG regeln wollte. Andererseits deutet auch nichts darauf hin, dass er Strafbefehle der Bundesanwaltschaft generell von der Möglichkeit der Revision ausnehmen wollte. Hiergegen spricht insbesondere die klare Regelung von Art. 410 Abs. 1 StPO, wonach unter anderem gegen einen Strafbefehl Revision verlangt werden kann. Die Möglichkeit der Revision davon abhängig zu machen, ob der Strafbefehl von einer kantonalen Behörde oder der Bundesanwaltschaft erlassen wurde, erscheint weder beabsichtigt noch gerechtfertigt. Davon geht auch die Doktrin aus, soweit sie sich mit der Frage befasst (vgl. NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 f. zu Art. 119a BGG; DOMINIK VOCK, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, Spühler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 119a BGG). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bereits die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (nachfolgend: Botschaft StPO) ausführte, Urteile, die in einem vereinfachten Verfahren ergangen sind, wie das Strafbefehls- oder das Übertretungsstrafverfahren seien mit Revision anfechtbar, denn gerade in diesen Fällen könnten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel ausser Acht gelassen worden sein (BBl 2006 1318 f. Ziff. 2.9.4; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 27 zu Art. 119a BGG). 1.5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht geregelt ist, welche Behörde für die Behandlung einer Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft zuständig ist. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist (so auch: NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 119a BGG). Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). 1.6 Als Revisionsinstanz von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft kommen in erster Linie diese selbst, das Bundesstrafgericht und das Bundesgericht infrage. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO befindet nicht das erstinstanzliche Gericht, sondern das Berufungsgericht über Revisionsgesuche. Damit soll vermieden werden, dass ein Gericht seinen eigenen, der Revision unterliegenden Entscheid überprüft. Bildet ein Berufungsentscheid Gegenstand des Revisionsgesuchs, dürfen die Mitglieder des Berufungsgerichts im gleichen Fall nicht als Revisionsrichterinnen und Revisionsrichter tätig sein (Art. 21 Abs. 3 StPO; Botschaft StPO, BBl 2006 1140 Ziff. 2.2.1.3, 1321 Ziff. 2.9.4). Dieser Systematik der StPO ist der Gesetzgeber mit der Einsetzung des Bundesgerichts als Revisionsinstanz von Entscheiden der Strafkammern des Bundesstrafgerichts gefolgt (vgl. Art. 119a BGG; Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). NIGGLI/MAEDER weisen überzeugend darauf hin, dass es der Systematik von StPO sowie BGG und damit dem Willen des Gesetzgebers widerspräche, das Bundesstrafgericht als Revisionsinstanz gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft einzusetzen (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Gleiches gilt für die Bundesanwaltschaft. Es ist nicht einsichtig, weshalb ein erstinstanzliches Gericht oder gar die Staatsanwaltschaft auf Bundesebene für die Revision von Strafbefehlen zuständig sein sollte, auf kantonaler Ebene dagegen nicht. Ebenso wenig lässt sich begründen, dass das Bundesstrafgericht oder die Bundesanwaltschaft über die Revision von Strafbefehlen befinden darf, die Entscheide der Strafkammern jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Schliesslich ist nicht undenkbar, dass eine Behörde ihre eigenen Entscheide revidiert, ist dies doch bei dem Berufungs- und dem Bundesgericht der Fall (vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO sowie Art. 121 ff. BGG; so auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Aufgrund der Systematik von StPO und BGG entspricht es am ehesten dem Willen des Gesetzgebers, dass Art. 119a BGG per analogiam auch auf Revisionen von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft angewandt wird. Diese Lösung wird auch in der Lehre postuliert, soweit sie sich dazu äussert (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; FERRARI, a.a.O., N. 5 zu Art. 119a BGG). 1.7 Demnach ist das Bundesgericht für die Behandlung des vorliegenden Revisionsgesuchs zuständig. Das Revisionsverfahren richtet sich nach der StPO (Art. 410 ff. StPO), wobei Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO nicht anwendbar ist (Art. 119a Abs. 2 BGG per analogiam).
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Art. 119a LTF et art. 410 ss CPP; révision d'une ordonnance pénale rendue par le Ministère public de la Confédération. Le Tribunal fédéral est compétent pour statuer sur les demandes de révision d'ordonnances pénales rendues par le Ministère public de la Confédération, ce en application par analogie de l'art. 119a LTF (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 298
141 IV 298 Sachverhalt ab Seite 298 A. Am 31. August 2012 wurde am Grenzübergang Kreuzlingen Hauptzoll festgestellt, dass die an der Windschutzscheibe des Personenwagens von X. angebrachte Autobahnvignette eine Fotokopie war. B. Die Bundesanwaltschaft verurteilte X. mit Strafbefehl vom 12. November 2012 wegen Fälschung amtlicher Wertzeichen zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 200.-. X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache mit der Begründung, sie habe keine Autobahnvignette gefälscht und weder eine echte noch eine gefälschte Autobahnvignette an ihrem Fahrzeug angebracht. Mit Schreiben vom 11. März 2013 zog sie ihre Einsprache zurück, bestritt jedoch weiterhin, die Autobahnvignette kopiert und an ihrem Personenwagen angebracht zu haben. C. Am 25. Juli 2014 beantragte X. bei der Bundesanwaltschaft die Revision des Strafbefehls vom 12. November 2012. Die Bundesanwaltschaft leitete das Gesuch am 15. August 2014 an das Bundesgericht weiter. Sie beantragt, das Revisionsgesuch sei abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; BGE 140 IV 57 E. 2 S. 59 mit Hinweisen). 1.2 Die Bundesanwaltschaft begründet die Überweisung des Revisionsgesuchs an das Bundesgericht damit, dass die Zuständigkeit zur Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sei. In analoger Anwendung von Art. 119a BGG sei daher das Bundesgericht zuständig. 1.3 1.3.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638, BGE 140 III 206 E. 3.5.1 S. 213; BGE 129 II 401 E. 2.3 S. 403). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 3 mit Hinweisen; vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 203 ff.). 1.3.2 Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3 S. 213 mit Hinweis auf ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 256 zu Art. 1 ZGB). Dabei muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen). 1.4 Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann unter den Voraussetzungen von Art. 410 StPO die Revision verlangen. Gemäss der Strafprozessordnung entscheidet das Berufungsgericht über Revisionsgesuche (Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO). Nach Art. 119a BGG beurteilt das Bundesgericht Revisionen gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Es wendet dabei die Bestimmungen der Strafprozessordnung (Art. 410 ff. StPO) an, mit Ausnahme von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO. Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) bestimmt, dass für Revision, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden der Beschwerdekammern (des Bundesstrafgerichts) nach Art. 37 Abs. 2 (StBOG) die Art. 121-129 BGG sinngemäss gelten. Die Bestimmung betrifft jedoch Verfahren, die nicht gestützt auf die StPO, sondern in Anwendung von spezialgesetzlichen Regeln geführt werden (vgl. Art. 37 Abs. 2 StBOG; Entscheide der Beschwerdekammern gestützt auf die StPO werden in Abs. 1 von Art. 37 StBOG erwähnt). Über Gesuche um Revision eines Entscheids des Bundesgerichts befindet dieses gemäss Art. 121 ff. BGG selbst. Weitere vorliegend relevante Gesetzesbestimmungen zu Revisionen von strafprozessualen Entscheiden gibt es auf Bundesebene nicht. Wer für die Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft zuständig ist, ist weder in der StPO noch im StBOG, dem BGG oder einem anderen Bundesgesetz ausdrücklich geregelt. 1.5 1.5.1 Der Wortlaut von Art. 119a BGG ist in allen Amtssprachen eindeutig; erfasst werden einzig Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Auch die Überschrift des 5a. Kapitels des BGG "Revision gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts" ("Révision des décisions des cours des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral"; "Revisione di decisioni delle corti penali del Tribunale penale federale") lässt keinen anderen Schluss zu. 1.5.2 Art. 119a BGG wurde durch das StBOG im Rahmen der Justizreform eingeführt und trat - wie die StPO - am 1. Januar 2011 in Kraft (vgl. Art. 77 Anhang Ziff. II.5 StBOG, AS 2010 3294). Mit dem StBOG wurde die Organisation der Strafbehörden des Bundes einheitlich geregelt (vgl. Art. 14 StPO; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [nachfolgend: Botschaft StBOG], BBl 2008 8129 Ziff. 1.1). Im Gesetzgebungsverfahren zum StBOG wurde hauptsächlich die Aufsicht über die Bundesanwaltschaft und der Verzicht auf eine Berufung in Bundesstrafsachen diskutiert. Letzteres ist vorliegend insofern von Interesse, als das Berufungsgericht gemäss StPO auch für Revisionen zuständig gewesen wäre. Der Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG sah vor, dass das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt (Art. 66 Anhang Ziff. II.1 Art. 119a BGG; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG, S. 13 ff. Ziff. 2.6), womit sich eine explizite Regelung der Zuständigkeit für Revisionsgesuche erübrigte. Der vorgeschlagene Rechtsmittelweg wurde im Vernehmlassungsverfahren kritisiert (Botschaft StBOG, BBl 2008 8131 Ziff. 1.3.3). Nach der Prüfung von vier Varianten entschied sich der Bundesrat, keine Berufungsinstanz gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts zu schaffen und das bisherige Rechtsmittelsystem beizubehalten (Botschaft StBOG, BBl 2008 8144 ff. Ziff. 1.4.4). Dieser Entwurf des Bundesrats zum StBOG sah in Art. 68 Anhang 1 Ziff. II.4 die Einführung eines neuen Art. 119a BGG vor, dessen Wortlaut mit dem in Kraft stehenden - mit Ausnahme einer redaktionellen Änderung in Abs. 2 - übereinstimmt (Entwurf StBOG, BBl 2008 8211). Die Botschaft verweist auf die Systematik der StPO, wonach das Berufungsgericht über Revisionsgesuche entscheidet, da die Zuständigkeit, ein der Revision unterliegendes Urteil zu überprüfen, nicht mehr beim Gericht liegt, welches den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Da gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts keine Berufung möglich sei, sehe Art. 119a BGG vor, dass das Bundesgericht als Revisionsinstanz der Strafkammern des Bundesstrafgerichts amtet (Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). Strafbefehle der Bundesanwaltschaft werden in der Botschaft nicht thematisiert. In den parlamentarischen Beratungen wurde der neu einzuführende Art. 119a BGG nicht diskutiert. Zwar folgte der Nationalrat zunächst einem Antrag der Minderheit, einen neuen Art. 119b BGG zu schaffen, wonach das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt. Schliesslich blieb es jedoch bei der im Entwurf vorgesehenen Regelung (zum Ganzen: AB 2009 S 587 ff., 598; AB 2009 N 2252 ff., 2269 ff.; AB 2010 S 2 ff., 8 f., 160, 362; AB 2010 N 116 ff., 124 ff., 333 ff., 577). 1.5.3 Den Materialien ist somit nicht zu entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft im Gesetzgebungsverfahren thematisiert wurde. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft nicht implizit mit Art. 119a BGG regeln wollte. Andererseits deutet auch nichts darauf hin, dass er Strafbefehle der Bundesanwaltschaft generell von der Möglichkeit der Revision ausnehmen wollte. Hiergegen spricht insbesondere die klare Regelung von Art. 410 Abs. 1 StPO, wonach unter anderem gegen einen Strafbefehl Revision verlangt werden kann. Die Möglichkeit der Revision davon abhängig zu machen, ob der Strafbefehl von einer kantonalen Behörde oder der Bundesanwaltschaft erlassen wurde, erscheint weder beabsichtigt noch gerechtfertigt. Davon geht auch die Doktrin aus, soweit sie sich mit der Frage befasst (vgl. NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 f. zu Art. 119a BGG; DOMINIK VOCK, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, Spühler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 119a BGG). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bereits die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (nachfolgend: Botschaft StPO) ausführte, Urteile, die in einem vereinfachten Verfahren ergangen sind, wie das Strafbefehls- oder das Übertretungsstrafverfahren seien mit Revision anfechtbar, denn gerade in diesen Fällen könnten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel ausser Acht gelassen worden sein (BBl 2006 1318 f. Ziff. 2.9.4; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 27 zu Art. 119a BGG). 1.5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht geregelt ist, welche Behörde für die Behandlung einer Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft zuständig ist. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist (so auch: NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 119a BGG). Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). 1.6 Als Revisionsinstanz von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft kommen in erster Linie diese selbst, das Bundesstrafgericht und das Bundesgericht infrage. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b und Art. 411 Abs. 1 StPO befindet nicht das erstinstanzliche Gericht, sondern das Berufungsgericht über Revisionsgesuche. Damit soll vermieden werden, dass ein Gericht seinen eigenen, der Revision unterliegenden Entscheid überprüft. Bildet ein Berufungsentscheid Gegenstand des Revisionsgesuchs, dürfen die Mitglieder des Berufungsgerichts im gleichen Fall nicht als Revisionsrichterinnen und Revisionsrichter tätig sein (Art. 21 Abs. 3 StPO; Botschaft StPO, BBl 2006 1140 Ziff. 2.2.1.3, 1321 Ziff. 2.9.4). Dieser Systematik der StPO ist der Gesetzgeber mit der Einsetzung des Bundesgerichts als Revisionsinstanz von Entscheiden der Strafkammern des Bundesstrafgerichts gefolgt (vgl. Art. 119a BGG; Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). NIGGLI/MAEDER weisen überzeugend darauf hin, dass es der Systematik von StPO sowie BGG und damit dem Willen des Gesetzgebers widerspräche, das Bundesstrafgericht als Revisionsinstanz gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft einzusetzen (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Gleiches gilt für die Bundesanwaltschaft. Es ist nicht einsichtig, weshalb ein erstinstanzliches Gericht oder gar die Staatsanwaltschaft auf Bundesebene für die Revision von Strafbefehlen zuständig sein sollte, auf kantonaler Ebene dagegen nicht. Ebenso wenig lässt sich begründen, dass das Bundesstrafgericht oder die Bundesanwaltschaft über die Revision von Strafbefehlen befinden darf, die Entscheide der Strafkammern jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Schliesslich ist nicht undenkbar, dass eine Behörde ihre eigenen Entscheide revidiert, ist dies doch bei dem Berufungs- und dem Bundesgericht der Fall (vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO sowie Art. 121 ff. BGG; so auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG). Aufgrund der Systematik von StPO und BGG entspricht es am ehesten dem Willen des Gesetzgebers, dass Art. 119a BGG per analogiam auch auf Revisionen von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft angewandt wird. Diese Lösung wird auch in der Lehre postuliert, soweit sie sich dazu äussert (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu Art. 119a BGG; VOCK, a.a.O., N. 11 zu Art. 119a BGG; FERRARI, a.a.O., N. 5 zu Art. 119a BGG). 1.7 Demnach ist das Bundesgericht für die Behandlung des vorliegenden Revisionsgesuchs zuständig. Das Revisionsverfahren richtet sich nach der StPO (Art. 410 ff. StPO), wobei Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO nicht anwendbar ist (Art. 119a Abs. 2 BGG per analogiam).
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Art. 119a LTF e art. 410 segg. CPP; revisione di un decreto di accusa emanato dal Ministero pubblico della Confederazione. In applicazione analogica dell'art. 119a LTF, il Tribunale federale è competente per statuire sulle istanze di revisione dei decreti di accusa emanati dal Ministero pubblico della Confederazione (consid. 1).
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141 IV 305
141 IV 305 Sachverhalt ab Seite 306 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Ein familienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen , ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-, zu einer Busse von Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.-. Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.-, Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Re kurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sach beschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.-. Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte es infolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU (in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.-. Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. X. führt dagegen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung und Anordnung eines Obergutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. F. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde. G. Die Beschwerden in Strafsachen der Aktiengesellschaft A.Y. so wie von B.Y. und Z. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bilden Gegenstand der separaten Verfahren 6B_988/2014, 6B_989/2014 und 6B_990/2014. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Schuldsprüche seien zufolge Verjährung aufzuheben. Die Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 sei kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Der Entscheid sei in krasser Verletzung seines rechtlichen Gehörs ergangen. Da die Widerhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjähre, bleibe kein Raum für die siebenjährige Verjährungsfrist von Art. 70 Abs. 3 StGB. Auch das Recht zur Einziehung sei daher verjährt, da auf die Verfolgungsverjährung der Anlasstat abzustellen sei. 1.2 Bezüglich der Sachbeschädigung prüft das Bundesgericht die Verjährung mit voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ist eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Da diese Anlasstat für die Einziehung ist, richtet sich auch die Verjährung der Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt insoweit nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Art. 97 und Art. 70 f. StGB sind auf die Verjährung der Strafverfolgung für die Widerhandlung gegen das PBG/LU und der Ersatzforderung damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur auf Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 167 E. 2.1; BGE 138 IV 13 E. 5.1). Für die Rüge der Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 I 171 E. 1.4 mit Hinweisen). 1.3 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Eine Strafverfügung nach früherem kantonalem Strafprozessrecht ist nach der Rechtsprechung ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB, wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wurde (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1). Dies gilt namentlich für begründete Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes im Sinne von §§ 131 ff. aStPO/LU, die ergingen, nachdem die beschuldigte Person untersuchungsrichterlich einvernommen und ihr Akteneinsicht gewährt worden war (Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 E. 1). Der Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 gingen eine untersuchungsrichterliche Einvernahme sowie die Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs voraus. Sie gilt nach der Rechtsprechung daher als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, weil die Drittbetroffenen nicht untersuchungsrichterlich einvernommen wurden, ist fraglich, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe deren Befragung beantragt. Dies würde am kontradiktorischen Charakter des Untersuchungsverfahrens und der Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf den Entscheid vom 9. Februar 2010 auf jeden Fall nichts ändern. Da dieser vor Ablauf der dreijährigen Frist von Art. 109 StGB erging, tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein. 1.4 Die Bestimmungen über die Verjährung der Einziehung gelten auch für Ersatzforderungen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 129 IV 305). Art. 70 Abs. 3 StGB kommt auch bei Übertretungen zum Tragen, bezüglich welcher die Strafverfolgung gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjährt. Vermögenswerte, die durch Übertretungen erlangt worden sind, können daher auch noch eingezogen werden, wenn die Straftat bereits verjährt ist (vgl. BGE 129 IV 305 E. 4.2.2). Soweit die Vorinstanz für die Verjährung der Ersatzforderung auf Art. 70 Abs. 3 StGB abstellt, kann von Willkür keine Rede sein. Auf den Beginn und das Ende der Verjährung des Einziehungsrechts sind die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Verjährung der Strafverfolgung analog anwendbar. Ist ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB ergangen, verjährt auch die Einziehung von Vermögenswerten nicht mehr (vgl. Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 4.3). Die Vorinstanz verneint daher ohne Willkür auch die Verjährung der Ersatzforderung. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). (...) 6. 6.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ersatzforderung. Er beanstandet, das Grundstück Nr. x in Meggen habe zufolge des Abbruchs des Einfamilienhauses keine Wertsteigerung erfahren. Die beiden schlüssigen Privatgutachten E. und F. würden dies verneinen. Auch das vom Amtsstatthalteramt Luzern eingeholte Gutachten G. gehe lediglich von einer minimalen, angesichts der Schätzungsungenauigkeit vernachlässigbaren Wertsteigerung von Fr. 15'100.- aus. Das gerichtliche Gutachten H. weise verschiedene Mängel auf. Es stelle auf die bei konsumptiv genutzten Einfamilienhäusern unbrauchbare Lageklassenmethode ab. Der Gutachter vergleiche den Wert des Landes vor und nach dem Abbruch, obschon beim Wert vor dem Abbruch auch das frühere Einfamilienhaus mitzuberücksichtigen gewesen wäre. Er gehe für den Landwert "für die Altbaute" von einer zu tiefen Lageklassenzahl aus und lasse unberücksichtigt, dass der Eigentümer das bisherige Einfamilienhaus angesichts der Nutzungsreserve auch hätte ausbauen können. Ein Ausbau wäre zulässig gewesen, auch wenn das Einfamilienhaus rechtskräftig als schützenswert eingestuft worden wäre, und hätte bewilligt werden müssen. Die Vorinstanz verstosse gegen das Willkürverbot und ihre Begründungspflicht, da sie auf die beanstandeten Mängel des Gutachtens H. nicht eingehe. Angesichts der identischen Gutachten E., F. und G. hätte sie zumindest ein Obergutachten einholen müssen. Stattdessen habe sie auch die beantragte Einvernahme der Gutachter E. und H. abgelehnt. Sie begründe zudem nicht, weshalb sie auf das Bruttoprinzip abstelle und als nicht angemessen erachte, die Abbruchkosten und den Wert des zerstörten Gebäudes in die Berechnung des Mehrwerts miteinzubeziehen. 6.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderung des Beschwerdeführers setzt sie in Berücksichtigung seiner Beteiligung von 25 % an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 auf Fr. 132'500.- fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Es habe für den Beschwerdeführer beim Bruttoprinzip sein Bewenden. Bezüglich der Anträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens und Einvernahme der beiden Privatgutachter führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschwerdeführers, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 6.3 6.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 6.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 6.3.3 Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung (vgl. BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). 6.4 Die Bestimmungen von Art. 70 f. StGB sind vorliegend wie bereits erwähnt nur als kantonales Ersatzrecht anwendbar, weshalb das Bundesgericht deren Verletzung nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (oben E. 1.2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderung in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). 6.5 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Landwert vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wenn sie die Kosten des Abbruchs, d.h. der eigentlichen Straftat, nicht zum Abzug zulässt. Das Einziehungsrecht folgt dem Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Würde, wie vom Beschwerdeführer beantragt, der Wert des Landes inklusive Einfamilienhaus vor der Tat mit dem Wert des unbebauten Landes nach dem Abbruch verglichen, bliebe unberücksichtigt, dass infolge der Straftat möglicherweise ein gewinnbringendes Immobilienprojekt realisiert werden kann, was der Beschwerdeführer gerade bezweckte. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie bei der Berechnung der Ersatzforderung den Wert des abgebrochenen Gebäudes nicht mitberücksichtigt. Dies ist auch mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Der Beschwerdeführer liess das Einfamilienhaus im Wissen um den ersten negativen Entscheid und den noch ausstehenden zweiten Entscheid abreissen, um darauf eine gewinnbringende Überbauung vornehmen zu können. Zwar steht derzeit noch nicht mit letzter Sicherheit fest, ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann. Daran ändert jedoch nichts, dass das Land nach dem Abbruch des Einfamilienhauses aufgrund der besseren Ausnutzungsmöglichkeiten eine Wertsteigerung erfahren hat und insofern ein Mehrwert besteht. Das Risiko der ausstehenden Baubewilligung nahm der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er das Einfamilienhaus willentlich zerstörte, in Kauf. 6.6 6.6.1 Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten bzw. eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 106 IV 236 E. 2a; je mit Hinweisen). Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Sie bilden bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3 f/bb; je mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 133 II 384 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Ein Parteigutachten ist nur geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft oder nicht schlüssig ist (Urteile 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen). 6.6.2 Das Gutachten H. bringt für die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. x in Meggen die Lageklassenmethode zur Anwendung. Die Lageklassenmethode berechnet den Landwert in Relation zum Gesamtwert eines Grundstücks. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass ähnliche Objekte an gleicher Lage stets die gleichen Verhältniszahlen zwischen Grundstückswert und dem Wert der Bauten aufweisen (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies erscheint hier eine angemessene oder zumindest nicht willkürliche Methode für die Berechnung der Ersatzforderung. Der Einwand, die Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode wäre vorzuziehen gewesen oder die Bewertung nach der Lageklassenmethode sei gar falsch, reicht für die Annahme von Willkür nicht aus. Hierzu wäre erforderlich, dass die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Ermessensspielraum bei der Methodenwahl offensichtlich missbraucht hätten oder deren Wahl geradezu unhaltbar wäre (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies zeigt der Beschwerdeführer jedoch nicht auf. Die Vorinstanz stellt fest, die einfache Gesellschaft C. habe auf dem Grundstück Nr. x in Meggen von Beginn an eine Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung und einen anschliessenden Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns beabsichtigt. Dass und weshalb dies schlechterdings unhaltbar sein könnte oder die Vorinstanz willkürlich eine grosse Wahrscheinlichkeit einer Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung bejaht haben könnte, geht aus der Kritik des Beschwerdeführers nicht hervor. Dieser weist lediglich darauf hin, dass die einfache Gesellschaft Ende 2007/Anfang 2008 (d.h. nach dem Entscheid vom 6. August 2007) auch andere Optionen wie einen Verkauf des Grundstücks prüfte. Beim betroffenen Grundstück handelt es sich entgegen dem Beschwerdeführer daher um ein ertragswertorientiertes Objekt. 6.6.3 Weshalb der Gutachter von einer zu tiefen Lageklasse ausgegangen sein soll, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht substanziiert dar. Er beruft sich dazu lediglich auf das Gutachten F., das ohne nähere Begründung einen höheren Wert annimmt. Dass der Wert des gerichtlichen Gutachters offensichtlich unhaltbar wäre, ist damit nicht dargetan. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Gegengutachten, dass die angeblich zu tiefe Lageklasse nicht nur zu einem anderen, sondern zu einem geradezu willkürlichen Ergebnis geführt hätte. Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Der Beschwerdeführer zeigt auch diesbezüglich nicht auf, dass der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. 6.7 Die Vorinstanz setzt sich mit sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers auseinander. Ihr Entscheid ist entgegen dessen Kritik ausreichend begründet. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Frage, ob der Substanzwert des abgebrochenen Gebäudes und die Abbruchkosten bei der Berechnung der Ersatzforderung in Abzug gebracht werden können, rechtlicher Natur und daher vom Gericht zu beantworten ist. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den vom Beschwerdeführer nicht beanstandeten Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Diesbezüglich geht es jedoch wie dargelegt um eine Rechtsfrage, wobei die Vorinstanz auf entsprechende Abzüge verzichten durfte (oben E. 6.5). Weder die Kritik an der Methodenwahl noch an der zu tiefen Lageklasse musste die Vorinstanz an der Schlüssigkeit des gerichtlichen Gutachtens zweifeln lassen. Diese durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung seines rechtlichen Gehör abweisen. Gleiches gilt für die beantragte Befragung der Privatgutachter E. und F., die ihren Standpunkt bereits in ihren Gutachten dargelegt haben. Der Beschwerdeführer begründet nicht, worauf er seine Behauptung stützt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren eine mündliche Befragung des Gutachters H. verlangt. Ein solcher Beweisantrag kann weder seiner Berufungsbegründung vom 19. Mai 2013 noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einvernahme des Gutachters H. zu Unrecht abgewiesen, ist mangels Begründung nicht einzutreten. 6.8 Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Ersatzforderung sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen.
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Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses; Verjährung der Einziehung bei Übertretungen; Berechnung der Ersatzforderung; Art. 26 und 36 Abs. 3 BV; Art. 97 Abs. 3, Art. 70 f. und 109 StGB. Verjährung der Einziehung bei Übertretungen (E. 1). Anwendung des Brutto- oder Nettoprinzips bei der Festlegung einer Ersatzforderung (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 6.3.3). Kognition des Bundesgerichts bei Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts (E. 6.4). Der Beschwerdeführer liess das Einfamilienhaus im Wissen um die verweigerte Entlassung des Objekts aus dem kommunalen Inventar der schützenswerten Kulturobjekte abreissen, um darauf eine gewinnbringende Überbauung vornehmen zu können. Nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist unter diesen Umständen, wenn die Kosten des Abbruchs, d.h. der eigentlichen Straftat, und der Wert des abgebrochenen Gebäudes bei der Berechnung der Ersatzforderung nicht zum Abzug zugelassen werden. Unerheblich war, dass im Zeitpunkt des Einziehungsentscheids noch nicht mit letzter Sicherheit feststand, ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann (E. 6.5). Ermittlung des Verkehrswerts des unüberbauten Grundstücks nach der Lageklassenmethode (E. 6.6).
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criminal law and criminal procedure
2,015
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,246
141 IV 305
141 IV 305 Sachverhalt ab Seite 306 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Ein familienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen , ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-, zu einer Busse von Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.-. Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.-, Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Re kurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sach beschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.-. Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte es infolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU (in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.-. Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. X. führt dagegen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung und Anordnung eines Obergutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. F. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde. G. Die Beschwerden in Strafsachen der Aktiengesellschaft A.Y. so wie von B.Y. und Z. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bilden Gegenstand der separaten Verfahren 6B_988/2014, 6B_989/2014 und 6B_990/2014. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Schuldsprüche seien zufolge Verjährung aufzuheben. Die Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 sei kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Der Entscheid sei in krasser Verletzung seines rechtlichen Gehörs ergangen. Da die Widerhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjähre, bleibe kein Raum für die siebenjährige Verjährungsfrist von Art. 70 Abs. 3 StGB. Auch das Recht zur Einziehung sei daher verjährt, da auf die Verfolgungsverjährung der Anlasstat abzustellen sei. 1.2 Bezüglich der Sachbeschädigung prüft das Bundesgericht die Verjährung mit voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ist eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Da diese Anlasstat für die Einziehung ist, richtet sich auch die Verjährung der Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt insoweit nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Art. 97 und Art. 70 f. StGB sind auf die Verjährung der Strafverfolgung für die Widerhandlung gegen das PBG/LU und der Ersatzforderung damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur auf Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 167 E. 2.1; BGE 138 IV 13 E. 5.1). Für die Rüge der Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 I 171 E. 1.4 mit Hinweisen). 1.3 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Eine Strafverfügung nach früherem kantonalem Strafprozessrecht ist nach der Rechtsprechung ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB, wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wurde (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1). Dies gilt namentlich für begründete Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes im Sinne von §§ 131 ff. aStPO/LU, die ergingen, nachdem die beschuldigte Person untersuchungsrichterlich einvernommen und ihr Akteneinsicht gewährt worden war (Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 E. 1). Der Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 gingen eine untersuchungsrichterliche Einvernahme sowie die Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs voraus. Sie gilt nach der Rechtsprechung daher als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, weil die Drittbetroffenen nicht untersuchungsrichterlich einvernommen wurden, ist fraglich, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe deren Befragung beantragt. Dies würde am kontradiktorischen Charakter des Untersuchungsverfahrens und der Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf den Entscheid vom 9. Februar 2010 auf jeden Fall nichts ändern. Da dieser vor Ablauf der dreijährigen Frist von Art. 109 StGB erging, tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein. 1.4 Die Bestimmungen über die Verjährung der Einziehung gelten auch für Ersatzforderungen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 129 IV 305). Art. 70 Abs. 3 StGB kommt auch bei Übertretungen zum Tragen, bezüglich welcher die Strafverfolgung gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjährt. Vermögenswerte, die durch Übertretungen erlangt worden sind, können daher auch noch eingezogen werden, wenn die Straftat bereits verjährt ist (vgl. BGE 129 IV 305 E. 4.2.2). Soweit die Vorinstanz für die Verjährung der Ersatzforderung auf Art. 70 Abs. 3 StGB abstellt, kann von Willkür keine Rede sein. Auf den Beginn und das Ende der Verjährung des Einziehungsrechts sind die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Verjährung der Strafverfolgung analog anwendbar. Ist ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB ergangen, verjährt auch die Einziehung von Vermögenswerten nicht mehr (vgl. Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 4.3). Die Vorinstanz verneint daher ohne Willkür auch die Verjährung der Ersatzforderung. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). (...) 6. 6.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ersatzforderung. Er beanstandet, das Grundstück Nr. x in Meggen habe zufolge des Abbruchs des Einfamilienhauses keine Wertsteigerung erfahren. Die beiden schlüssigen Privatgutachten E. und F. würden dies verneinen. Auch das vom Amtsstatthalteramt Luzern eingeholte Gutachten G. gehe lediglich von einer minimalen, angesichts der Schätzungsungenauigkeit vernachlässigbaren Wertsteigerung von Fr. 15'100.- aus. Das gerichtliche Gutachten H. weise verschiedene Mängel auf. Es stelle auf die bei konsumptiv genutzten Einfamilienhäusern unbrauchbare Lageklassenmethode ab. Der Gutachter vergleiche den Wert des Landes vor und nach dem Abbruch, obschon beim Wert vor dem Abbruch auch das frühere Einfamilienhaus mitzuberücksichtigen gewesen wäre. Er gehe für den Landwert "für die Altbaute" von einer zu tiefen Lageklassenzahl aus und lasse unberücksichtigt, dass der Eigentümer das bisherige Einfamilienhaus angesichts der Nutzungsreserve auch hätte ausbauen können. Ein Ausbau wäre zulässig gewesen, auch wenn das Einfamilienhaus rechtskräftig als schützenswert eingestuft worden wäre, und hätte bewilligt werden müssen. Die Vorinstanz verstosse gegen das Willkürverbot und ihre Begründungspflicht, da sie auf die beanstandeten Mängel des Gutachtens H. nicht eingehe. Angesichts der identischen Gutachten E., F. und G. hätte sie zumindest ein Obergutachten einholen müssen. Stattdessen habe sie auch die beantragte Einvernahme der Gutachter E. und H. abgelehnt. Sie begründe zudem nicht, weshalb sie auf das Bruttoprinzip abstelle und als nicht angemessen erachte, die Abbruchkosten und den Wert des zerstörten Gebäudes in die Berechnung des Mehrwerts miteinzubeziehen. 6.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderung des Beschwerdeführers setzt sie in Berücksichtigung seiner Beteiligung von 25 % an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 auf Fr. 132'500.- fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Es habe für den Beschwerdeführer beim Bruttoprinzip sein Bewenden. Bezüglich der Anträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens und Einvernahme der beiden Privatgutachter führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschwerdeführers, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 6.3 6.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 6.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 6.3.3 Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung (vgl. BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). 6.4 Die Bestimmungen von Art. 70 f. StGB sind vorliegend wie bereits erwähnt nur als kantonales Ersatzrecht anwendbar, weshalb das Bundesgericht deren Verletzung nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (oben E. 1.2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderung in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). 6.5 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Landwert vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wenn sie die Kosten des Abbruchs, d.h. der eigentlichen Straftat, nicht zum Abzug zulässt. Das Einziehungsrecht folgt dem Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Würde, wie vom Beschwerdeführer beantragt, der Wert des Landes inklusive Einfamilienhaus vor der Tat mit dem Wert des unbebauten Landes nach dem Abbruch verglichen, bliebe unberücksichtigt, dass infolge der Straftat möglicherweise ein gewinnbringendes Immobilienprojekt realisiert werden kann, was der Beschwerdeführer gerade bezweckte. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie bei der Berechnung der Ersatzforderung den Wert des abgebrochenen Gebäudes nicht mitberücksichtigt. Dies ist auch mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Der Beschwerdeführer liess das Einfamilienhaus im Wissen um den ersten negativen Entscheid und den noch ausstehenden zweiten Entscheid abreissen, um darauf eine gewinnbringende Überbauung vornehmen zu können. Zwar steht derzeit noch nicht mit letzter Sicherheit fest, ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann. Daran ändert jedoch nichts, dass das Land nach dem Abbruch des Einfamilienhauses aufgrund der besseren Ausnutzungsmöglichkeiten eine Wertsteigerung erfahren hat und insofern ein Mehrwert besteht. Das Risiko der ausstehenden Baubewilligung nahm der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er das Einfamilienhaus willentlich zerstörte, in Kauf. 6.6 6.6.1 Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten bzw. eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 106 IV 236 E. 2a; je mit Hinweisen). Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Sie bilden bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3 f/bb; je mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 133 II 384 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Ein Parteigutachten ist nur geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft oder nicht schlüssig ist (Urteile 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen). 6.6.2 Das Gutachten H. bringt für die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. x in Meggen die Lageklassenmethode zur Anwendung. Die Lageklassenmethode berechnet den Landwert in Relation zum Gesamtwert eines Grundstücks. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass ähnliche Objekte an gleicher Lage stets die gleichen Verhältniszahlen zwischen Grundstückswert und dem Wert der Bauten aufweisen (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies erscheint hier eine angemessene oder zumindest nicht willkürliche Methode für die Berechnung der Ersatzforderung. Der Einwand, die Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode wäre vorzuziehen gewesen oder die Bewertung nach der Lageklassenmethode sei gar falsch, reicht für die Annahme von Willkür nicht aus. Hierzu wäre erforderlich, dass die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Ermessensspielraum bei der Methodenwahl offensichtlich missbraucht hätten oder deren Wahl geradezu unhaltbar wäre (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies zeigt der Beschwerdeführer jedoch nicht auf. Die Vorinstanz stellt fest, die einfache Gesellschaft C. habe auf dem Grundstück Nr. x in Meggen von Beginn an eine Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung und einen anschliessenden Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns beabsichtigt. Dass und weshalb dies schlechterdings unhaltbar sein könnte oder die Vorinstanz willkürlich eine grosse Wahrscheinlichkeit einer Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung bejaht haben könnte, geht aus der Kritik des Beschwerdeführers nicht hervor. Dieser weist lediglich darauf hin, dass die einfache Gesellschaft Ende 2007/Anfang 2008 (d.h. nach dem Entscheid vom 6. August 2007) auch andere Optionen wie einen Verkauf des Grundstücks prüfte. Beim betroffenen Grundstück handelt es sich entgegen dem Beschwerdeführer daher um ein ertragswertorientiertes Objekt. 6.6.3 Weshalb der Gutachter von einer zu tiefen Lageklasse ausgegangen sein soll, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht substanziiert dar. Er beruft sich dazu lediglich auf das Gutachten F., das ohne nähere Begründung einen höheren Wert annimmt. Dass der Wert des gerichtlichen Gutachters offensichtlich unhaltbar wäre, ist damit nicht dargetan. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Gegengutachten, dass die angeblich zu tiefe Lageklasse nicht nur zu einem anderen, sondern zu einem geradezu willkürlichen Ergebnis geführt hätte. Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Der Beschwerdeführer zeigt auch diesbezüglich nicht auf, dass der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. 6.7 Die Vorinstanz setzt sich mit sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers auseinander. Ihr Entscheid ist entgegen dessen Kritik ausreichend begründet. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Frage, ob der Substanzwert des abgebrochenen Gebäudes und die Abbruchkosten bei der Berechnung der Ersatzforderung in Abzug gebracht werden können, rechtlicher Natur und daher vom Gericht zu beantworten ist. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den vom Beschwerdeführer nicht beanstandeten Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Diesbezüglich geht es jedoch wie dargelegt um eine Rechtsfrage, wobei die Vorinstanz auf entsprechende Abzüge verzichten durfte (oben E. 6.5). Weder die Kritik an der Methodenwahl noch an der zu tiefen Lageklasse musste die Vorinstanz an der Schlüssigkeit des gerichtlichen Gutachtens zweifeln lassen. Diese durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung seines rechtlichen Gehör abweisen. Gleiches gilt für die beantragte Befragung der Privatgutachter E. und F., die ihren Standpunkt bereits in ihren Gutachten dargelegt haben. Der Beschwerdeführer begründet nicht, worauf er seine Behauptung stützt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren eine mündliche Befragung des Gutachters H. verlangt. Ein solcher Beweisantrag kann weder seiner Berufungsbegründung vom 19. Mai 2013 noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einvernahme des Gutachters H. zu Unrecht abgewiesen, ist mangels Begründung nicht einzutreten. 6.8 Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Ersatzforderung sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen.
de
Destruction illégale d'une maison individuelle protégée; prescription de la confiscation en matière de contraventions; calcul de la créance compensatrice; art. 26 et 36 al. 3 Cst.; art. 97 al. 3, art. 70 s. et 109 CP. Prescription de la confiscation en matière de contraventions (consid. 1). Application du principe du bénéfice brut ou du bénéfice net lors de la fixation d'une créance compensatrice (résumé et confirmation de la jurisprudence; consid. 6.3.3). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de créances compensatrices prononcées en application du droit cantonal (consid. 6.4). Le recourant a fait raser la maison individuelle conscient du refus du retrait de l'objet de l'inventaire communal des objets culturels protégés, pour pouvoir faire ériger à la place une construction lucrative. Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire ou disproportionné de ne pas déduire les coûts de la destruction, c'est-à-dire de la véritable infraction, ni la valeur de la construction détruite pour le calcul de la créance compensatrice. Il importe peu qu'au moment de la décision de confiscation il n'était pas encore tout à fait sûr que le projet immobilier permettant une exploitation du sol plus élevée puisse véritablement être réalisé (consid. 6.5). Estimation de la valeur vénale du terrain non construit selon la méthode de classification par centralité (consid. 6.6).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,247
141 IV 305
141 IV 305 Sachverhalt ab Seite 306 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Ein familienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen , ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-, zu einer Busse von Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.-. Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.-, Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Re kurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sach beschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- sowie einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.-. Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte es infolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU (in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.-. Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. X. führt dagegen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung und Anordnung eines Obergutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. F. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde. G. Die Beschwerden in Strafsachen der Aktiengesellschaft A.Y. so wie von B.Y. und Z. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bilden Gegenstand der separaten Verfahren 6B_988/2014, 6B_989/2014 und 6B_990/2014. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Schuldsprüche seien zufolge Verjährung aufzuheben. Die Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 sei kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Der Entscheid sei in krasser Verletzung seines rechtlichen Gehörs ergangen. Da die Widerhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjähre, bleibe kein Raum für die siebenjährige Verjährungsfrist von Art. 70 Abs. 3 StGB. Auch das Recht zur Einziehung sei daher verjährt, da auf die Verfolgungsverjährung der Anlasstat abzustellen sei. 1.2 Bezüglich der Sachbeschädigung prüft das Bundesgericht die Verjährung mit voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ist eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Da diese Anlasstat für die Einziehung ist, richtet sich auch die Verjährung der Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt insoweit nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Art. 97 und Art. 70 f. StGB sind auf die Verjährung der Strafverfolgung für die Widerhandlung gegen das PBG/LU und der Ersatzforderung damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur auf Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 167 E. 2.1; BGE 138 IV 13 E. 5.1). Für die Rüge der Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 I 171 E. 1.4 mit Hinweisen). 1.3 Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Eine Strafverfügung nach früherem kantonalem Strafprozessrecht ist nach der Rechtsprechung ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB, wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wurde (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1). Dies gilt namentlich für begründete Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes im Sinne von §§ 131 ff. aStPO/LU, die ergingen, nachdem die beschuldigte Person untersuchungsrichterlich einvernommen und ihr Akteneinsicht gewährt worden war (Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 E. 1). Der Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 gingen eine untersuchungsrichterliche Einvernahme sowie die Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs voraus. Sie gilt nach der Rechtsprechung daher als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB. Ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, weil die Drittbetroffenen nicht untersuchungsrichterlich einvernommen wurden, ist fraglich, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe deren Befragung beantragt. Dies würde am kontradiktorischen Charakter des Untersuchungsverfahrens und der Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 3 StGB auf den Entscheid vom 9. Februar 2010 auf jeden Fall nichts ändern. Da dieser vor Ablauf der dreijährigen Frist von Art. 109 StGB erging, tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein. 1.4 Die Bestimmungen über die Verjährung der Einziehung gelten auch für Ersatzforderungen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 129 IV 305). Art. 70 Abs. 3 StGB kommt auch bei Übertretungen zum Tragen, bezüglich welcher die Strafverfolgung gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjährt. Vermögenswerte, die durch Übertretungen erlangt worden sind, können daher auch noch eingezogen werden, wenn die Straftat bereits verjährt ist (vgl. BGE 129 IV 305 E. 4.2.2). Soweit die Vorinstanz für die Verjährung der Ersatzforderung auf Art. 70 Abs. 3 StGB abstellt, kann von Willkür keine Rede sein. Auf den Beginn und das Ende der Verjährung des Einziehungsrechts sind die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Verjährung der Strafverfolgung analog anwendbar. Ist ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB ergangen, verjährt auch die Einziehung von Vermögenswerten nicht mehr (vgl. Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 4.3). Die Vorinstanz verneint daher ohne Willkür auch die Verjährung der Ersatzforderung. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). (...) 6. 6.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ersatzforderung. Er beanstandet, das Grundstück Nr. x in Meggen habe zufolge des Abbruchs des Einfamilienhauses keine Wertsteigerung erfahren. Die beiden schlüssigen Privatgutachten E. und F. würden dies verneinen. Auch das vom Amtsstatthalteramt Luzern eingeholte Gutachten G. gehe lediglich von einer minimalen, angesichts der Schätzungsungenauigkeit vernachlässigbaren Wertsteigerung von Fr. 15'100.- aus. Das gerichtliche Gutachten H. weise verschiedene Mängel auf. Es stelle auf die bei konsumptiv genutzten Einfamilienhäusern unbrauchbare Lageklassenmethode ab. Der Gutachter vergleiche den Wert des Landes vor und nach dem Abbruch, obschon beim Wert vor dem Abbruch auch das frühere Einfamilienhaus mitzuberücksichtigen gewesen wäre. Er gehe für den Landwert "für die Altbaute" von einer zu tiefen Lageklassenzahl aus und lasse unberücksichtigt, dass der Eigentümer das bisherige Einfamilienhaus angesichts der Nutzungsreserve auch hätte ausbauen können. Ein Ausbau wäre zulässig gewesen, auch wenn das Einfamilienhaus rechtskräftig als schützenswert eingestuft worden wäre, und hätte bewilligt werden müssen. Die Vorinstanz verstosse gegen das Willkürverbot und ihre Begründungspflicht, da sie auf die beanstandeten Mängel des Gutachtens H. nicht eingehe. Angesichts der identischen Gutachten E., F. und G. hätte sie zumindest ein Obergutachten einholen müssen. Stattdessen habe sie auch die beantragte Einvernahme der Gutachter E. und H. abgelehnt. Sie begründe zudem nicht, weshalb sie auf das Bruttoprinzip abstelle und als nicht angemessen erachte, die Abbruchkosten und den Wert des zerstörten Gebäudes in die Berechnung des Mehrwerts miteinzubeziehen. 6.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderung des Beschwerdeführers setzt sie in Berücksichtigung seiner Beteiligung von 25 % an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 auf Fr. 132'500.- fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Es habe für den Beschwerdeführer beim Bruttoprinzip sein Bewenden. Bezüglich der Anträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens und Einvernahme der beiden Privatgutachter führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschwerdeführers, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 6.3 6.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 6.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 6.3.3 Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung (vgl. BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). 6.4 Die Bestimmungen von Art. 70 f. StGB sind vorliegend wie bereits erwähnt nur als kantonales Ersatzrecht anwendbar, weshalb das Bundesgericht deren Verletzung nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (oben E. 1.2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderung in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). 6.5 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Landwert vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wenn sie die Kosten des Abbruchs, d.h. der eigentlichen Straftat, nicht zum Abzug zulässt. Das Einziehungsrecht folgt dem Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Würde, wie vom Beschwerdeführer beantragt, der Wert des Landes inklusive Einfamilienhaus vor der Tat mit dem Wert des unbebauten Landes nach dem Abbruch verglichen, bliebe unberücksichtigt, dass infolge der Straftat möglicherweise ein gewinnbringendes Immobilienprojekt realisiert werden kann, was der Beschwerdeführer gerade bezweckte. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie bei der Berechnung der Ersatzforderung den Wert des abgebrochenen Gebäudes nicht mitberücksichtigt. Dies ist auch mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Der Beschwerdeführer liess das Einfamilienhaus im Wissen um den ersten negativen Entscheid und den noch ausstehenden zweiten Entscheid abreissen, um darauf eine gewinnbringende Überbauung vornehmen zu können. Zwar steht derzeit noch nicht mit letzter Sicherheit fest, ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann. Daran ändert jedoch nichts, dass das Land nach dem Abbruch des Einfamilienhauses aufgrund der besseren Ausnutzungsmöglichkeiten eine Wertsteigerung erfahren hat und insofern ein Mehrwert besteht. Das Risiko der ausstehenden Baubewilligung nahm der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er das Einfamilienhaus willentlich zerstörte, in Kauf. 6.6 6.6.1 Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten bzw. eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 106 IV 236 E. 2a; je mit Hinweisen). Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Sie bilden bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3 f/bb; je mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGE 133 II 384 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Ein Parteigutachten ist nur geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft oder nicht schlüssig ist (Urteile 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen). 6.6.2 Das Gutachten H. bringt für die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. x in Meggen die Lageklassenmethode zur Anwendung. Die Lageklassenmethode berechnet den Landwert in Relation zum Gesamtwert eines Grundstücks. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass ähnliche Objekte an gleicher Lage stets die gleichen Verhältniszahlen zwischen Grundstückswert und dem Wert der Bauten aufweisen (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies erscheint hier eine angemessene oder zumindest nicht willkürliche Methode für die Berechnung der Ersatzforderung. Der Einwand, die Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode wäre vorzuziehen gewesen oder die Bewertung nach der Lageklassenmethode sei gar falsch, reicht für die Annahme von Willkür nicht aus. Hierzu wäre erforderlich, dass die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Ermessensspielraum bei der Methodenwahl offensichtlich missbraucht hätten oder deren Wahl geradezu unhaltbar wäre (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies zeigt der Beschwerdeführer jedoch nicht auf. Die Vorinstanz stellt fest, die einfache Gesellschaft C. habe auf dem Grundstück Nr. x in Meggen von Beginn an eine Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung und einen anschliessenden Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns beabsichtigt. Dass und weshalb dies schlechterdings unhaltbar sein könnte oder die Vorinstanz willkürlich eine grosse Wahrscheinlichkeit einer Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung bejaht haben könnte, geht aus der Kritik des Beschwerdeführers nicht hervor. Dieser weist lediglich darauf hin, dass die einfache Gesellschaft Ende 2007/Anfang 2008 (d.h. nach dem Entscheid vom 6. August 2007) auch andere Optionen wie einen Verkauf des Grundstücks prüfte. Beim betroffenen Grundstück handelt es sich entgegen dem Beschwerdeführer daher um ein ertragswertorientiertes Objekt. 6.6.3 Weshalb der Gutachter von einer zu tiefen Lageklasse ausgegangen sein soll, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht substanziiert dar. Er beruft sich dazu lediglich auf das Gutachten F., das ohne nähere Begründung einen höheren Wert annimmt. Dass der Wert des gerichtlichen Gutachters offensichtlich unhaltbar wäre, ist damit nicht dargetan. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Gegengutachten, dass die angeblich zu tiefe Lageklasse nicht nur zu einem anderen, sondern zu einem geradezu willkürlichen Ergebnis geführt hätte. Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Der Beschwerdeführer zeigt auch diesbezüglich nicht auf, dass der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. 6.7 Die Vorinstanz setzt sich mit sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers auseinander. Ihr Entscheid ist entgegen dessen Kritik ausreichend begründet. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Frage, ob der Substanzwert des abgebrochenen Gebäudes und die Abbruchkosten bei der Berechnung der Ersatzforderung in Abzug gebracht werden können, rechtlicher Natur und daher vom Gericht zu beantworten ist. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den vom Beschwerdeführer nicht beanstandeten Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Diesbezüglich geht es jedoch wie dargelegt um eine Rechtsfrage, wobei die Vorinstanz auf entsprechende Abzüge verzichten durfte (oben E. 6.5). Weder die Kritik an der Methodenwahl noch an der zu tiefen Lageklasse musste die Vorinstanz an der Schlüssigkeit des gerichtlichen Gutachtens zweifeln lassen. Diese durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung seines rechtlichen Gehör abweisen. Gleiches gilt für die beantragte Befragung der Privatgutachter E. und F., die ihren Standpunkt bereits in ihren Gutachten dargelegt haben. Der Beschwerdeführer begründet nicht, worauf er seine Behauptung stützt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren eine mündliche Befragung des Gutachters H. verlangt. Ein solcher Beweisantrag kann weder seiner Berufungsbegründung vom 19. Mai 2013 noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einvernahme des Gutachters H. zu Unrecht abgewiesen, ist mangels Begründung nicht einzutreten. 6.8 Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Ersatzforderung sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen.
de
Demolizione illegale di una casa unifamiliare degna di protezione; prescrizione del diritto di ordinare la confisca in caso di contravvenzioni; calcolo del risarcimento equivalente; art. 26 e 36 cpv. 3 Cost.; art. 97 cpv. 3, art. 70 seg. e 109 CP. Prescrizione del diritto di ordinare la confisca in caso di contravvenzioni (consid. 1). Applicazione del principio lordo o netto nell'ambito della determinazione di un risarcimento equivalente (riepilogo e conferma della giurisprudenza; consid. 6.3.3). Potere cognitivo del Tribunale federale in materia di risarcimenti equivalenti pronunciati in applicazione del diritto cantonale (consid. 6.4). Il ricorrente ha fatto demolire la casa unifamiliare, sapendo del rifiuto di stralciare l'oggetto dall'inventario comunale dei beni culturali protetti, per poter edificare al suo posto uno stabile di reddito. In simili circostanze non appare arbitrario né sproporzionato non dedurre i costi di demolizione, ovvero dell'infrazione vera e propria, e il valore dell'edificio demolito nell'ambito del calcolo del risarcimento equivalente. È irrilevante che al momento della decisione di confisca non fosse ancora stato accertato con assoluta certezza se il progetto immobiliare con un grado di utilizzazione maggiore potesse essere effettivamente realizzato (consid. 6.5). Determinazione del valore venale di un fondo non edificato in base al metodo di classificazione secondo la situazione (consid. 6.6).
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criminal law and criminal procedure
2,015
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55,248
141 IV 317
141 IV 317 Sachverhalt ab Seite 318 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes desKantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- , zu einer Bussevon Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.- . Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.- , Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.- . Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte esinfolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegenSachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ( in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.- . Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. Die Aktiengesellschaft A.Y. und B.Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Ziff. 4.4 bzw. 4.2 und Ziff. 6 des Urteils vom 22. Mai 2014 aufzuheben und das Einziehungsverfahren gegen sie einzustellen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung. F. Z. (Beschwerdeführer 3) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 22. Mai 2014 sei, soweit er ihn betreffe, nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben, und das Einziehungsverfahren gegen ihn sei einzustellen. Subeventualiter sei die Sache nach Nichtigerklärung oder Aufhebung des Entscheids vom 22. Mai 2014 an das Kantonsgericht bzw. an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. G. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerden. H. Die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bildet Gegenstand des separaten Verfahrens 6B_978/2014. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführer rügen, durch den Abbruch des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. x sei kein einziehbarer Mehrwert entstanden. Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen diesbezüglich vor, es fehle an der Kausalität, da ein Abbruch des Einfamilienhauses trotz dessen Aufnahme in das kommunale Inventar für schützenswerte Objekte möglich geblieben sei und allenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren hätte durchgesetzt werden können. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, mit einem solchen Verfahren eine Abbrucherlaubnis zu erlangen. Auch eine Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses wäre zulässig gewesen. Ein nachträgliches Verbot eines Annexbaus wäre aufgrund der materiellen Enteignung im Umfang des vom Gutachter H. errechneten Mehrwerts entschädigungspflichtig gewesen. Im Weiteren liege zurzeit kein unrechtmässiger Vermögensvorteil vor, da aufgrund der Nichtbearbeitung des hängigen Baugesuchs durch den Gemeinderat Meggen noch offen sei, ob in Zukunft eine grössere Kubatur entstehen könne. Das wegen Rechtsverweigerung angerufene Verwaltungsgericht Luzern habe Massnahmen bis hin zur Wiederherstellung des rechtmässigen oder eines analogen Zustands für möglich gehalten. Das Gutachten H. stelle für die Berechnung des Mehrwerts zu Unrecht auf das hängige Bauprojekt ab. Die Vorinstanz bringe das Bruttoprinzip zur Anwendung, was einer Bestrafung gleichkomme und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Das Gutachten G. sei vollständig und schlüssig. Ein Deliktsvorteil sei auch deshalb zu verneinen, weil die einfache Gesellschaft C. das Grundstück Nr. x im Jahre 2007 zu einem höheren als dem von diesem geschätzten Wert erworben habe. Das Gutachten H. sei unverwertbar, da es weder von ihnen noch von der Anklagebehörde beantragt worden sei. Der Beschwerdeführer 3 argumentiert, das Grundstück samt Baute habe vor und nach dem Abbruch ungefähr den gleichen Wert gehabt. Ein Liebhaber hätte den gleichen Preis bezahlt. Der Gutachter H. habe sich diese Frage nicht gestellt und sich mit dem Gutachten G. sowie der von diesem angewandten Preisvergleichsmethode nicht auseinandergesetzt. Die Lageklassenmethode führe zu einem falschen Ergebnis. Alleine der Landwert des Grundstücks (ohne die vorhandene Baute) vor dem Abbruch des Gebäudes sei nicht von Interesse. Der Gutachter H. hätte seinen Mehrwert erheblich nach unten korrigieren müssen, da das alte Wohnhaus besser ausgenutzt hätte werden können. Die Vorinstanz habe in Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Obergutachten eingeholt. Sie stelle zu Unrecht auf das Bruttoprinzip ab und lasse den Wert des abgebrochenen Gebäudes sowie die Abbruchkosten unberücksichtigt. Es rechtfertige sich nicht, dass er als Drittbetroffener die Wertsteigerung des Landes als Ersatzforderung leisten müsse und gleichzeitig die Vernichtung des Gebäudewertes hinzunehmen habe. Die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit nicht geprüft und damit Art. 26 BV verletzt. 5.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderungen der Beschwerdeführer setzt sie in Berücksichtigung von deren Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Beim Vermögensvorteil der Drittbetroffenen handle es sich nicht um einen, der nach der Tat bei diesen eingetreten sei. Die Drittbetroffenen seien direkt begünstigt, so dass sie nicht als Dritte im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB gelten und sich demnach nicht auf den Gutglaubensschutz von Art. 70 Abs. 2 StGB berufen könnten. Die Rüge, der Experte H. habe den Gebäudewert nicht berücksichtigt, sei eine Schutzbehauptung. Auch die Drittbetroffenen hätten das alte Einfamilienhaus abbrechen und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. Auch sie hätten den Wert des Gebäudes durch Abbruch "zerstören" wollen, bloss nicht auf illegale Weise. Somit habe es auch für die Drittbetroffenen beim gutachterlichen Mehrwert von insgesamt Fr. 530'000.- sein Bewenden. Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers 3 auf Einholung eines weiteren Gutachtens führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschuldigten, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschuldigten im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 5.3 5.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 5.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 5.4 Anlasstat für die Einziehung ist vorliegend die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) und damit eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Folglich richtet sich auch die Einziehung bzw. die Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Die Art. 70 f. StGB sind damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht prüft eine allfällige Verletzung dieser Bestimmungen daher nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sind (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 138 I 305 E. 4.3; BGE 137 I 1 E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). 5.5 Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Die Beschwerdeführer begründen nicht, weshalb die vorinstanzliche Auffassung gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. Die Beschwerdeführer 1 und 2 legen auch nicht dar, worauf sie ihre Behauptung stützen, sie hätten für die Unterschutzstellung entschädigt werden müssen. Ebenso wenig setzen sie sich für ihren Einwand, eine Abbruchbewilligung für das Einfamilienhaus wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden, mit dem angefochtenen Entscheid und den Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung auseinander. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist unbegründet. 5.6 Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Ob eine Ersatzforderung nach dem Brutto- oder Nettoprinzip zu bestimmen ist, ist eine Rechtsfrage, die sich nach der Rechtsprechung anhand des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt (hinten E. 5.8). Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, ein zusätzliches Gutachten einzuholen. Nicht einzutreten ist auf den nicht näher begründeten Einwand der Beschwerdeführer 1 und 2, ein von Amtes wegen eingeholtes Gutachten sei nichtig. 5.7 Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB versagt, da diese aufgrund einer Handlung ihres Vertreters direkt begünstigt sind. Die Bestimmung würde im Übrigen ohnehin nur zum Tragen kommen, wenn die Beschwerdeführer für den Mehrwert eine Gegenleistung erbracht hätten, was nicht der Fall war, oder die Ersatzforderung ihnen gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 StGB). Weshalb letztere Voraussetzung erfüllt sein könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar. 5.8 5.8.1 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Wert des Landes vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Die Kosten des Abbruchs und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses lässt sie nicht zum Abzug zu. Sie stellt dem Landwert nach Abbruch des Einfamilienhauses daher nicht den Kaufpreis für das Grundstück oder den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses gegenüber. Damit bringt sie auch bei den Drittbetroffenen das Bruttoprinzip zur Anwendung. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführer hätten das alte Einfamilienhaus ebenfalls abreissen (wenn auch nur auf legale Weise) und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. 5.8.2 Dies ist vorliegend mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht in Einklang zu bringen. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und dass der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Diesen Gesichtspunkten ist auch Rechnung zu tragen, wenn die von der Einziehung Betroffenen gar kein (strafrechtliches) Verschulden trifft. Die Beschwerdeführer gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses anderweitig gegen straf- oder zivilrechtliche Bestimmungen verstossen. 5.8.3 Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist hier der Fall. Nicht ersichtlich ist, was die Vorinstanz aus dem Hinweis, auch die Beschwerdeführer hätten das Einfamilienhaus zerstören wollen, für die Anwendung des Bruttoprinzips ableiten will. Hält man diesen zugute, sie hätten das Einfamilienhaus nicht auf illegale Weise abbrechen wollen, ist auch ihr Vorbringen ohne Weiteres nachvollziehbar, sie hätten den Wert des Hauses nur für den Fall zerstören wollen, dass auf dem Grundstück eine Überbauung mit einer grösseren Ausnutzung erfolgen kann. Da dies derzeit noch nicht der Fall ist und die Beschwerdeführer lediglich das unbebaute Land mit dem höheren Landwert besitzen, sind sie gegenwärtig nicht oder zumindest nicht im von der Vorinstanz berechneten Umfang bereichert. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB untersagt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen von Art. 70 Abs. 1 StGB unbesehen auf das Bruttoprinzip abgestellt werden kann. 5.8.4 Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich weiter auch nicht damit rechtfertigen, das Grundstück Nr. x in Meggen werde "mit aller Wahrscheinlichkeit im Stile und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut". Aus dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. April 2011 ergibt sich, dass sich nach dem Verwaltungsgericht die Frage stellen könnte, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgrund eines Wiederaufbaus erfolgen müsse. Dies hänge zunächst oft von den tatsächlichen Gegebenheiten und den technischen Möglichkeiten ab. Sodann müsse ein Wiederaufbau von einem öffentlichen Interesse getragen sein sowie verhältnismässig, sinnvoll und zweckmässig sein. Die restitutorische Massnahme könnte unter Umständen auch in der Herstellung eines analogen oder dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands bestehen. Ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann, steht daher noch nicht mit letzter Sicherheit fest. Die Vorinstanz legt der Berechnung der Ersatzforderung zu Recht den blossen Mehrwert des Landes nach Abbruch des Einfamilienhauses zugrunde und nicht etwa den von den Beschwerdeführern erhofften Gewinn aus der Neuüberbauung und dem Weiterverkauf des Grundstücks. Ein solcher stand im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht fest, da das Bauvorhaben noch nicht realisiert war. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch den illegalen Abbruch des Einfamilienhauses ein gewinnbringendes Immobilienprojekt hätten verwirklichen können, rechtfertigt dies vorliegend keine Anwendung des Bruttoprinzips. Bereits die Frage, ob ein Immobilienprojekt überhaupt gewinnbringend ist, impliziert, dass nach dem Nettoprinzip auch die Aufwendungen zu berücksichtigen sind. 5.8.5 Die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Ersatzforderungen nach dem Gesagten in Anwendung des Nettoprinzips zumindest den von den Beschwerdeführern bezahlten Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zulassen müssen. Fraglich ist, ob bei der Berechnung eines allfälligen Mehrwerts auch die Abbruchkosten zu berücksichtigen sind. Auf einen entsprechenden Abzug kann mit der Vorinstanz verzichtet werden, wenn die Beschwerdeführer rechtlich nicht verpflichtet sind, sich daran zu beteiligen. Wie es sich damit verhält, prüfte die Vorinstanz nicht. 5.9 Die Ersatzforderungen verstossen gegen das in Art. 36 Abs. 3 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, da die Vorinstanz zu Unrecht auf das Bruttoprinzip abstellt und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses unberücksichtigt lässt. Der mit den Ersatzforderungen einhergehende Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) ist daher nicht zulässig. Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer .
de
Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses; Berechnung der Ersatzforderung gegenüber Drittbetroffenen; Art. 26 und 36 Abs. 3 BV; Art. 70 f. StGB. Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses durch einen Eigentümer und Vertreter des Baukonsortiums, wobei die weiteren Eigentümer (Drittbetroffene) das Haus bloss auf legale Weise zerstören wollten. Kognition des Bundesgerichts bei Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts (E. 5.4). Anwendung des Brutto- oder Nettoprinzips bei der Festlegung einer Ersatzforderung (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.8.2). Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend bei der Berechnung der Ersatzforderungen der Drittbetroffenen aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Es ist daher zumindest der von diesen bezahlte Kaufpreis für das Grundstück bzw. der Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zuzulassen (E. 5.8.3-5.8.5).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
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141 IV 317 Sachverhalt ab Seite 318 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes desKantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- , zu einer Bussevon Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.- . Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.- , Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.- . Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte esinfolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegenSachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ( in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.- . Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. Die Aktiengesellschaft A.Y. und B.Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Ziff. 4.4 bzw. 4.2 und Ziff. 6 des Urteils vom 22. Mai 2014 aufzuheben und das Einziehungsverfahren gegen sie einzustellen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung. F. Z. (Beschwerdeführer 3) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 22. Mai 2014 sei, soweit er ihn betreffe, nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben, und das Einziehungsverfahren gegen ihn sei einzustellen. Subeventualiter sei die Sache nach Nichtigerklärung oder Aufhebung des Entscheids vom 22. Mai 2014 an das Kantonsgericht bzw. an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. G. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerden. H. Die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bildet Gegenstand des separaten Verfahrens 6B_978/2014. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführer rügen, durch den Abbruch des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. x sei kein einziehbarer Mehrwert entstanden. Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen diesbezüglich vor, es fehle an der Kausalität, da ein Abbruch des Einfamilienhauses trotz dessen Aufnahme in das kommunale Inventar für schützenswerte Objekte möglich geblieben sei und allenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren hätte durchgesetzt werden können. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, mit einem solchen Verfahren eine Abbrucherlaubnis zu erlangen. Auch eine Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses wäre zulässig gewesen. Ein nachträgliches Verbot eines Annexbaus wäre aufgrund der materiellen Enteignung im Umfang des vom Gutachter H. errechneten Mehrwerts entschädigungspflichtig gewesen. Im Weiteren liege zurzeit kein unrechtmässiger Vermögensvorteil vor, da aufgrund der Nichtbearbeitung des hängigen Baugesuchs durch den Gemeinderat Meggen noch offen sei, ob in Zukunft eine grössere Kubatur entstehen könne. Das wegen Rechtsverweigerung angerufene Verwaltungsgericht Luzern habe Massnahmen bis hin zur Wiederherstellung des rechtmässigen oder eines analogen Zustands für möglich gehalten. Das Gutachten H. stelle für die Berechnung des Mehrwerts zu Unrecht auf das hängige Bauprojekt ab. Die Vorinstanz bringe das Bruttoprinzip zur Anwendung, was einer Bestrafung gleichkomme und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Das Gutachten G. sei vollständig und schlüssig. Ein Deliktsvorteil sei auch deshalb zu verneinen, weil die einfache Gesellschaft C. das Grundstück Nr. x im Jahre 2007 zu einem höheren als dem von diesem geschätzten Wert erworben habe. Das Gutachten H. sei unverwertbar, da es weder von ihnen noch von der Anklagebehörde beantragt worden sei. Der Beschwerdeführer 3 argumentiert, das Grundstück samt Baute habe vor und nach dem Abbruch ungefähr den gleichen Wert gehabt. Ein Liebhaber hätte den gleichen Preis bezahlt. Der Gutachter H. habe sich diese Frage nicht gestellt und sich mit dem Gutachten G. sowie der von diesem angewandten Preisvergleichsmethode nicht auseinandergesetzt. Die Lageklassenmethode führe zu einem falschen Ergebnis. Alleine der Landwert des Grundstücks (ohne die vorhandene Baute) vor dem Abbruch des Gebäudes sei nicht von Interesse. Der Gutachter H. hätte seinen Mehrwert erheblich nach unten korrigieren müssen, da das alte Wohnhaus besser ausgenutzt hätte werden können. Die Vorinstanz habe in Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Obergutachten eingeholt. Sie stelle zu Unrecht auf das Bruttoprinzip ab und lasse den Wert des abgebrochenen Gebäudes sowie die Abbruchkosten unberücksichtigt. Es rechtfertige sich nicht, dass er als Drittbetroffener die Wertsteigerung des Landes als Ersatzforderung leisten müsse und gleichzeitig die Vernichtung des Gebäudewertes hinzunehmen habe. Die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit nicht geprüft und damit Art. 26 BV verletzt. 5.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderungen der Beschwerdeführer setzt sie in Berücksichtigung von deren Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Beim Vermögensvorteil der Drittbetroffenen handle es sich nicht um einen, der nach der Tat bei diesen eingetreten sei. Die Drittbetroffenen seien direkt begünstigt, so dass sie nicht als Dritte im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB gelten und sich demnach nicht auf den Gutglaubensschutz von Art. 70 Abs. 2 StGB berufen könnten. Die Rüge, der Experte H. habe den Gebäudewert nicht berücksichtigt, sei eine Schutzbehauptung. Auch die Drittbetroffenen hätten das alte Einfamilienhaus abbrechen und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. Auch sie hätten den Wert des Gebäudes durch Abbruch "zerstören" wollen, bloss nicht auf illegale Weise. Somit habe es auch für die Drittbetroffenen beim gutachterlichen Mehrwert von insgesamt Fr. 530'000.- sein Bewenden. Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers 3 auf Einholung eines weiteren Gutachtens führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschuldigten, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschuldigten im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 5.3 5.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 5.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 5.4 Anlasstat für die Einziehung ist vorliegend die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) und damit eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Folglich richtet sich auch die Einziehung bzw. die Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Die Art. 70 f. StGB sind damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht prüft eine allfällige Verletzung dieser Bestimmungen daher nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sind (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 138 I 305 E. 4.3; BGE 137 I 1 E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). 5.5 Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Die Beschwerdeführer begründen nicht, weshalb die vorinstanzliche Auffassung gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. Die Beschwerdeführer 1 und 2 legen auch nicht dar, worauf sie ihre Behauptung stützen, sie hätten für die Unterschutzstellung entschädigt werden müssen. Ebenso wenig setzen sie sich für ihren Einwand, eine Abbruchbewilligung für das Einfamilienhaus wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden, mit dem angefochtenen Entscheid und den Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung auseinander. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist unbegründet. 5.6 Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Ob eine Ersatzforderung nach dem Brutto- oder Nettoprinzip zu bestimmen ist, ist eine Rechtsfrage, die sich nach der Rechtsprechung anhand des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt (hinten E. 5.8). Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, ein zusätzliches Gutachten einzuholen. Nicht einzutreten ist auf den nicht näher begründeten Einwand der Beschwerdeführer 1 und 2, ein von Amtes wegen eingeholtes Gutachten sei nichtig. 5.7 Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB versagt, da diese aufgrund einer Handlung ihres Vertreters direkt begünstigt sind. Die Bestimmung würde im Übrigen ohnehin nur zum Tragen kommen, wenn die Beschwerdeführer für den Mehrwert eine Gegenleistung erbracht hätten, was nicht der Fall war, oder die Ersatzforderung ihnen gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 StGB). Weshalb letztere Voraussetzung erfüllt sein könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar. 5.8 5.8.1 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Wert des Landes vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Die Kosten des Abbruchs und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses lässt sie nicht zum Abzug zu. Sie stellt dem Landwert nach Abbruch des Einfamilienhauses daher nicht den Kaufpreis für das Grundstück oder den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses gegenüber. Damit bringt sie auch bei den Drittbetroffenen das Bruttoprinzip zur Anwendung. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführer hätten das alte Einfamilienhaus ebenfalls abreissen (wenn auch nur auf legale Weise) und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. 5.8.2 Dies ist vorliegend mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht in Einklang zu bringen. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und dass der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Diesen Gesichtspunkten ist auch Rechnung zu tragen, wenn die von der Einziehung Betroffenen gar kein (strafrechtliches) Verschulden trifft. Die Beschwerdeführer gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses anderweitig gegen straf- oder zivilrechtliche Bestimmungen verstossen. 5.8.3 Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist hier der Fall. Nicht ersichtlich ist, was die Vorinstanz aus dem Hinweis, auch die Beschwerdeführer hätten das Einfamilienhaus zerstören wollen, für die Anwendung des Bruttoprinzips ableiten will. Hält man diesen zugute, sie hätten das Einfamilienhaus nicht auf illegale Weise abbrechen wollen, ist auch ihr Vorbringen ohne Weiteres nachvollziehbar, sie hätten den Wert des Hauses nur für den Fall zerstören wollen, dass auf dem Grundstück eine Überbauung mit einer grösseren Ausnutzung erfolgen kann. Da dies derzeit noch nicht der Fall ist und die Beschwerdeführer lediglich das unbebaute Land mit dem höheren Landwert besitzen, sind sie gegenwärtig nicht oder zumindest nicht im von der Vorinstanz berechneten Umfang bereichert. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB untersagt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen von Art. 70 Abs. 1 StGB unbesehen auf das Bruttoprinzip abgestellt werden kann. 5.8.4 Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich weiter auch nicht damit rechtfertigen, das Grundstück Nr. x in Meggen werde "mit aller Wahrscheinlichkeit im Stile und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut". Aus dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. April 2011 ergibt sich, dass sich nach dem Verwaltungsgericht die Frage stellen könnte, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgrund eines Wiederaufbaus erfolgen müsse. Dies hänge zunächst oft von den tatsächlichen Gegebenheiten und den technischen Möglichkeiten ab. Sodann müsse ein Wiederaufbau von einem öffentlichen Interesse getragen sein sowie verhältnismässig, sinnvoll und zweckmässig sein. Die restitutorische Massnahme könnte unter Umständen auch in der Herstellung eines analogen oder dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands bestehen. Ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann, steht daher noch nicht mit letzter Sicherheit fest. Die Vorinstanz legt der Berechnung der Ersatzforderung zu Recht den blossen Mehrwert des Landes nach Abbruch des Einfamilienhauses zugrunde und nicht etwa den von den Beschwerdeführern erhofften Gewinn aus der Neuüberbauung und dem Weiterverkauf des Grundstücks. Ein solcher stand im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht fest, da das Bauvorhaben noch nicht realisiert war. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch den illegalen Abbruch des Einfamilienhauses ein gewinnbringendes Immobilienprojekt hätten verwirklichen können, rechtfertigt dies vorliegend keine Anwendung des Bruttoprinzips. Bereits die Frage, ob ein Immobilienprojekt überhaupt gewinnbringend ist, impliziert, dass nach dem Nettoprinzip auch die Aufwendungen zu berücksichtigen sind. 5.8.5 Die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Ersatzforderungen nach dem Gesagten in Anwendung des Nettoprinzips zumindest den von den Beschwerdeführern bezahlten Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zulassen müssen. Fraglich ist, ob bei der Berechnung eines allfälligen Mehrwerts auch die Abbruchkosten zu berücksichtigen sind. Auf einen entsprechenden Abzug kann mit der Vorinstanz verzichtet werden, wenn die Beschwerdeführer rechtlich nicht verpflichtet sind, sich daran zu beteiligen. Wie es sich damit verhält, prüfte die Vorinstanz nicht. 5.9 Die Ersatzforderungen verstossen gegen das in Art. 36 Abs. 3 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, da die Vorinstanz zu Unrecht auf das Bruttoprinzip abstellt und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses unberücksichtigt lässt. Der mit den Ersatzforderungen einhergehende Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) ist daher nicht zulässig. Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer .
de
Destruction illégale d'une maison individuelle protégée; calcul de la créance compensatrice prononcée à l'encontre d'un tiers; art. 26 et 36 al. 3 Cst.; art. 70 s. CP. Destruction illégale par un propriétaire et un représentant du consortium de construction d'une maison individuelle protégée, alors que les autres propriétaires (tiers concernés) voulaient détruire la maison dans le respect des règles légales. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de créances compensatrices prononcées en application du droit cantonal (consid. 5.4). Application du principe du bénéfice brut ou du bénéfice net lors de la fixation d'une créance compensatrice (résumé et confirmation de la jurisprudence; consid. 5.8.2). En l'espèce, le principe du bénéfice net s'impose lors du calcul de la créance compensatrice des tiers pour des motifs de proportionnalité et est aussi compatible avec le principe que "le crime ne doit pas payer". Il faut donc déduire au moins le prix d'achat payé par ceux-ci pour le terrain, respectivement la valeur du marché du terrain avant la destruction de la villa individuelle (consid. 5.8.3-5.8.5).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,250
141 IV 317
141 IV 317 Sachverhalt ab Seite 318 A. Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. x in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C., bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y., X., B.Y. sowie Z., übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. x in Meggen aus. X. liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen. B. Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X. am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes desKantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- , zu einer Bussevon Fr. 30'000.- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.- . Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.- , Fr. 358'110.- bzw. Fr. 190'992.- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein. Dagegen erhob X. Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache. C. Das Bezirksgericht Kriens sprach X. am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.- . Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte esinfolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z. stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X. und die Staatsanwaltschaft Berufung. D. Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X. am 22. Mai 2014 wegenSachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ( in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 30'000.- . Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y., B.Y. und Z., dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.-, Fr. 275'600.-, Fr. 79'500.- bzw. Fr. 42'400.- zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. x in Meggen erhielt es aufrecht. E. Die Aktiengesellschaft A.Y. und B.Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Ziff. 4.4 bzw. 4.2 und Ziff. 6 des Urteils vom 22. Mai 2014 aufzuheben und das Einziehungsverfahren gegen sie einzustellen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung. F. Z. (Beschwerdeführer 3) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 22. Mai 2014 sei, soweit er ihn betreffe, nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben, und das Einziehungsverfahren gegen ihn sei einzustellen. Subeventualiter sei die Sache nach Nichtigerklärung oder Aufhebung des Entscheids vom 22. Mai 2014 an das Kantonsgericht bzw. an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. G. Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerden. H. Die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bildet Gegenstand des separaten Verfahrens 6B_978/2014. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführer rügen, durch den Abbruch des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. x sei kein einziehbarer Mehrwert entstanden. Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen diesbezüglich vor, es fehle an der Kausalität, da ein Abbruch des Einfamilienhauses trotz dessen Aufnahme in das kommunale Inventar für schützenswerte Objekte möglich geblieben sei und allenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren hätte durchgesetzt werden können. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, mit einem solchen Verfahren eine Abbrucherlaubnis zu erlangen. Auch eine Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses wäre zulässig gewesen. Ein nachträgliches Verbot eines Annexbaus wäre aufgrund der materiellen Enteignung im Umfang des vom Gutachter H. errechneten Mehrwerts entschädigungspflichtig gewesen. Im Weiteren liege zurzeit kein unrechtmässiger Vermögensvorteil vor, da aufgrund der Nichtbearbeitung des hängigen Baugesuchs durch den Gemeinderat Meggen noch offen sei, ob in Zukunft eine grössere Kubatur entstehen könne. Das wegen Rechtsverweigerung angerufene Verwaltungsgericht Luzern habe Massnahmen bis hin zur Wiederherstellung des rechtmässigen oder eines analogen Zustands für möglich gehalten. Das Gutachten H. stelle für die Berechnung des Mehrwerts zu Unrecht auf das hängige Bauprojekt ab. Die Vorinstanz bringe das Bruttoprinzip zur Anwendung, was einer Bestrafung gleichkomme und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Das Gutachten G. sei vollständig und schlüssig. Ein Deliktsvorteil sei auch deshalb zu verneinen, weil die einfache Gesellschaft C. das Grundstück Nr. x im Jahre 2007 zu einem höheren als dem von diesem geschätzten Wert erworben habe. Das Gutachten H. sei unverwertbar, da es weder von ihnen noch von der Anklagebehörde beantragt worden sei. Der Beschwerdeführer 3 argumentiert, das Grundstück samt Baute habe vor und nach dem Abbruch ungefähr den gleichen Wert gehabt. Ein Liebhaber hätte den gleichen Preis bezahlt. Der Gutachter H. habe sich diese Frage nicht gestellt und sich mit dem Gutachten G. sowie der von diesem angewandten Preisvergleichsmethode nicht auseinandergesetzt. Die Lageklassenmethode führe zu einem falschen Ergebnis. Alleine der Landwert des Grundstücks (ohne die vorhandene Baute) vor dem Abbruch des Gebäudes sei nicht von Interesse. Der Gutachter H. hätte seinen Mehrwert erheblich nach unten korrigieren müssen, da das alte Wohnhaus besser ausgenutzt hätte werden können. Die Vorinstanz habe in Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Obergutachten eingeholt. Sie stelle zu Unrecht auf das Bruttoprinzip ab und lasse den Wert des abgebrochenen Gebäudes sowie die Abbruchkosten unberücksichtigt. Es rechtfertige sich nicht, dass er als Drittbetroffener die Wertsteigerung des Landes als Ersatzforderung leisten müsse und gleichzeitig die Vernichtung des Gebäudewertes hinzunehmen habe. Die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit nicht geprüft und damit Art. 26 BV verletzt. 5.2 Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H. ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.- ab. Die Ersatzforderungen der Beschwerdeführer setzt sie in Berücksichtigung von deren Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C. gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 fest. Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C. habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant. Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C. als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Beim Vermögensvorteil der Drittbetroffenen handle es sich nicht um einen, der nach der Tat bei diesen eingetreten sei. Die Drittbetroffenen seien direkt begünstigt, so dass sie nicht als Dritte im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB gelten und sich demnach nicht auf den Gutglaubensschutz von Art. 70 Abs. 2 StGB berufen könnten. Die Rüge, der Experte H. habe den Gebäudewert nicht berücksichtigt, sei eine Schutzbehauptung. Auch die Drittbetroffenen hätten das alte Einfamilienhaus abbrechen und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. Auch sie hätten den Wert des Gebäudes durch Abbruch "zerstören" wollen, bloss nicht auf illegale Weise. Somit habe es auch für die Drittbetroffenen beim gutachterlichen Mehrwert von insgesamt Fr. 530'000.- sein Bewenden. Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers 3 auf Einholung eines weiteren Gutachtens führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G., dem Privatgutachten E. des Beschuldigten, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H. inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschuldigten im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F. ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von Art. 71 StGB im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-)Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen. Der grosse Unterschied des Gutachtens H. im Vergleich zu den Gutachten G. und E. ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt. 5.3 5.3.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). 5.3.2 Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2). 5.4 Anlasstat für die Einziehung ist vorliegend die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) und damit eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Folglich richtet sich auch die Einziehung bzw. die Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern vom 14. September 1976 (UeStG/LU; SRL 300) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Die Art. 70 f. StGB sind damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76). Das Bundesgericht prüft eine allfällige Verletzung dieser Bestimmungen daher nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. Art. 95 BGG; BGE 140 III 385 E. 2.3; BGE 138 IV 13 E. 2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderungen in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sind (vgl. Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 IV 13 E. 2; BGE 124 I 6 E. 4b/aa). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 138 I 305 E. 4.3; BGE 137 I 1 E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). 5.5 Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Die Beschwerdeführer begründen nicht, weshalb die vorinstanzliche Auffassung gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte. Die Beschwerdeführer 1 und 2 legen auch nicht dar, worauf sie ihre Behauptung stützen, sie hätten für die Unterschutzstellung entschädigt werden müssen. Ebenso wenig setzen sie sich für ihren Einwand, eine Abbruchbewilligung für das Einfamilienhaus wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit erteilt worden, mit dem angefochtenen Entscheid und den Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung auseinander. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist unbegründet. 5.6 Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G. bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Ob eine Ersatzforderung nach dem Brutto- oder Nettoprinzip zu bestimmen ist, ist eine Rechtsfrage, die sich nach der Rechtsprechung anhand des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips beurteilt (hinten E. 5.8). Die Vorinstanz war daher nicht verpflichtet, ein zusätzliches Gutachten einzuholen. Nicht einzutreten ist auf den nicht näher begründeten Einwand der Beschwerdeführer 1 und 2, ein von Amtes wegen eingeholtes Gutachten sei nichtig. 5.7 Nicht zu beanstanden ist zudem, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB versagt, da diese aufgrund einer Handlung ihres Vertreters direkt begünstigt sind. Die Bestimmung würde im Übrigen ohnehin nur zum Tragen kommen, wenn die Beschwerdeführer für den Mehrwert eine Gegenleistung erbracht hätten, was nicht der Fall war, oder die Ersatzforderung ihnen gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 StGB). Weshalb letztere Voraussetzung erfüllt sein könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar. 5.8 5.8.1 Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Wert des Landes vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Die Kosten des Abbruchs und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses lässt sie nicht zum Abzug zu. Sie stellt dem Landwert nach Abbruch des Einfamilienhauses daher nicht den Kaufpreis für das Grundstück oder den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses gegenüber. Damit bringt sie auch bei den Drittbetroffenen das Bruttoprinzip zur Anwendung. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführer hätten das alte Einfamilienhaus ebenfalls abreissen (wenn auch nur auf legale Weise) und für eine gewinnbringende Veräusserung neu überbauen wollen. 5.8.2 Dies ist vorliegend mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht in Einklang zu bringen. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236/2006 / 6S.555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 133 IV 112). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu Art. 70 StGB). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und dass der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte (BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Diesen Gesichtspunkten ist auch Rechnung zu tragen, wenn die von der Einziehung Betroffenen gar kein (strafrechtliches) Verschulden trifft. Die Beschwerdeführer gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses anderweitig gegen straf- oder zivilrechtliche Bestimmungen verstossen. 5.8.3 Das Nettoprinzip drängt sich vorliegend aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf und ist auch mit dem Grundsatz "Verbrechen soll sich nicht lohnen" vereinbar. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist hier der Fall. Nicht ersichtlich ist, was die Vorinstanz aus dem Hinweis, auch die Beschwerdeführer hätten das Einfamilienhaus zerstören wollen, für die Anwendung des Bruttoprinzips ableiten will. Hält man diesen zugute, sie hätten das Einfamilienhaus nicht auf illegale Weise abbrechen wollen, ist auch ihr Vorbringen ohne Weiteres nachvollziehbar, sie hätten den Wert des Hauses nur für den Fall zerstören wollen, dass auf dem Grundstück eine Überbauung mit einer grösseren Ausnutzung erfolgen kann. Da dies derzeit noch nicht der Fall ist und die Beschwerdeführer lediglich das unbebaute Land mit dem höheren Landwert besitzen, sind sie gegenwärtig nicht oder zumindest nicht im von der Vorinstanz berechneten Umfang bereichert. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Berufung auf Art. 70 Abs. 2 StGB untersagt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen von Art. 70 Abs. 1 StGB unbesehen auf das Bruttoprinzip abgestellt werden kann. 5.8.4 Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich weiter auch nicht damit rechtfertigen, das Grundstück Nr. x in Meggen werde "mit aller Wahrscheinlichkeit im Stile und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut". Aus dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. April 2011 ergibt sich, dass sich nach dem Verwaltungsgericht die Frage stellen könnte, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufgrund eines Wiederaufbaus erfolgen müsse. Dies hänge zunächst oft von den tatsächlichen Gegebenheiten und den technischen Möglichkeiten ab. Sodann müsse ein Wiederaufbau von einem öffentlichen Interesse getragen sein sowie verhältnismässig, sinnvoll und zweckmässig sein. Die restitutorische Massnahme könnte unter Umständen auch in der Herstellung eines analogen oder dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands bestehen. Ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann, steht daher noch nicht mit letzter Sicherheit fest. Die Vorinstanz legt der Berechnung der Ersatzforderung zu Recht den blossen Mehrwert des Landes nach Abbruch des Einfamilienhauses zugrunde und nicht etwa den von den Beschwerdeführern erhofften Gewinn aus der Neuüberbauung und dem Weiterverkauf des Grundstücks. Ein solcher stand im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht fest, da das Bauvorhaben noch nicht realisiert war. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch den illegalen Abbruch des Einfamilienhauses ein gewinnbringendes Immobilienprojekt hätten verwirklichen können, rechtfertigt dies vorliegend keine Anwendung des Bruttoprinzips. Bereits die Frage, ob ein Immobilienprojekt überhaupt gewinnbringend ist, impliziert, dass nach dem Nettoprinzip auch die Aufwendungen zu berücksichtigen sind. 5.8.5 Die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Ersatzforderungen nach dem Gesagten in Anwendung des Nettoprinzips zumindest den von den Beschwerdeführern bezahlten Kaufpreis für das Grundstück bzw. den Marktwert des Grundstücks vor Abbruch des Einfamilienhauses zum Abzug zulassen müssen. Fraglich ist, ob bei der Berechnung eines allfälligen Mehrwerts auch die Abbruchkosten zu berücksichtigen sind. Auf einen entsprechenden Abzug kann mit der Vorinstanz verzichtet werden, wenn die Beschwerdeführer rechtlich nicht verpflichtet sind, sich daran zu beteiligen. Wie es sich damit verhält, prüfte die Vorinstanz nicht. 5.9 Die Ersatzforderungen verstossen gegen das in Art. 36 Abs. 3 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, da die Vorinstanz zu Unrecht auf das Bruttoprinzip abstellt und den Wert des zerstörten Einfamilienhauses unberücksichtigt lässt. Der mit den Ersatzforderungen einhergehende Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) ist daher nicht zulässig. Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer .
de
Demolizione illegale di una casa unifamiliare degna di protezione; calcolo del risarcimento equivalente ordinato nei confronti di terzi interessati; art. 26 e 36 cpv. 3 Cost.; art. 70 seg. CP. Demolizione illegale di una casa unifamiliare degna di protezione a opera di un proprietario e rappresentante del consorzio edilizio, mentre gli altri proprietari (terzi interessati) intendevano demolire l'abitazione unicamente nel rispetto delle norme legali. Potere cognitivo del Tribunale federale in materia di risarcimenti equivalenti pronunciati in applicazione del diritto cantonale (consid. 5.4). Applicazione del principio lordo o netto nell'ambito della determinazione di un risarcimento equivalente (riepilogo e conferma della giurisprudenza; consid. 5.8.2). Nella fattispecie, il principio netto si impone nel calcolo dei risarcimenti equivalenti dei terzi interessati per ragioni di proporzionalità ed è anche compatibile con il principio "il crimine non deve pagare". Occorre quindi dedurre per lo meno il prezzo da essi pagato per il fondo rispettivamente il valore venale dello stesso prima della demolizione della casa unifamiliare (consid. 5.8.3-5.8.5).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,251
141 IV 329
141 IV 329 Sachverhalt ab Seite 330 A. X. war ab 1989 Sekretär bei der damaligen Finanzverwaltung des Kantons Zürich, Abteilung Vermögensverwaltung, welche unter anderem für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (Versicherungskasse für das Staatspersonal, BVK) verantwortlich war. Von 1995 bis 2003 war er Chef Vermögensverwaltung (direkt dem Vorsteher der Finanzdirektion unterstellt), ab 2004 Chef der Abteilung Asset Management (direkt dem Chef BVK unterstellt). Zudem war er Mitglied der Geschäftsleitung der BVK, die ab 2007 zugleich das Investment Committee bildete. X. werden als für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK-Verantwortlicher in den Jahren 2001-2010 korrupte Machenschaften vorgeworfen. B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 26. November 2012 des mehrfachen Sich bestechen lassens, der mehrfachen ungetreuen Amtsführung, der mehrfachen Geldwäscherei und der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig. Vom Vorwurf des Sich bestechen lassens in den Anklageziffern II., V./63. und VII. (Golfferien Mallorca) sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 61 /4 Jahren und einer Busse von Fr. 6'000.-. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. X. wurde zu einer Ersatzforderung von Fr. 500'000.-verurteilt. Gegen dieses Urteil reichten sowohl X. als auch der Kanton Zürich als Privatkläger Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 22. August 2014 den erstinstanzlichen Schuldpunkt sowie den Freispruch vom Vorwurf des Sich bestechen lassens (Anklageziffer V./63.; die übrigen Freisprüche [Anklageziffern II. und VII.] blieben unangefochten). Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. Die Ersatzforderung setzte es auf Fr. 200'000.- fest. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil betreffend die Verurteilung wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung, subeventualiter im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB fallen unter den Begriff des "Beamten" die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dieser Gesetzeswortlaut legt die Vermutung nahe, dass die formelle Beamteneigenschaft unabhängig von der Natur der ausgeübten Aktivität gegeben ist, da die Notwendigkeit einer amtlichen Funktion allein im Zusammenhang mit dem funktionalen Beamten erwähnt wird (DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 313). Die bundesrätliche Botschaft geht ebenfalls von diesem weiten formellen Beamtenbegriff aus. Sie erwähnt als Anwendungsbeispiel die Angestellte einer staatlichen Liegenschaftsverwaltung. Diese unterscheide sich in ihrer Tätigkeit nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch sei sie aufgrund ihrer institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation als Beamtin zu qualifizieren (Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung derBestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BBl 1999 5525 Ziff. 212.13). Demgegenüber ist nach der überwiegenden Lehre das Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidend (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 110 StGB; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 381; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 4 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; MARKUS HUG, in: StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 110StGB; a.M. MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 109 f.). DANIEL JOSITSCH stellt ebenfalls auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab, relativiert dieses Kriterium aber gleichzeitig. Ein Beamter im formellen Sinne, der keine öffentlichen Aufgaben wahrnehme, sei in der Lage, das geschützte Rechtsgut der Korruptionsdelikte zu gefährden. Dies spreche für eine weite Auslegung des Beamtenbegriffs. Die mit dem Gemeinwesen verbundenen Personen würden unabhängig von der Rechtsnatur und vom Inhalt ihres konkreten Aufgabenbereichs vom Beamtenbegriff der Korruptionstatbestände erfasst (JOSITSCH, a.a.O., S. 313 f.). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 121 IV 216 E. 3a S. 220 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 IV 75 E. 1b S. 76). Das Bundesgericht hielt in BGE 135 IV 198 fest, dass der strafrechtliche Beamtenbegriff von Art. 110 Abs. 3 StGB sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte erfasst. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinne sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (BGE 135 IV 198 E. 3.3 S. 201 mit Hinweisen). Der strafrechtliche Begriff des Beamten wird nicht obsolet, wenn der dienstrechtliche Beamtenstatus in den öffentlichen Verwaltungen abgeschafft wird (Botschaft, a.a.O., 5525 Ziff. 212.12). Der Begriff der Behörde ist weit zu fassen. Es fallen darunter alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert sind (OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 110 StGB). 1.4 1.4.1 Die Vorinstanz bejaht die Beamteneigenschaft im Ergebnis zu Recht. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ernannte den Beschwerdeführer am 26. April 1995 per 1. Mai 1995 zum Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich. Die Versicherungskasse für das Staatspersonal war eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (§ 2 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal [LS 177.201, aufgehoben per 6. August 2014]). Damit stand der Beschwerdeführer zur kantonalen Beamtenversicherungskasse respektive zum Kanton Zürich in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Dem Vorsteher der kantonalen Finanzdirektion war er direkt unterstellt. Es bestand mithin eine institutionelle Einbindung. Nichts anderes gilt für die Zeit ab 1. Januar 2004, als die Vermögensverwaltung in die BVK integriert wurde und der Beschwerdeführer vom Zürcher Regierungsrat zum Chef der Abteilung Asset Management der BVK ernannt sowie dem Chef BVK (und nicht mehr direkt dem Finanzdirektor) unterstellt wurde. Der Beschwerdeführer bringt mehrmals vor, die BVK habe ab dem Jahre 2004 nicht weiter zur kantonalen Verwaltung gehört. Zudem habe es der Regierungsrat verpasst, die BVK zeitgerecht in eine privatrechtliche Stiftung zu überführen. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. In der deliktsrelevanten Zeit (2001-2010) war die BVK als unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts eine Verwaltungseinheit des Kantons. Sie wurde von politischen Instanzen geführt und beaufsichtigt. Oberstes Organ war der Regierungsrat, der im Bereich Asset Management eine fünfjährige Strategie festlegte, und organisatorisch war sie der Finanzdirektion unterstellt (vgl. Anhang 2 der Verordnung vom 18. Juli 2007 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [VOG RR; LS 172.11]). Richtig ist, dass die BVK ab 1. Januar2004 ihre Vermögensanlage selbst verwaltete (die Integration der Immobilienverwaltung in die BVK erfolgte am 1. Januar 2007). Das ändert aber nichts daran, dass die BVK in der besagten Zeitspanne noch nicht verselbständigt war. Es kann deshalb entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers von Zufall keine Rede sein, dass er ab 1. Januar 2004 weiterhin vom Kanton angestellt war. Die Verselbständigung geschah erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers mit dem Übergang in die privatrechtliche Stiftung BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich. Das Gesetz vom 10. Februar 2003 über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal (LS 177.201.1) trat am 1. Mai 2007 in Kraft. Seit 11. September 2013 ist die Stiftung im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und seit 1. Januar 2014 ist die BVK als privatrechtliche Stiftung organisiert. Im Zeitpunkt des Wechsels zur privatrechtlichen Stiftung war die BVK nach wie vor eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" vom 30. Mai 2007; LS 177.201.2). Ob die Versicherungskasse für das Staatspersonal, wie der Beschwerdeführer wiederholt geltend macht, bereits früher hätte verselbständigt werden müssen, ist hier nicht relevant (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal, den Geschäftsbericht BVK 2013 zum Deckungsgrad in den Jahren 2004-2013 [S. 4], Art. 48 Abs. 2 BVG und Art. 44der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen [ASV; SR 831.403.2]). 1.4.2 Die BVK nahm im Bereich der beruflichen Vorsorge entgegen der Meinung des Beschwerdeführers eine öffentliche Aufgabe wahr. Das Bundesgericht bejahte in BGE 135 IV 198 die amtliche Tätigkeit eines Immobilien-Portfoliomanagers bei der SUVA. Gleiches gilt in Bezug auf den Beschwerdeführer. Dieser nahm durch die Verwaltung des Vermögens der BVK sowohl als Amtschef wie auch später als Hauptabteilungschef Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit wahr. Im Bereich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge besteht eine obligatorische Versicherung (BVG). Die Teilnahme von Vorsorgeeinrichtungen an der Durchführung der obligatorischen Versicherung wird in Art. 48 ff. BVG geregelt. Die Zürcher Beamtenversicherungskasse wurde vom Kanton geführt und war die Versicherungskasse für (unter anderem) die Angestellten des Kantons Zürich. Sämtliche kantonalen Angestellten waren grundsätzlich verpflichtet, der BVK beizutreten. Der Beschwerdeführer war deshalb nicht im freien Wettbewerb tätig. Die BVK hatte zum Ziel, die Versicherten und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern (vgl. §§ 1 und 3 des Gesetzes über die Versicherungskasse für das Staatspersonal). Laut ihren Geschäftsberichten stieg in der deliktsrelevanten Zeit die Anzahl der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger stetig und betrug im Jahre 2010 rund 104'000 bei einer Bilanzsumme von rund 21 Mrd. Fr. Die Einnahmen der Versicherungskasse bestanden unter anderem aus den Beiträgen der (vom Kanton entlöhnten) Staatsangestellten und den Beiträgen des Kantons als Arbeitgeber (vgl. §§ 62 ff. der früheren Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996; LS 177.21). Bezweckte die Beamtenversicherungskasse als zweitgrösste öffentlichrechtliche Pensionskasse der Schweiz die obligatorische berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das gesamte Personal des Kantons Zürich, übte sie öffentliche Aufgaben aus. Ihr oblag eine möglichst ertragsreiche Investition der Versicherungsgelder nach den regierungsrätlichen Strategien. Deshalb rechtfertigt sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit des Beschwerdeführers. In Bezug auf den Schutzbereich des Korruptionsstrafrechts gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer als Amts- respektive Hauptabteilungschef durch die enge institutionelle Einbindung in eine von politischen Organen geführte und beaufsichtigte kantonale Verwaltungseinheit eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene und in diesem Sinne exponierte Position innehatte. Diese Tatsache bleibt vom Umstand unberührt, ob der Beschwerdeführer Vermögen der BVK oder Finanzvermögen des Kantons verwaltete. So oder anders wurden die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit aufs Spiel gesetzt. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen - dass er sich etwa von verschiedenen Geschäftspartnern der BVK erhebliche geldwerte Vorteile zukommen liess - stehen im unmittelbaren Kontext mit der aktiven Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK und damit mit seiner beruflichen respektive amtlichen Tätigkeit. Indem die Vorinstanz den Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB bejaht, verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 110 Abs. 3 StGB; Begriff des Beamten. Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst, ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (E. 1.3). Die Versicherungskasse für das Staatspersonal (BVK) war eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts im Kanton Zürich. Sie nahm als Versicherungskasse für die Angestellten des Kantons im Bereich der beruflichen Vorsorge eine öffentliche Aufgabe wahr. Der Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich respektive der Chef der Abteilung Vermögensverwaltung der BVK übte Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit aus und ist deshalb Beamter im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB (E. 1.4).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,252
141 IV 329
141 IV 329 Sachverhalt ab Seite 330 A. X. war ab 1989 Sekretär bei der damaligen Finanzverwaltung des Kantons Zürich, Abteilung Vermögensverwaltung, welche unter anderem für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (Versicherungskasse für das Staatspersonal, BVK) verantwortlich war. Von 1995 bis 2003 war er Chef Vermögensverwaltung (direkt dem Vorsteher der Finanzdirektion unterstellt), ab 2004 Chef der Abteilung Asset Management (direkt dem Chef BVK unterstellt). Zudem war er Mitglied der Geschäftsleitung der BVK, die ab 2007 zugleich das Investment Committee bildete. X. werden als für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK-Verantwortlicher in den Jahren 2001-2010 korrupte Machenschaften vorgeworfen. B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 26. November 2012 des mehrfachen Sich bestechen lassens, der mehrfachen ungetreuen Amtsführung, der mehrfachen Geldwäscherei und der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig. Vom Vorwurf des Sich bestechen lassens in den Anklageziffern II., V./63. und VII. (Golfferien Mallorca) sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 61 /4 Jahren und einer Busse von Fr. 6'000.-. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. X. wurde zu einer Ersatzforderung von Fr. 500'000.-verurteilt. Gegen dieses Urteil reichten sowohl X. als auch der Kanton Zürich als Privatkläger Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 22. August 2014 den erstinstanzlichen Schuldpunkt sowie den Freispruch vom Vorwurf des Sich bestechen lassens (Anklageziffer V./63.; die übrigen Freisprüche [Anklageziffern II. und VII.] blieben unangefochten). Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. Die Ersatzforderung setzte es auf Fr. 200'000.- fest. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil betreffend die Verurteilung wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung, subeventualiter im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB fallen unter den Begriff des "Beamten" die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dieser Gesetzeswortlaut legt die Vermutung nahe, dass die formelle Beamteneigenschaft unabhängig von der Natur der ausgeübten Aktivität gegeben ist, da die Notwendigkeit einer amtlichen Funktion allein im Zusammenhang mit dem funktionalen Beamten erwähnt wird (DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 313). Die bundesrätliche Botschaft geht ebenfalls von diesem weiten formellen Beamtenbegriff aus. Sie erwähnt als Anwendungsbeispiel die Angestellte einer staatlichen Liegenschaftsverwaltung. Diese unterscheide sich in ihrer Tätigkeit nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch sei sie aufgrund ihrer institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation als Beamtin zu qualifizieren (Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung derBestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BBl 1999 5525 Ziff. 212.13). Demgegenüber ist nach der überwiegenden Lehre das Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidend (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 110 StGB; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 381; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 4 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; MARKUS HUG, in: StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 110StGB; a.M. MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 109 f.). DANIEL JOSITSCH stellt ebenfalls auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab, relativiert dieses Kriterium aber gleichzeitig. Ein Beamter im formellen Sinne, der keine öffentlichen Aufgaben wahrnehme, sei in der Lage, das geschützte Rechtsgut der Korruptionsdelikte zu gefährden. Dies spreche für eine weite Auslegung des Beamtenbegriffs. Die mit dem Gemeinwesen verbundenen Personen würden unabhängig von der Rechtsnatur und vom Inhalt ihres konkreten Aufgabenbereichs vom Beamtenbegriff der Korruptionstatbestände erfasst (JOSITSCH, a.a.O., S. 313 f.). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 121 IV 216 E. 3a S. 220 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 IV 75 E. 1b S. 76). Das Bundesgericht hielt in BGE 135 IV 198 fest, dass der strafrechtliche Beamtenbegriff von Art. 110 Abs. 3 StGB sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte erfasst. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinne sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (BGE 135 IV 198 E. 3.3 S. 201 mit Hinweisen). Der strafrechtliche Begriff des Beamten wird nicht obsolet, wenn der dienstrechtliche Beamtenstatus in den öffentlichen Verwaltungen abgeschafft wird (Botschaft, a.a.O., 5525 Ziff. 212.12). Der Begriff der Behörde ist weit zu fassen. Es fallen darunter alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert sind (OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 110 StGB). 1.4 1.4.1 Die Vorinstanz bejaht die Beamteneigenschaft im Ergebnis zu Recht. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ernannte den Beschwerdeführer am 26. April 1995 per 1. Mai 1995 zum Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich. Die Versicherungskasse für das Staatspersonal war eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (§ 2 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal [LS 177.201, aufgehoben per 6. August 2014]). Damit stand der Beschwerdeführer zur kantonalen Beamtenversicherungskasse respektive zum Kanton Zürich in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Dem Vorsteher der kantonalen Finanzdirektion war er direkt unterstellt. Es bestand mithin eine institutionelle Einbindung. Nichts anderes gilt für die Zeit ab 1. Januar 2004, als die Vermögensverwaltung in die BVK integriert wurde und der Beschwerdeführer vom Zürcher Regierungsrat zum Chef der Abteilung Asset Management der BVK ernannt sowie dem Chef BVK (und nicht mehr direkt dem Finanzdirektor) unterstellt wurde. Der Beschwerdeführer bringt mehrmals vor, die BVK habe ab dem Jahre 2004 nicht weiter zur kantonalen Verwaltung gehört. Zudem habe es der Regierungsrat verpasst, die BVK zeitgerecht in eine privatrechtliche Stiftung zu überführen. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. In der deliktsrelevanten Zeit (2001-2010) war die BVK als unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts eine Verwaltungseinheit des Kantons. Sie wurde von politischen Instanzen geführt und beaufsichtigt. Oberstes Organ war der Regierungsrat, der im Bereich Asset Management eine fünfjährige Strategie festlegte, und organisatorisch war sie der Finanzdirektion unterstellt (vgl. Anhang 2 der Verordnung vom 18. Juli 2007 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [VOG RR; LS 172.11]). Richtig ist, dass die BVK ab 1. Januar2004 ihre Vermögensanlage selbst verwaltete (die Integration der Immobilienverwaltung in die BVK erfolgte am 1. Januar 2007). Das ändert aber nichts daran, dass die BVK in der besagten Zeitspanne noch nicht verselbständigt war. Es kann deshalb entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers von Zufall keine Rede sein, dass er ab 1. Januar 2004 weiterhin vom Kanton angestellt war. Die Verselbständigung geschah erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers mit dem Übergang in die privatrechtliche Stiftung BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich. Das Gesetz vom 10. Februar 2003 über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal (LS 177.201.1) trat am 1. Mai 2007 in Kraft. Seit 11. September 2013 ist die Stiftung im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und seit 1. Januar 2014 ist die BVK als privatrechtliche Stiftung organisiert. Im Zeitpunkt des Wechsels zur privatrechtlichen Stiftung war die BVK nach wie vor eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" vom 30. Mai 2007; LS 177.201.2). Ob die Versicherungskasse für das Staatspersonal, wie der Beschwerdeführer wiederholt geltend macht, bereits früher hätte verselbständigt werden müssen, ist hier nicht relevant (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal, den Geschäftsbericht BVK 2013 zum Deckungsgrad in den Jahren 2004-2013 [S. 4], Art. 48 Abs. 2 BVG und Art. 44der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen [ASV; SR 831.403.2]). 1.4.2 Die BVK nahm im Bereich der beruflichen Vorsorge entgegen der Meinung des Beschwerdeführers eine öffentliche Aufgabe wahr. Das Bundesgericht bejahte in BGE 135 IV 198 die amtliche Tätigkeit eines Immobilien-Portfoliomanagers bei der SUVA. Gleiches gilt in Bezug auf den Beschwerdeführer. Dieser nahm durch die Verwaltung des Vermögens der BVK sowohl als Amtschef wie auch später als Hauptabteilungschef Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit wahr. Im Bereich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge besteht eine obligatorische Versicherung (BVG). Die Teilnahme von Vorsorgeeinrichtungen an der Durchführung der obligatorischen Versicherung wird in Art. 48 ff. BVG geregelt. Die Zürcher Beamtenversicherungskasse wurde vom Kanton geführt und war die Versicherungskasse für (unter anderem) die Angestellten des Kantons Zürich. Sämtliche kantonalen Angestellten waren grundsätzlich verpflichtet, der BVK beizutreten. Der Beschwerdeführer war deshalb nicht im freien Wettbewerb tätig. Die BVK hatte zum Ziel, die Versicherten und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern (vgl. §§ 1 und 3 des Gesetzes über die Versicherungskasse für das Staatspersonal). Laut ihren Geschäftsberichten stieg in der deliktsrelevanten Zeit die Anzahl der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger stetig und betrug im Jahre 2010 rund 104'000 bei einer Bilanzsumme von rund 21 Mrd. Fr. Die Einnahmen der Versicherungskasse bestanden unter anderem aus den Beiträgen der (vom Kanton entlöhnten) Staatsangestellten und den Beiträgen des Kantons als Arbeitgeber (vgl. §§ 62 ff. der früheren Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996; LS 177.21). Bezweckte die Beamtenversicherungskasse als zweitgrösste öffentlichrechtliche Pensionskasse der Schweiz die obligatorische berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das gesamte Personal des Kantons Zürich, übte sie öffentliche Aufgaben aus. Ihr oblag eine möglichst ertragsreiche Investition der Versicherungsgelder nach den regierungsrätlichen Strategien. Deshalb rechtfertigt sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit des Beschwerdeführers. In Bezug auf den Schutzbereich des Korruptionsstrafrechts gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer als Amts- respektive Hauptabteilungschef durch die enge institutionelle Einbindung in eine von politischen Organen geführte und beaufsichtigte kantonale Verwaltungseinheit eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene und in diesem Sinne exponierte Position innehatte. Diese Tatsache bleibt vom Umstand unberührt, ob der Beschwerdeführer Vermögen der BVK oder Finanzvermögen des Kantons verwaltete. So oder anders wurden die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit aufs Spiel gesetzt. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen - dass er sich etwa von verschiedenen Geschäftspartnern der BVK erhebliche geldwerte Vorteile zukommen liess - stehen im unmittelbaren Kontext mit der aktiven Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK und damit mit seiner beruflichen respektive amtlichen Tätigkeit. Indem die Vorinstanz den Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB bejaht, verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 110 al. 3 CP; notion de fonctionnaire. Le critère déterminant pour revêtir la qualité de fonctionnaire réside dans la nature officielle de la fonction confiée, à savoir l'accomplissement de tâches de droit public incombant au service public (consid. 1.3). Dans le canton de Zurich, la "Versicherungskasse für das Staatspersonal (BVK)" était un établissement dépendant de droit public cantonal. En tant que caisse d'assurance pour les employés du canton en matière de prévoyance professionnelle, elle accomplissait une tâche publique. Le chef de l'administration financière du canton de Zurich, respectivement le chef du département de gestion du patrimoine de la BVK, exerçait des fonctions dans le service public; en conséquence, il revêt la qualité de fonctionnaire au sens de l'art. 110 al. 3 CP (consid. 1.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 329
141 IV 329 Sachverhalt ab Seite 330 A. X. war ab 1989 Sekretär bei der damaligen Finanzverwaltung des Kantons Zürich, Abteilung Vermögensverwaltung, welche unter anderem für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (Versicherungskasse für das Staatspersonal, BVK) verantwortlich war. Von 1995 bis 2003 war er Chef Vermögensverwaltung (direkt dem Vorsteher der Finanzdirektion unterstellt), ab 2004 Chef der Abteilung Asset Management (direkt dem Chef BVK unterstellt). Zudem war er Mitglied der Geschäftsleitung der BVK, die ab 2007 zugleich das Investment Committee bildete. X. werden als für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK-Verantwortlicher in den Jahren 2001-2010 korrupte Machenschaften vorgeworfen. B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 26. November 2012 des mehrfachen Sich bestechen lassens, der mehrfachen ungetreuen Amtsführung, der mehrfachen Geldwäscherei und der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig. Vom Vorwurf des Sich bestechen lassens in den Anklageziffern II., V./63. und VII. (Golfferien Mallorca) sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 61 /4 Jahren und einer Busse von Fr. 6'000.-. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. X. wurde zu einer Ersatzforderung von Fr. 500'000.-verurteilt. Gegen dieses Urteil reichten sowohl X. als auch der Kanton Zürich als Privatkläger Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 22. August 2014 den erstinstanzlichen Schuldpunkt sowie den Freispruch vom Vorwurf des Sich bestechen lassens (Anklageziffer V./63.; die übrigen Freisprüche [Anklageziffern II. und VII.] blieben unangefochten). Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. Die Ersatzforderung setzte es auf Fr. 200'000.- fest. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil betreffend die Verurteilung wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung, subeventualiter im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB fallen unter den Begriff des "Beamten" die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dieser Gesetzeswortlaut legt die Vermutung nahe, dass die formelle Beamteneigenschaft unabhängig von der Natur der ausgeübten Aktivität gegeben ist, da die Notwendigkeit einer amtlichen Funktion allein im Zusammenhang mit dem funktionalen Beamten erwähnt wird (DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322ter bis Art. 322octies StGB, 2004, S. 313). Die bundesrätliche Botschaft geht ebenfalls von diesem weiten formellen Beamtenbegriff aus. Sie erwähnt als Anwendungsbeispiel die Angestellte einer staatlichen Liegenschaftsverwaltung. Diese unterscheide sich in ihrer Tätigkeit nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch sei sie aufgrund ihrer institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation als Beamtin zu qualifizieren (Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung derBestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BBl 1999 5525 Ziff. 212.13). Demgegenüber ist nach der überwiegenden Lehre das Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidend (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 110 StGB; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 381; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 4 zu Art. 110 Abs. 3 StGB; MARKUS HUG, in: StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 110StGB; a.M. MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 109 f.). DANIEL JOSITSCH stellt ebenfalls auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab, relativiert dieses Kriterium aber gleichzeitig. Ein Beamter im formellen Sinne, der keine öffentlichen Aufgaben wahrnehme, sei in der Lage, das geschützte Rechtsgut der Korruptionsdelikte zu gefährden. Dies spreche für eine weite Auslegung des Beamtenbegriffs. Die mit dem Gemeinwesen verbundenen Personen würden unabhängig von der Rechtsnatur und vom Inhalt ihres konkreten Aufgabenbereichs vom Beamtenbegriff der Korruptionstatbestände erfasst (JOSITSCH, a.a.O., S. 313 f.). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 121 IV 216 E. 3a S. 220 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 IV 75 E. 1b S. 76). Das Bundesgericht hielt in BGE 135 IV 198 fest, dass der strafrechtliche Beamtenbegriff von Art. 110 Abs. 3 StGB sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte erfasst. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinne sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (BGE 135 IV 198 E. 3.3 S. 201 mit Hinweisen). Der strafrechtliche Begriff des Beamten wird nicht obsolet, wenn der dienstrechtliche Beamtenstatus in den öffentlichen Verwaltungen abgeschafft wird (Botschaft, a.a.O., 5525 Ziff. 212.12). Der Begriff der Behörde ist weit zu fassen. Es fallen darunter alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert sind (OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 110 StGB). 1.4 1.4.1 Die Vorinstanz bejaht die Beamteneigenschaft im Ergebnis zu Recht. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ernannte den Beschwerdeführer am 26. April 1995 per 1. Mai 1995 zum Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich. Die Versicherungskasse für das Staatspersonal war eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (§ 2 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal [LS 177.201, aufgehoben per 6. August 2014]). Damit stand der Beschwerdeführer zur kantonalen Beamtenversicherungskasse respektive zum Kanton Zürich in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Dem Vorsteher der kantonalen Finanzdirektion war er direkt unterstellt. Es bestand mithin eine institutionelle Einbindung. Nichts anderes gilt für die Zeit ab 1. Januar 2004, als die Vermögensverwaltung in die BVK integriert wurde und der Beschwerdeführer vom Zürcher Regierungsrat zum Chef der Abteilung Asset Management der BVK ernannt sowie dem Chef BVK (und nicht mehr direkt dem Finanzdirektor) unterstellt wurde. Der Beschwerdeführer bringt mehrmals vor, die BVK habe ab dem Jahre 2004 nicht weiter zur kantonalen Verwaltung gehört. Zudem habe es der Regierungsrat verpasst, die BVK zeitgerecht in eine privatrechtliche Stiftung zu überführen. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. In der deliktsrelevanten Zeit (2001-2010) war die BVK als unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts eine Verwaltungseinheit des Kantons. Sie wurde von politischen Instanzen geführt und beaufsichtigt. Oberstes Organ war der Regierungsrat, der im Bereich Asset Management eine fünfjährige Strategie festlegte, und organisatorisch war sie der Finanzdirektion unterstellt (vgl. Anhang 2 der Verordnung vom 18. Juli 2007 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [VOG RR; LS 172.11]). Richtig ist, dass die BVK ab 1. Januar2004 ihre Vermögensanlage selbst verwaltete (die Integration der Immobilienverwaltung in die BVK erfolgte am 1. Januar 2007). Das ändert aber nichts daran, dass die BVK in der besagten Zeitspanne noch nicht verselbständigt war. Es kann deshalb entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers von Zufall keine Rede sein, dass er ab 1. Januar 2004 weiterhin vom Kanton angestellt war. Die Verselbständigung geschah erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers mit dem Übergang in die privatrechtliche Stiftung BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich. Das Gesetz vom 10. Februar 2003 über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal (LS 177.201.1) trat am 1. Mai 2007 in Kraft. Seit 11. September 2013 ist die Stiftung im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und seit 1. Januar 2014 ist die BVK als privatrechtliche Stiftung organisiert. Im Zeitpunkt des Wechsels zur privatrechtlichen Stiftung war die BVK nach wie vor eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" vom 30. Mai 2007; LS 177.201.2). Ob die Versicherungskasse für das Staatspersonal, wie der Beschwerdeführer wiederholt geltend macht, bereits früher hätte verselbständigt werden müssen, ist hier nicht relevant (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal, den Geschäftsbericht BVK 2013 zum Deckungsgrad in den Jahren 2004-2013 [S. 4], Art. 48 Abs. 2 BVG und Art. 44der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen [ASV; SR 831.403.2]). 1.4.2 Die BVK nahm im Bereich der beruflichen Vorsorge entgegen der Meinung des Beschwerdeführers eine öffentliche Aufgabe wahr. Das Bundesgericht bejahte in BGE 135 IV 198 die amtliche Tätigkeit eines Immobilien-Portfoliomanagers bei der SUVA. Gleiches gilt in Bezug auf den Beschwerdeführer. Dieser nahm durch die Verwaltung des Vermögens der BVK sowohl als Amtschef wie auch später als Hauptabteilungschef Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit wahr. Im Bereich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge besteht eine obligatorische Versicherung (BVG). Die Teilnahme von Vorsorgeeinrichtungen an der Durchführung der obligatorischen Versicherung wird in Art. 48 ff. BVG geregelt. Die Zürcher Beamtenversicherungskasse wurde vom Kanton geführt und war die Versicherungskasse für (unter anderem) die Angestellten des Kantons Zürich. Sämtliche kantonalen Angestellten waren grundsätzlich verpflichtet, der BVK beizutreten. Der Beschwerdeführer war deshalb nicht im freien Wettbewerb tätig. Die BVK hatte zum Ziel, die Versicherten und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern (vgl. §§ 1 und 3 des Gesetzes über die Versicherungskasse für das Staatspersonal). Laut ihren Geschäftsberichten stieg in der deliktsrelevanten Zeit die Anzahl der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger stetig und betrug im Jahre 2010 rund 104'000 bei einer Bilanzsumme von rund 21 Mrd. Fr. Die Einnahmen der Versicherungskasse bestanden unter anderem aus den Beiträgen der (vom Kanton entlöhnten) Staatsangestellten und den Beiträgen des Kantons als Arbeitgeber (vgl. §§ 62 ff. der früheren Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996; LS 177.21). Bezweckte die Beamtenversicherungskasse als zweitgrösste öffentlichrechtliche Pensionskasse der Schweiz die obligatorische berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das gesamte Personal des Kantons Zürich, übte sie öffentliche Aufgaben aus. Ihr oblag eine möglichst ertragsreiche Investition der Versicherungsgelder nach den regierungsrätlichen Strategien. Deshalb rechtfertigt sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit des Beschwerdeführers. In Bezug auf den Schutzbereich des Korruptionsstrafrechts gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer als Amts- respektive Hauptabteilungschef durch die enge institutionelle Einbindung in eine von politischen Organen geführte und beaufsichtigte kantonale Verwaltungseinheit eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene und in diesem Sinne exponierte Position innehatte. Diese Tatsache bleibt vom Umstand unberührt, ob der Beschwerdeführer Vermögen der BVK oder Finanzvermögen des Kantons verwaltete. So oder anders wurden die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit aufs Spiel gesetzt. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen - dass er sich etwa von verschiedenen Geschäftspartnern der BVK erhebliche geldwerte Vorteile zukommen liess - stehen im unmittelbaren Kontext mit der aktiven Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK und damit mit seiner beruflichen respektive amtlichen Tätigkeit. Indem die Vorinstanz den Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB bejaht, verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 110 cpv. 3 CP; nozione di funzionari. Il criterio decisivo per riconoscere la qualità di funzionario è la natura pubblica della funzione esercitata, ovvero l'adempimento di un compito di diritto pubblico di pertinenza dell'ente pubblico (consid. 1.3). Nel Cantone Zurigo la Cassa di assicurazione del personale dello Stato era un istituto non autonomo di diritto pubblico cantonale. Quale cassa di assicurazione per i dipendenti del Cantone nell'ambito della previdenza professionale, essa adempiva un compito pubblico. Il capo dell'amministrazione del patrimonio del Cantone Zurigo rispettivamente il capo del servizio di gestione patrimoniale di suddetta cassa esercitava funzioni al servizio della collettività e ha pertanto veste di funzionario ai sensi dell'art. 110 cpv. 3 CP (consid. 1.4).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,254
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141 IV 336 Regeste b Art. 245 StGB; Fälschung amtlicher Wertzeichen. Wer eine Autobahnvignette auf Klarsichtfolie klebt und so an seinem Fahrzeug anbringt, begeht eine Fälschung amtlicher Wertzeichen im Sinne von Art. 245 StGB (E. 2). Sachverhalt ab Seite 336 A. Par ordonnance pénale du 25 septembre 2013, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur (art. 245 CP) pour avoir falsifié une vignette autoroutière 2013 et utilisé celle-ci au passage de la frontière franco-suisse de Saint-Gingolph en date du 23 août 2013. Il a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 200 francs. Après que le recourant eut formé opposition à dite ordonnance pénale, le MPC a ouvert à son encontre une instruction pénale pour infraction à l'art. 245 CP le 6 décembre 2013. Il a rendu le même jour une nouvelle ordonnance pénale à l'encontre de X. pour les mêmes motifs et lui a infligé cette fois une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., avec sursis durant deux ans, ainsi qu'une amende de 200 francs. B. A la suite d'une nouvelle opposition formée à l'encontre de cette seconde ordonnance pénale, le MPC a transmis le dossier à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Par jugement du 25 août 2014, cette autorité a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur au sens de l'art. 245 CP et l'a condamné à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., tout en le mettant au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de deux ans et en renonçant à prononcer en sus une amende. En résumé, la Cour des affaires pénales retient les faits suivants: En date du 23 août 2013, X. a stationné son véhicule à Evian (France). Au moyen du bateau, il s'est rendu à Lausanne, où il a acquis une vignette autoroutière. Après avoir également acquis du film adhésif transparent, il est retourné à Evian en bateau. En France, il a décollé la vignette de son support. Il l'a recouverte d'un film adhésif transparent et en a soigneusement découpé les bords. Puis, il a collé la vignette ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Au volant de celui-ci, il a ensuite circulé en direction de la Suisse. Lors de son arrivée au poste de Douane de Saint-Gingolph (Valais), son véhicule a été contrôlé par les gardes-frontières et ceux-ci ont découvert la vignette modifiée. C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement et à sa libération des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant conteste que la compétence des autorités suisses soit donnée au regard des art. 3-8 CP ou de la disposition spécifique prévue à l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP. Il fait valoir que les actes qui lui sont reprochés (à savoir la modification de la vignette) ont été réalisés sur le territoire français. Selon lui, toute localisation en Suisse serait exclue sur la base du résultat, dès lors que l'art. 245 ch. 1 CP définit un délit de mise en danger abstraite (cf. ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). L'emploi de la vignette en Suisse, qui constitue, selon la cour fédérale, la conséquence directe et immédiate de sa modification, ne saurait fonder un rattachement territorial avec la Suisse. 1.1 Selon l'art. 3 al. 1 CP, le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 8 al. 1 CP). Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire (art. 8 al. 2 CP). Le lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir est le lieu où il a réalisé l'un des éléments constitutifs de l'infraction. Il suffit qu'il réalise une partie - voire un seul - des actes constitutifs sur le territoire suisse; le lieu où il décide de commettre l'infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires (non punissables) ne sont toutefois pas pertinents (ATF 119 IV 250 consid. 3c p. 253; arrêts 6B_251/2012 du 2 octobre 2012 consid. 1.3; 6B_74/2011 du 13 septembre 2011 consid. 2.3). La notion de résultat a évolué au fil de la jurisprudence. A l'origine, le Tribunal fédéral a défini le résultat comme "le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable" (ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d'une infraction (ATF 105 IV 326). En matière d'escroquerie, le Tribunal fédéral a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l'auteur (ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s., confirmé dans l' ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177; cf. aussi POPP/KESHELAVA, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 8 CP; HARARI/LINIGER GROS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 36 ad art. 8 CP; URSULA CASSANI, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte [Art. 3-7 StGB], RPS 114/1996 p. 237 ss, spéc. 255 s.). Ainsi, il a jugé suffisant le fait que l'argent obtenu à l'étranger par le biais d'une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177) ou le fait qu'un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d'un abus de confiance, crédité des actifs convenus (ATF 128 IV 145 consid. 2e p. 153; ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244 s.). Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d'admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l'absence de lien étroit avec la Suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177). 1.2 Suivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d'admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2e éd. 2012, n° 14 ad art. 8 CP et références citées). L'art. 245 CP protège la valeur probante des timbres ainsi que les intérêts patrimoniaux de l'Etat (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 2 ad art. 245 CP). Le recourant a certes procédé à la modification de la vignette autoroutière sur le territoire français. Il avait toutefois le dessein de l'utiliser comme intacte en Suisse (cf. ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s.). L'emploi de la vignette en Suisse comme intacte constitue une conséquence directe de sa modification et justifie en conséquence un rattachement territorial (cf. JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger [pénal et extra-pénal] dans le jugement pénal, 1983, p. 30; HARARI/LINIGER GROS, op. cit., nos 35 ss ad art. 8 CP). Par analogie avec l'art. 8 al. 2 CP en cas de tentative, il suffit que, selon l'idée de l'auteur, le résultat dût se réaliser en Suisse (cf. POPP/KESHELAVA, ibidem; cf. aussi ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3). Peu importe dès lors que le recourant n'ait pas encore circulé sur une route suisse soumise à la redevance. C'est donc à juste titre que la cour fédérale a admis que le complexe des faits à juger devait être rattaché à la Suisse. En conséquence, l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP, qui vise la commission de l'infraction de falsification des timbres officiels de valeur à l'étranger, n'entre pas en considération. Le grief soulevé doit être rejeté. 2. Le recourant conteste sa condamnation pour falsification d'un timbre officiel de valeur (art. 245 ch. 1 al. 1 CP). Sur le plan objectif, il fait valoir que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte qu'il n'a en rien permis de modifier la vignette de façon à lui donner faussement une apparence de validité. Sur le plan subjectif, il soutient qu'il n'a jamais eu l'intention de réutiliser sa vignette; son seul souci était de pouvoir la décoller plus facilement afin d'éviter d'endommager son pare-brise par l'usage d'un grattoir ou d'un produit spécial à caractère agressif. 2.1 Selon l'art. 245 CP, est punissable d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, dans le dessein de les employer comme authentiques ou intacts, aura contrefait ou falsifié des timbres officiels de valeur, notamment des timbres-poste, des estampilles ou des timbres-quittances, ainsi que celui qui aura donné à des timbres officiels de valeur oblitérés l'apparence de timbres encore valables, pour les employer comme tels (ch. 1). Celui qui aura employé comme authentiques, intacts ou encore valables des timbres officiels de valeur faux, falsifiés ou oblitérés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 2). 2.2 2.2.1 L'art. 245 CP vise les timbres officiels de valeur. Par timbre, il faut entendre un signe (par exemple une petite vignette, une empreinte, un cachet, etc.) destiné à être apposé sur un support matériel. Il doit être officiel, de sorte qu'il ne saurait relever du domaine purement privé. Enfin, il doit avoir de la valeur, c'est-à-dire qu'il doit être utilisé comme moyen de paiement dans un domaine ou servir de preuve du paiement pour une prestation spéciale (ATF 72 IV 30 p. 31; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, nos 1 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 7-12 ad art. 245 CP). 2.2.2 Il n'est pas contesté que la vignette autoroutière réunit l'ensemble de ces conditions (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 13 ad art. 245 CP; LENTJES MEILI/KELLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 245 CP). 2.3 2.3.1 Le comportement punissable peut revêtir trois formes: la contrefaçon, la falsification et l'utilisation. Dans l'hypothèse de la contrefaçon - qui n'entre pas en ligne de compte dans le cas d'espèce -, l'auteur crée un timbre de valeur alors qu'il n'est pas autorisé à l'émettre. Par la falsification du timbre, l'auteur modifie le timbre de telle sorte qu'il lui donne l'apparence d'un timbre doté d'une valeur qui ne correspond pas ou plus à celle du timbre authentique. La falsification peut aussi porter sur l'oblitération. L'oblitération consiste à apposer une marque sur le timbre pour le rendre impropre à un second usage. En falsifiant l'oblitération, l'auteur efface ou fait disparaître l'oblitération pour l'utiliser à nouveau. Enfin, l'art. 245 ch. 2 CP réprime l' utilisation d'un timbre officiel de valeur faux, falsifié ou déjà oblitéré (cf. CORBOZ, op. cit., nos 5 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 14-20 ad art. 245 CP). 2.3.2 Selon la loi fédérale du 19 mars 2010 concernant la redevance pour l'utilisation des routes nationales (loi sur la vignette autoroutière, LVA; RS 741.71), la vignette doit être collée directement sur le véhicule avant l'emprunt d'une route nationale soumise à la redevance (art. 7 al. 2 LVA). Elle n'est plus valable si elle a été détachée du véhicule après avoir été collée correctement ou si elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. a et b LVA). Dans son message concernant la loi relative à la vignette autoroutière (FF 2008 1215), le Conseil fédéral a expliqué ce qui suit: "La vignette autoroutière est un timbre officiel de valeur qui, une fois collé sur un véhicule, n'est valable que pour ce dernier. Dès qu'elle est décollée d'un véhicule, la vignette est considérée comme oblitérée. Il est interdit d'apposer une vignette décollée et donc oblitérée sur un autre véhicule en exploitant le restant de pouvoir adhésif ou en utilisant un film adhésif ou tout autre moyen. Il est absolument interdit de manipuler la vignette (la coller sur un support transparent, la recouvrir d'un film adhésif, réduire son pouvoir adhésif, etc.) afin de pouvoir la réutiliser en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable. La manipulation de vignettes constitue un délit au sens de l'art. 245 CP. Ce type d'infraction est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La falsification de vignettes tombe sous le coup de la même disposition pénale" (FF 2008 1229 ad art. 14 al. 3). 2.3.3 En l'espèce, le recourant a décollé la vignette de son support et l'a recouverte d'un film adhésif transparent. De la sorte, la vignette a perdu sa valeur, puisqu'elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. b LVA). Ensuite, le recourant en a découpé les bords et l'a collée ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Par ce comportement, il a permis de modifier l'apparence de la vignette en lui donnant faussement une apparence de validité. La modification apportée par le recourant à la vignette constitue donc objectivement une falsification au sens de l'art. 245 ch. 1 al. 1 CP. Le recourant soutient que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte que l'on ne saurait retenir l'existence d'une falsification. Le jugement attaqué ne constate toutefois pas que le bricolage serait grossier; au contraire, selon la cour fédérale, le recourant a "soigneusement" découpé les bords du film adhésif. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait établies par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraires (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Le recourant critique cette constatation de fait au motif qu'elle ne reposerait sur aucun élément du dossier; en outre, la cour fédérale aurait elle-même retenu que les agissements du recourant n'avaient rien d'élaborés. Par cette argumentation, le recourant ne démontre cependant pas l'arbitraire. En effet, la vignette en cause - qui figure au dossier - n'est pas grossièrement découpée; en outre, la contradiction invoquée par le recourant n'existe pas, puisque la cour cantonale a déclaré que "ses agissement n'ont pas été le résultat d'une planification élaborée"; elle s'est ainsi référée à la manière d'agir, et non uniquement au bricolage. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la falsification était à ce point grossière qu'il n'existait aucun risque de confusion et, partant, d'infraction de falsification. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4 Le recourant s'en prend ensuite à l'élément subjectif. 2.4.1 Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle. L'auteur doit avoir conscience de contrefaire ou de falsifier un timbre officiel de valeur (ou de donner à un timbre oblitéré l'apparence de timbre encore valable) (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 21 ad art. 245 CP). Déterminer si l'auteur a agi avec conscience et volonté relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsque celui-ci est entaché d'inexactitude manifeste (art. 97 al. 1 LTF), à savoir d'arbitraire (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). En l'espèce, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. En collant la vignette directement sur un film transparent et en découpant ensuite les bords, il ne pouvait que se rendre compte qu'il manipulait la vignette et en accepter l'idée. Les conditions du dol éventuel sont donc à tout le moins réalisées. 2.4.2 L'art. 245 ch. 1 CP exige, en outre, que l'auteur agisse dans le dessein d'utiliser le timbre falsifié comme authentique ou intact (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 23 ad art. 245 CP). En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant avait l'intention de circuler avec la vignette falsifiée sur les routes nationales suisses soumises à redevance, de sorte que le dessein d'utiliser la vignette comme intacte doit être admis. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'art. 245 ch. 1 CP n'exige pas que l'auteur ait eu le dessein de "réutiliser la vignette en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable". Pour le surplus, les raisons qui ont poussé le recourant à agir ne sont pas pertinentes au stade de l'intention. Peu importe que le recourant ait agi pour préserver son pare-brise, pour revendre la vignette à un tiers ou encore pour l'utiliser lui-même sur une seconde voiture. Les raisons qui ont poussé le recourant à agir joueront en revanche un rôle au stade de la fixation de la peine. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4.3 Le recourant fait valoir qu'il n'a pas réalisé que son comportement était illicite. De la sorte, il fait valoir une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP). Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. Comme dans l'ancien droit, l'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (ATF 104 IV 217 consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (ATF 101 Ib 33 consid. 3b p. 36). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). Selon le jugement attaqué, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. Il avait estimé que le seul risque qu'il encourait en manipulant la vignette avec du film adhésif transparent était de devoir s'acquitter d'une amende et de devoir acquérir une nouvelle vignette. Ces constatations de fait, dont le recourant n'a pas démontré l'arbitraire (cf. art. 97 al. 1 LTF), lient la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Au vu de celles-ci, on ne peut qu'admettre que le recourant était conscient du caractère illicite de son comportement. Peu importe que le recourant n'ait pas connu exactement la disposition légale qu'il violait, ni la sanction prévue par cette dernière. Il n'est pas non plus déterminant que l'art. 245 CP ne soit pas mentionné dans le texte écrit au verso du support de la vignette qu'il avait acquise, ni que ce texte ait changé depuis lors. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
fr
Regeste a Art. 8 StGB; Begehungsort. Im Falle einer Fälschung amtlicher Wertzeichen, vorliegend einer Autobahnvignette, gilt die Tat (auch dann) als in der Schweiz begangen, wenn der Täter die Vignette im Ausland fälscht in der Absicht, diese auf einer gebührenpflichtigen Strasse in der Schweiz zu verwenden (E. 1).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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55,255
141 IV 336
141 IV 336 Regeste b Art. 245 StGB; Fälschung amtlicher Wertzeichen. Wer eine Autobahnvignette auf Klarsichtfolie klebt und so an seinem Fahrzeug anbringt, begeht eine Fälschung amtlicher Wertzeichen im Sinne von Art. 245 StGB (E. 2). Sachverhalt ab Seite 336 A. Par ordonnance pénale du 25 septembre 2013, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur (art. 245 CP) pour avoir falsifié une vignette autoroutière 2013 et utilisé celle-ci au passage de la frontière franco-suisse de Saint-Gingolph en date du 23 août 2013. Il a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 200 francs. Après que le recourant eut formé opposition à dite ordonnance pénale, le MPC a ouvert à son encontre une instruction pénale pour infraction à l'art. 245 CP le 6 décembre 2013. Il a rendu le même jour une nouvelle ordonnance pénale à l'encontre de X. pour les mêmes motifs et lui a infligé cette fois une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., avec sursis durant deux ans, ainsi qu'une amende de 200 francs. B. A la suite d'une nouvelle opposition formée à l'encontre de cette seconde ordonnance pénale, le MPC a transmis le dossier à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Par jugement du 25 août 2014, cette autorité a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur au sens de l'art. 245 CP et l'a condamné à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., tout en le mettant au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de deux ans et en renonçant à prononcer en sus une amende. En résumé, la Cour des affaires pénales retient les faits suivants: En date du 23 août 2013, X. a stationné son véhicule à Evian (France). Au moyen du bateau, il s'est rendu à Lausanne, où il a acquis une vignette autoroutière. Après avoir également acquis du film adhésif transparent, il est retourné à Evian en bateau. En France, il a décollé la vignette de son support. Il l'a recouverte d'un film adhésif transparent et en a soigneusement découpé les bords. Puis, il a collé la vignette ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Au volant de celui-ci, il a ensuite circulé en direction de la Suisse. Lors de son arrivée au poste de Douane de Saint-Gingolph (Valais), son véhicule a été contrôlé par les gardes-frontières et ceux-ci ont découvert la vignette modifiée. C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement et à sa libération des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant conteste que la compétence des autorités suisses soit donnée au regard des art. 3-8 CP ou de la disposition spécifique prévue à l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP. Il fait valoir que les actes qui lui sont reprochés (à savoir la modification de la vignette) ont été réalisés sur le territoire français. Selon lui, toute localisation en Suisse serait exclue sur la base du résultat, dès lors que l'art. 245 ch. 1 CP définit un délit de mise en danger abstraite (cf. ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). L'emploi de la vignette en Suisse, qui constitue, selon la cour fédérale, la conséquence directe et immédiate de sa modification, ne saurait fonder un rattachement territorial avec la Suisse. 1.1 Selon l'art. 3 al. 1 CP, le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 8 al. 1 CP). Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire (art. 8 al. 2 CP). Le lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir est le lieu où il a réalisé l'un des éléments constitutifs de l'infraction. Il suffit qu'il réalise une partie - voire un seul - des actes constitutifs sur le territoire suisse; le lieu où il décide de commettre l'infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires (non punissables) ne sont toutefois pas pertinents (ATF 119 IV 250 consid. 3c p. 253; arrêts 6B_251/2012 du 2 octobre 2012 consid. 1.3; 6B_74/2011 du 13 septembre 2011 consid. 2.3). La notion de résultat a évolué au fil de la jurisprudence. A l'origine, le Tribunal fédéral a défini le résultat comme "le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable" (ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d'une infraction (ATF 105 IV 326). En matière d'escroquerie, le Tribunal fédéral a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l'auteur (ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s., confirmé dans l' ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177; cf. aussi POPP/KESHELAVA, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 8 CP; HARARI/LINIGER GROS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 36 ad art. 8 CP; URSULA CASSANI, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte [Art. 3-7 StGB], RPS 114/1996 p. 237 ss, spéc. 255 s.). Ainsi, il a jugé suffisant le fait que l'argent obtenu à l'étranger par le biais d'une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177) ou le fait qu'un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d'un abus de confiance, crédité des actifs convenus (ATF 128 IV 145 consid. 2e p. 153; ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244 s.). Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d'admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l'absence de lien étroit avec la Suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177). 1.2 Suivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d'admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2e éd. 2012, n° 14 ad art. 8 CP et références citées). L'art. 245 CP protège la valeur probante des timbres ainsi que les intérêts patrimoniaux de l'Etat (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 2 ad art. 245 CP). Le recourant a certes procédé à la modification de la vignette autoroutière sur le territoire français. Il avait toutefois le dessein de l'utiliser comme intacte en Suisse (cf. ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s.). L'emploi de la vignette en Suisse comme intacte constitue une conséquence directe de sa modification et justifie en conséquence un rattachement territorial (cf. JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger [pénal et extra-pénal] dans le jugement pénal, 1983, p. 30; HARARI/LINIGER GROS, op. cit., nos 35 ss ad art. 8 CP). Par analogie avec l'art. 8 al. 2 CP en cas de tentative, il suffit que, selon l'idée de l'auteur, le résultat dût se réaliser en Suisse (cf. POPP/KESHELAVA, ibidem; cf. aussi ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3). Peu importe dès lors que le recourant n'ait pas encore circulé sur une route suisse soumise à la redevance. C'est donc à juste titre que la cour fédérale a admis que le complexe des faits à juger devait être rattaché à la Suisse. En conséquence, l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP, qui vise la commission de l'infraction de falsification des timbres officiels de valeur à l'étranger, n'entre pas en considération. Le grief soulevé doit être rejeté. 2. Le recourant conteste sa condamnation pour falsification d'un timbre officiel de valeur (art. 245 ch. 1 al. 1 CP). Sur le plan objectif, il fait valoir que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte qu'il n'a en rien permis de modifier la vignette de façon à lui donner faussement une apparence de validité. Sur le plan subjectif, il soutient qu'il n'a jamais eu l'intention de réutiliser sa vignette; son seul souci était de pouvoir la décoller plus facilement afin d'éviter d'endommager son pare-brise par l'usage d'un grattoir ou d'un produit spécial à caractère agressif. 2.1 Selon l'art. 245 CP, est punissable d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, dans le dessein de les employer comme authentiques ou intacts, aura contrefait ou falsifié des timbres officiels de valeur, notamment des timbres-poste, des estampilles ou des timbres-quittances, ainsi que celui qui aura donné à des timbres officiels de valeur oblitérés l'apparence de timbres encore valables, pour les employer comme tels (ch. 1). Celui qui aura employé comme authentiques, intacts ou encore valables des timbres officiels de valeur faux, falsifiés ou oblitérés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 2). 2.2 2.2.1 L'art. 245 CP vise les timbres officiels de valeur. Par timbre, il faut entendre un signe (par exemple une petite vignette, une empreinte, un cachet, etc.) destiné à être apposé sur un support matériel. Il doit être officiel, de sorte qu'il ne saurait relever du domaine purement privé. Enfin, il doit avoir de la valeur, c'est-à-dire qu'il doit être utilisé comme moyen de paiement dans un domaine ou servir de preuve du paiement pour une prestation spéciale (ATF 72 IV 30 p. 31; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, nos 1 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 7-12 ad art. 245 CP). 2.2.2 Il n'est pas contesté que la vignette autoroutière réunit l'ensemble de ces conditions (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 13 ad art. 245 CP; LENTJES MEILI/KELLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 245 CP). 2.3 2.3.1 Le comportement punissable peut revêtir trois formes: la contrefaçon, la falsification et l'utilisation. Dans l'hypothèse de la contrefaçon - qui n'entre pas en ligne de compte dans le cas d'espèce -, l'auteur crée un timbre de valeur alors qu'il n'est pas autorisé à l'émettre. Par la falsification du timbre, l'auteur modifie le timbre de telle sorte qu'il lui donne l'apparence d'un timbre doté d'une valeur qui ne correspond pas ou plus à celle du timbre authentique. La falsification peut aussi porter sur l'oblitération. L'oblitération consiste à apposer une marque sur le timbre pour le rendre impropre à un second usage. En falsifiant l'oblitération, l'auteur efface ou fait disparaître l'oblitération pour l'utiliser à nouveau. Enfin, l'art. 245 ch. 2 CP réprime l' utilisation d'un timbre officiel de valeur faux, falsifié ou déjà oblitéré (cf. CORBOZ, op. cit., nos 5 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 14-20 ad art. 245 CP). 2.3.2 Selon la loi fédérale du 19 mars 2010 concernant la redevance pour l'utilisation des routes nationales (loi sur la vignette autoroutière, LVA; RS 741.71), la vignette doit être collée directement sur le véhicule avant l'emprunt d'une route nationale soumise à la redevance (art. 7 al. 2 LVA). Elle n'est plus valable si elle a été détachée du véhicule après avoir été collée correctement ou si elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. a et b LVA). Dans son message concernant la loi relative à la vignette autoroutière (FF 2008 1215), le Conseil fédéral a expliqué ce qui suit: "La vignette autoroutière est un timbre officiel de valeur qui, une fois collé sur un véhicule, n'est valable que pour ce dernier. Dès qu'elle est décollée d'un véhicule, la vignette est considérée comme oblitérée. Il est interdit d'apposer une vignette décollée et donc oblitérée sur un autre véhicule en exploitant le restant de pouvoir adhésif ou en utilisant un film adhésif ou tout autre moyen. Il est absolument interdit de manipuler la vignette (la coller sur un support transparent, la recouvrir d'un film adhésif, réduire son pouvoir adhésif, etc.) afin de pouvoir la réutiliser en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable. La manipulation de vignettes constitue un délit au sens de l'art. 245 CP. Ce type d'infraction est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La falsification de vignettes tombe sous le coup de la même disposition pénale" (FF 2008 1229 ad art. 14 al. 3). 2.3.3 En l'espèce, le recourant a décollé la vignette de son support et l'a recouverte d'un film adhésif transparent. De la sorte, la vignette a perdu sa valeur, puisqu'elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. b LVA). Ensuite, le recourant en a découpé les bords et l'a collée ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Par ce comportement, il a permis de modifier l'apparence de la vignette en lui donnant faussement une apparence de validité. La modification apportée par le recourant à la vignette constitue donc objectivement une falsification au sens de l'art. 245 ch. 1 al. 1 CP. Le recourant soutient que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte que l'on ne saurait retenir l'existence d'une falsification. Le jugement attaqué ne constate toutefois pas que le bricolage serait grossier; au contraire, selon la cour fédérale, le recourant a "soigneusement" découpé les bords du film adhésif. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait établies par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraires (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Le recourant critique cette constatation de fait au motif qu'elle ne reposerait sur aucun élément du dossier; en outre, la cour fédérale aurait elle-même retenu que les agissements du recourant n'avaient rien d'élaborés. Par cette argumentation, le recourant ne démontre cependant pas l'arbitraire. En effet, la vignette en cause - qui figure au dossier - n'est pas grossièrement découpée; en outre, la contradiction invoquée par le recourant n'existe pas, puisque la cour cantonale a déclaré que "ses agissement n'ont pas été le résultat d'une planification élaborée"; elle s'est ainsi référée à la manière d'agir, et non uniquement au bricolage. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la falsification était à ce point grossière qu'il n'existait aucun risque de confusion et, partant, d'infraction de falsification. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4 Le recourant s'en prend ensuite à l'élément subjectif. 2.4.1 Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle. L'auteur doit avoir conscience de contrefaire ou de falsifier un timbre officiel de valeur (ou de donner à un timbre oblitéré l'apparence de timbre encore valable) (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 21 ad art. 245 CP). Déterminer si l'auteur a agi avec conscience et volonté relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsque celui-ci est entaché d'inexactitude manifeste (art. 97 al. 1 LTF), à savoir d'arbitraire (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). En l'espèce, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. En collant la vignette directement sur un film transparent et en découpant ensuite les bords, il ne pouvait que se rendre compte qu'il manipulait la vignette et en accepter l'idée. Les conditions du dol éventuel sont donc à tout le moins réalisées. 2.4.2 L'art. 245 ch. 1 CP exige, en outre, que l'auteur agisse dans le dessein d'utiliser le timbre falsifié comme authentique ou intact (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 23 ad art. 245 CP). En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant avait l'intention de circuler avec la vignette falsifiée sur les routes nationales suisses soumises à redevance, de sorte que le dessein d'utiliser la vignette comme intacte doit être admis. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'art. 245 ch. 1 CP n'exige pas que l'auteur ait eu le dessein de "réutiliser la vignette en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable". Pour le surplus, les raisons qui ont poussé le recourant à agir ne sont pas pertinentes au stade de l'intention. Peu importe que le recourant ait agi pour préserver son pare-brise, pour revendre la vignette à un tiers ou encore pour l'utiliser lui-même sur une seconde voiture. Les raisons qui ont poussé le recourant à agir joueront en revanche un rôle au stade de la fixation de la peine. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4.3 Le recourant fait valoir qu'il n'a pas réalisé que son comportement était illicite. De la sorte, il fait valoir une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP). Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. Comme dans l'ancien droit, l'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (ATF 104 IV 217 consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (ATF 101 Ib 33 consid. 3b p. 36). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). Selon le jugement attaqué, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. Il avait estimé que le seul risque qu'il encourait en manipulant la vignette avec du film adhésif transparent était de devoir s'acquitter d'une amende et de devoir acquérir une nouvelle vignette. Ces constatations de fait, dont le recourant n'a pas démontré l'arbitraire (cf. art. 97 al. 1 LTF), lient la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Au vu de celles-ci, on ne peut qu'admettre que le recourant était conscient du caractère illicite de son comportement. Peu importe que le recourant n'ait pas connu exactement la disposition légale qu'il violait, ni la sanction prévue par cette dernière. Il n'est pas non plus déterminant que l'art. 245 CP ne soit pas mentionné dans le texte écrit au verso du support de la vignette qu'il avait acquise, ni que ce texte ait changé depuis lors. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
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Art. 8 CP; lieu de commission de l'acte. En cas de falsification d'un timbre officiel de valeur, en l'espèce d'une vignette autoroutière, l'auteur est réputé avoir agi en Suisse lorsqu'il a falsifié la vignette à l'étranger, mais qu'il avait le dessein de l'utiliser sur une route suisse soumise à redevance (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 336
141 IV 336 Regeste b Art. 245 StGB; Fälschung amtlicher Wertzeichen. Wer eine Autobahnvignette auf Klarsichtfolie klebt und so an seinem Fahrzeug anbringt, begeht eine Fälschung amtlicher Wertzeichen im Sinne von Art. 245 StGB (E. 2). Sachverhalt ab Seite 336 A. Par ordonnance pénale du 25 septembre 2013, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur (art. 245 CP) pour avoir falsifié une vignette autoroutière 2013 et utilisé celle-ci au passage de la frontière franco-suisse de Saint-Gingolph en date du 23 août 2013. Il a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 200 francs. Après que le recourant eut formé opposition à dite ordonnance pénale, le MPC a ouvert à son encontre une instruction pénale pour infraction à l'art. 245 CP le 6 décembre 2013. Il a rendu le même jour une nouvelle ordonnance pénale à l'encontre de X. pour les mêmes motifs et lui a infligé cette fois une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., avec sursis durant deux ans, ainsi qu'une amende de 200 francs. B. A la suite d'une nouvelle opposition formée à l'encontre de cette seconde ordonnance pénale, le MPC a transmis le dossier à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Par jugement du 25 août 2014, cette autorité a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur au sens de l'art. 245 CP et l'a condamné à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., tout en le mettant au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de deux ans et en renonçant à prononcer en sus une amende. En résumé, la Cour des affaires pénales retient les faits suivants: En date du 23 août 2013, X. a stationné son véhicule à Evian (France). Au moyen du bateau, il s'est rendu à Lausanne, où il a acquis une vignette autoroutière. Après avoir également acquis du film adhésif transparent, il est retourné à Evian en bateau. En France, il a décollé la vignette de son support. Il l'a recouverte d'un film adhésif transparent et en a soigneusement découpé les bords. Puis, il a collé la vignette ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Au volant de celui-ci, il a ensuite circulé en direction de la Suisse. Lors de son arrivée au poste de Douane de Saint-Gingolph (Valais), son véhicule a été contrôlé par les gardes-frontières et ceux-ci ont découvert la vignette modifiée. C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement et à sa libération des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant conteste que la compétence des autorités suisses soit donnée au regard des art. 3-8 CP ou de la disposition spécifique prévue à l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP. Il fait valoir que les actes qui lui sont reprochés (à savoir la modification de la vignette) ont été réalisés sur le territoire français. Selon lui, toute localisation en Suisse serait exclue sur la base du résultat, dès lors que l'art. 245 ch. 1 CP définit un délit de mise en danger abstraite (cf. ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). L'emploi de la vignette en Suisse, qui constitue, selon la cour fédérale, la conséquence directe et immédiate de sa modification, ne saurait fonder un rattachement territorial avec la Suisse. 1.1 Selon l'art. 3 al. 1 CP, le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 8 al. 1 CP). Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire (art. 8 al. 2 CP). Le lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir est le lieu où il a réalisé l'un des éléments constitutifs de l'infraction. Il suffit qu'il réalise une partie - voire un seul - des actes constitutifs sur le territoire suisse; le lieu où il décide de commettre l'infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires (non punissables) ne sont toutefois pas pertinents (ATF 119 IV 250 consid. 3c p. 253; arrêts 6B_251/2012 du 2 octobre 2012 consid. 1.3; 6B_74/2011 du 13 septembre 2011 consid. 2.3). La notion de résultat a évolué au fil de la jurisprudence. A l'origine, le Tribunal fédéral a défini le résultat comme "le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable" (ATF 97 IV 205 consid. 2 p. 209). Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d'une infraction (ATF 105 IV 326). En matière d'escroquerie, le Tribunal fédéral a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l'auteur (ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s., confirmé dans l' ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177; cf. aussi POPP/KESHELAVA, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 8 CP; HARARI/LINIGER GROS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 36 ad art. 8 CP; URSULA CASSANI, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte [Art. 3-7 StGB], RPS 114/1996 p. 237 ss, spéc. 255 s.). Ainsi, il a jugé suffisant le fait que l'argent obtenu à l'étranger par le biais d'une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177) ou le fait qu'un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d'un abus de confiance, crédité des actifs convenus (ATF 128 IV 145 consid. 2e p. 153; ATF 124 IV 241 consid. 4c et d p. 244 s.). Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d'admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l'absence de lien étroit avec la Suisse (ATF 133 IV 171 consid. 6.3 p. 177). 1.2 Suivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d'admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2e éd. 2012, n° 14 ad art. 8 CP et références citées). L'art. 245 CP protège la valeur probante des timbres ainsi que les intérêts patrimoniaux de l'Etat (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 2 ad art. 245 CP). Le recourant a certes procédé à la modification de la vignette autoroutière sur le territoire français. Il avait toutefois le dessein de l'utiliser comme intacte en Suisse (cf. ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3 s.). L'emploi de la vignette en Suisse comme intacte constitue une conséquence directe de sa modification et justifie en conséquence un rattachement territorial (cf. JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger [pénal et extra-pénal] dans le jugement pénal, 1983, p. 30; HARARI/LINIGER GROS, op. cit., nos 35 ss ad art. 8 CP). Par analogie avec l'art. 8 al. 2 CP en cas de tentative, il suffit que, selon l'idée de l'auteur, le résultat dût se réaliser en Suisse (cf. POPP/KESHELAVA, ibidem; cf. aussi ATF 109 IV 1 consid. 3c p. 3). Peu importe dès lors que le recourant n'ait pas encore circulé sur une route suisse soumise à la redevance. C'est donc à juste titre que la cour fédérale a admis que le complexe des faits à juger devait être rattaché à la Suisse. En conséquence, l'art. 245 ch. 1 al. 4 CP, qui vise la commission de l'infraction de falsification des timbres officiels de valeur à l'étranger, n'entre pas en considération. Le grief soulevé doit être rejeté. 2. Le recourant conteste sa condamnation pour falsification d'un timbre officiel de valeur (art. 245 ch. 1 al. 1 CP). Sur le plan objectif, il fait valoir que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte qu'il n'a en rien permis de modifier la vignette de façon à lui donner faussement une apparence de validité. Sur le plan subjectif, il soutient qu'il n'a jamais eu l'intention de réutiliser sa vignette; son seul souci était de pouvoir la décoller plus facilement afin d'éviter d'endommager son pare-brise par l'usage d'un grattoir ou d'un produit spécial à caractère agressif. 2.1 Selon l'art. 245 CP, est punissable d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, dans le dessein de les employer comme authentiques ou intacts, aura contrefait ou falsifié des timbres officiels de valeur, notamment des timbres-poste, des estampilles ou des timbres-quittances, ainsi que celui qui aura donné à des timbres officiels de valeur oblitérés l'apparence de timbres encore valables, pour les employer comme tels (ch. 1). Celui qui aura employé comme authentiques, intacts ou encore valables des timbres officiels de valeur faux, falsifiés ou oblitérés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 2). 2.2 2.2.1 L'art. 245 CP vise les timbres officiels de valeur. Par timbre, il faut entendre un signe (par exemple une petite vignette, une empreinte, un cachet, etc.) destiné à être apposé sur un support matériel. Il doit être officiel, de sorte qu'il ne saurait relever du domaine purement privé. Enfin, il doit avoir de la valeur, c'est-à-dire qu'il doit être utilisé comme moyen de paiement dans un domaine ou servir de preuve du paiement pour une prestation spéciale (ATF 72 IV 30 p. 31; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, nos 1 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 7-12 ad art. 245 CP). 2.2.2 Il n'est pas contesté que la vignette autoroutière réunit l'ensemble de ces conditions (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 13 ad art. 245 CP; LENTJES MEILI/KELLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3e éd. 2013, n° 13 ad art. 245 CP). 2.3 2.3.1 Le comportement punissable peut revêtir trois formes: la contrefaçon, la falsification et l'utilisation. Dans l'hypothèse de la contrefaçon - qui n'entre pas en ligne de compte dans le cas d'espèce -, l'auteur crée un timbre de valeur alors qu'il n'est pas autorisé à l'émettre. Par la falsification du timbre, l'auteur modifie le timbre de telle sorte qu'il lui donne l'apparence d'un timbre doté d'une valeur qui ne correspond pas ou plus à celle du timbre authentique. La falsification peut aussi porter sur l'oblitération. L'oblitération consiste à apposer une marque sur le timbre pour le rendre impropre à un second usage. En falsifiant l'oblitération, l'auteur efface ou fait disparaître l'oblitération pour l'utiliser à nouveau. Enfin, l'art. 245 ch. 2 CP réprime l' utilisation d'un timbre officiel de valeur faux, falsifié ou déjà oblitéré (cf. CORBOZ, op. cit., nos 5 ss ad art. 245 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., nos 14-20 ad art. 245 CP). 2.3.2 Selon la loi fédérale du 19 mars 2010 concernant la redevance pour l'utilisation des routes nationales (loi sur la vignette autoroutière, LVA; RS 741.71), la vignette doit être collée directement sur le véhicule avant l'emprunt d'une route nationale soumise à la redevance (art. 7 al. 2 LVA). Elle n'est plus valable si elle a été détachée du véhicule après avoir été collée correctement ou si elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. a et b LVA). Dans son message concernant la loi relative à la vignette autoroutière (FF 2008 1215), le Conseil fédéral a expliqué ce qui suit: "La vignette autoroutière est un timbre officiel de valeur qui, une fois collé sur un véhicule, n'est valable que pour ce dernier. Dès qu'elle est décollée d'un véhicule, la vignette est considérée comme oblitérée. Il est interdit d'apposer une vignette décollée et donc oblitérée sur un autre véhicule en exploitant le restant de pouvoir adhésif ou en utilisant un film adhésif ou tout autre moyen. Il est absolument interdit de manipuler la vignette (la coller sur un support transparent, la recouvrir d'un film adhésif, réduire son pouvoir adhésif, etc.) afin de pouvoir la réutiliser en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable. La manipulation de vignettes constitue un délit au sens de l'art. 245 CP. Ce type d'infraction est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La falsification de vignettes tombe sous le coup de la même disposition pénale" (FF 2008 1229 ad art. 14 al. 3). 2.3.3 En l'espèce, le recourant a décollé la vignette de son support et l'a recouverte d'un film adhésif transparent. De la sorte, la vignette a perdu sa valeur, puisqu'elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (art. 7 al. 4 let. b LVA). Ensuite, le recourant en a découpé les bords et l'a collée ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Par ce comportement, il a permis de modifier l'apparence de la vignette en lui donnant faussement une apparence de validité. La modification apportée par le recourant à la vignette constitue donc objectivement une falsification au sens de l'art. 245 ch. 1 al. 1 CP. Le recourant soutient que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte que l'on ne saurait retenir l'existence d'une falsification. Le jugement attaqué ne constate toutefois pas que le bricolage serait grossier; au contraire, selon la cour fédérale, le recourant a "soigneusement" découpé les bords du film adhésif. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait établies par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraires (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Le recourant critique cette constatation de fait au motif qu'elle ne reposerait sur aucun élément du dossier; en outre, la cour fédérale aurait elle-même retenu que les agissements du recourant n'avaient rien d'élaborés. Par cette argumentation, le recourant ne démontre cependant pas l'arbitraire. En effet, la vignette en cause - qui figure au dossier - n'est pas grossièrement découpée; en outre, la contradiction invoquée par le recourant n'existe pas, puisque la cour cantonale a déclaré que "ses agissement n'ont pas été le résultat d'une planification élaborée"; elle s'est ainsi référée à la manière d'agir, et non uniquement au bricolage. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la falsification était à ce point grossière qu'il n'existait aucun risque de confusion et, partant, d'infraction de falsification. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4 Le recourant s'en prend ensuite à l'élément subjectif. 2.4.1 Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle. L'auteur doit avoir conscience de contrefaire ou de falsifier un timbre officiel de valeur (ou de donner à un timbre oblitéré l'apparence de timbre encore valable) (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 21 ad art. 245 CP). Déterminer si l'auteur a agi avec conscience et volonté relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsque celui-ci est entaché d'inexactitude manifeste (art. 97 al. 1 LTF), à savoir d'arbitraire (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). En l'espèce, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. En collant la vignette directement sur un film transparent et en découpant ensuite les bords, il ne pouvait que se rendre compte qu'il manipulait la vignette et en accepter l'idée. Les conditions du dol éventuel sont donc à tout le moins réalisées. 2.4.2 L'art. 245 ch. 1 CP exige, en outre, que l'auteur agisse dans le dessein d'utiliser le timbre falsifié comme authentique ou intact (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 23 ad art. 245 CP). En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant avait l'intention de circuler avec la vignette falsifiée sur les routes nationales suisses soumises à redevance, de sorte que le dessein d'utiliser la vignette comme intacte doit être admis. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'art. 245 ch. 1 CP n'exige pas que l'auteur ait eu le dessein de "réutiliser la vignette en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable". Pour le surplus, les raisons qui ont poussé le recourant à agir ne sont pas pertinentes au stade de l'intention. Peu importe que le recourant ait agi pour préserver son pare-brise, pour revendre la vignette à un tiers ou encore pour l'utiliser lui-même sur une seconde voiture. Les raisons qui ont poussé le recourant à agir joueront en revanche un rôle au stade de la fixation de la peine. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 2.4.3 Le recourant fait valoir qu'il n'a pas réalisé que son comportement était illicite. De la sorte, il fait valoir une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP). Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. Comme dans l'ancien droit, l'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (ATF 104 IV 217 consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (ATF 101 Ib 33 consid. 3b p. 36). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). Selon le jugement attaqué, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. Il avait estimé que le seul risque qu'il encourait en manipulant la vignette avec du film adhésif transparent était de devoir s'acquitter d'une amende et de devoir acquérir une nouvelle vignette. Ces constatations de fait, dont le recourant n'a pas démontré l'arbitraire (cf. art. 97 al. 1 LTF), lient la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Au vu de celles-ci, on ne peut qu'admettre que le recourant était conscient du caractère illicite de son comportement. Peu importe que le recourant n'ait pas connu exactement la disposition légale qu'il violait, ni la sanction prévue par cette dernière. Il n'est pas non plus déterminant que l'art. 245 CP ne soit pas mentionné dans le texte écrit au verso du support de la vignette qu'il avait acquise, ni que ce texte ait changé depuis lors. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
fr
Art. 8 CP; luogo del reato. In caso di falsificazione di valori di bollo ufficiali, in concreto di un contrassegno stradale, il reato si reputa commesso in Svizzera se l'autore ha falsificato il contrassegno all'estero con lo scopo di utilizzarlo su una strada svizzera assoggettata a tassa (consid. 1).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,257
141 IV 34
141 IV 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. Y. und X. fassten am frühen Nachmittag des 5. Juni 2009 bei einer Zusammenkunft mit Z. den Entschluss, sich Zutritt zur Wohnung von A. in B. zu verschaffen, diese sowie allfällige weitere Personen mit Chloroform zu betäuben und anschliessend zu töten, um an Gelder aus Schenkkreis-Aktivitäten zu gelangen, die sie bei ihr vermuteten. Nachdem sie in der Folge erfolglos versucht hatten, Chloroform zu beschaffen, fuhren X. und Y. am späten Nachmittag mit dem Auto nach B. zur Wohnung von A. mit welcher sie zuvor per Telefon unter dem Vorwand, Geld zu überbringen, ein Treffen vereinbart hatten. Gegen 18.35 Uhr gelangten sie an deren Wohnort und meldeten telefonisch ihre Ankunft. Nachdem A. die beiden Männer in ihr Büro im Keller des Mehrfamilienhauses geführt hatte, griff X. A. nach einiger Zeit unvermittelt von hinten an und stülpte ihr einen Plastiksack über den Kopf. Daraufhin fesselten und knebelten die beiden Täter das sich heftig wehrende Opfer, zogen ihm einen zweiten Plastiksack über den Kopf und fixierten diesen mit Klebeband um Mund und Hals, was zum Tod von A. durch Ersticken führte. Anschliessend fuhren die beiden mit dem Lift in die Wohnung des Opfers im obersten Stockwerk des Mehrfamilienhauses, wo X. zunächst den Ehemann von A. den er zuvor vergeblich versucht hatte, zur Herausgabe von Vermögenswerten zu zwingen, mit einer Schusswaffe tötete und hernach Y. die zuvor gefesselte und geknebelte Tochter mit einem Plastiksack erstickte. Nach der Tötung durchsuchten die Täter die Wohnung und entwendeten Bargeld in der Höhe von ca. Euro 600.- und ca. CHF 5'000.- sowie vier Uhren und Modeschmuck. X., Y. und Z. hatten zusammen mit einer weiteren Person bereits zwischen dem 10. und 14. Mai 2009 konkrete technische und organisatorische Vorkehrungen für einen Raubüberfall zum Nachteil von A. sowie für deren eventuelle Tötung und diejenige allfälliger weiterer Personen getroffen. B. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern erklärte Y. mit Urteil vom 25. Mai 2012 des mehrfachen Mordes, des qualifizierten Raubes, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und Mord sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte sowie über die geltend gemachten Zivilforderungen. In zwei Punkten stellte es das gegen Y. geführte Verfahren aus Opportunitätsgründen ein. Auf Berufung von Y. bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 27. Januar 2014 das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die von Y. gestellten Beweisanträge wies es ab. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die von ihm beantragten Beweiserhebungen im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu veranlassen. Insbesondere seien ein neues psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, die Haarprobe auszuwerten sowie ein Bericht eines gerichtsmedizinischen Instituts einzuholen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Y. hält in seiner Stellungnahme an seinen Anträgen fest. Der Oberstaatsanwalt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erteilte Dr. E. am 2. September 2009 den Auftrag, über den Beschwerdeführer ein psychiatrisches Gutachten zu erstellen. Darin hatte sich der Gutachter zu den Fragen nach einer psychischen Störung, der Schuldfähigkeit sowie der Massnahmebedürftigkeit zu äussern. Am 4. Januar 2011 reichte der Sachverständige das Gutachten über den Beschwerdeführer ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das psychiatrische Gutachten den Parteien zur Stellungnahme zu. Am 18. Februar 2011 liess sich der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zum Gutachten vernehmen. Die Begutachtung aller drei Tatbeteiligten durch denselben Gutachter beanstandete er nicht. Die Rüge wurde erst vom neuen Verteidiger des Beschwerdeführers in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. April 2012 erhoben (Mandatsübernahme am 23. Dezember 2011). 5.2 Der Beschwerdeführer erblickt im Umstand, dass der Gutachter alle drei Tatbeteiligten begutachtet hat, einen Grund für den Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 183 Abs. 3 i.V.m. Art. 56 lit. f StPO. Mit derselben Begründung macht er geltend, das Gutachten entspreche nicht den fachlichen Anforderungen. Dass es dem Gutachter an der erforderlichen Sachkunde mangeln würde, rügt er nicht. Desgleichen macht er nicht geltend, dass das Gutachten unvollständig, unklar oder sonstwie inhaltlich mangelhaft wäre (vgl. zu den Mindestanforderungen an ein Gutachten NEDOPIL/DITTMANN/KIESEWETTER, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 139 ff.; FOERSTER/DRESSING, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl., München 2009, S. 49 f.; KONRAD/RASCH, Forensische Psychiatrie, 4. Aufl. 2014, S. 308 ff.). Ob die Rüge der Befangenheit des Gutachters verspätet erfolgt ist bzw. ob ein Verzicht des Beschwerdeführers anzunehmen ist, kann offenbleiben. Ein Anschein der Befangenheit des Gutachters ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. In der Literatur wird zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Konstellation, in welcher zwei Mitangeklagte durch einen einzigen Gutachter psychiatrisch beurteilt werden, problematisch sein kann. Danach müsse der Anschein der Befangenheit jedenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der Fragestellung an den Sachverständigen die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich dieser im Hinblick auf die Beziehung zwischen den beiden Angeklagten nicht frei, sondern nur unter Mitberücksichtigung des anderen Exploranden äussern könnte (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 zu Art. 183 StPO; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 50; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 Rz. 7a; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], N. 25 zu § 111 StPO/ZH. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch weder aus den mündlichen noch den schriftlichen Äusserungen des Experten ersichtlich, dass der Sachverständige sich bei der Erstellung der Gutachten über die Mitangeklagten X. und Z. in einer Weise festgelegt hätte, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung des Beschwerdeführers beeinträchtigt hätte, so dass er sich nicht mehr frei hätte äussern können. Das Gutachten basiert einerseits auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch den Experten und andererseits auf den Verfahrensakten. Die Standpunkte der Mittäter waren für den Gutachter schon aus diesen Akten ersichtlich. Aus den Gesprächen mit den Mitangeklagten erlangte der Gutachter mithin keine Kenntnis über Tatsachen, die ihm nicht schon aus den Akten bekannt waren. Zudem hat der Gutachter seine Erhebungen umfassend dokumentiert und offengelegt. In sämtlichen Gutachten sind die lebensgeschichtlichen Angaben und die Angaben zu den Tatvorwürfen, insbesondere zur Beziehung zu den Mitangeklagten ausführlich wiedergegeben. Dass der Gutachter über ein breites fallbezogenes Wissen verfügt hätte, welches nicht aktenkundig geworden sei und die Beurteilung verfälscht habe, lässt sich daher nicht sagen. Dies ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer wie auch den beiden Mitangeklagten alle drei Gutachten zur Kenntnis- und Stellungnahme zugestellt hat. Soweit die Gespräche mit den Mitangeklagten nicht aus dem den Beschwerdeführer selbst betreffenden Gutachten ersichtlich sind, ergeben sie sich somit jedenfalls aus den Gutachten über die Mitangeklagten. Über ein ihm vorenthaltenes zusätzliches Wissen, das über die Erkenntnisse aus den Akten hinausreichen würde, hat der Gutachter mithin nicht verfügt. Zudem ist daran zu erinnern, dass dem Gutachter nicht die Ermittlung des Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung oblag, sondern er sich ausschliesslich zu Fragen des psychiatrischen Befundes und einer allfälligen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu äussern hatte. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang denn auch darauf hin, dass der Experte in keinem seiner Gutachten unter den Beteiligten eine Hierarchie beschrieb oder eine Rollenverteilung bei der Tatausführung festlegte. Schliesslich ist im zu beurteilenden Fall auch keine Verletzung der prozessualen Schweigepflicht erkennbar. Denn die Schweigepflicht gemäss Art. 73 StPO (vgl. auch Art. 320 StGB) besteht nur gegen aussenstehende Personen, nicht aber gegenüber den Verfahrensbeteiligten, soweit Parteiöffentlichkeit besteht (SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 73 StPO). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche Informationen aus den mit den beiden Mitangeklagten X. und Z. geführten Gesprächen der Gutachter unberechtigterweise an den Beschwerdeführer weitergeleitet haben soll, zumal sich deren Standpunkte bereits aus den Akten ergaben. Insgesamt ist die Mehrfachbegutachtung durch den Sachverständigen Dr. E. somit nicht zu beanstanden. Zuletzt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, zumal sie sich entgegen seiner Auffassung mit seiner Argumentation einlässlich auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war er ohne Weiteres in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 183 Abs. 3, Art. 56 lit. f StPO; Befangenheit des Gutachters. Die Begutachtung dreier Mittäter durch denselben Sachverständigen begründet keinen Anschein der Befangenheit, solange dieser sich bei der Erstellung des Gutachtens über einen Exploranden nicht in einer Weise festlegt, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung der anderen beeinträchtigt (E. 5).
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141 IV 34
141 IV 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. Y. und X. fassten am frühen Nachmittag des 5. Juni 2009 bei einer Zusammenkunft mit Z. den Entschluss, sich Zutritt zur Wohnung von A. in B. zu verschaffen, diese sowie allfällige weitere Personen mit Chloroform zu betäuben und anschliessend zu töten, um an Gelder aus Schenkkreis-Aktivitäten zu gelangen, die sie bei ihr vermuteten. Nachdem sie in der Folge erfolglos versucht hatten, Chloroform zu beschaffen, fuhren X. und Y. am späten Nachmittag mit dem Auto nach B. zur Wohnung von A. mit welcher sie zuvor per Telefon unter dem Vorwand, Geld zu überbringen, ein Treffen vereinbart hatten. Gegen 18.35 Uhr gelangten sie an deren Wohnort und meldeten telefonisch ihre Ankunft. Nachdem A. die beiden Männer in ihr Büro im Keller des Mehrfamilienhauses geführt hatte, griff X. A. nach einiger Zeit unvermittelt von hinten an und stülpte ihr einen Plastiksack über den Kopf. Daraufhin fesselten und knebelten die beiden Täter das sich heftig wehrende Opfer, zogen ihm einen zweiten Plastiksack über den Kopf und fixierten diesen mit Klebeband um Mund und Hals, was zum Tod von A. durch Ersticken führte. Anschliessend fuhren die beiden mit dem Lift in die Wohnung des Opfers im obersten Stockwerk des Mehrfamilienhauses, wo X. zunächst den Ehemann von A. den er zuvor vergeblich versucht hatte, zur Herausgabe von Vermögenswerten zu zwingen, mit einer Schusswaffe tötete und hernach Y. die zuvor gefesselte und geknebelte Tochter mit einem Plastiksack erstickte. Nach der Tötung durchsuchten die Täter die Wohnung und entwendeten Bargeld in der Höhe von ca. Euro 600.- und ca. CHF 5'000.- sowie vier Uhren und Modeschmuck. X., Y. und Z. hatten zusammen mit einer weiteren Person bereits zwischen dem 10. und 14. Mai 2009 konkrete technische und organisatorische Vorkehrungen für einen Raubüberfall zum Nachteil von A. sowie für deren eventuelle Tötung und diejenige allfälliger weiterer Personen getroffen. B. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern erklärte Y. mit Urteil vom 25. Mai 2012 des mehrfachen Mordes, des qualifizierten Raubes, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und Mord sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte sowie über die geltend gemachten Zivilforderungen. In zwei Punkten stellte es das gegen Y. geführte Verfahren aus Opportunitätsgründen ein. Auf Berufung von Y. bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 27. Januar 2014 das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die von Y. gestellten Beweisanträge wies es ab. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die von ihm beantragten Beweiserhebungen im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu veranlassen. Insbesondere seien ein neues psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, die Haarprobe auszuwerten sowie ein Bericht eines gerichtsmedizinischen Instituts einzuholen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Y. hält in seiner Stellungnahme an seinen Anträgen fest. Der Oberstaatsanwalt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erteilte Dr. E. am 2. September 2009 den Auftrag, über den Beschwerdeführer ein psychiatrisches Gutachten zu erstellen. Darin hatte sich der Gutachter zu den Fragen nach einer psychischen Störung, der Schuldfähigkeit sowie der Massnahmebedürftigkeit zu äussern. Am 4. Januar 2011 reichte der Sachverständige das Gutachten über den Beschwerdeführer ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das psychiatrische Gutachten den Parteien zur Stellungnahme zu. Am 18. Februar 2011 liess sich der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zum Gutachten vernehmen. Die Begutachtung aller drei Tatbeteiligten durch denselben Gutachter beanstandete er nicht. Die Rüge wurde erst vom neuen Verteidiger des Beschwerdeführers in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. April 2012 erhoben (Mandatsübernahme am 23. Dezember 2011). 5.2 Der Beschwerdeführer erblickt im Umstand, dass der Gutachter alle drei Tatbeteiligten begutachtet hat, einen Grund für den Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 183 Abs. 3 i.V.m. Art. 56 lit. f StPO. Mit derselben Begründung macht er geltend, das Gutachten entspreche nicht den fachlichen Anforderungen. Dass es dem Gutachter an der erforderlichen Sachkunde mangeln würde, rügt er nicht. Desgleichen macht er nicht geltend, dass das Gutachten unvollständig, unklar oder sonstwie inhaltlich mangelhaft wäre (vgl. zu den Mindestanforderungen an ein Gutachten NEDOPIL/DITTMANN/KIESEWETTER, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 139 ff.; FOERSTER/DRESSING, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl., München 2009, S. 49 f.; KONRAD/RASCH, Forensische Psychiatrie, 4. Aufl. 2014, S. 308 ff.). Ob die Rüge der Befangenheit des Gutachters verspätet erfolgt ist bzw. ob ein Verzicht des Beschwerdeführers anzunehmen ist, kann offenbleiben. Ein Anschein der Befangenheit des Gutachters ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. In der Literatur wird zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Konstellation, in welcher zwei Mitangeklagte durch einen einzigen Gutachter psychiatrisch beurteilt werden, problematisch sein kann. Danach müsse der Anschein der Befangenheit jedenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der Fragestellung an den Sachverständigen die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich dieser im Hinblick auf die Beziehung zwischen den beiden Angeklagten nicht frei, sondern nur unter Mitberücksichtigung des anderen Exploranden äussern könnte (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 zu Art. 183 StPO; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 50; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 Rz. 7a; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], N. 25 zu § 111 StPO/ZH. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch weder aus den mündlichen noch den schriftlichen Äusserungen des Experten ersichtlich, dass der Sachverständige sich bei der Erstellung der Gutachten über die Mitangeklagten X. und Z. in einer Weise festgelegt hätte, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung des Beschwerdeführers beeinträchtigt hätte, so dass er sich nicht mehr frei hätte äussern können. Das Gutachten basiert einerseits auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch den Experten und andererseits auf den Verfahrensakten. Die Standpunkte der Mittäter waren für den Gutachter schon aus diesen Akten ersichtlich. Aus den Gesprächen mit den Mitangeklagten erlangte der Gutachter mithin keine Kenntnis über Tatsachen, die ihm nicht schon aus den Akten bekannt waren. Zudem hat der Gutachter seine Erhebungen umfassend dokumentiert und offengelegt. In sämtlichen Gutachten sind die lebensgeschichtlichen Angaben und die Angaben zu den Tatvorwürfen, insbesondere zur Beziehung zu den Mitangeklagten ausführlich wiedergegeben. Dass der Gutachter über ein breites fallbezogenes Wissen verfügt hätte, welches nicht aktenkundig geworden sei und die Beurteilung verfälscht habe, lässt sich daher nicht sagen. Dies ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer wie auch den beiden Mitangeklagten alle drei Gutachten zur Kenntnis- und Stellungnahme zugestellt hat. Soweit die Gespräche mit den Mitangeklagten nicht aus dem den Beschwerdeführer selbst betreffenden Gutachten ersichtlich sind, ergeben sie sich somit jedenfalls aus den Gutachten über die Mitangeklagten. Über ein ihm vorenthaltenes zusätzliches Wissen, das über die Erkenntnisse aus den Akten hinausreichen würde, hat der Gutachter mithin nicht verfügt. Zudem ist daran zu erinnern, dass dem Gutachter nicht die Ermittlung des Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung oblag, sondern er sich ausschliesslich zu Fragen des psychiatrischen Befundes und einer allfälligen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu äussern hatte. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang denn auch darauf hin, dass der Experte in keinem seiner Gutachten unter den Beteiligten eine Hierarchie beschrieb oder eine Rollenverteilung bei der Tatausführung festlegte. Schliesslich ist im zu beurteilenden Fall auch keine Verletzung der prozessualen Schweigepflicht erkennbar. Denn die Schweigepflicht gemäss Art. 73 StPO (vgl. auch Art. 320 StGB) besteht nur gegen aussenstehende Personen, nicht aber gegenüber den Verfahrensbeteiligten, soweit Parteiöffentlichkeit besteht (SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 73 StPO). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche Informationen aus den mit den beiden Mitangeklagten X. und Z. geführten Gesprächen der Gutachter unberechtigterweise an den Beschwerdeführer weitergeleitet haben soll, zumal sich deren Standpunkte bereits aus den Akten ergaben. Insgesamt ist die Mehrfachbegutachtung durch den Sachverständigen Dr. E. somit nicht zu beanstanden. Zuletzt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, zumal sie sich entgegen seiner Auffassung mit seiner Argumentation einlässlich auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war er ohne Weiteres in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 183 al. 3, art. 56 let. f CPP; prévention de l'expert. Un expert n'apparaît pas prévenu du seul fait qu'il se prononce sur trois coauteurs, tant que l'appréciation qu'il porte sur un expertisé dans son rapport ne le lie pas de manière à compromettre son libre arbitre dans l'évaluation des autres (consid. 5).
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141 IV 34 Sachverhalt ab Seite 35 A. Y. und X. fassten am frühen Nachmittag des 5. Juni 2009 bei einer Zusammenkunft mit Z. den Entschluss, sich Zutritt zur Wohnung von A. in B. zu verschaffen, diese sowie allfällige weitere Personen mit Chloroform zu betäuben und anschliessend zu töten, um an Gelder aus Schenkkreis-Aktivitäten zu gelangen, die sie bei ihr vermuteten. Nachdem sie in der Folge erfolglos versucht hatten, Chloroform zu beschaffen, fuhren X. und Y. am späten Nachmittag mit dem Auto nach B. zur Wohnung von A. mit welcher sie zuvor per Telefon unter dem Vorwand, Geld zu überbringen, ein Treffen vereinbart hatten. Gegen 18.35 Uhr gelangten sie an deren Wohnort und meldeten telefonisch ihre Ankunft. Nachdem A. die beiden Männer in ihr Büro im Keller des Mehrfamilienhauses geführt hatte, griff X. A. nach einiger Zeit unvermittelt von hinten an und stülpte ihr einen Plastiksack über den Kopf. Daraufhin fesselten und knebelten die beiden Täter das sich heftig wehrende Opfer, zogen ihm einen zweiten Plastiksack über den Kopf und fixierten diesen mit Klebeband um Mund und Hals, was zum Tod von A. durch Ersticken führte. Anschliessend fuhren die beiden mit dem Lift in die Wohnung des Opfers im obersten Stockwerk des Mehrfamilienhauses, wo X. zunächst den Ehemann von A. den er zuvor vergeblich versucht hatte, zur Herausgabe von Vermögenswerten zu zwingen, mit einer Schusswaffe tötete und hernach Y. die zuvor gefesselte und geknebelte Tochter mit einem Plastiksack erstickte. Nach der Tötung durchsuchten die Täter die Wohnung und entwendeten Bargeld in der Höhe von ca. Euro 600.- und ca. CHF 5'000.- sowie vier Uhren und Modeschmuck. X., Y. und Z. hatten zusammen mit einer weiteren Person bereits zwischen dem 10. und 14. Mai 2009 konkrete technische und organisatorische Vorkehrungen für einen Raubüberfall zum Nachteil von A. sowie für deren eventuelle Tötung und diejenige allfälliger weiterer Personen getroffen. B. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern erklärte Y. mit Urteil vom 25. Mai 2012 des mehrfachen Mordes, des qualifizierten Raubes, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und Mord sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte sowie über die geltend gemachten Zivilforderungen. In zwei Punkten stellte es das gegen Y. geführte Verfahren aus Opportunitätsgründen ein. Auf Berufung von Y. bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 27. Januar 2014 das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die von Y. gestellten Beweisanträge wies es ab. C. Y. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die von ihm beantragten Beweiserhebungen im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu veranlassen. Insbesondere seien ein neues psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, die Haarprobe auszuwerten sowie ein Bericht eines gerichtsmedizinischen Instituts einzuholen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Y. hält in seiner Stellungnahme an seinen Anträgen fest. Der Oberstaatsanwalt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erteilte Dr. E. am 2. September 2009 den Auftrag, über den Beschwerdeführer ein psychiatrisches Gutachten zu erstellen. Darin hatte sich der Gutachter zu den Fragen nach einer psychischen Störung, der Schuldfähigkeit sowie der Massnahmebedürftigkeit zu äussern. Am 4. Januar 2011 reichte der Sachverständige das Gutachten über den Beschwerdeführer ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das psychiatrische Gutachten den Parteien zur Stellungnahme zu. Am 18. Februar 2011 liess sich der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zum Gutachten vernehmen. Die Begutachtung aller drei Tatbeteiligten durch denselben Gutachter beanstandete er nicht. Die Rüge wurde erst vom neuen Verteidiger des Beschwerdeführers in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. April 2012 erhoben (Mandatsübernahme am 23. Dezember 2011). 5.2 Der Beschwerdeführer erblickt im Umstand, dass der Gutachter alle drei Tatbeteiligten begutachtet hat, einen Grund für den Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 183 Abs. 3 i.V.m. Art. 56 lit. f StPO. Mit derselben Begründung macht er geltend, das Gutachten entspreche nicht den fachlichen Anforderungen. Dass es dem Gutachter an der erforderlichen Sachkunde mangeln würde, rügt er nicht. Desgleichen macht er nicht geltend, dass das Gutachten unvollständig, unklar oder sonstwie inhaltlich mangelhaft wäre (vgl. zu den Mindestanforderungen an ein Gutachten NEDOPIL/DITTMANN/KIESEWETTER, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 139 ff.; FOERSTER/DRESSING, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl., München 2009, S. 49 f.; KONRAD/RASCH, Forensische Psychiatrie, 4. Aufl. 2014, S. 308 ff.). Ob die Rüge der Befangenheit des Gutachters verspätet erfolgt ist bzw. ob ein Verzicht des Beschwerdeführers anzunehmen ist, kann offenbleiben. Ein Anschein der Befangenheit des Gutachters ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. In der Literatur wird zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Konstellation, in welcher zwei Mitangeklagte durch einen einzigen Gutachter psychiatrisch beurteilt werden, problematisch sein kann. Danach müsse der Anschein der Befangenheit jedenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der Fragestellung an den Sachverständigen die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich dieser im Hinblick auf die Beziehung zwischen den beiden Angeklagten nicht frei, sondern nur unter Mitberücksichtigung des anderen Exploranden äussern könnte (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 zu Art. 183 StPO; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 50; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 Rz. 7a; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], N. 25 zu § 111 StPO/ZH. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch weder aus den mündlichen noch den schriftlichen Äusserungen des Experten ersichtlich, dass der Sachverständige sich bei der Erstellung der Gutachten über die Mitangeklagten X. und Z. in einer Weise festgelegt hätte, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung des Beschwerdeführers beeinträchtigt hätte, so dass er sich nicht mehr frei hätte äussern können. Das Gutachten basiert einerseits auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch den Experten und andererseits auf den Verfahrensakten. Die Standpunkte der Mittäter waren für den Gutachter schon aus diesen Akten ersichtlich. Aus den Gesprächen mit den Mitangeklagten erlangte der Gutachter mithin keine Kenntnis über Tatsachen, die ihm nicht schon aus den Akten bekannt waren. Zudem hat der Gutachter seine Erhebungen umfassend dokumentiert und offengelegt. In sämtlichen Gutachten sind die lebensgeschichtlichen Angaben und die Angaben zu den Tatvorwürfen, insbesondere zur Beziehung zu den Mitangeklagten ausführlich wiedergegeben. Dass der Gutachter über ein breites fallbezogenes Wissen verfügt hätte, welches nicht aktenkundig geworden sei und die Beurteilung verfälscht habe, lässt sich daher nicht sagen. Dies ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer wie auch den beiden Mitangeklagten alle drei Gutachten zur Kenntnis- und Stellungnahme zugestellt hat. Soweit die Gespräche mit den Mitangeklagten nicht aus dem den Beschwerdeführer selbst betreffenden Gutachten ersichtlich sind, ergeben sie sich somit jedenfalls aus den Gutachten über die Mitangeklagten. Über ein ihm vorenthaltenes zusätzliches Wissen, das über die Erkenntnisse aus den Akten hinausreichen würde, hat der Gutachter mithin nicht verfügt. Zudem ist daran zu erinnern, dass dem Gutachter nicht die Ermittlung des Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung oblag, sondern er sich ausschliesslich zu Fragen des psychiatrischen Befundes und einer allfälligen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu äussern hatte. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang denn auch darauf hin, dass der Experte in keinem seiner Gutachten unter den Beteiligten eine Hierarchie beschrieb oder eine Rollenverteilung bei der Tatausführung festlegte. Schliesslich ist im zu beurteilenden Fall auch keine Verletzung der prozessualen Schweigepflicht erkennbar. Denn die Schweigepflicht gemäss Art. 73 StPO (vgl. auch Art. 320 StGB) besteht nur gegen aussenstehende Personen, nicht aber gegenüber den Verfahrensbeteiligten, soweit Parteiöffentlichkeit besteht (SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 73 StPO). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche Informationen aus den mit den beiden Mitangeklagten X. und Z. geführten Gesprächen der Gutachter unberechtigterweise an den Beschwerdeführer weitergeleitet haben soll, zumal sich deren Standpunkte bereits aus den Akten ergaben. Insgesamt ist die Mehrfachbegutachtung durch den Sachverständigen Dr. E. somit nicht zu beanstanden. Zuletzt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, zumal sie sich entgegen seiner Auffassung mit seiner Argumentation einlässlich auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war er ohne Weiteres in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 183 cpv. 3, art. 56 lett. f CPP; prevenzione del perito. La perizia su tre correi a opera del medesimo perito non crea alcuna apparenza di prevenzione, fintanto che la valutazione effettuata su un peritando non lo vincola in modo da compromettere la sua libertà nell'esame degli altri (consid. 5).
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141 IV 344
141 IV 344 Sachverhalt ab Seite 344 A. Il 3 aprile 2013 l'avv. A. è stata nominata difensore d'ufficio di un imputato domiciliato all'estero. Dopo l'emanazione dell'atto d'accusa, ma prima dello svolgimento del dibattimento di primo grado, questi ha nominato un difensore di fiducia. Il mandato d'ufficio ha di conseguenza preso fine. Con decisione del 9 dicembre 2013, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha statuito sulla nota d'onorario sottopostagli dall'avvocata, non riconoscendole l'imposta sul valore aggiunto (IVA). B. L'avvocata ha impugnato tale decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP). Dopo aver chiesto di esprimersi sul gravame anche all'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), con sentenza del 14 aprile 2014 la CRP ha respinto il reclamo, confermando che le prestazioni fornite dalla legale non soggiacciono all'IVA. C. Avverso questa sentenza, l'avv. A. si aggrava al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'aumento dell'8 %, corrispondente all'IVA, dell'importo riconosciutole a titolo di indennità per onorario e spese. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e rinviato la causa all'istanza precedente. Erwägungen Dai considerandi: 2. La causa verte esclusivamente sulla questione di sapere se le tassazioni delle difese di ufficio di imputati con domicilio all'estero debbano comprendere anche un importo a titolo di IVA. (...) 3. 3.1 La riscossione dell'IVA è effettuata in particolare secondo il principio della trasferibilità dell'imposta (art. 1 cpv. 3 lett. c LIVA [RS 641.20]), che permette di raggiungere lo scopo perseguito dall'IVA, ossia l'imposizione dell'utilizzazione a titolo privato di reddito e sostanza a scopo di consumo (art. 1 cpv. 1 LIVA; DTF 140 II 80 consid. 2.3.2). Se le prestazioni imponibili risultano da un rapporto di diritto privato, il trasferimento dell'imposta è disciplinato dagli accordi tra le parti conformemente all'art. 6 LIVA, mentre è retto dal diritto pubblico qualora esse si fondino sul diritto pubblico (DTF 140 II 80 consid. 2.4.1-2.5.5). 3.2 Il difensore d'ufficio svolge un compito pubblico regolato dal diritto pubblico. Al momento della sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto giuridico, in virtù del quale il primo vanta nei confronti del secondo una pretesa di diritto pubblico a essere retribuito conformemente alla pertinente regolamentazione cantonale o federale (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 122 I 1 consid. 3a pag. 2). In una sentenza anteriore all'entrata in vigore del CPP, ma valida anche sotto l'egida dell'art. 135 cpv. 1 CPP (v. sentenza 6B_638/2012 del 10 dicembre 2012 consid. 3.4), il Tribunale federale ha precisato che, se l'avvocato nominato difensore d'ufficio vi è assoggettato, l'autorità deve tener conto dell'aumento degli oneri risultanti dall'IVA e maggiorare, nella stessa proporzione, l'indennità assegnatagli (DTF 122 I 1 consid. 3c pag. 4). In altre parole, il difensore d'ufficio può trasferire sullo Stato l'onere dell'IVA. Tale trasferimento presuppone però che le prestazioni da questi fornite siano imponibili sotto il profilo dell'IVA. 4. 4.1 Le prestazioni di servizi (art. 3 lett. e LIVA) di un avvocato (assoggettato all'imposta; art. 10 LIVA), che non si identificano con una delle categorie annoverate dall'art. 8 cpv. 2 LIVA, soggiacciono al principio del luogo del destinatario (art. 8 cpv. 1 LIVA). Se quest'ultimo è domiciliato in Svizzera, tali prestazioni sono imponibili, ma non lo sono se è domiciliato all'estero, in quanto l'IVA è riscossa sulle prestazioni effettuate sul territorio svizzero (v. art. 1 cpv. 2 lett. a LIVA; Info IVA 18 concernente il settore avvocati e notai, gennaio 2010, n. 2.1, consultabile sul sito internet dell'AFC www.estv.admin.ch sotto Documentazione/Imposta sul valore aggiunto/Pubblicazioni/LIVA 2010/Pubblicazioni basate sul web/Info IVA concernenti i settori; consultato il 29 giugno 2015). Per determinare l'imponibilità delle prestazioni dell'avvocato occorre dunque identificare il loro destinatario nell'ambito delle difese di ufficio. 4.2 In relazione al patrocinio dell'imputato, il CPP opera una doppia distinzione: da un lato tra la difesa facoltativa e quella obbligatoria, dall'altro tra difensore di fiducia e difensore d'ufficio. La difesa facoltativa lascia all'imputato la libertà di decidere di difendersi da sé o di affidare la sua difesa a un patrocinatore, mentre quella obbligatoria gli impone di farsi affiancare da un difensore (di fiducia o d'ufficio) per ragioni connesse alla gravità della pena prospettata, alla persona stessa dell'imputato, oppure alla situazione processuale in cui si trova. Nell'ambito della difesa di fiducia, l'imputato sceglie liberamente il suo patrocinatore assumendone i relativi costi, per contro, in quello della difesa d'ufficio, è l'autorità che designa all'imputato un difensore retribuito, almeno provvisoriamente, dallo Stato (sentenza 1B_394/2014 del 27 gennaio 2015 consid. 2.2.1). La difesa d'ufficio si caratterizza con il mandato che lo Stato conferisce a un avvocato a favore dell'imputato (DTF 131 I 217 consid. 2.4). Con la sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto di diritto pubblico, nell'ambito del quale il primo è chiamato a svolgere un compito di interesse pubblico, a cui non può di regola sottrarsi (v. art. 12 lett. g della legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati [LLCA; RS 935.61]), e il secondo gli corrisponde un'adeguata retribuzione stabilita sulla base di norme di legge (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 131 I 217 consid. 2.4 pag. 220), anche nel caso in cui la difesa d'ufficio sia stata disposta per motivi diversi dalla mancanza di mezzi dell'imputato (sentenza 1B_76/2013 dell'8 maggio 2013 consid. 2.1). Benché legato allo Stato da questo particolare rapporto, il difensore d'ufficio è vincolato, entro i limiti della legge e delle norme deontologiche, unicamente agli interessi dell'imputato (art. 128 CPP): gli incombe, operando in completa indipendenza rispetto allo Stato, di fronteggiare l'azione penale e di adoperarsi per ottenere il proscioglimento dell'imputato o una condanna la più clemente possibile (DTF 106 Ia 100 consid. 6b pag. 105). Sotto questo profilo, l'attività del difensore d'ufficio non si differenzia da quella del difensore di fiducia (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 806). Essa è dunque svolta nell'interesse principale dell'imputato, ma anche dello Stato. Se da un lato infatti la designazione di un difensore d'ufficio corrisponde a un diritto costituzionale e convenzionale dell'imputato (art. 29 cpv. 2 e 3 nonché art. 32 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 14 n. 3 lett. d Patto ONU II [RS 0.103.2]), dall'altro lato costituisce anche un mezzo dello Stato per adempiere i suoi doveri volti segnatamente a garantire un processo equo, ad attuare il principio della parità delle armi e ad assolvere il suo obbligo di assistenza (v. art. 3 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_699/2012 del 30 aprile 2013 consid. 2.7 relativa alla difesa obbligatoria). Proprio con riferimento a questo obbligo, lo Stato non può inoltre limitarsi a designare un difensore d'ufficio, ma è pure tenuto a intervenire (anche d'ufficio) in caso di difesa inefficace (art. 134 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_187/2013 del 4 luglio 2013 consid. 2.1 e 2.2, in SJ 2014 I pag. 205). La difesa d'ufficio non rappresenta il semplice finanziamento statale di un mandato privato (DTF 132 V 200 consid. 5.1.4 pag. 205): lo Stato designa il difensore, interviene in caso di difesa inefficace e decide della retribuzione. Le difese d'ufficio costituiscono un rapporto tripartito in cui lo Stato impone all'avvocato di effettuare delle prestazioni a favore dell'imputato, conferendogli una sorta di mandato a favore di terzi. 4.3 Né la LIVA né la relativa ordinanza (OIVA; RS 641.201) definiscono il destinatario della prestazione. Di principio esso si determina sulla base delle regole contrattuali che disciplinano il negozio. In linea di massima, il destinatario corrisponde alla persona che si è fatta promettere la prestazione (sentenza 2A.202/2006 del 27 novembre 2006 consid. 3.2). Non è per contro necessario che effettui pure la controprestazione, potendo quest'ultima essere fornita da un terzo in sua vece (art. 3 lett. f LIVA). Di conseguenza la persona o l'entità su cui grava l'onere effettivo della controprestazione non può essere considerata automaticamente quale destinataria della prestazione. D'altra parte, il destinatario non si confonde forzatamente con il beneficiario della prestazione, potendo spesso stipulare la prestazione a favore di terzi (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, pag. 88). Sotto l'egida della vecchia regolamentazione dell'imposta sul valore aggiunto (vecchia ordinanza del 22 giugno 1994 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vOIVA; RU 1994 1464],rispettivamente vecchia legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vLIVA; RU 2000 1300]), un autore si è chinato sul trattamento fiscale del contratto a favore di terzi (PIERRE-MARIE GLAUSER, Stipulation pour autrui et représentation en TVA, L'expert-comptable suisse 8/1998 pag. 1463 segg. [in seguito: Stipulation]; lo stesso, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, n. 32 segg. ad art. 11 LIVA). Poiché il promittente effettua la sua prestazione direttamente al terzo beneficiario, sotto il profilo economico oggetto dell'imposta non dovrebbe essere il rapporto tra il fornitore della prestazione (promittente) e lo stipulante-pagatore, bensì quello tra il promittente e il terzo-consumatore (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1465 seg. e 1468). Quest'ultimo dovrebbe dunque essere considerato il destinatario della prestazione. L'autore rileva tuttavia che, tenuto conto delle specificità dell'IVA in particolare in materia di deduzione dell'imposta precedente, si dovrebbe considerare il contratto a favore di terzi come il risultato di un tipo di rappresentanza indiretta. In tal caso la prestazione economicamente fornita dal promittente direttamente al terzo verrebbe allora suddivisa in due prestazioni distinte, quella del promittente allo stipulante e quella dello stipulante al terzo, ignorando l'IVA il rapporto tra promittente e terzo (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1468). Il destinatario della prestazione del promittente dovrebbe allora essere considerato lo stipulante. 4.4 Trasponendo quanto precede alle difese d'ufficio, benché in primo luogo sia l'imputato a beneficiare delle prestazioni di servizio del difensore, il destinatario di queste ultime dev'essere considerato lo Stato. D'altronde, lo Stato corrisponde pure all'entità che si è fatta promettere la prestazione, rilevato che per prestazione ai sensi della LIVA si intende anche quella che avviene in virtù di una legge o su ordine di un'autorità (art. 3 lett. c LIVA), e su cui pesa l'onere della controprestazione.
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Art. 135 Abs. 1 StPO, Art. 1 Abs. 2 lit. a sowie Abs. 3 lit. c und Art. 8 Abs. 1 MWSTG; Empfänger der Dienstleistungen der amtlichen Verteidigung im Bereich des Strafverfahrens. Die amtliche Verteidigung kann die Mehrwertsteuer auf den Staat überwälzen (E. 3). Im Bereich des Strafverfahrens ist der Staat der Empfänger der Dienstleistungen der amtlichen Verteidigung. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung muss deshalb um den Betrag der Mehrwertsteuer erhöht werden, dies auch für den Fall, dass die beschuldigte Person ihren Wohnsitz im Ausland hat (E. 4).
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2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 344
141 IV 344 Sachverhalt ab Seite 344 A. Il 3 aprile 2013 l'avv. A. è stata nominata difensore d'ufficio di un imputato domiciliato all'estero. Dopo l'emanazione dell'atto d'accusa, ma prima dello svolgimento del dibattimento di primo grado, questi ha nominato un difensore di fiducia. Il mandato d'ufficio ha di conseguenza preso fine. Con decisione del 9 dicembre 2013, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha statuito sulla nota d'onorario sottopostagli dall'avvocata, non riconoscendole l'imposta sul valore aggiunto (IVA). B. L'avvocata ha impugnato tale decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP). Dopo aver chiesto di esprimersi sul gravame anche all'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), con sentenza del 14 aprile 2014 la CRP ha respinto il reclamo, confermando che le prestazioni fornite dalla legale non soggiacciono all'IVA. C. Avverso questa sentenza, l'avv. A. si aggrava al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'aumento dell'8 %, corrispondente all'IVA, dell'importo riconosciutole a titolo di indennità per onorario e spese. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e rinviato la causa all'istanza precedente. Erwägungen Dai considerandi: 2. La causa verte esclusivamente sulla questione di sapere se le tassazioni delle difese di ufficio di imputati con domicilio all'estero debbano comprendere anche un importo a titolo di IVA. (...) 3. 3.1 La riscossione dell'IVA è effettuata in particolare secondo il principio della trasferibilità dell'imposta (art. 1 cpv. 3 lett. c LIVA [RS 641.20]), che permette di raggiungere lo scopo perseguito dall'IVA, ossia l'imposizione dell'utilizzazione a titolo privato di reddito e sostanza a scopo di consumo (art. 1 cpv. 1 LIVA; DTF 140 II 80 consid. 2.3.2). Se le prestazioni imponibili risultano da un rapporto di diritto privato, il trasferimento dell'imposta è disciplinato dagli accordi tra le parti conformemente all'art. 6 LIVA, mentre è retto dal diritto pubblico qualora esse si fondino sul diritto pubblico (DTF 140 II 80 consid. 2.4.1-2.5.5). 3.2 Il difensore d'ufficio svolge un compito pubblico regolato dal diritto pubblico. Al momento della sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto giuridico, in virtù del quale il primo vanta nei confronti del secondo una pretesa di diritto pubblico a essere retribuito conformemente alla pertinente regolamentazione cantonale o federale (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 122 I 1 consid. 3a pag. 2). In una sentenza anteriore all'entrata in vigore del CPP, ma valida anche sotto l'egida dell'art. 135 cpv. 1 CPP (v. sentenza 6B_638/2012 del 10 dicembre 2012 consid. 3.4), il Tribunale federale ha precisato che, se l'avvocato nominato difensore d'ufficio vi è assoggettato, l'autorità deve tener conto dell'aumento degli oneri risultanti dall'IVA e maggiorare, nella stessa proporzione, l'indennità assegnatagli (DTF 122 I 1 consid. 3c pag. 4). In altre parole, il difensore d'ufficio può trasferire sullo Stato l'onere dell'IVA. Tale trasferimento presuppone però che le prestazioni da questi fornite siano imponibili sotto il profilo dell'IVA. 4. 4.1 Le prestazioni di servizi (art. 3 lett. e LIVA) di un avvocato (assoggettato all'imposta; art. 10 LIVA), che non si identificano con una delle categorie annoverate dall'art. 8 cpv. 2 LIVA, soggiacciono al principio del luogo del destinatario (art. 8 cpv. 1 LIVA). Se quest'ultimo è domiciliato in Svizzera, tali prestazioni sono imponibili, ma non lo sono se è domiciliato all'estero, in quanto l'IVA è riscossa sulle prestazioni effettuate sul territorio svizzero (v. art. 1 cpv. 2 lett. a LIVA; Info IVA 18 concernente il settore avvocati e notai, gennaio 2010, n. 2.1, consultabile sul sito internet dell'AFC www.estv.admin.ch sotto Documentazione/Imposta sul valore aggiunto/Pubblicazioni/LIVA 2010/Pubblicazioni basate sul web/Info IVA concernenti i settori; consultato il 29 giugno 2015). Per determinare l'imponibilità delle prestazioni dell'avvocato occorre dunque identificare il loro destinatario nell'ambito delle difese di ufficio. 4.2 In relazione al patrocinio dell'imputato, il CPP opera una doppia distinzione: da un lato tra la difesa facoltativa e quella obbligatoria, dall'altro tra difensore di fiducia e difensore d'ufficio. La difesa facoltativa lascia all'imputato la libertà di decidere di difendersi da sé o di affidare la sua difesa a un patrocinatore, mentre quella obbligatoria gli impone di farsi affiancare da un difensore (di fiducia o d'ufficio) per ragioni connesse alla gravità della pena prospettata, alla persona stessa dell'imputato, oppure alla situazione processuale in cui si trova. Nell'ambito della difesa di fiducia, l'imputato sceglie liberamente il suo patrocinatore assumendone i relativi costi, per contro, in quello della difesa d'ufficio, è l'autorità che designa all'imputato un difensore retribuito, almeno provvisoriamente, dallo Stato (sentenza 1B_394/2014 del 27 gennaio 2015 consid. 2.2.1). La difesa d'ufficio si caratterizza con il mandato che lo Stato conferisce a un avvocato a favore dell'imputato (DTF 131 I 217 consid. 2.4). Con la sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto di diritto pubblico, nell'ambito del quale il primo è chiamato a svolgere un compito di interesse pubblico, a cui non può di regola sottrarsi (v. art. 12 lett. g della legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati [LLCA; RS 935.61]), e il secondo gli corrisponde un'adeguata retribuzione stabilita sulla base di norme di legge (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 131 I 217 consid. 2.4 pag. 220), anche nel caso in cui la difesa d'ufficio sia stata disposta per motivi diversi dalla mancanza di mezzi dell'imputato (sentenza 1B_76/2013 dell'8 maggio 2013 consid. 2.1). Benché legato allo Stato da questo particolare rapporto, il difensore d'ufficio è vincolato, entro i limiti della legge e delle norme deontologiche, unicamente agli interessi dell'imputato (art. 128 CPP): gli incombe, operando in completa indipendenza rispetto allo Stato, di fronteggiare l'azione penale e di adoperarsi per ottenere il proscioglimento dell'imputato o una condanna la più clemente possibile (DTF 106 Ia 100 consid. 6b pag. 105). Sotto questo profilo, l'attività del difensore d'ufficio non si differenzia da quella del difensore di fiducia (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 806). Essa è dunque svolta nell'interesse principale dell'imputato, ma anche dello Stato. Se da un lato infatti la designazione di un difensore d'ufficio corrisponde a un diritto costituzionale e convenzionale dell'imputato (art. 29 cpv. 2 e 3 nonché art. 32 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 14 n. 3 lett. d Patto ONU II [RS 0.103.2]), dall'altro lato costituisce anche un mezzo dello Stato per adempiere i suoi doveri volti segnatamente a garantire un processo equo, ad attuare il principio della parità delle armi e ad assolvere il suo obbligo di assistenza (v. art. 3 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_699/2012 del 30 aprile 2013 consid. 2.7 relativa alla difesa obbligatoria). Proprio con riferimento a questo obbligo, lo Stato non può inoltre limitarsi a designare un difensore d'ufficio, ma è pure tenuto a intervenire (anche d'ufficio) in caso di difesa inefficace (art. 134 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_187/2013 del 4 luglio 2013 consid. 2.1 e 2.2, in SJ 2014 I pag. 205). La difesa d'ufficio non rappresenta il semplice finanziamento statale di un mandato privato (DTF 132 V 200 consid. 5.1.4 pag. 205): lo Stato designa il difensore, interviene in caso di difesa inefficace e decide della retribuzione. Le difese d'ufficio costituiscono un rapporto tripartito in cui lo Stato impone all'avvocato di effettuare delle prestazioni a favore dell'imputato, conferendogli una sorta di mandato a favore di terzi. 4.3 Né la LIVA né la relativa ordinanza (OIVA; RS 641.201) definiscono il destinatario della prestazione. Di principio esso si determina sulla base delle regole contrattuali che disciplinano il negozio. In linea di massima, il destinatario corrisponde alla persona che si è fatta promettere la prestazione (sentenza 2A.202/2006 del 27 novembre 2006 consid. 3.2). Non è per contro necessario che effettui pure la controprestazione, potendo quest'ultima essere fornita da un terzo in sua vece (art. 3 lett. f LIVA). Di conseguenza la persona o l'entità su cui grava l'onere effettivo della controprestazione non può essere considerata automaticamente quale destinataria della prestazione. D'altra parte, il destinatario non si confonde forzatamente con il beneficiario della prestazione, potendo spesso stipulare la prestazione a favore di terzi (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, pag. 88). Sotto l'egida della vecchia regolamentazione dell'imposta sul valore aggiunto (vecchia ordinanza del 22 giugno 1994 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vOIVA; RU 1994 1464],rispettivamente vecchia legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vLIVA; RU 2000 1300]), un autore si è chinato sul trattamento fiscale del contratto a favore di terzi (PIERRE-MARIE GLAUSER, Stipulation pour autrui et représentation en TVA, L'expert-comptable suisse 8/1998 pag. 1463 segg. [in seguito: Stipulation]; lo stesso, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, n. 32 segg. ad art. 11 LIVA). Poiché il promittente effettua la sua prestazione direttamente al terzo beneficiario, sotto il profilo economico oggetto dell'imposta non dovrebbe essere il rapporto tra il fornitore della prestazione (promittente) e lo stipulante-pagatore, bensì quello tra il promittente e il terzo-consumatore (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1465 seg. e 1468). Quest'ultimo dovrebbe dunque essere considerato il destinatario della prestazione. L'autore rileva tuttavia che, tenuto conto delle specificità dell'IVA in particolare in materia di deduzione dell'imposta precedente, si dovrebbe considerare il contratto a favore di terzi come il risultato di un tipo di rappresentanza indiretta. In tal caso la prestazione economicamente fornita dal promittente direttamente al terzo verrebbe allora suddivisa in due prestazioni distinte, quella del promittente allo stipulante e quella dello stipulante al terzo, ignorando l'IVA il rapporto tra promittente e terzo (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1468). Il destinatario della prestazione del promittente dovrebbe allora essere considerato lo stipulante. 4.4 Trasponendo quanto precede alle difese d'ufficio, benché in primo luogo sia l'imputato a beneficiare delle prestazioni di servizio del difensore, il destinatario di queste ultime dev'essere considerato lo Stato. D'altronde, lo Stato corrisponde pure all'entità che si è fatta promettere la prestazione, rilevato che per prestazione ai sensi della LIVA si intende anche quella che avviene in virtù di una legge o su ordine di un'autorità (art. 3 lett. c LIVA), e su cui pesa l'onere della controprestazione.
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Art. 135 al. 1 CPP, art. 1 al. 2 let. a ainsi qu'al. 3 let. c et art. 8 al. 1 LTVA; destinataire des prestations de services du défenseur d'office dans le cadre de la procédure pénale. Le défenseur d'office peut répercuter sur l'Etat la charge de la TVA (consid. 3). Dans le cadre de la procédure pénale, l'Etat est le destinataire des prestations de services du défenseur d'office. La rétribution de ce dernier doit donc comporter un montant à titre de TVA, quand bien même le prévenu est domicilié à l'étranger (consid. 4).
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141 IV 344 Sachverhalt ab Seite 344 A. Il 3 aprile 2013 l'avv. A. è stata nominata difensore d'ufficio di un imputato domiciliato all'estero. Dopo l'emanazione dell'atto d'accusa, ma prima dello svolgimento del dibattimento di primo grado, questi ha nominato un difensore di fiducia. Il mandato d'ufficio ha di conseguenza preso fine. Con decisione del 9 dicembre 2013, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha statuito sulla nota d'onorario sottopostagli dall'avvocata, non riconoscendole l'imposta sul valore aggiunto (IVA). B. L'avvocata ha impugnato tale decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP). Dopo aver chiesto di esprimersi sul gravame anche all'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), con sentenza del 14 aprile 2014 la CRP ha respinto il reclamo, confermando che le prestazioni fornite dalla legale non soggiacciono all'IVA. C. Avverso questa sentenza, l'avv. A. si aggrava al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'aumento dell'8 %, corrispondente all'IVA, dell'importo riconosciutole a titolo di indennità per onorario e spese. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e rinviato la causa all'istanza precedente. Erwägungen Dai considerandi: 2. La causa verte esclusivamente sulla questione di sapere se le tassazioni delle difese di ufficio di imputati con domicilio all'estero debbano comprendere anche un importo a titolo di IVA. (...) 3. 3.1 La riscossione dell'IVA è effettuata in particolare secondo il principio della trasferibilità dell'imposta (art. 1 cpv. 3 lett. c LIVA [RS 641.20]), che permette di raggiungere lo scopo perseguito dall'IVA, ossia l'imposizione dell'utilizzazione a titolo privato di reddito e sostanza a scopo di consumo (art. 1 cpv. 1 LIVA; DTF 140 II 80 consid. 2.3.2). Se le prestazioni imponibili risultano da un rapporto di diritto privato, il trasferimento dell'imposta è disciplinato dagli accordi tra le parti conformemente all'art. 6 LIVA, mentre è retto dal diritto pubblico qualora esse si fondino sul diritto pubblico (DTF 140 II 80 consid. 2.4.1-2.5.5). 3.2 Il difensore d'ufficio svolge un compito pubblico regolato dal diritto pubblico. Al momento della sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto giuridico, in virtù del quale il primo vanta nei confronti del secondo una pretesa di diritto pubblico a essere retribuito conformemente alla pertinente regolamentazione cantonale o federale (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 122 I 1 consid. 3a pag. 2). In una sentenza anteriore all'entrata in vigore del CPP, ma valida anche sotto l'egida dell'art. 135 cpv. 1 CPP (v. sentenza 6B_638/2012 del 10 dicembre 2012 consid. 3.4), il Tribunale federale ha precisato che, se l'avvocato nominato difensore d'ufficio vi è assoggettato, l'autorità deve tener conto dell'aumento degli oneri risultanti dall'IVA e maggiorare, nella stessa proporzione, l'indennità assegnatagli (DTF 122 I 1 consid. 3c pag. 4). In altre parole, il difensore d'ufficio può trasferire sullo Stato l'onere dell'IVA. Tale trasferimento presuppone però che le prestazioni da questi fornite siano imponibili sotto il profilo dell'IVA. 4. 4.1 Le prestazioni di servizi (art. 3 lett. e LIVA) di un avvocato (assoggettato all'imposta; art. 10 LIVA), che non si identificano con una delle categorie annoverate dall'art. 8 cpv. 2 LIVA, soggiacciono al principio del luogo del destinatario (art. 8 cpv. 1 LIVA). Se quest'ultimo è domiciliato in Svizzera, tali prestazioni sono imponibili, ma non lo sono se è domiciliato all'estero, in quanto l'IVA è riscossa sulle prestazioni effettuate sul territorio svizzero (v. art. 1 cpv. 2 lett. a LIVA; Info IVA 18 concernente il settore avvocati e notai, gennaio 2010, n. 2.1, consultabile sul sito internet dell'AFC www.estv.admin.ch sotto Documentazione/Imposta sul valore aggiunto/Pubblicazioni/LIVA 2010/Pubblicazioni basate sul web/Info IVA concernenti i settori; consultato il 29 giugno 2015). Per determinare l'imponibilità delle prestazioni dell'avvocato occorre dunque identificare il loro destinatario nell'ambito delle difese di ufficio. 4.2 In relazione al patrocinio dell'imputato, il CPP opera una doppia distinzione: da un lato tra la difesa facoltativa e quella obbligatoria, dall'altro tra difensore di fiducia e difensore d'ufficio. La difesa facoltativa lascia all'imputato la libertà di decidere di difendersi da sé o di affidare la sua difesa a un patrocinatore, mentre quella obbligatoria gli impone di farsi affiancare da un difensore (di fiducia o d'ufficio) per ragioni connesse alla gravità della pena prospettata, alla persona stessa dell'imputato, oppure alla situazione processuale in cui si trova. Nell'ambito della difesa di fiducia, l'imputato sceglie liberamente il suo patrocinatore assumendone i relativi costi, per contro, in quello della difesa d'ufficio, è l'autorità che designa all'imputato un difensore retribuito, almeno provvisoriamente, dallo Stato (sentenza 1B_394/2014 del 27 gennaio 2015 consid. 2.2.1). La difesa d'ufficio si caratterizza con il mandato che lo Stato conferisce a un avvocato a favore dell'imputato (DTF 131 I 217 consid. 2.4). Con la sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto di diritto pubblico, nell'ambito del quale il primo è chiamato a svolgere un compito di interesse pubblico, a cui non può di regola sottrarsi (v. art. 12 lett. g della legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati [LLCA; RS 935.61]), e il secondo gli corrisponde un'adeguata retribuzione stabilita sulla base di norme di legge (v. art. 135 cpv. 1 CPP; DTF 139 IV 261 consid. 2.2.1; DTF 131 I 217 consid. 2.4 pag. 220), anche nel caso in cui la difesa d'ufficio sia stata disposta per motivi diversi dalla mancanza di mezzi dell'imputato (sentenza 1B_76/2013 dell'8 maggio 2013 consid. 2.1). Benché legato allo Stato da questo particolare rapporto, il difensore d'ufficio è vincolato, entro i limiti della legge e delle norme deontologiche, unicamente agli interessi dell'imputato (art. 128 CPP): gli incombe, operando in completa indipendenza rispetto allo Stato, di fronteggiare l'azione penale e di adoperarsi per ottenere il proscioglimento dell'imputato o una condanna la più clemente possibile (DTF 106 Ia 100 consid. 6b pag. 105). Sotto questo profilo, l'attività del difensore d'ufficio non si differenzia da quella del difensore di fiducia (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 806). Essa è dunque svolta nell'interesse principale dell'imputato, ma anche dello Stato. Se da un lato infatti la designazione di un difensore d'ufficio corrisponde a un diritto costituzionale e convenzionale dell'imputato (art. 29 cpv. 2 e 3 nonché art. 32 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 14 n. 3 lett. d Patto ONU II [RS 0.103.2]), dall'altro lato costituisce anche un mezzo dello Stato per adempiere i suoi doveri volti segnatamente a garantire un processo equo, ad attuare il principio della parità delle armi e ad assolvere il suo obbligo di assistenza (v. art. 3 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_699/2012 del 30 aprile 2013 consid. 2.7 relativa alla difesa obbligatoria). Proprio con riferimento a questo obbligo, lo Stato non può inoltre limitarsi a designare un difensore d'ufficio, ma è pure tenuto a intervenire (anche d'ufficio) in caso di difesa inefficace (art. 134 cpv. 2 CPP; sentenza 1B_187/2013 del 4 luglio 2013 consid. 2.1 e 2.2, in SJ 2014 I pag. 205). La difesa d'ufficio non rappresenta il semplice finanziamento statale di un mandato privato (DTF 132 V 200 consid. 5.1.4 pag. 205): lo Stato designa il difensore, interviene in caso di difesa inefficace e decide della retribuzione. Le difese d'ufficio costituiscono un rapporto tripartito in cui lo Stato impone all'avvocato di effettuare delle prestazioni a favore dell'imputato, conferendogli una sorta di mandato a favore di terzi. 4.3 Né la LIVA né la relativa ordinanza (OIVA; RS 641.201) definiscono il destinatario della prestazione. Di principio esso si determina sulla base delle regole contrattuali che disciplinano il negozio. In linea di massima, il destinatario corrisponde alla persona che si è fatta promettere la prestazione (sentenza 2A.202/2006 del 27 novembre 2006 consid. 3.2). Non è per contro necessario che effettui pure la controprestazione, potendo quest'ultima essere fornita da un terzo in sua vece (art. 3 lett. f LIVA). Di conseguenza la persona o l'entità su cui grava l'onere effettivo della controprestazione non può essere considerata automaticamente quale destinataria della prestazione. D'altra parte, il destinatario non si confonde forzatamente con il beneficiario della prestazione, potendo spesso stipulare la prestazione a favore di terzi (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, pag. 88). Sotto l'egida della vecchia regolamentazione dell'imposta sul valore aggiunto (vecchia ordinanza del 22 giugno 1994 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vOIVA; RU 1994 1464],rispettivamente vecchia legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vLIVA; RU 2000 1300]), un autore si è chinato sul trattamento fiscale del contratto a favore di terzi (PIERRE-MARIE GLAUSER, Stipulation pour autrui et représentation en TVA, L'expert-comptable suisse 8/1998 pag. 1463 segg. [in seguito: Stipulation]; lo stesso, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, n. 32 segg. ad art. 11 LIVA). Poiché il promittente effettua la sua prestazione direttamente al terzo beneficiario, sotto il profilo economico oggetto dell'imposta non dovrebbe essere il rapporto tra il fornitore della prestazione (promittente) e lo stipulante-pagatore, bensì quello tra il promittente e il terzo-consumatore (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1465 seg. e 1468). Quest'ultimo dovrebbe dunque essere considerato il destinatario della prestazione. L'autore rileva tuttavia che, tenuto conto delle specificità dell'IVA in particolare in materia di deduzione dell'imposta precedente, si dovrebbe considerare il contratto a favore di terzi come il risultato di un tipo di rappresentanza indiretta. In tal caso la prestazione economicamente fornita dal promittente direttamente al terzo verrebbe allora suddivisa in due prestazioni distinte, quella del promittente allo stipulante e quella dello stipulante al terzo, ignorando l'IVA il rapporto tra promittente e terzo (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1468). Il destinatario della prestazione del promittente dovrebbe allora essere considerato lo stipulante. 4.4 Trasponendo quanto precede alle difese d'ufficio, benché in primo luogo sia l'imputato a beneficiare delle prestazioni di servizio del difensore, il destinatario di queste ultime dev'essere considerato lo Stato. D'altronde, lo Stato corrisponde pure all'entità che si è fatta promettere la prestazione, rilevato che per prestazione ai sensi della LIVA si intende anche quella che avviene in virtù di una legge o su ordine di un'autorità (art. 3 lett. c LIVA), e su cui pesa l'onere della controprestazione.
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Art. 135 cpv. 1 CPP, art. 1 cpv. 2 lett. a nonché cpv. 3 lett. c e art. 8 cpv. 1 LIVA; destinatario delle prestazioni di servizi del difensore d'ufficio nell'ambito del procedimento penale. Il difensore d'ufficio può trasferire sullo Stato l'onere dell'IVA (consid. 3). Nell'ambito del procedimento penale, lo Stato è il destinatario delle prestazioni di servizi del difensore d'ufficio. La retribuzione di quest'ultimo deve dunque comprendere un importo a titolo di IVA, anche nel caso in cui l'imputato sia domiciliato all'estero (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 349 Sachverhalt ab Seite 351 A. Dès le 8 mai 2013, X. a été placé en détention provisoire, puis en détention pour des motifs de sûreté, à la prison de Champ-Dollon. Par jugement du 4 février 2014, le Tribunal correctionnel du canton de Genève l'a condamné à 4 ans de privation de liberté, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. Le 17 septembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a pris acte du retrait de l'appel, survenu le 12 septembre 2014. Par courrier du 15 décembre 2014, X. s'est adressé à la Chambre pénale d'appel et de révision pour se plaindre de ses conditions de détention depuis le mois de mai 2013, alléguant vivre dans moins de 2 m2 et n'avoir qu'une heure de promenade quotidienne, l'accès deux fois par mois au téléphone et une seule visite médicale mensuelle. Il concluait à la constatation de l'illicéité de sa détention et à une remise de peine. La Chambre pénale d'appel et de révision a transmis ce courrier au Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) le 19 décembre 2014, au motif que son contenu semblait relever de la compétence de cette juridiction. Le 23 décembre 2014, le Tribunal des mesures de contrainte (TMC) s'est déclaré saisi de la demande de X. et a interpellé la direction de Champ-Dollon pour qu'elle prenne position sur les conditions dans lesquelles l'intéressé était détenu. La direction de l'établissement a rendu un rapport le 6 janvier 2015. Le 3 mars 2015, le TAPEM s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête pour la période postérieure au 4 février 2014 et, en l'état, pour réduire la peine. Ce tribunal a, en revanche, constaté que les conditions de détention n'avaient pas respecté les exigences légales pendant 103 jours avant l'entrée en force du jugement au fond. B. Par arrêt du 28 avril 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 3 mars 2015. C. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que l'illicéité de ses conditions de détention soit constatée à raison de 444 jours, que sa peine soit réduite d'autant et fixée à 3 ans et 79 jours, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Bien que, comme devant les autorités cantonales, le recourant conclue à la constatation qu'il a subi, toutes périodes confondues, 444 jours de détention dans des conditions illicites, la procédure ne porte pas exclusivement sur ses conclusions constatatoires. Celles-ci ne sont que le préalable à la réparation à laquelle il prétend sous forme d'une réduction de la durée de sa peine. Du reste, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les conclusions en constatation au motif que le recourant pourrait lui soumettre sa demande de réparation dans le cadre de l'examen de sa libération conditionnelle, ce que le recourant conteste, et le TAPEM a lui-même indiqué qu'il se considérait comme compétent, en instance de libération conditionnelle, pour réduire la peine d'un condamné dont les conditions de détention ont été illicites. Il convient d'examiner préalablement si le recourant peut prétendre à une réduction de sa peine à titre de compensation de conditions de détention jugées illicites. 2.1 Selon la jurisprudence, lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut donc en principe intervenir et celui-ci n'a pas pour conséquence la remise en liberté du prévenu (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP ou, cas échéant, par une réduction de la peine (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Les mêmes principes s'appliquent, mutatis mutandis, en matière de traitement institutionnel en milieu fermé (arrêt 6B_507/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2). Sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous à propos des effets de l'entrée en force du jugement pénal, il n'y a aucune raison de s'en écarter s'agissant de conditions de détention illicites au stade de l'exécution de la peine. 2.2 En l'espèce, la situation se présente sous un jour particulier dès lors que le recourant n'a formulé sa demande de constat et de réparation, y compris en ce qui concerne sa détention avant jugement, qu'après l'entrée en force du jugement pénal. Dans une telle configuration, la prétention du recourant à une réparation en nature, sous forme d'une réduction de la durée de sa privation de liberté, entre en conflit avec l'autorité de chose jugée du jugement pénal, qui lie aussi les autorités chargées de son exécution. Or, le droit suisse ne connaît pas l'institution générale de la remise de peine à des conditions laissant une ample marge de manoeuvre à l'autorité. Le Code pénal et le Code de procédure pénale n'offrent la possibilité de réduire la durée de la privation de liberté à laquelle est soumis le condamné, et par là de modifier le jugement en force, que dans des hypothèses limitées et à des conditions précises. La grâce (cf. art. 381 ss CP), que le recourant ne prétend pas avoir demandée, n'est, en particulier pas de la compétence des autorités judiciaires (art. 7 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]). Une demande de révision ne peut être fondée sur des faits postérieurs au jugement (art. 410 al. 1 let. a CPP); reposant sur des faits connus initialement du requérant (telles en l'espèce les conditions de détention du recourant avant jugement), qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire, elle devrait être qualifiée d'abusive (arrêt 6B_310/2011 du 20 juin 2011 consid. 1.3). S'agissant de la libération conditionnelle, qui ne constitue pas une remise de peine (arrêt 6A.85/2001 du 20 septembre 2001 consid. 2b), la loi (art. 86 al. 1 CP) exige l'exécution des deux tiers de la peine au moins, un pronostic non défavorable et que le comportement de l'intéressé en détention ne s'y oppose pas. On ne voit pas que les conditions de détention illicites puissent pallier l'absence de pronostic défavorable. Quant à l'octroi anticipé de la libération conditionnelle, la loi ne le permet, outre les conditions ordinaires de pronostic et de comportement, qu'à titre exceptionnel dès la mi-peine; cela suppose des circonstances extraordinaires et que celles-ci tiennent à la personne du détenu (art. 86 al. 4 CP). Cette disposition, dans l'application de laquelle le juge doit s'inspirer des conditions de la grâce (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.3, in SJ 2013 I p. 441 ss), ne saurait ainsi constituer un remède général à la question des conditions de détention en cas de surpopulation carcérale. Même l'interruption de l'exécution (art. 92 CP), qui ne remet pas directement en cause la force de chose jugée de la décision pénale, mais le principe de l'exécution ininterrompue de la peine ou de la mesure, suppose des motifs de santé graves (ATF 136 IV 97 consid. 5.1 p. 101; ATF 106 IV 321 consid. 7a p. 324). Il résulte de ce qui précède que, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné en exécution de peine ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites. Il reste ainsi à examiner si la cour cantonale pouvait refuser d'examiner le caractère illicite des conditions de détention du recourant avant jugement au-delà des 103 jours objet du constat opéré par le TAPEM, puis si elle pouvait considérer que ce n'était pas ce tribunal, mais le Département de la Sécurité et de l'économie (DSE), qui était compétent pour opérer ce constat s'agissant des conditions de détention en exécution de peine. 3. Quant aux compétences, on rappelle que, sous réserve des normes fédérales, il incombe aux cantons de régler les questions d'organisation des autorités pénales cantonales (art. 14 al. 2 CPP). La violation du droit cantonal ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf. art. 95 LTF), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), respectivement de la violation d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles, à condition que ces griefs aient été soulevés dans le respect des exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF. On renvoie, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir p. ex.: ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.; ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.), en soulignant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. 3.1 Le TAPEM s'est considéré compétent pour statuer sur l'illicéité des conditions de détention avant jugement, en application de l'art. 3 LaCP, parce que la demande en avait été faite après que le jugement pénal était entré en force. Tout en en discutant le fondement légal en droit cantonal, la cour cantonale n'a pas remis en cause cette compétence et le recourant ne la conteste pas non plus. Etant précisé que ce mode d'organisation ne paraît pas empiéter sur les attributions du Tribunal des mesures de contrainte définies par le droit fédéral (art. 18 al. 1 CPP), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question de droit cantonal. 3.2 La cour cantonale a, en revanche, considéré que le TAPEM était entré à tort en matière sur la demande du recourant au motif qu'il serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi en procédure que le détenu qui s'est abstenu de soulever devant le juge du fond un grief susceptible d'influencer le quantum de la peine puisse, une fois ce jugement en force, obtenir une réduction de sa sanction. Sans toutefois remettre en cause (en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus) le constat d'illicéité opéré par le TAPEM, la cour cantonale a aussi indiqué qu'elle ne voyait pas pourquoi le recourant devrait déjà obtenir réparation à la suite du constat posé pour la période du 8 mai 2013 au 4 février 2014. Elle a relevé que le TAPEM avait déjà admis sa compétence en instance de libération conditionnelle pour éventuellement réduire la peine d'un condamné si ses conditions de détention étaient illicites. Elle en a conclu que le recourant pourrait obtenir ultérieurement du TAPEM qu'il se prononce sur la forme de réparation adéquate pour cette période, de sorte qu'il n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision querellée. 3.3 Quelle que soit leur valeur juridique, ces considérations permettent de comprendre les motifs pour lesquels la cour cantonale n'a pas examiné les conditions de détention du recourant avant jugement. Cela exclut la violation du droit d'être entendu, tenant à une motivation insuffisante, invoquée par le recourant, qui reproche à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à son grief selon lequel ses conditions de détention avant jugement devraient être taxées d'illicites durant toute la période considérée, nonobstant de brefs intervalles durant lesquels ces conditions avaient été conformes (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). 3.4 Sur les autres considérations de la cour cantonale, le recourant objecte uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle. Il en conclut que la cour cantonale a violé l'art. 382 CPP en lui déniant tout intérêt au recours sur ce point. 3.4.1 La prémisse du raisonnement tenu par la cour cantonale, fondé sur l'autorité de chose jugée du jugement pénal, n'est pas critiquable. L'argument du recourant tenant à sa prétention à obtenir une libération anticipée est infondé (v. supra consid. 2.2). On doit cependant encore se demander si, devant la cour cantonale, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt au seul constat du caractère illicite de ses conditions de détention, indépendamment de la question de la réparation. 3.4.2 Les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (arrêt 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5, in ZBl 2011 p. 275). Cette règle est cependant tempérée par le droit, déduit de l'art. 13 CEDH, qu'ont les personnes qui se prétendent victimes de traitements prohibés au sens des art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH de bénéficier d'une enquête prompte et impartiale devant aboutir, s'il y a lieu, à la condamnation pénale des responsables (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Il est, par exemple, admis que l'autorité chargée du contrôle de la détention, si elle est saisie d'allégations de mauvais traitements au sens de l'art. 3 CEDH, se doit de vérifier si la détention a lieu dans des conditions acceptables; dans de telles situations, il faut assurer immédiatement une enquête prompte et sérieuse (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il existe également un intérêt à faire constater immédiatement de telles violations lorsqu'est éloignée l'occasion de requérir devant le juge du fond une réduction de peine (cf. ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151 s.; ATF 124 I 139 consid. 2c p. 141) ou éventuellement une indemnisation (art. 426 ss CPP; arrêt 1B_102/2015 du 29 avril 2015 consid. 1.1.1). A cet égard, il convient de relever que le recourant ne peut plus, par le biais d'un constat, espérer obtenir une modification des conditions de sa détention avant jugement, qui a pris fin. Par ailleurs, l'autorité de première instance a instruit cette question sur la base du rapport de la prison de Champ-Dollon (qui porte sur la période de détention s'étendant du 8 mai 2013 au 6 janvier 2015) et, dans son recours cantonal déjà, le recourant n'a pas critiqué les constatations de fait y figurant, relatives à la taille des cellules qu'il a occupées, au nombre de co-détenus y séjournant, au nombre de lits disponibles etc. Il a uniquement invoqué que même discontinues, les périodes durant lesquelles ses conditions de détention n'étaient pas conformes devaient être considérées comme un tout, de sorte que le caractère illicite de celles-ci devait être reconnu pour une durée excédant 103 jours de détention provisoire et à fin de sûretés. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de droit se rapportant au caractère discontinu des périodes en cause, le recourant ne démontre pas non plus avoir un intérêt au constat sous l'angle de la préservation des preuves et de l'établissement des faits. Enfin, le recourant, qui n'invoque pas la violation des garanties conventionnelles précitées, ne soutient pas, de manière générale, qu'aucune procédure ne lui permettrait d'obtenir réparation dans les conditions de promptitude et de sérieux mentionnées ci-dessus. Objectant uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle, le recourant, vu ce qui a été exposé (supra consid. 2.2), ne démontre pas avoir un intérêt à la constatation immédiate indépendamment d'une satisfaction équitable, éventuellement pécuniaire. On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que les questions demeurant ouvertes pouvaient, tout aussi bien, être traitées dans une procédure ultérieure, in casu de libération conditionnelle. 4. Il reste encore à examiner si, comme l'a retenu la cour cantonale, la compétence pour opérer le constat de l'illicéité des conditions de détention en exécution de peine appartient au DSE à l'exclusion du TAPEM. 4.1 Sur ce point, la cour cantonale a relevé, en substance, que même si elle ne voyait pas ce qui empêcherait le TAPEM, plutôt que le DSE, de demander, au stade de la libération conditionnelle, un rapport à la prison de Champ-Dollon pour la période postérieure à l'entrée en force du jugement pénal, il ne pouvait être conclu que le TAPEM aurait fermé la voie à toute éventuelle réduction de peine pour cette période. En renvoyant le recourant à saisir le DSE (qui n'a aucune compétence légale pour abaisser le quantum d'une peine ni modifier le calcul des étapes qui en découlent, mais qui, comme le relevait le TAPEM, a la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine), le TAPEM laissait ouverte la prise en compte, au stade de la libération conditionnelle, d'un éventuel constat d'illicéité, voire, au lieu de la réduction de la peine, l'indemnisation pour responsabilité de l'Etat pour cette phase. Elle en a conclu que le recourant n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à la modification de la décision querellée. Enfin, pour répondre au grief du recourant, elle a ajouté que même en tenant compte de la réduction de peine à laquelle il prétendait, le recourant ne soutenait pas se trouver dans la situation dans laquelle la réduction de peine à titre de réparation serait supérieure au solde de peine déterminé par sa libération. Du reste, d'autres formes de réparation étaient envisageables, si bien que le recourant n'était pas privé de la possibilité d'obtenir une compensation pour la période postérieure au jugement et qu'il ne serait pas non plus empêché de demander un examen global de toute la période passée à Champ-Dollon à ce stade. 4.2 Le recourant objecte qu'il aurait un intérêt juridiquement protégé à voir sa demande traitée globalement par une seule et même autorité (le TAPEM) tant pour la période avant jugement que pour le temps de l'exécution de peine, afin d'éviter qu'un examen séparé de ces deux périodes puisse aboutir au constat que la durée pour laquelle ces conditions n'avaient pas été conformes n'avait pas atteint la durée jurisprudentielle d'environ 3 mois au-delà de laquelle le caractère illicite des conditions de détention devait être constaté. Lui imposer de demander un constat au TAPEM pour la période antérieure à l'entrée en force du jugement, puis un constat au DSE pour la période postérieure, et d'agir ensuite devant le TAPEM au stade de la libération conditionnelle pour obtenir une réduction de peine procéderait d'un formalisme excessif contraire au principe d'économie de la procédure. 4.3 En tant que ces développements sont fondés sur la perspective d'obtenir une réduction de peine à titre de compensation, on renvoie à ce qui a déjà été exposé à ce propos (v. supra consid. 2.2). Par ailleurs, comme l'a relevé la cour cantonale on ne voit pas précisément ce qui empêcherait le DSE, au moment de se prononcer sur le caractère illicite des conditions de détention du recourant, de prendre en considération le fait qu'il a déjà subi 103 jours de détention dans des conditions illicites, du 24 octobre 2013 au 4 février 2014 (point sur lequel la cour cantonale a indiqué ne pouvoir revenir en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus), soit immédiatement avant le début de l'exécution de peine. Ces critiques sont infondées. Etant précisé que le recourant n'invoque d'aucune manière les garanties déduites des art. 3, 5 et 13 CEDH (art. 106 al. 2 LTF), on peut se limiter à relever, dans ce contexte, que le renvoi du recourant à agir devant le DSE ne remet, en principe, pas en cause le droit d'un détenu à obtenir que ses allégations de conditions de détention illicites en exécution de peine puissent faire l'objet d'une enquête prompte et sérieuse pour l'une ou l'autre des périodes en cause, ces procédures pouvant, du reste, être menées parallèlement à la demande de libération conditionnelle. Dans la perspective des garanties conventionnelles susmentionnées et, en particulier, des exigences de célérité et d'effectivité des voies de droit, il convient toutefois d'attirer l'attention des autorités cantonales sur la nécessité de clarifier leur pratique et l'interprétation des normes cantonales de compétence, afin d'éviter que, comme en l'espèce, de telles demandes soient transmises à plusieurs autorités de première instance, avant que la cour cantonale ne renvoie le recourant à agir devant une autorité administrative. Cela étant, une fois constaté le caractère illicite des conditions de détention, si la jurisprudence permet, par économie de procédure, à l'autorité saisie de cette question d'accorder elle-même une satisfaction équitable, elle ne prohibe pas le renvoi de la cause à une autre autorité, notamment celle compétente en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 137 I 296 consid. 6 p. 303 s.). En outre, en l'espèce, la situation procédurale se présente sous un jour particulier exclusivement parce que le recourant n'a, d'aucune manière, invoqué ses conditions de détention avant jugement à un moment où celles-ci auraient encore pu être éventuellement modifiées ou donner lieu à une réduction de peine au stade de la fixation de celle-ci. L'eût-il fait en saisissant, en temps voulu, le Tribunal des mesures de contrainte (pour le constat), puis l'autorité de jugement (au stade de la fixation de la peine), qu'il n'en aurait pas moins été contraint, s'agissant de la période d'exécution de peine, d'agir ensuite devant l'autorité compétente pour cette période. Or, la cour cantonale a considéré que cette autorité était le DSE en application des art. 5 al. 2 let. d LaCP et 74 CP, qui confèrent à cette autorité administrative la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine. Indépendamment de sa prétention à obtenir une réduction de sa peine, le recourant ne démontre d'aucune manière en quoi l'interprétation de la norme cantonale de compétence serait arbitraire (art. 9 Cst.; art. 106 al. 2 LTF). D'autre part, si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement peut être fondée sur le droit fédéral (art. 431 CPP), il n'en va pas de même de l'indemnisation relative à des conditions de détention illicites après jugement, qui ne peuvent guère relever que du droit cantonal régissant la responsabilité de l'Etat. Il résulte de ce qui précède que le mode de procéder imposé par la cour cantonale ne complique pas inutilement les démarches du recourant, mais le contraint simplement de suivre la procédure comme il aurait dû le faire s'il avait agi en temps utile, en tenant compte des compétences fixées par le droit cantonal et des fondements distincts sur lesquels pourraient reposer d'éventuelles prétentions en indemnisation en fonction des périodes de détention concernées. Cela exclut tout formalisme excessif.
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Rechtswidrige Haftbedingungen; Wiedergutmachung nach Einritt der Rechtskraft des Strafurteils. Die Grundsätze zur Wiedergutmachung bei rechtswidrigen Bedingungen der Untersuchungshaft oder der geschlossenen stationären Behandlung sind mutatis mutandis auch auf den Strafvollzug anwendbar (E. 2.1). Nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils kann jedoch der vom Gefangenen aufgrund rechtswidriger Haftbedingungen während der Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs erlittene Schaden grundsätzlich nicht mehr mit einer vorzeitigen Entlassung wiedergutgemacht werden. Vorbehalten bleiben ausserordentliche Umstände (E. 2.2). Sofern damit nicht in die Kompetenzen des Zwangsmassnahmengerichts gemäss Art. 18 Abs. 1 StPO eingegriffen wird, erscheint es nicht bundesrechtswidrig, die für den Straf- und Massnahmevollzug zuständige Behörde für die Beurteilung eines nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils gestellten Gesuchs um Feststellung der rechtswidrigen Bedingungen der Untersuchungshaft zuständig zu erklären (E. 3.1). Prüfung des Feststellungsinteresses des Gefangenen im Beschwerdeverfahren (E. 3.4). Ersucht ein Gefangener nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils um Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Haftbedingungen während der Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs, und hat die für den Straf- und Massnahmevollzug zuständige Behörde bereits über den ersten Zeitraum entschieden, ist es nicht überspitzt formalistisch, ihn für den zweiten Zeitraum an die nach kantonalem Recht zuständige Administrativbehörde zu verweisen (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 349
141 IV 349 Sachverhalt ab Seite 351 A. Dès le 8 mai 2013, X. a été placé en détention provisoire, puis en détention pour des motifs de sûreté, à la prison de Champ-Dollon. Par jugement du 4 février 2014, le Tribunal correctionnel du canton de Genève l'a condamné à 4 ans de privation de liberté, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. Le 17 septembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a pris acte du retrait de l'appel, survenu le 12 septembre 2014. Par courrier du 15 décembre 2014, X. s'est adressé à la Chambre pénale d'appel et de révision pour se plaindre de ses conditions de détention depuis le mois de mai 2013, alléguant vivre dans moins de 2 m2 et n'avoir qu'une heure de promenade quotidienne, l'accès deux fois par mois au téléphone et une seule visite médicale mensuelle. Il concluait à la constatation de l'illicéité de sa détention et à une remise de peine. La Chambre pénale d'appel et de révision a transmis ce courrier au Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) le 19 décembre 2014, au motif que son contenu semblait relever de la compétence de cette juridiction. Le 23 décembre 2014, le Tribunal des mesures de contrainte (TMC) s'est déclaré saisi de la demande de X. et a interpellé la direction de Champ-Dollon pour qu'elle prenne position sur les conditions dans lesquelles l'intéressé était détenu. La direction de l'établissement a rendu un rapport le 6 janvier 2015. Le 3 mars 2015, le TAPEM s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête pour la période postérieure au 4 février 2014 et, en l'état, pour réduire la peine. Ce tribunal a, en revanche, constaté que les conditions de détention n'avaient pas respecté les exigences légales pendant 103 jours avant l'entrée en force du jugement au fond. B. Par arrêt du 28 avril 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 3 mars 2015. C. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que l'illicéité de ses conditions de détention soit constatée à raison de 444 jours, que sa peine soit réduite d'autant et fixée à 3 ans et 79 jours, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Bien que, comme devant les autorités cantonales, le recourant conclue à la constatation qu'il a subi, toutes périodes confondues, 444 jours de détention dans des conditions illicites, la procédure ne porte pas exclusivement sur ses conclusions constatatoires. Celles-ci ne sont que le préalable à la réparation à laquelle il prétend sous forme d'une réduction de la durée de sa peine. Du reste, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les conclusions en constatation au motif que le recourant pourrait lui soumettre sa demande de réparation dans le cadre de l'examen de sa libération conditionnelle, ce que le recourant conteste, et le TAPEM a lui-même indiqué qu'il se considérait comme compétent, en instance de libération conditionnelle, pour réduire la peine d'un condamné dont les conditions de détention ont été illicites. Il convient d'examiner préalablement si le recourant peut prétendre à une réduction de sa peine à titre de compensation de conditions de détention jugées illicites. 2.1 Selon la jurisprudence, lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut donc en principe intervenir et celui-ci n'a pas pour conséquence la remise en liberté du prévenu (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP ou, cas échéant, par une réduction de la peine (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Les mêmes principes s'appliquent, mutatis mutandis, en matière de traitement institutionnel en milieu fermé (arrêt 6B_507/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2). Sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous à propos des effets de l'entrée en force du jugement pénal, il n'y a aucune raison de s'en écarter s'agissant de conditions de détention illicites au stade de l'exécution de la peine. 2.2 En l'espèce, la situation se présente sous un jour particulier dès lors que le recourant n'a formulé sa demande de constat et de réparation, y compris en ce qui concerne sa détention avant jugement, qu'après l'entrée en force du jugement pénal. Dans une telle configuration, la prétention du recourant à une réparation en nature, sous forme d'une réduction de la durée de sa privation de liberté, entre en conflit avec l'autorité de chose jugée du jugement pénal, qui lie aussi les autorités chargées de son exécution. Or, le droit suisse ne connaît pas l'institution générale de la remise de peine à des conditions laissant une ample marge de manoeuvre à l'autorité. Le Code pénal et le Code de procédure pénale n'offrent la possibilité de réduire la durée de la privation de liberté à laquelle est soumis le condamné, et par là de modifier le jugement en force, que dans des hypothèses limitées et à des conditions précises. La grâce (cf. art. 381 ss CP), que le recourant ne prétend pas avoir demandée, n'est, en particulier pas de la compétence des autorités judiciaires (art. 7 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]). Une demande de révision ne peut être fondée sur des faits postérieurs au jugement (art. 410 al. 1 let. a CPP); reposant sur des faits connus initialement du requérant (telles en l'espèce les conditions de détention du recourant avant jugement), qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire, elle devrait être qualifiée d'abusive (arrêt 6B_310/2011 du 20 juin 2011 consid. 1.3). S'agissant de la libération conditionnelle, qui ne constitue pas une remise de peine (arrêt 6A.85/2001 du 20 septembre 2001 consid. 2b), la loi (art. 86 al. 1 CP) exige l'exécution des deux tiers de la peine au moins, un pronostic non défavorable et que le comportement de l'intéressé en détention ne s'y oppose pas. On ne voit pas que les conditions de détention illicites puissent pallier l'absence de pronostic défavorable. Quant à l'octroi anticipé de la libération conditionnelle, la loi ne le permet, outre les conditions ordinaires de pronostic et de comportement, qu'à titre exceptionnel dès la mi-peine; cela suppose des circonstances extraordinaires et que celles-ci tiennent à la personne du détenu (art. 86 al. 4 CP). Cette disposition, dans l'application de laquelle le juge doit s'inspirer des conditions de la grâce (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.3, in SJ 2013 I p. 441 ss), ne saurait ainsi constituer un remède général à la question des conditions de détention en cas de surpopulation carcérale. Même l'interruption de l'exécution (art. 92 CP), qui ne remet pas directement en cause la force de chose jugée de la décision pénale, mais le principe de l'exécution ininterrompue de la peine ou de la mesure, suppose des motifs de santé graves (ATF 136 IV 97 consid. 5.1 p. 101; ATF 106 IV 321 consid. 7a p. 324). Il résulte de ce qui précède que, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné en exécution de peine ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites. Il reste ainsi à examiner si la cour cantonale pouvait refuser d'examiner le caractère illicite des conditions de détention du recourant avant jugement au-delà des 103 jours objet du constat opéré par le TAPEM, puis si elle pouvait considérer que ce n'était pas ce tribunal, mais le Département de la Sécurité et de l'économie (DSE), qui était compétent pour opérer ce constat s'agissant des conditions de détention en exécution de peine. 3. Quant aux compétences, on rappelle que, sous réserve des normes fédérales, il incombe aux cantons de régler les questions d'organisation des autorités pénales cantonales (art. 14 al. 2 CPP). La violation du droit cantonal ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf. art. 95 LTF), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), respectivement de la violation d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles, à condition que ces griefs aient été soulevés dans le respect des exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF. On renvoie, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir p. ex.: ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.; ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.), en soulignant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. 3.1 Le TAPEM s'est considéré compétent pour statuer sur l'illicéité des conditions de détention avant jugement, en application de l'art. 3 LaCP, parce que la demande en avait été faite après que le jugement pénal était entré en force. Tout en en discutant le fondement légal en droit cantonal, la cour cantonale n'a pas remis en cause cette compétence et le recourant ne la conteste pas non plus. Etant précisé que ce mode d'organisation ne paraît pas empiéter sur les attributions du Tribunal des mesures de contrainte définies par le droit fédéral (art. 18 al. 1 CPP), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question de droit cantonal. 3.2 La cour cantonale a, en revanche, considéré que le TAPEM était entré à tort en matière sur la demande du recourant au motif qu'il serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi en procédure que le détenu qui s'est abstenu de soulever devant le juge du fond un grief susceptible d'influencer le quantum de la peine puisse, une fois ce jugement en force, obtenir une réduction de sa sanction. Sans toutefois remettre en cause (en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus) le constat d'illicéité opéré par le TAPEM, la cour cantonale a aussi indiqué qu'elle ne voyait pas pourquoi le recourant devrait déjà obtenir réparation à la suite du constat posé pour la période du 8 mai 2013 au 4 février 2014. Elle a relevé que le TAPEM avait déjà admis sa compétence en instance de libération conditionnelle pour éventuellement réduire la peine d'un condamné si ses conditions de détention étaient illicites. Elle en a conclu que le recourant pourrait obtenir ultérieurement du TAPEM qu'il se prononce sur la forme de réparation adéquate pour cette période, de sorte qu'il n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision querellée. 3.3 Quelle que soit leur valeur juridique, ces considérations permettent de comprendre les motifs pour lesquels la cour cantonale n'a pas examiné les conditions de détention du recourant avant jugement. Cela exclut la violation du droit d'être entendu, tenant à une motivation insuffisante, invoquée par le recourant, qui reproche à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à son grief selon lequel ses conditions de détention avant jugement devraient être taxées d'illicites durant toute la période considérée, nonobstant de brefs intervalles durant lesquels ces conditions avaient été conformes (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). 3.4 Sur les autres considérations de la cour cantonale, le recourant objecte uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle. Il en conclut que la cour cantonale a violé l'art. 382 CPP en lui déniant tout intérêt au recours sur ce point. 3.4.1 La prémisse du raisonnement tenu par la cour cantonale, fondé sur l'autorité de chose jugée du jugement pénal, n'est pas critiquable. L'argument du recourant tenant à sa prétention à obtenir une libération anticipée est infondé (v. supra consid. 2.2). On doit cependant encore se demander si, devant la cour cantonale, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt au seul constat du caractère illicite de ses conditions de détention, indépendamment de la question de la réparation. 3.4.2 Les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (arrêt 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5, in ZBl 2011 p. 275). Cette règle est cependant tempérée par le droit, déduit de l'art. 13 CEDH, qu'ont les personnes qui se prétendent victimes de traitements prohibés au sens des art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH de bénéficier d'une enquête prompte et impartiale devant aboutir, s'il y a lieu, à la condamnation pénale des responsables (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Il est, par exemple, admis que l'autorité chargée du contrôle de la détention, si elle est saisie d'allégations de mauvais traitements au sens de l'art. 3 CEDH, se doit de vérifier si la détention a lieu dans des conditions acceptables; dans de telles situations, il faut assurer immédiatement une enquête prompte et sérieuse (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il existe également un intérêt à faire constater immédiatement de telles violations lorsqu'est éloignée l'occasion de requérir devant le juge du fond une réduction de peine (cf. ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151 s.; ATF 124 I 139 consid. 2c p. 141) ou éventuellement une indemnisation (art. 426 ss CPP; arrêt 1B_102/2015 du 29 avril 2015 consid. 1.1.1). A cet égard, il convient de relever que le recourant ne peut plus, par le biais d'un constat, espérer obtenir une modification des conditions de sa détention avant jugement, qui a pris fin. Par ailleurs, l'autorité de première instance a instruit cette question sur la base du rapport de la prison de Champ-Dollon (qui porte sur la période de détention s'étendant du 8 mai 2013 au 6 janvier 2015) et, dans son recours cantonal déjà, le recourant n'a pas critiqué les constatations de fait y figurant, relatives à la taille des cellules qu'il a occupées, au nombre de co-détenus y séjournant, au nombre de lits disponibles etc. Il a uniquement invoqué que même discontinues, les périodes durant lesquelles ses conditions de détention n'étaient pas conformes devaient être considérées comme un tout, de sorte que le caractère illicite de celles-ci devait être reconnu pour une durée excédant 103 jours de détention provisoire et à fin de sûretés. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de droit se rapportant au caractère discontinu des périodes en cause, le recourant ne démontre pas non plus avoir un intérêt au constat sous l'angle de la préservation des preuves et de l'établissement des faits. Enfin, le recourant, qui n'invoque pas la violation des garanties conventionnelles précitées, ne soutient pas, de manière générale, qu'aucune procédure ne lui permettrait d'obtenir réparation dans les conditions de promptitude et de sérieux mentionnées ci-dessus. Objectant uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle, le recourant, vu ce qui a été exposé (supra consid. 2.2), ne démontre pas avoir un intérêt à la constatation immédiate indépendamment d'une satisfaction équitable, éventuellement pécuniaire. On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que les questions demeurant ouvertes pouvaient, tout aussi bien, être traitées dans une procédure ultérieure, in casu de libération conditionnelle. 4. Il reste encore à examiner si, comme l'a retenu la cour cantonale, la compétence pour opérer le constat de l'illicéité des conditions de détention en exécution de peine appartient au DSE à l'exclusion du TAPEM. 4.1 Sur ce point, la cour cantonale a relevé, en substance, que même si elle ne voyait pas ce qui empêcherait le TAPEM, plutôt que le DSE, de demander, au stade de la libération conditionnelle, un rapport à la prison de Champ-Dollon pour la période postérieure à l'entrée en force du jugement pénal, il ne pouvait être conclu que le TAPEM aurait fermé la voie à toute éventuelle réduction de peine pour cette période. En renvoyant le recourant à saisir le DSE (qui n'a aucune compétence légale pour abaisser le quantum d'une peine ni modifier le calcul des étapes qui en découlent, mais qui, comme le relevait le TAPEM, a la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine), le TAPEM laissait ouverte la prise en compte, au stade de la libération conditionnelle, d'un éventuel constat d'illicéité, voire, au lieu de la réduction de la peine, l'indemnisation pour responsabilité de l'Etat pour cette phase. Elle en a conclu que le recourant n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à la modification de la décision querellée. Enfin, pour répondre au grief du recourant, elle a ajouté que même en tenant compte de la réduction de peine à laquelle il prétendait, le recourant ne soutenait pas se trouver dans la situation dans laquelle la réduction de peine à titre de réparation serait supérieure au solde de peine déterminé par sa libération. Du reste, d'autres formes de réparation étaient envisageables, si bien que le recourant n'était pas privé de la possibilité d'obtenir une compensation pour la période postérieure au jugement et qu'il ne serait pas non plus empêché de demander un examen global de toute la période passée à Champ-Dollon à ce stade. 4.2 Le recourant objecte qu'il aurait un intérêt juridiquement protégé à voir sa demande traitée globalement par une seule et même autorité (le TAPEM) tant pour la période avant jugement que pour le temps de l'exécution de peine, afin d'éviter qu'un examen séparé de ces deux périodes puisse aboutir au constat que la durée pour laquelle ces conditions n'avaient pas été conformes n'avait pas atteint la durée jurisprudentielle d'environ 3 mois au-delà de laquelle le caractère illicite des conditions de détention devait être constaté. Lui imposer de demander un constat au TAPEM pour la période antérieure à l'entrée en force du jugement, puis un constat au DSE pour la période postérieure, et d'agir ensuite devant le TAPEM au stade de la libération conditionnelle pour obtenir une réduction de peine procéderait d'un formalisme excessif contraire au principe d'économie de la procédure. 4.3 En tant que ces développements sont fondés sur la perspective d'obtenir une réduction de peine à titre de compensation, on renvoie à ce qui a déjà été exposé à ce propos (v. supra consid. 2.2). Par ailleurs, comme l'a relevé la cour cantonale on ne voit pas précisément ce qui empêcherait le DSE, au moment de se prononcer sur le caractère illicite des conditions de détention du recourant, de prendre en considération le fait qu'il a déjà subi 103 jours de détention dans des conditions illicites, du 24 octobre 2013 au 4 février 2014 (point sur lequel la cour cantonale a indiqué ne pouvoir revenir en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus), soit immédiatement avant le début de l'exécution de peine. Ces critiques sont infondées. Etant précisé que le recourant n'invoque d'aucune manière les garanties déduites des art. 3, 5 et 13 CEDH (art. 106 al. 2 LTF), on peut se limiter à relever, dans ce contexte, que le renvoi du recourant à agir devant le DSE ne remet, en principe, pas en cause le droit d'un détenu à obtenir que ses allégations de conditions de détention illicites en exécution de peine puissent faire l'objet d'une enquête prompte et sérieuse pour l'une ou l'autre des périodes en cause, ces procédures pouvant, du reste, être menées parallèlement à la demande de libération conditionnelle. Dans la perspective des garanties conventionnelles susmentionnées et, en particulier, des exigences de célérité et d'effectivité des voies de droit, il convient toutefois d'attirer l'attention des autorités cantonales sur la nécessité de clarifier leur pratique et l'interprétation des normes cantonales de compétence, afin d'éviter que, comme en l'espèce, de telles demandes soient transmises à plusieurs autorités de première instance, avant que la cour cantonale ne renvoie le recourant à agir devant une autorité administrative. Cela étant, une fois constaté le caractère illicite des conditions de détention, si la jurisprudence permet, par économie de procédure, à l'autorité saisie de cette question d'accorder elle-même une satisfaction équitable, elle ne prohibe pas le renvoi de la cause à une autre autorité, notamment celle compétente en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 137 I 296 consid. 6 p. 303 s.). En outre, en l'espèce, la situation procédurale se présente sous un jour particulier exclusivement parce que le recourant n'a, d'aucune manière, invoqué ses conditions de détention avant jugement à un moment où celles-ci auraient encore pu être éventuellement modifiées ou donner lieu à une réduction de peine au stade de la fixation de celle-ci. L'eût-il fait en saisissant, en temps voulu, le Tribunal des mesures de contrainte (pour le constat), puis l'autorité de jugement (au stade de la fixation de la peine), qu'il n'en aurait pas moins été contraint, s'agissant de la période d'exécution de peine, d'agir ensuite devant l'autorité compétente pour cette période. Or, la cour cantonale a considéré que cette autorité était le DSE en application des art. 5 al. 2 let. d LaCP et 74 CP, qui confèrent à cette autorité administrative la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine. Indépendamment de sa prétention à obtenir une réduction de sa peine, le recourant ne démontre d'aucune manière en quoi l'interprétation de la norme cantonale de compétence serait arbitraire (art. 9 Cst.; art. 106 al. 2 LTF). D'autre part, si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement peut être fondée sur le droit fédéral (art. 431 CPP), il n'en va pas de même de l'indemnisation relative à des conditions de détention illicites après jugement, qui ne peuvent guère relever que du droit cantonal régissant la responsabilité de l'Etat. Il résulte de ce qui précède que le mode de procéder imposé par la cour cantonale ne complique pas inutilement les démarches du recourant, mais le contraint simplement de suivre la procédure comme il aurait dû le faire s'il avait agi en temps utile, en tenant compte des compétences fixées par le droit cantonal et des fondements distincts sur lesquels pourraient reposer d'éventuelles prétentions en indemnisation en fonction des périodes de détention concernées. Cela exclut tout formalisme excessif.
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Conditions de détention illicites; réparation après l'entrée en force du jugement pénal. Les principes régissant la réparation de conditions de détention illicites avant jugement ou en matière de traitement institutionnel en milieu fermé s'appliquent mutatis mutandis à l'exécution de peines (consid. 2.1). Toutefois, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites avant jugement ou en exécution de peine (consid. 2.2). En tant qu'une telle compétence n'empiète pas sur celles du Tribunal des mesures de contrainte définies par l'art. 18 al. 1 CPP, il n'apparaît pas contraire au droit fédéral de reconnaître à l'autorité judiciaire compétente en matière d'application des peines et des mesures la compétence de statuer sur une demande de constatation du caractère illicite des conditions de détention avant jugement présentée après l'entrée en force du jugement pénal (consid. 3.1). Examen de l'intérêt du détenu à obtenir un tel constat en procédure de recours (consid. 3.4). Lorsque, après l'entrée en force du jugement pénal, un détenu demande le constat du caractère illicite de ses conditions de détention tant avant jugement qu'en exécution de peine et a déjà obtenu de l'autorité judiciaire d'application des peines et des mesures une décision pour la première période, il n'est pas excessivement formaliste de le renvoyer à agir devant l'autorité administrative compétente selon le droit cantonal pour la seconde période (consid. 4).
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141 IV 349 Sachverhalt ab Seite 351 A. Dès le 8 mai 2013, X. a été placé en détention provisoire, puis en détention pour des motifs de sûreté, à la prison de Champ-Dollon. Par jugement du 4 février 2014, le Tribunal correctionnel du canton de Genève l'a condamné à 4 ans de privation de liberté, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. Le 17 septembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a pris acte du retrait de l'appel, survenu le 12 septembre 2014. Par courrier du 15 décembre 2014, X. s'est adressé à la Chambre pénale d'appel et de révision pour se plaindre de ses conditions de détention depuis le mois de mai 2013, alléguant vivre dans moins de 2 m2 et n'avoir qu'une heure de promenade quotidienne, l'accès deux fois par mois au téléphone et une seule visite médicale mensuelle. Il concluait à la constatation de l'illicéité de sa détention et à une remise de peine. La Chambre pénale d'appel et de révision a transmis ce courrier au Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) le 19 décembre 2014, au motif que son contenu semblait relever de la compétence de cette juridiction. Le 23 décembre 2014, le Tribunal des mesures de contrainte (TMC) s'est déclaré saisi de la demande de X. et a interpellé la direction de Champ-Dollon pour qu'elle prenne position sur les conditions dans lesquelles l'intéressé était détenu. La direction de l'établissement a rendu un rapport le 6 janvier 2015. Le 3 mars 2015, le TAPEM s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête pour la période postérieure au 4 février 2014 et, en l'état, pour réduire la peine. Ce tribunal a, en revanche, constaté que les conditions de détention n'avaient pas respecté les exigences légales pendant 103 jours avant l'entrée en force du jugement au fond. B. Par arrêt du 28 avril 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 3 mars 2015. C. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que l'illicéité de ses conditions de détention soit constatée à raison de 444 jours, que sa peine soit réduite d'autant et fixée à 3 ans et 79 jours, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Bien que, comme devant les autorités cantonales, le recourant conclue à la constatation qu'il a subi, toutes périodes confondues, 444 jours de détention dans des conditions illicites, la procédure ne porte pas exclusivement sur ses conclusions constatatoires. Celles-ci ne sont que le préalable à la réparation à laquelle il prétend sous forme d'une réduction de la durée de sa peine. Du reste, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les conclusions en constatation au motif que le recourant pourrait lui soumettre sa demande de réparation dans le cadre de l'examen de sa libération conditionnelle, ce que le recourant conteste, et le TAPEM a lui-même indiqué qu'il se considérait comme compétent, en instance de libération conditionnelle, pour réduire la peine d'un condamné dont les conditions de détention ont été illicites. Il convient d'examiner préalablement si le recourant peut prétendre à une réduction de sa peine à titre de compensation de conditions de détention jugées illicites. 2.1 Selon la jurisprudence, lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut donc en principe intervenir et celui-ci n'a pas pour conséquence la remise en liberté du prévenu (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP ou, cas échéant, par une réduction de la peine (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Les mêmes principes s'appliquent, mutatis mutandis, en matière de traitement institutionnel en milieu fermé (arrêt 6B_507/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2). Sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous à propos des effets de l'entrée en force du jugement pénal, il n'y a aucune raison de s'en écarter s'agissant de conditions de détention illicites au stade de l'exécution de la peine. 2.2 En l'espèce, la situation se présente sous un jour particulier dès lors que le recourant n'a formulé sa demande de constat et de réparation, y compris en ce qui concerne sa détention avant jugement, qu'après l'entrée en force du jugement pénal. Dans une telle configuration, la prétention du recourant à une réparation en nature, sous forme d'une réduction de la durée de sa privation de liberté, entre en conflit avec l'autorité de chose jugée du jugement pénal, qui lie aussi les autorités chargées de son exécution. Or, le droit suisse ne connaît pas l'institution générale de la remise de peine à des conditions laissant une ample marge de manoeuvre à l'autorité. Le Code pénal et le Code de procédure pénale n'offrent la possibilité de réduire la durée de la privation de liberté à laquelle est soumis le condamné, et par là de modifier le jugement en force, que dans des hypothèses limitées et à des conditions précises. La grâce (cf. art. 381 ss CP), que le recourant ne prétend pas avoir demandée, n'est, en particulier pas de la compétence des autorités judiciaires (art. 7 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]). Une demande de révision ne peut être fondée sur des faits postérieurs au jugement (art. 410 al. 1 let. a CPP); reposant sur des faits connus initialement du requérant (telles en l'espèce les conditions de détention du recourant avant jugement), qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire, elle devrait être qualifiée d'abusive (arrêt 6B_310/2011 du 20 juin 2011 consid. 1.3). S'agissant de la libération conditionnelle, qui ne constitue pas une remise de peine (arrêt 6A.85/2001 du 20 septembre 2001 consid. 2b), la loi (art. 86 al. 1 CP) exige l'exécution des deux tiers de la peine au moins, un pronostic non défavorable et que le comportement de l'intéressé en détention ne s'y oppose pas. On ne voit pas que les conditions de détention illicites puissent pallier l'absence de pronostic défavorable. Quant à l'octroi anticipé de la libération conditionnelle, la loi ne le permet, outre les conditions ordinaires de pronostic et de comportement, qu'à titre exceptionnel dès la mi-peine; cela suppose des circonstances extraordinaires et que celles-ci tiennent à la personne du détenu (art. 86 al. 4 CP). Cette disposition, dans l'application de laquelle le juge doit s'inspirer des conditions de la grâce (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.3, in SJ 2013 I p. 441 ss), ne saurait ainsi constituer un remède général à la question des conditions de détention en cas de surpopulation carcérale. Même l'interruption de l'exécution (art. 92 CP), qui ne remet pas directement en cause la force de chose jugée de la décision pénale, mais le principe de l'exécution ininterrompue de la peine ou de la mesure, suppose des motifs de santé graves (ATF 136 IV 97 consid. 5.1 p. 101; ATF 106 IV 321 consid. 7a p. 324). Il résulte de ce qui précède que, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné en exécution de peine ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites. Il reste ainsi à examiner si la cour cantonale pouvait refuser d'examiner le caractère illicite des conditions de détention du recourant avant jugement au-delà des 103 jours objet du constat opéré par le TAPEM, puis si elle pouvait considérer que ce n'était pas ce tribunal, mais le Département de la Sécurité et de l'économie (DSE), qui était compétent pour opérer ce constat s'agissant des conditions de détention en exécution de peine. 3. Quant aux compétences, on rappelle que, sous réserve des normes fédérales, il incombe aux cantons de régler les questions d'organisation des autorités pénales cantonales (art. 14 al. 2 CPP). La violation du droit cantonal ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf. art. 95 LTF), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), respectivement de la violation d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles, à condition que ces griefs aient été soulevés dans le respect des exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF. On renvoie, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir p. ex.: ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.; ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.), en soulignant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. 3.1 Le TAPEM s'est considéré compétent pour statuer sur l'illicéité des conditions de détention avant jugement, en application de l'art. 3 LaCP, parce que la demande en avait été faite après que le jugement pénal était entré en force. Tout en en discutant le fondement légal en droit cantonal, la cour cantonale n'a pas remis en cause cette compétence et le recourant ne la conteste pas non plus. Etant précisé que ce mode d'organisation ne paraît pas empiéter sur les attributions du Tribunal des mesures de contrainte définies par le droit fédéral (art. 18 al. 1 CPP), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question de droit cantonal. 3.2 La cour cantonale a, en revanche, considéré que le TAPEM était entré à tort en matière sur la demande du recourant au motif qu'il serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi en procédure que le détenu qui s'est abstenu de soulever devant le juge du fond un grief susceptible d'influencer le quantum de la peine puisse, une fois ce jugement en force, obtenir une réduction de sa sanction. Sans toutefois remettre en cause (en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus) le constat d'illicéité opéré par le TAPEM, la cour cantonale a aussi indiqué qu'elle ne voyait pas pourquoi le recourant devrait déjà obtenir réparation à la suite du constat posé pour la période du 8 mai 2013 au 4 février 2014. Elle a relevé que le TAPEM avait déjà admis sa compétence en instance de libération conditionnelle pour éventuellement réduire la peine d'un condamné si ses conditions de détention étaient illicites. Elle en a conclu que le recourant pourrait obtenir ultérieurement du TAPEM qu'il se prononce sur la forme de réparation adéquate pour cette période, de sorte qu'il n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision querellée. 3.3 Quelle que soit leur valeur juridique, ces considérations permettent de comprendre les motifs pour lesquels la cour cantonale n'a pas examiné les conditions de détention du recourant avant jugement. Cela exclut la violation du droit d'être entendu, tenant à une motivation insuffisante, invoquée par le recourant, qui reproche à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à son grief selon lequel ses conditions de détention avant jugement devraient être taxées d'illicites durant toute la période considérée, nonobstant de brefs intervalles durant lesquels ces conditions avaient été conformes (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). 3.4 Sur les autres considérations de la cour cantonale, le recourant objecte uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle. Il en conclut que la cour cantonale a violé l'art. 382 CPP en lui déniant tout intérêt au recours sur ce point. 3.4.1 La prémisse du raisonnement tenu par la cour cantonale, fondé sur l'autorité de chose jugée du jugement pénal, n'est pas critiquable. L'argument du recourant tenant à sa prétention à obtenir une libération anticipée est infondé (v. supra consid. 2.2). On doit cependant encore se demander si, devant la cour cantonale, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt au seul constat du caractère illicite de ses conditions de détention, indépendamment de la question de la réparation. 3.4.2 Les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (arrêt 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5, in ZBl 2011 p. 275). Cette règle est cependant tempérée par le droit, déduit de l'art. 13 CEDH, qu'ont les personnes qui se prétendent victimes de traitements prohibés au sens des art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH de bénéficier d'une enquête prompte et impartiale devant aboutir, s'il y a lieu, à la condamnation pénale des responsables (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Il est, par exemple, admis que l'autorité chargée du contrôle de la détention, si elle est saisie d'allégations de mauvais traitements au sens de l'art. 3 CEDH, se doit de vérifier si la détention a lieu dans des conditions acceptables; dans de telles situations, il faut assurer immédiatement une enquête prompte et sérieuse (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il existe également un intérêt à faire constater immédiatement de telles violations lorsqu'est éloignée l'occasion de requérir devant le juge du fond une réduction de peine (cf. ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151 s.; ATF 124 I 139 consid. 2c p. 141) ou éventuellement une indemnisation (art. 426 ss CPP; arrêt 1B_102/2015 du 29 avril 2015 consid. 1.1.1). A cet égard, il convient de relever que le recourant ne peut plus, par le biais d'un constat, espérer obtenir une modification des conditions de sa détention avant jugement, qui a pris fin. Par ailleurs, l'autorité de première instance a instruit cette question sur la base du rapport de la prison de Champ-Dollon (qui porte sur la période de détention s'étendant du 8 mai 2013 au 6 janvier 2015) et, dans son recours cantonal déjà, le recourant n'a pas critiqué les constatations de fait y figurant, relatives à la taille des cellules qu'il a occupées, au nombre de co-détenus y séjournant, au nombre de lits disponibles etc. Il a uniquement invoqué que même discontinues, les périodes durant lesquelles ses conditions de détention n'étaient pas conformes devaient être considérées comme un tout, de sorte que le caractère illicite de celles-ci devait être reconnu pour une durée excédant 103 jours de détention provisoire et à fin de sûretés. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de droit se rapportant au caractère discontinu des périodes en cause, le recourant ne démontre pas non plus avoir un intérêt au constat sous l'angle de la préservation des preuves et de l'établissement des faits. Enfin, le recourant, qui n'invoque pas la violation des garanties conventionnelles précitées, ne soutient pas, de manière générale, qu'aucune procédure ne lui permettrait d'obtenir réparation dans les conditions de promptitude et de sérieux mentionnées ci-dessus. Objectant uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle, le recourant, vu ce qui a été exposé (supra consid. 2.2), ne démontre pas avoir un intérêt à la constatation immédiate indépendamment d'une satisfaction équitable, éventuellement pécuniaire. On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que les questions demeurant ouvertes pouvaient, tout aussi bien, être traitées dans une procédure ultérieure, in casu de libération conditionnelle. 4. Il reste encore à examiner si, comme l'a retenu la cour cantonale, la compétence pour opérer le constat de l'illicéité des conditions de détention en exécution de peine appartient au DSE à l'exclusion du TAPEM. 4.1 Sur ce point, la cour cantonale a relevé, en substance, que même si elle ne voyait pas ce qui empêcherait le TAPEM, plutôt que le DSE, de demander, au stade de la libération conditionnelle, un rapport à la prison de Champ-Dollon pour la période postérieure à l'entrée en force du jugement pénal, il ne pouvait être conclu que le TAPEM aurait fermé la voie à toute éventuelle réduction de peine pour cette période. En renvoyant le recourant à saisir le DSE (qui n'a aucune compétence légale pour abaisser le quantum d'une peine ni modifier le calcul des étapes qui en découlent, mais qui, comme le relevait le TAPEM, a la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine), le TAPEM laissait ouverte la prise en compte, au stade de la libération conditionnelle, d'un éventuel constat d'illicéité, voire, au lieu de la réduction de la peine, l'indemnisation pour responsabilité de l'Etat pour cette phase. Elle en a conclu que le recourant n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à la modification de la décision querellée. Enfin, pour répondre au grief du recourant, elle a ajouté que même en tenant compte de la réduction de peine à laquelle il prétendait, le recourant ne soutenait pas se trouver dans la situation dans laquelle la réduction de peine à titre de réparation serait supérieure au solde de peine déterminé par sa libération. Du reste, d'autres formes de réparation étaient envisageables, si bien que le recourant n'était pas privé de la possibilité d'obtenir une compensation pour la période postérieure au jugement et qu'il ne serait pas non plus empêché de demander un examen global de toute la période passée à Champ-Dollon à ce stade. 4.2 Le recourant objecte qu'il aurait un intérêt juridiquement protégé à voir sa demande traitée globalement par une seule et même autorité (le TAPEM) tant pour la période avant jugement que pour le temps de l'exécution de peine, afin d'éviter qu'un examen séparé de ces deux périodes puisse aboutir au constat que la durée pour laquelle ces conditions n'avaient pas été conformes n'avait pas atteint la durée jurisprudentielle d'environ 3 mois au-delà de laquelle le caractère illicite des conditions de détention devait être constaté. Lui imposer de demander un constat au TAPEM pour la période antérieure à l'entrée en force du jugement, puis un constat au DSE pour la période postérieure, et d'agir ensuite devant le TAPEM au stade de la libération conditionnelle pour obtenir une réduction de peine procéderait d'un formalisme excessif contraire au principe d'économie de la procédure. 4.3 En tant que ces développements sont fondés sur la perspective d'obtenir une réduction de peine à titre de compensation, on renvoie à ce qui a déjà été exposé à ce propos (v. supra consid. 2.2). Par ailleurs, comme l'a relevé la cour cantonale on ne voit pas précisément ce qui empêcherait le DSE, au moment de se prononcer sur le caractère illicite des conditions de détention du recourant, de prendre en considération le fait qu'il a déjà subi 103 jours de détention dans des conditions illicites, du 24 octobre 2013 au 4 février 2014 (point sur lequel la cour cantonale a indiqué ne pouvoir revenir en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus), soit immédiatement avant le début de l'exécution de peine. Ces critiques sont infondées. Etant précisé que le recourant n'invoque d'aucune manière les garanties déduites des art. 3, 5 et 13 CEDH (art. 106 al. 2 LTF), on peut se limiter à relever, dans ce contexte, que le renvoi du recourant à agir devant le DSE ne remet, en principe, pas en cause le droit d'un détenu à obtenir que ses allégations de conditions de détention illicites en exécution de peine puissent faire l'objet d'une enquête prompte et sérieuse pour l'une ou l'autre des périodes en cause, ces procédures pouvant, du reste, être menées parallèlement à la demande de libération conditionnelle. Dans la perspective des garanties conventionnelles susmentionnées et, en particulier, des exigences de célérité et d'effectivité des voies de droit, il convient toutefois d'attirer l'attention des autorités cantonales sur la nécessité de clarifier leur pratique et l'interprétation des normes cantonales de compétence, afin d'éviter que, comme en l'espèce, de telles demandes soient transmises à plusieurs autorités de première instance, avant que la cour cantonale ne renvoie le recourant à agir devant une autorité administrative. Cela étant, une fois constaté le caractère illicite des conditions de détention, si la jurisprudence permet, par économie de procédure, à l'autorité saisie de cette question d'accorder elle-même une satisfaction équitable, elle ne prohibe pas le renvoi de la cause à une autre autorité, notamment celle compétente en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 137 I 296 consid. 6 p. 303 s.). En outre, en l'espèce, la situation procédurale se présente sous un jour particulier exclusivement parce que le recourant n'a, d'aucune manière, invoqué ses conditions de détention avant jugement à un moment où celles-ci auraient encore pu être éventuellement modifiées ou donner lieu à une réduction de peine au stade de la fixation de celle-ci. L'eût-il fait en saisissant, en temps voulu, le Tribunal des mesures de contrainte (pour le constat), puis l'autorité de jugement (au stade de la fixation de la peine), qu'il n'en aurait pas moins été contraint, s'agissant de la période d'exécution de peine, d'agir ensuite devant l'autorité compétente pour cette période. Or, la cour cantonale a considéré que cette autorité était le DSE en application des art. 5 al. 2 let. d LaCP et 74 CP, qui confèrent à cette autorité administrative la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine. Indépendamment de sa prétention à obtenir une réduction de sa peine, le recourant ne démontre d'aucune manière en quoi l'interprétation de la norme cantonale de compétence serait arbitraire (art. 9 Cst.; art. 106 al. 2 LTF). D'autre part, si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement peut être fondée sur le droit fédéral (art. 431 CPP), il n'en va pas de même de l'indemnisation relative à des conditions de détention illicites après jugement, qui ne peuvent guère relever que du droit cantonal régissant la responsabilité de l'Etat. Il résulte de ce qui précède que le mode de procéder imposé par la cour cantonale ne complique pas inutilement les démarches du recourant, mais le contraint simplement de suivre la procédure comme il aurait dû le faire s'il avait agi en temps utile, en tenant compte des compétences fixées par le droit cantonal et des fondements distincts sur lesquels pourraient reposer d'éventuelles prétentions en indemnisation en fonction des périodes de détention concernées. Cela exclut tout formalisme excessif.
fr
Condizioni di detenzione illecite; riparazione dopo la crescita in giudicato della condanna. I principi che reggono la riparazione delle condizioni di detenzione illecite in ambito di carcere preventivo o di misure terapeutiche stazionarie in un'istituzione chiusa si applicano mutatis mutandis all'esecuzione delle pene (consid. 2.1). Tuttavia, salvo circostanze particolari o straordinarie, dopo la crescita in giudicato della condanna, la liberazione anticipata del condannato non può in linea di massima più costituire una riparazione del danno da lui subito a causa delle condizioni di detenzione illecite durante il carcere preventivo o l'esecuzione della pena (consid. 2.2). Nella misura in cui non sconfini nelle competenze del giudice dei provvedimenti coercitivi definite dall'art. 18 cpv. 1 CPP, non appare contrario al diritto federale riconoscere all'autorità giudiziaria competente in materia di applicazione delle pene e delle misure la competenza di pronunciarsi su una domanda di constatazione del carattere illecito delle condizioni del carcere preventivo inoltrata posteriormente alla crescita in giudicato della condanna (consid. 3.1). Esame dell'interesse del detenuto a ottenere una simile constatazione nella procedura di ricorso (consid. 3.4). Quando, dopo la crescita in giudicato della condanna, il detenuto richiede la constatazione del carattere illecito delle sue condizioni di detenzione per quanto concerne sia il carcere preventivo sia l'esecuzione della pena e ha già ottenuto dall'autorità giudiziaria di applicazione delle pene e delle misure una decisione relativa al primo periodo, non costituisce un formalismo eccessivo rinviarlo ad agire dinanzi all'autorità amministrativa competente secondo il diritto cantonale per il secondo periodo (consid. 4).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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141 IV 360
141 IV 360 Regeste b Art. 12 BV; Art. 71 Abs. 2 und 3 StGB, Art. 263 StPO; Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung. Die Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung (Art. 71 Abs. 3 StGB) ist aufrechtzuerhalten, sofern sie vom Umfang her nicht offensichtlich unverhältnismässig ist, insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung des Existenzminimums (Art. 12 BV). Erst vor dem Sachrichter ist die persönliche - insbesondere finanzielle - Situation des Beschuldigten zu berücksichtigen (E. 3.2). Umfasst diese Art der Beschlagnahme sämtliche Einkünfte, ist sie mit der Pfändung des Erwerbseinkommens nach Schuldbetreibungsrecht vergleichbar. Die Behörde muss daher, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips, bereits bei der Anordnung der Beschlagnahme darauf achten, nicht in das Existenzminimum des Beschuldigten einzugreifen (E. 3.4). Sachverhalt ab Seite 361 A. A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B. contre deux de ses employés, dont A., une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (art. 138 ch. 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP). Il est en particulier reproché à A., en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises. Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A., il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées. B. Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A.). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A.; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A. - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A. tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours. C. Par acte du 11 mai 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. (...) Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le jugement cantonal dans la mesure où il confirmait le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. Il a confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux art. 138 ch. 2 et 251 CP s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'art. 70 CP (en lien avec l'art. 263 al. 1 let. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (art. 268 CPP), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage. 3. Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. En revanche, se référant notamment aux art. 12 Cst., 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (art. 71 al. 3 CP) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (art. 70 CP), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre. 3.1 Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (art. 268 al. 2 CPP) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92-94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1; art. 268 al. 3 CPP). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (ATF 119 Ia 453 consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'art. 12 Cst., droit qui garantit la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (ATF 139 I 272 consid. 3.2 p. 276). En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'art. 268 al. 2 et 3 CPP n'est pas applicable. 3.2 Selon l'art. 71 al. 3 CP, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice. Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (art. 263 al. 1 CPP). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités). Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu. C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf. art. 71 al. 2 CP; sur cet article, cf. notamment DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, nos 14 ss ad art. 71 CP). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, art. 1-110 CP [ci-après: CR CP I], 2009, n° 21 ad art. 71 CP; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice [art. 69-73 CP], PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après: PJA 11/2007], n. 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390). 3.3 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'art. 268 al. 2 et 3 CPP, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant. Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant. En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'art. 12 Cst. n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement. Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral. 3.4 En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu. Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hanskjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, nos 13 ss ad art. 268 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 6 ad art. 263 CPP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 71 CP; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 18 ad art. 71 CP; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n. 1.4 p. 269-271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 263 CPP; HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad art. 71 CP; la même, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390) . Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité du 5 décembre 2014 pour l'année 2015 [rs/GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps.
fr
Regeste a Art. 12 BV und Art. 268 StPO; Beschlagnahme zur Kostendeckung. Bei der Beschlagnahme zur Kostendeckung müssen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten berücksichtigt und Vermögenswerte ausgenommen werden, die nach den Art. 92-94 SchKG nicht pfändbar sind (Art. 268 Abs. 2 und 3 StPO). Diese Prüfung trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Grundrecht auf Gewährleistung des Existenzminimums Rechnung (E. 3.1).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,267
141 IV 360
141 IV 360 Regeste b Art. 12 BV; Art. 71 Abs. 2 und 3 StGB, Art. 263 StPO; Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung. Die Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung (Art. 71 Abs. 3 StGB) ist aufrechtzuerhalten, sofern sie vom Umfang her nicht offensichtlich unverhältnismässig ist, insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung des Existenzminimums (Art. 12 BV). Erst vor dem Sachrichter ist die persönliche - insbesondere finanzielle - Situation des Beschuldigten zu berücksichtigen (E. 3.2). Umfasst diese Art der Beschlagnahme sämtliche Einkünfte, ist sie mit der Pfändung des Erwerbseinkommens nach Schuldbetreibungsrecht vergleichbar. Die Behörde muss daher, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips, bereits bei der Anordnung der Beschlagnahme darauf achten, nicht in das Existenzminimum des Beschuldigten einzugreifen (E. 3.4). Sachverhalt ab Seite 361 A. A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B. contre deux de ses employés, dont A., une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (art. 138 ch. 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP). Il est en particulier reproché à A., en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises. Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A., il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées. B. Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A.). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A.; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A. - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A. tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours. C. Par acte du 11 mai 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. (...) Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le jugement cantonal dans la mesure où il confirmait le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. Il a confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux art. 138 ch. 2 et 251 CP s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'art. 70 CP (en lien avec l'art. 263 al. 1 let. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (art. 268 CPP), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage. 3. Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. En revanche, se référant notamment aux art. 12 Cst., 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (art. 71 al. 3 CP) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (art. 70 CP), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre. 3.1 Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (art. 268 al. 2 CPP) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92-94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1; art. 268 al. 3 CPP). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (ATF 119 Ia 453 consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'art. 12 Cst., droit qui garantit la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (ATF 139 I 272 consid. 3.2 p. 276). En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'art. 268 al. 2 et 3 CPP n'est pas applicable. 3.2 Selon l'art. 71 al. 3 CP, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice. Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (art. 263 al. 1 CPP). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités). Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu. C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf. art. 71 al. 2 CP; sur cet article, cf. notamment DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, nos 14 ss ad art. 71 CP). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, art. 1-110 CP [ci-après: CR CP I], 2009, n° 21 ad art. 71 CP; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice [art. 69-73 CP], PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après: PJA 11/2007], n. 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390). 3.3 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'art. 268 al. 2 et 3 CPP, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant. Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant. En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'art. 12 Cst. n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement. Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral. 3.4 En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu. Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hanskjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, nos 13 ss ad art. 268 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 6 ad art. 263 CPP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 71 CP; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 18 ad art. 71 CP; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n. 1.4 p. 269-271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 263 CPP; HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad art. 71 CP; la même, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390) . Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité du 5 décembre 2014 pour l'année 2015 [rs/GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps.
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Art. 12 Cst. et art. 268 CPP; séquestre en couverture des frais. En cas de séquestre en couverture des frais, la loi impose de tenir compte du revenu et de la fortune du prévenu et d'exclure les valeurs insaisissables au sens des art. 92-94 LP (art. 268 al. 2 et 3 CPP). Cet examen se justifie au regard du principe de proportionnalité et découle du respect du minimum vital garanti par le droit fondamental à des conditions minimales d'existence (consid. 3.1).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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55,268
141 IV 360
141 IV 360 Regeste b Art. 12 BV; Art. 71 Abs. 2 und 3 StGB, Art. 263 StPO; Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung. Die Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung (Art. 71 Abs. 3 StGB) ist aufrechtzuerhalten, sofern sie vom Umfang her nicht offensichtlich unverhältnismässig ist, insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung des Existenzminimums (Art. 12 BV). Erst vor dem Sachrichter ist die persönliche - insbesondere finanzielle - Situation des Beschuldigten zu berücksichtigen (E. 3.2). Umfasst diese Art der Beschlagnahme sämtliche Einkünfte, ist sie mit der Pfändung des Erwerbseinkommens nach Schuldbetreibungsrecht vergleichbar. Die Behörde muss daher, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips, bereits bei der Anordnung der Beschlagnahme darauf achten, nicht in das Existenzminimum des Beschuldigten einzugreifen (E. 3.4). Sachverhalt ab Seite 361 A. A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B. contre deux de ses employés, dont A., une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (art. 138 ch. 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP). Il est en particulier reproché à A., en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises. Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A., il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées. B. Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A.). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A.; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A. - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A. tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours. C. Par acte du 11 mai 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. (...) Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le jugement cantonal dans la mesure où il confirmait le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. Il a confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux art. 138 ch. 2 et 251 CP s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'art. 70 CP (en lien avec l'art. 263 al. 1 let. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (art. 268 CPP), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage. 3. Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. En revanche, se référant notamment aux art. 12 Cst., 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (art. 71 al. 3 CP) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (art. 70 CP), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre. 3.1 Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (art. 268 al. 2 CPP) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92-94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1; art. 268 al. 3 CPP). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (ATF 119 Ia 453 consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'art. 12 Cst., droit qui garantit la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (ATF 139 I 272 consid. 3.2 p. 276). En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'art. 268 al. 2 et 3 CPP n'est pas applicable. 3.2 Selon l'art. 71 al. 3 CP, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice. Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (art. 263 al. 1 CPP). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités). Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu. C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf. art. 71 al. 2 CP; sur cet article, cf. notamment DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, nos 14 ss ad art. 71 CP). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, art. 1-110 CP [ci-après: CR CP I], 2009, n° 21 ad art. 71 CP; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice [art. 69-73 CP], PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après: PJA 11/2007], n. 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390). 3.3 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'art. 268 al. 2 et 3 CPP, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant. Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant. En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'art. 12 Cst. n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement. Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral. 3.4 En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu. Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hanskjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, nos 13 ss ad art. 268 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 6 ad art. 263 CPP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 71 CP; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 18 ad art. 71 CP; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n. 1.4 p. 269-271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 263 CPP; HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad art. 71 CP; la même, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390) . Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité du 5 décembre 2014 pour l'année 2015 [rs/GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps.
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Art. 12 Cost. e art. 268 CPP; sequestro a copertura delle spese. In caso di sequestro a copertura delle spese, occorre considerare il reddito e la situazione patrimoniale dell'imputato ed escludere i valori patrimoniali non pignorabili ai sensi degli art. 92-94 LEF (art. 268 cpv. 2 e 3 CPP). Questa valutazione si giustifica sotto il profilo del principio di proporzionalità e deriva dal rispetto del minimo vitale garantito anche dal diritto fondamentale a condizioni minime di esistenza (consid. 3.1).
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141 IV 369
141 IV 369 Regeste b Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung, Rechnungslegung; Handeln in Vorteilsabsicht. Die Einreichung unwahrer Jahresrechnungen im Rahmen von Verhandlungen mit Banken über Kreditgewährungen oder -verlängerungen erfüllt den subjektiven Tatbestand der Falschbeurkundung, soweit damit angestrebt wird, die eigene Position bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Ob die kreditsuchende Firmengruppe aus gesamtwirtschaftlicher Sicht überschuldet war oder nicht, ist in diesem Kontext nicht von Bedeutung (E. 7). Sachverhalt ab Seite 370 A.X., sein Bruder B.X. und ihr im Jahre 2003 verstorbener Vater C.X. waren Eigentümer der vier Holdinggesellschaften D. AG (Autoimport und Handel), E. Holding AG (Finanzen und Dienstleistungen), F. Holding AG (Industrie) sowie G. Holding AG (früher H. Schweiz AG [bis 10. Juli 1992] bzw. H. Zürich AG [bis 11. Juli 2002]) mit ihren über 80 Tochtergesellschaften im In- und Ausland. Sie bildeten den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaften; ferner oblag ihnen die oberste Führungsverantwortung über die ganze Gruppe. Zu dieser gehörten ausserdem mehrere Gesellschaften, welche von der Familie X. privat gehalten wurden und nicht einer der vier Holdinggesellschaften zugeordnet waren. Als Revisionsstelle fungierte die I. AG, Zürich. Diese erstellte die Konzernabschlüsse der D. AG, der E. Holding AG und der F. Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X. AG und der J. AG jeweils per 31. Dezember der Jahre 1998 bis 2002. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den Jahren 1998 bis 2002/2003 von verschiedenen Banken für die Holdinggesellschaften D. AG, E. Holding AG und F. Holding AG sowie die H. Zürich AG bzw. G. Holding AG, und die Gesellschaften J. AG und C.X. AG im Wissen um deren Überschuldung betrügerisch neue Kredite in Höhe zwei- bis dreistelliger Millionenbeträge erlangt bzw. die Banken dazu bewegt, bereits gewährte Kredite zu verlängern. Dabei habe er die Kreditinstitute mit unwahren Jahres- und Konzernabschlüssen sowie Revisionsberichten der Jahre 1998-2002 dieser Gesellschaften arglistig über deren Vermögens- und Ertragslage und damit über ihre Kreditwürdigkeit getäuscht. A.X. schloss ferner als Verwaltungsratspräsident der X. Autokredit AG am 2. Juli 1998 mit der K. Corporation (UK) PLC einen Rahmenkreditvertrag zur Vorfinanzierung der Autokäufe durch die in der Schweiz tätigen Händler verschiedener Fahrzeugmarken. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den wöchentlichen Kreditziehungsnachrichten wahrheitswidrig einen um insgesamt 38 Mio. CHF höheren Kreditbedarf vorgetäuscht, als für die Finanzierung der Geschäfte tatsächlich benötigt wurde. Schliesslich wird A.X. vorgeworfen, er habe im Zeitraum vom 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 im Hinblick auf den sich anbahnenden und am 13. Juli 2004 über ihn eröffneten Privatkonkurs verschiedene Vermögenswerte (Hausratsgegenstände, Automobile, Buchgeld, Aktien, Liegenschaften) aus seinem Privatvermögen unentgeltlich an seine Lebenspartnerin A.Y. sowie an seine damals knapp einjährigen Söhne B.Y. und C.Y. übertragen, wobei er eine Schädigung seiner Gläubiger in Kauf genommen habe. Das Bezirksgericht Winterthur erklärte A.X. mit Urteil vom 22. März 2012 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Haft. Mit Urteil vom 9. Mai 2012 entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und mit Grundbuchsperre belegten Parzellen und deren Zuweisung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an die Konkursmasse A.X. Das gegen B.X. eröffnete Verfahren wurde am 16. Dezember 2010 eingestellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013). Gegen dieses Urteil erhoben der Beurteilte, die Staatsanwaltschaft, B.X., A.Y. sowie B.Y. und C.Y. Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X. am 13. Januar 2014 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft. Von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung bezüglich des Kaufes von Schloss O. sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K. Corporation mit Bezug auf den Anklagevorwurf im Zusammenhang mit der Ziehungsnachricht vom 2. Oktober 1998 sowie wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schloss O. durch die C.X. AG an ihn selbst (Tathandlungen zulasten der Gläubiger der C.X. AG) stellte es ein. Ferner entschied es über die Nebenpunkte. A.X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen und es seien sämtliche Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, zur Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots, zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Aufhebung sämtlicher Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384 E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1). 6.2 Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht die Qualität eines Beweismittels (BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; vgl. Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 189 StPO). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 182 StPO). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte - gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde - nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 f.; BGE 118 Ia 144 E. 1c; je mit Hinweisen; vgl. auch DONATSCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 182 StPO). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (Urteil 6B_49/2011 vom 4. April 2011 E. 1.4). Aus diesen Gründen ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag (Urteile 6B_951/2009 vom 26. Februar 2010 E. 1.3; 6B_283/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden (Urteil 6B_438/ 2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E. 3b und c; Urteile 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; HEER, a.a.O., N. 7 zu Art. 189 StPO). Aus der unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 mit Hinweis). 6.3 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, er habe in Bezug auf die Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung mit Täuschungs- bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 152 E. 2.3.2). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; BGE 138 V 74 E. 7). Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 171 E. 1.4; BGE 136 II 489 E. 2.8; BGE 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen). 6.4 Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die zu beurteilenden Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung der Schluss der kantonalen Instanzen auf den Vorsatz des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht im Einklang mit Bundesrecht steht. Dabei sind die beiden Anklagepunkte getrennt zu betrachten. 7. 7.1 Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1; BGE 132 IV 12 E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in Art. 958a ff. OR (aArt. 958 ff., 662a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen; erstmals BGE 79 IV 162 E. 3 S. 163 f.). 7.2 Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Abrede, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) und ein Grossteil der monierten Abschlussbuchungen in Verletzung der geltenden Rechnungslegungsregeln erstellt wurden. Er rügt auch nicht Willkür in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von den angeklagten Abschlussbuchungen Kenntnis gehabt habe (anders noch im kantonalen Verfahren, in welchem er bestritt, in irgendeiner Weise in die Abschlussgestaltung involviert gewesen zu sein; vgl. nur etwa die Erwägungen der Vorinstanz zu den handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresrechnungen). Der Beschwerdeführer räumt mithin ein, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Er macht indes geltend, die unwahren Einzelabschlüsse seien in offensichtlich steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dies sei den Banken bewusst gewesen, zumal diese auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt hätten. Zudem hält er dafür, die wirtschaftliche Lage der X.-Gruppe sei in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen. 7.3 Die Vorinstanz nimmt an, konzernrechtliche Überlegungen erlangten im Strafrecht nur im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung Bedeutung. Im Rahmen der Urkundenfälschung bzw. bei der Frage der Verwendung inhaltlich unwahrer Jahresrechnungen müsse für jede einzelne Gesellschaft bzw. Gruppe geprüft werden, ob die Jahresrechnungen lege artis erstellt worden seien. Es trifft zu, dass Vermögensdispositionen zwischen Konzerngesellschaften oder Transferleistungen zugunsten notleidender Konzerngesellschaften im Rahmen von Sanierungen im Lichte des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafrechtlich relevant werden können (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 9 Konzernstrafrecht, N. 5 ff.; ders., Konzernstrafrecht, SZW 2006 S. 163 ff.; ders., Konzernstrafrecht, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 10 ff. N. 29 ff., S. 19 f. N. 53 ff. und S. 21 N. 61 ff.; vgl. auch HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 15 N. 63; vgl. auch BGE 130 III 213 E. 2.2.2 [konzernrechtliches Trennungsprinzip]). Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, bei der Frage der Erstellung und Verwendung unwahrer Jahresabschlüsse der Gruppengesellschaften spielten konzernrechtliche Überlegungen grundsätzlich keine Rolle. Das bedeutet freilich nicht, dass bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gruppe miteinander verbundener Unternehmen, die im Rahmen der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes Bedeutung erlangen kann, derartige Überlegungen von vornherein ausser Betracht fallen würden. 7.4 Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt zunächst Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Merkmale, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 138 IV 130 E. 3.2.1). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4 mit Hinweisen); die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (BGE 113 IV 77 E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4; BGE 133 IV 303 E. 4.6 und 4.9). Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (BGE 83 IV 75 E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (BGE 118 IV 254 E. 5 mit Hinweisen; TRECHSEL/ERNI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 251 StGB). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (BGE 103 IV 176 E. 2b). 7.5 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt der Schluss der Vorinstanz, das Handeln des Beschwerdeführers erfülle den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung), kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer reichte den Banken im Rahmen der Verhandlungen über Kreditgewährungen oder -verlängerungen die unwahren Jahresrechnungen 1998-2002 der vier Holdinggesellschaften sowie der C.X. AG und der J. AG ein. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz besteht kein Zweifel, dass er mit der Vorlage der Jahresrechnungen den Banken gegenüber vorgab, die Abschlüsse seien wahr. Ausser Frage steht auch, dass er mit diesem Vorgehen beabsichtigt hat, seine Position bzw. diejenige der X.-Gruppe bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Dem Umstand, ob er der Auffassung war, die X.-Gruppe sei aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht überschuldet und in der Lage, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, kommt in diesem Kontext keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer bringt zwar in diesem Zusammenhang vor, die Einzelabschlüsse seien in steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dieser Auffassung des Beschwerdeführers steht indes die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass es lediglich eine einzige Version von Abschlüssen gegeben habe, welche gegenüber Drittpersonen, einschliesslich Bankenvertretern, kommuniziert worden sei. Der Beschwerdeführer hat denn an der Berufungsverhandlung auch eingeräumt, es habe nur eine Bilanz gegeben und diese sei gleichzeitig die handelsrechtliche und die steuerliche Bilanz gewesen. Im Übrigen verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass gemäss den amtlichen Gutachtern die Vermögens- und Ertragslage der einzelnen kreditnehmenden Gesellschaften in den kommunizierten Jahresabschlüssen der X.-Gesellschaften nicht schlechter, sondern viel besser dargestellt, als sie in Wirklichkeit war. Die Abschlüsse hätten mithin ein viel zu positives Bild der Vermögens- und Ertragslage der einzelnen Gesellschaften gezeigt. Nach Auffassung der Vorinstanz war es den Banken auch nicht durchwegs bewusst, dass es sich bei den eingereichten Abschlüssen um Steuerabschlüsse gehandelt haben soll. Mit dieser Erwägung und den Aussagen der Bankenvertreter, auf welche sich die Vorinstanz in diesem Kontext bezieht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, die Banken hätten darum gewusst, dass es sich bei den vorgelegten Abschlüssen um steueroptimierte Jahresabschlüsse gehandelt habe. Damit wird die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Schliesslich nimmt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht an, die handschriftlichen Manipulationsanweisungen durch den Beschwerdeführer wären, hätte es sich tatsächlich um steueroptimierte Bilanzen gehandelt, gar nicht erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die kreditgebenden Banken auf Grundlage dieser Jahresabschlüsse über die Vergabe und Verlängerung von Krediten an die X.-Gesellschaften entscheiden würden. Die Zustellung der unwahren Abschlüsse durch den Beschwerdeführer lasse sich nicht anders deuten, als dass er die Banken über die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften und der X.-Gruppe insgesamt habe täuschen wollen. Dafür spreche auch der Umstand, dass er die unwahren Abschlüsse anlässlich der Besprechungen gegenüber den Bankenvertretern noch näher erläutert habe. Mit seinen Täuschungshandlungen habe er erreichen wollen, dass die kreditgebenden Banken die X.-Gesellschaften (weiterhin) als finanziell intakt und kreditwürdig einstuften und ihnen Kredite einräumten bzw. bestehende Kredite verlängerten. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderen Zweck der Versand gefälschter Bilanzen an potentiell kreditgebende Banken hätte haben können. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Prinzip der Massgeblichkeit die nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellte Handelsbilanz - unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften - Ausgangspunkt und Grundlage auch für die steuerliche Gewinnermittlung bildet (BGE 141 II 83 E. 3.1; BGE 137 II 353 E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. zu Inhalt und Tragweite des Prinzips etwa BRÜLISAUER/POLTERA, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 11 ff. zu Art. 58 DBG). Die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung einer Steuerbilanz sind damit jedenfalls nicht uneingeschränkt.
de
Regeste a Art. 9 BV; Stellenwert von Parteigutachten. Den Ergebnissen eines vom Beschuldigten in Auftrag gegebenen Parteigutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung zu (E. 6).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,270
141 IV 369
141 IV 369 Regeste b Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung, Rechnungslegung; Handeln in Vorteilsabsicht. Die Einreichung unwahrer Jahresrechnungen im Rahmen von Verhandlungen mit Banken über Kreditgewährungen oder -verlängerungen erfüllt den subjektiven Tatbestand der Falschbeurkundung, soweit damit angestrebt wird, die eigene Position bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Ob die kreditsuchende Firmengruppe aus gesamtwirtschaftlicher Sicht überschuldet war oder nicht, ist in diesem Kontext nicht von Bedeutung (E. 7). Sachverhalt ab Seite 370 A.X., sein Bruder B.X. und ihr im Jahre 2003 verstorbener Vater C.X. waren Eigentümer der vier Holdinggesellschaften D. AG (Autoimport und Handel), E. Holding AG (Finanzen und Dienstleistungen), F. Holding AG (Industrie) sowie G. Holding AG (früher H. Schweiz AG [bis 10. Juli 1992] bzw. H. Zürich AG [bis 11. Juli 2002]) mit ihren über 80 Tochtergesellschaften im In- und Ausland. Sie bildeten den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaften; ferner oblag ihnen die oberste Führungsverantwortung über die ganze Gruppe. Zu dieser gehörten ausserdem mehrere Gesellschaften, welche von der Familie X. privat gehalten wurden und nicht einer der vier Holdinggesellschaften zugeordnet waren. Als Revisionsstelle fungierte die I. AG, Zürich. Diese erstellte die Konzernabschlüsse der D. AG, der E. Holding AG und der F. Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X. AG und der J. AG jeweils per 31. Dezember der Jahre 1998 bis 2002. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den Jahren 1998 bis 2002/2003 von verschiedenen Banken für die Holdinggesellschaften D. AG, E. Holding AG und F. Holding AG sowie die H. Zürich AG bzw. G. Holding AG, und die Gesellschaften J. AG und C.X. AG im Wissen um deren Überschuldung betrügerisch neue Kredite in Höhe zwei- bis dreistelliger Millionenbeträge erlangt bzw. die Banken dazu bewegt, bereits gewährte Kredite zu verlängern. Dabei habe er die Kreditinstitute mit unwahren Jahres- und Konzernabschlüssen sowie Revisionsberichten der Jahre 1998-2002 dieser Gesellschaften arglistig über deren Vermögens- und Ertragslage und damit über ihre Kreditwürdigkeit getäuscht. A.X. schloss ferner als Verwaltungsratspräsident der X. Autokredit AG am 2. Juli 1998 mit der K. Corporation (UK) PLC einen Rahmenkreditvertrag zur Vorfinanzierung der Autokäufe durch die in der Schweiz tätigen Händler verschiedener Fahrzeugmarken. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den wöchentlichen Kreditziehungsnachrichten wahrheitswidrig einen um insgesamt 38 Mio. CHF höheren Kreditbedarf vorgetäuscht, als für die Finanzierung der Geschäfte tatsächlich benötigt wurde. Schliesslich wird A.X. vorgeworfen, er habe im Zeitraum vom 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 im Hinblick auf den sich anbahnenden und am 13. Juli 2004 über ihn eröffneten Privatkonkurs verschiedene Vermögenswerte (Hausratsgegenstände, Automobile, Buchgeld, Aktien, Liegenschaften) aus seinem Privatvermögen unentgeltlich an seine Lebenspartnerin A.Y. sowie an seine damals knapp einjährigen Söhne B.Y. und C.Y. übertragen, wobei er eine Schädigung seiner Gläubiger in Kauf genommen habe. Das Bezirksgericht Winterthur erklärte A.X. mit Urteil vom 22. März 2012 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Haft. Mit Urteil vom 9. Mai 2012 entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und mit Grundbuchsperre belegten Parzellen und deren Zuweisung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an die Konkursmasse A.X. Das gegen B.X. eröffnete Verfahren wurde am 16. Dezember 2010 eingestellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013). Gegen dieses Urteil erhoben der Beurteilte, die Staatsanwaltschaft, B.X., A.Y. sowie B.Y. und C.Y. Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X. am 13. Januar 2014 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft. Von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung bezüglich des Kaufes von Schloss O. sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K. Corporation mit Bezug auf den Anklagevorwurf im Zusammenhang mit der Ziehungsnachricht vom 2. Oktober 1998 sowie wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schloss O. durch die C.X. AG an ihn selbst (Tathandlungen zulasten der Gläubiger der C.X. AG) stellte es ein. Ferner entschied es über die Nebenpunkte. A.X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen und es seien sämtliche Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, zur Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots, zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Aufhebung sämtlicher Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384 E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1). 6.2 Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht die Qualität eines Beweismittels (BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; vgl. Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 189 StPO). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 182 StPO). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte - gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde - nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 f.; BGE 118 Ia 144 E. 1c; je mit Hinweisen; vgl. auch DONATSCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 182 StPO). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (Urteil 6B_49/2011 vom 4. April 2011 E. 1.4). Aus diesen Gründen ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag (Urteile 6B_951/2009 vom 26. Februar 2010 E. 1.3; 6B_283/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden (Urteil 6B_438/ 2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E. 3b und c; Urteile 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; HEER, a.a.O., N. 7 zu Art. 189 StPO). Aus der unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 mit Hinweis). 6.3 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, er habe in Bezug auf die Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung mit Täuschungs- bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 152 E. 2.3.2). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; BGE 138 V 74 E. 7). Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 171 E. 1.4; BGE 136 II 489 E. 2.8; BGE 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen). 6.4 Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die zu beurteilenden Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung der Schluss der kantonalen Instanzen auf den Vorsatz des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht im Einklang mit Bundesrecht steht. Dabei sind die beiden Anklagepunkte getrennt zu betrachten. 7. 7.1 Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1; BGE 132 IV 12 E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in Art. 958a ff. OR (aArt. 958 ff., 662a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen; erstmals BGE 79 IV 162 E. 3 S. 163 f.). 7.2 Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Abrede, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) und ein Grossteil der monierten Abschlussbuchungen in Verletzung der geltenden Rechnungslegungsregeln erstellt wurden. Er rügt auch nicht Willkür in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von den angeklagten Abschlussbuchungen Kenntnis gehabt habe (anders noch im kantonalen Verfahren, in welchem er bestritt, in irgendeiner Weise in die Abschlussgestaltung involviert gewesen zu sein; vgl. nur etwa die Erwägungen der Vorinstanz zu den handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresrechnungen). Der Beschwerdeführer räumt mithin ein, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Er macht indes geltend, die unwahren Einzelabschlüsse seien in offensichtlich steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dies sei den Banken bewusst gewesen, zumal diese auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt hätten. Zudem hält er dafür, die wirtschaftliche Lage der X.-Gruppe sei in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen. 7.3 Die Vorinstanz nimmt an, konzernrechtliche Überlegungen erlangten im Strafrecht nur im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung Bedeutung. Im Rahmen der Urkundenfälschung bzw. bei der Frage der Verwendung inhaltlich unwahrer Jahresrechnungen müsse für jede einzelne Gesellschaft bzw. Gruppe geprüft werden, ob die Jahresrechnungen lege artis erstellt worden seien. Es trifft zu, dass Vermögensdispositionen zwischen Konzerngesellschaften oder Transferleistungen zugunsten notleidender Konzerngesellschaften im Rahmen von Sanierungen im Lichte des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafrechtlich relevant werden können (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 9 Konzernstrafrecht, N. 5 ff.; ders., Konzernstrafrecht, SZW 2006 S. 163 ff.; ders., Konzernstrafrecht, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 10 ff. N. 29 ff., S. 19 f. N. 53 ff. und S. 21 N. 61 ff.; vgl. auch HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 15 N. 63; vgl. auch BGE 130 III 213 E. 2.2.2 [konzernrechtliches Trennungsprinzip]). Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, bei der Frage der Erstellung und Verwendung unwahrer Jahresabschlüsse der Gruppengesellschaften spielten konzernrechtliche Überlegungen grundsätzlich keine Rolle. Das bedeutet freilich nicht, dass bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gruppe miteinander verbundener Unternehmen, die im Rahmen der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes Bedeutung erlangen kann, derartige Überlegungen von vornherein ausser Betracht fallen würden. 7.4 Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt zunächst Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Merkmale, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 138 IV 130 E. 3.2.1). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4 mit Hinweisen); die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (BGE 113 IV 77 E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4; BGE 133 IV 303 E. 4.6 und 4.9). Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (BGE 83 IV 75 E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (BGE 118 IV 254 E. 5 mit Hinweisen; TRECHSEL/ERNI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 251 StGB). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (BGE 103 IV 176 E. 2b). 7.5 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt der Schluss der Vorinstanz, das Handeln des Beschwerdeführers erfülle den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung), kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer reichte den Banken im Rahmen der Verhandlungen über Kreditgewährungen oder -verlängerungen die unwahren Jahresrechnungen 1998-2002 der vier Holdinggesellschaften sowie der C.X. AG und der J. AG ein. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz besteht kein Zweifel, dass er mit der Vorlage der Jahresrechnungen den Banken gegenüber vorgab, die Abschlüsse seien wahr. Ausser Frage steht auch, dass er mit diesem Vorgehen beabsichtigt hat, seine Position bzw. diejenige der X.-Gruppe bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Dem Umstand, ob er der Auffassung war, die X.-Gruppe sei aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht überschuldet und in der Lage, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, kommt in diesem Kontext keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer bringt zwar in diesem Zusammenhang vor, die Einzelabschlüsse seien in steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dieser Auffassung des Beschwerdeführers steht indes die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass es lediglich eine einzige Version von Abschlüssen gegeben habe, welche gegenüber Drittpersonen, einschliesslich Bankenvertretern, kommuniziert worden sei. Der Beschwerdeführer hat denn an der Berufungsverhandlung auch eingeräumt, es habe nur eine Bilanz gegeben und diese sei gleichzeitig die handelsrechtliche und die steuerliche Bilanz gewesen. Im Übrigen verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass gemäss den amtlichen Gutachtern die Vermögens- und Ertragslage der einzelnen kreditnehmenden Gesellschaften in den kommunizierten Jahresabschlüssen der X.-Gesellschaften nicht schlechter, sondern viel besser dargestellt, als sie in Wirklichkeit war. Die Abschlüsse hätten mithin ein viel zu positives Bild der Vermögens- und Ertragslage der einzelnen Gesellschaften gezeigt. Nach Auffassung der Vorinstanz war es den Banken auch nicht durchwegs bewusst, dass es sich bei den eingereichten Abschlüssen um Steuerabschlüsse gehandelt haben soll. Mit dieser Erwägung und den Aussagen der Bankenvertreter, auf welche sich die Vorinstanz in diesem Kontext bezieht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, die Banken hätten darum gewusst, dass es sich bei den vorgelegten Abschlüssen um steueroptimierte Jahresabschlüsse gehandelt habe. Damit wird die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Schliesslich nimmt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht an, die handschriftlichen Manipulationsanweisungen durch den Beschwerdeführer wären, hätte es sich tatsächlich um steueroptimierte Bilanzen gehandelt, gar nicht erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die kreditgebenden Banken auf Grundlage dieser Jahresabschlüsse über die Vergabe und Verlängerung von Krediten an die X.-Gesellschaften entscheiden würden. Die Zustellung der unwahren Abschlüsse durch den Beschwerdeführer lasse sich nicht anders deuten, als dass er die Banken über die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften und der X.-Gruppe insgesamt habe täuschen wollen. Dafür spreche auch der Umstand, dass er die unwahren Abschlüsse anlässlich der Besprechungen gegenüber den Bankenvertretern noch näher erläutert habe. Mit seinen Täuschungshandlungen habe er erreichen wollen, dass die kreditgebenden Banken die X.-Gesellschaften (weiterhin) als finanziell intakt und kreditwürdig einstuften und ihnen Kredite einräumten bzw. bestehende Kredite verlängerten. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderen Zweck der Versand gefälschter Bilanzen an potentiell kreditgebende Banken hätte haben können. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Prinzip der Massgeblichkeit die nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellte Handelsbilanz - unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften - Ausgangspunkt und Grundlage auch für die steuerliche Gewinnermittlung bildet (BGE 141 II 83 E. 3.1; BGE 137 II 353 E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. zu Inhalt und Tragweite des Prinzips etwa BRÜLISAUER/POLTERA, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 11 ff. zu Art. 58 DBG). Die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung einer Steuerbilanz sind damit jedenfalls nicht uneingeschränkt.
de
Art. 9 Cst.; valeur d'une expertise privée. Les résultats issus d'une expertise privée réalisée sur mandat du prévenu sont soumis au principe de la libre appréciation des preuves et sont considérés comme des simples allégués de parties (consid. 6).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,271
141 IV 369
141 IV 369 Regeste b Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung, Rechnungslegung; Handeln in Vorteilsabsicht. Die Einreichung unwahrer Jahresrechnungen im Rahmen von Verhandlungen mit Banken über Kreditgewährungen oder -verlängerungen erfüllt den subjektiven Tatbestand der Falschbeurkundung, soweit damit angestrebt wird, die eigene Position bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Ob die kreditsuchende Firmengruppe aus gesamtwirtschaftlicher Sicht überschuldet war oder nicht, ist in diesem Kontext nicht von Bedeutung (E. 7). Sachverhalt ab Seite 370 A.X., sein Bruder B.X. und ihr im Jahre 2003 verstorbener Vater C.X. waren Eigentümer der vier Holdinggesellschaften D. AG (Autoimport und Handel), E. Holding AG (Finanzen und Dienstleistungen), F. Holding AG (Industrie) sowie G. Holding AG (früher H. Schweiz AG [bis 10. Juli 1992] bzw. H. Zürich AG [bis 11. Juli 2002]) mit ihren über 80 Tochtergesellschaften im In- und Ausland. Sie bildeten den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaften; ferner oblag ihnen die oberste Führungsverantwortung über die ganze Gruppe. Zu dieser gehörten ausserdem mehrere Gesellschaften, welche von der Familie X. privat gehalten wurden und nicht einer der vier Holdinggesellschaften zugeordnet waren. Als Revisionsstelle fungierte die I. AG, Zürich. Diese erstellte die Konzernabschlüsse der D. AG, der E. Holding AG und der F. Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X. AG und der J. AG jeweils per 31. Dezember der Jahre 1998 bis 2002. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den Jahren 1998 bis 2002/2003 von verschiedenen Banken für die Holdinggesellschaften D. AG, E. Holding AG und F. Holding AG sowie die H. Zürich AG bzw. G. Holding AG, und die Gesellschaften J. AG und C.X. AG im Wissen um deren Überschuldung betrügerisch neue Kredite in Höhe zwei- bis dreistelliger Millionenbeträge erlangt bzw. die Banken dazu bewegt, bereits gewährte Kredite zu verlängern. Dabei habe er die Kreditinstitute mit unwahren Jahres- und Konzernabschlüssen sowie Revisionsberichten der Jahre 1998-2002 dieser Gesellschaften arglistig über deren Vermögens- und Ertragslage und damit über ihre Kreditwürdigkeit getäuscht. A.X. schloss ferner als Verwaltungsratspräsident der X. Autokredit AG am 2. Juli 1998 mit der K. Corporation (UK) PLC einen Rahmenkreditvertrag zur Vorfinanzierung der Autokäufe durch die in der Schweiz tätigen Händler verschiedener Fahrzeugmarken. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den wöchentlichen Kreditziehungsnachrichten wahrheitswidrig einen um insgesamt 38 Mio. CHF höheren Kreditbedarf vorgetäuscht, als für die Finanzierung der Geschäfte tatsächlich benötigt wurde. Schliesslich wird A.X. vorgeworfen, er habe im Zeitraum vom 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 im Hinblick auf den sich anbahnenden und am 13. Juli 2004 über ihn eröffneten Privatkonkurs verschiedene Vermögenswerte (Hausratsgegenstände, Automobile, Buchgeld, Aktien, Liegenschaften) aus seinem Privatvermögen unentgeltlich an seine Lebenspartnerin A.Y. sowie an seine damals knapp einjährigen Söhne B.Y. und C.Y. übertragen, wobei er eine Schädigung seiner Gläubiger in Kauf genommen habe. Das Bezirksgericht Winterthur erklärte A.X. mit Urteil vom 22. März 2012 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Haft. Mit Urteil vom 9. Mai 2012 entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und mit Grundbuchsperre belegten Parzellen und deren Zuweisung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an die Konkursmasse A.X. Das gegen B.X. eröffnete Verfahren wurde am 16. Dezember 2010 eingestellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013). Gegen dieses Urteil erhoben der Beurteilte, die Staatsanwaltschaft, B.X., A.Y. sowie B.Y. und C.Y. Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X. am 13. Januar 2014 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft. Von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung bezüglich des Kaufes von Schloss O. sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K. Corporation mit Bezug auf den Anklagevorwurf im Zusammenhang mit der Ziehungsnachricht vom 2. Oktober 1998 sowie wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schloss O. durch die C.X. AG an ihn selbst (Tathandlungen zulasten der Gläubiger der C.X. AG) stellte es ein. Ferner entschied es über die Nebenpunkte. A.X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen und es seien sämtliche Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, zur Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots, zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Aufhebung sämtlicher Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384 E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1). 6.2 Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht die Qualität eines Beweismittels (BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82; vgl. Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 189 StPO). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 182 StPO). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte - gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde - nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 f.; BGE 118 Ia 144 E. 1c; je mit Hinweisen; vgl. auch DONATSCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 182 StPO). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (Urteil 6B_49/2011 vom 4. April 2011 E. 1.4). Aus diesen Gründen ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag (Urteile 6B_951/2009 vom 26. Februar 2010 E. 1.3; 6B_283/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden (Urteil 6B_438/ 2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E. 3b und c; Urteile 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; HEER, a.a.O., N. 7 zu Art. 189 StPO). Aus der unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 mit Hinweis). 6.3 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, er habe in Bezug auf die Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung mit Täuschungs- bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 152 E. 2.3.2). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; BGE 138 V 74 E. 7). Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 I 201 E. 6.1; BGE 138 I 171 E. 1.4; BGE 136 II 489 E. 2.8; BGE 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen). 6.4 Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die zu beurteilenden Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung der Schluss der kantonalen Instanzen auf den Vorsatz des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht im Einklang mit Bundesrecht steht. Dabei sind die beiden Anklagepunkte getrennt zu betrachten. 7. 7.1 Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (Art. 957 ff. OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1; BGE 132 IV 12 E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in Art. 958a ff. OR (aArt. 958 ff., 662a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 132 IV 12 E. 8.1; BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen; erstmals BGE 79 IV 162 E. 3 S. 163 f.). 7.2 Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Abrede, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) und ein Grossteil der monierten Abschlussbuchungen in Verletzung der geltenden Rechnungslegungsregeln erstellt wurden. Er rügt auch nicht Willkür in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von den angeklagten Abschlussbuchungen Kenntnis gehabt habe (anders noch im kantonalen Verfahren, in welchem er bestritt, in irgendeiner Weise in die Abschlussgestaltung involviert gewesen zu sein; vgl. nur etwa die Erwägungen der Vorinstanz zu den handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresrechnungen). Der Beschwerdeführer räumt mithin ein, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Er macht indes geltend, die unwahren Einzelabschlüsse seien in offensichtlich steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dies sei den Banken bewusst gewesen, zumal diese auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt hätten. Zudem hält er dafür, die wirtschaftliche Lage der X.-Gruppe sei in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen. 7.3 Die Vorinstanz nimmt an, konzernrechtliche Überlegungen erlangten im Strafrecht nur im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung Bedeutung. Im Rahmen der Urkundenfälschung bzw. bei der Frage der Verwendung inhaltlich unwahrer Jahresrechnungen müsse für jede einzelne Gesellschaft bzw. Gruppe geprüft werden, ob die Jahresrechnungen lege artis erstellt worden seien. Es trifft zu, dass Vermögensdispositionen zwischen Konzerngesellschaften oder Transferleistungen zugunsten notleidender Konzerngesellschaften im Rahmen von Sanierungen im Lichte des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafrechtlich relevant werden können (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 9 Konzernstrafrecht, N. 5 ff.; ders., Konzernstrafrecht, SZW 2006 S. 163 ff.; ders., Konzernstrafrecht, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 10 ff. N. 29 ff., S. 19 f. N. 53 ff. und S. 21 N. 61 ff.; vgl. auch HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 15 N. 63; vgl. auch BGE 130 III 213 E. 2.2.2 [konzernrechtliches Trennungsprinzip]). Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, bei der Frage der Erstellung und Verwendung unwahrer Jahresabschlüsse der Gruppengesellschaften spielten konzernrechtliche Überlegungen grundsätzlich keine Rolle. Das bedeutet freilich nicht, dass bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gruppe miteinander verbundener Unternehmen, die im Rahmen der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes Bedeutung erlangen kann, derartige Überlegungen von vornherein ausser Betracht fallen würden. 7.4 Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt zunächst Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Merkmale, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 138 IV 130 E. 3.2.1). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4 mit Hinweisen); die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (BGE 113 IV 77 E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 138 IV 130 E. 3.2.4; BGE 133 IV 303 E. 4.6 und 4.9). Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (BGE 83 IV 75 E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (BGE 118 IV 254 E. 5 mit Hinweisen; TRECHSEL/ERNI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 251 StGB). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (BGE 103 IV 176 E. 2b). 7.5 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt der Schluss der Vorinstanz, das Handeln des Beschwerdeführers erfülle den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung), kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer reichte den Banken im Rahmen der Verhandlungen über Kreditgewährungen oder -verlängerungen die unwahren Jahresrechnungen 1998-2002 der vier Holdinggesellschaften sowie der C.X. AG und der J. AG ein. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz besteht kein Zweifel, dass er mit der Vorlage der Jahresrechnungen den Banken gegenüber vorgab, die Abschlüsse seien wahr. Ausser Frage steht auch, dass er mit diesem Vorgehen beabsichtigt hat, seine Position bzw. diejenige der X.-Gruppe bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Dem Umstand, ob er der Auffassung war, die X.-Gruppe sei aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht überschuldet und in der Lage, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, kommt in diesem Kontext keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer bringt zwar in diesem Zusammenhang vor, die Einzelabschlüsse seien in steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dieser Auffassung des Beschwerdeführers steht indes die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass es lediglich eine einzige Version von Abschlüssen gegeben habe, welche gegenüber Drittpersonen, einschliesslich Bankenvertretern, kommuniziert worden sei. Der Beschwerdeführer hat denn an der Berufungsverhandlung auch eingeräumt, es habe nur eine Bilanz gegeben und diese sei gleichzeitig die handelsrechtliche und die steuerliche Bilanz gewesen. Im Übrigen verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass gemäss den amtlichen Gutachtern die Vermögens- und Ertragslage der einzelnen kreditnehmenden Gesellschaften in den kommunizierten Jahresabschlüssen der X.-Gesellschaften nicht schlechter, sondern viel besser dargestellt, als sie in Wirklichkeit war. Die Abschlüsse hätten mithin ein viel zu positives Bild der Vermögens- und Ertragslage der einzelnen Gesellschaften gezeigt. Nach Auffassung der Vorinstanz war es den Banken auch nicht durchwegs bewusst, dass es sich bei den eingereichten Abschlüssen um Steuerabschlüsse gehandelt haben soll. Mit dieser Erwägung und den Aussagen der Bankenvertreter, auf welche sich die Vorinstanz in diesem Kontext bezieht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, die Banken hätten darum gewusst, dass es sich bei den vorgelegten Abschlüssen um steueroptimierte Jahresabschlüsse gehandelt habe. Damit wird die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Schliesslich nimmt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht an, die handschriftlichen Manipulationsanweisungen durch den Beschwerdeführer wären, hätte es sich tatsächlich um steueroptimierte Bilanzen gehandelt, gar nicht erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die kreditgebenden Banken auf Grundlage dieser Jahresabschlüsse über die Vergabe und Verlängerung von Krediten an die X.-Gesellschaften entscheiden würden. Die Zustellung der unwahren Abschlüsse durch den Beschwerdeführer lasse sich nicht anders deuten, als dass er die Banken über die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften und der X.-Gruppe insgesamt habe täuschen wollen. Dafür spreche auch der Umstand, dass er die unwahren Abschlüsse anlässlich der Besprechungen gegenüber den Bankenvertretern noch näher erläutert habe. Mit seinen Täuschungshandlungen habe er erreichen wollen, dass die kreditgebenden Banken die X.-Gesellschaften (weiterhin) als finanziell intakt und kreditwürdig einstuften und ihnen Kredite einräumten bzw. bestehende Kredite verlängerten. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderen Zweck der Versand gefälschter Bilanzen an potentiell kreditgebende Banken hätte haben können. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Prinzip der Massgeblichkeit die nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellte Handelsbilanz - unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften - Ausgangspunkt und Grundlage auch für die steuerliche Gewinnermittlung bildet (BGE 141 II 83 E. 3.1; BGE 137 II 353 E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. zu Inhalt und Tragweite des Prinzips etwa BRÜLISAUER/POLTERA, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 11 ff. zu Art. 58 DBG). Die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung einer Steuerbilanz sind damit jedenfalls nicht uneingeschränkt.
de
Art. 9 Cost.; valore di una perizia di parte. Le conclusioni di una perizia di parte esperita su mandato dell'imputato vanno considerate alla stessa stregua delle allegazioni di parte sottoposte alla libera valutazione delle prove (consid. 6).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,272
141 IV 380
141 IV 380 Sachverhalt ab Seite 381 A. A.X. erstattete gegen seine Schwester B.X. mit Eingabe vom 28. Juni 2013 Strafanzeige und stellte Strafantrag wegen "aller infrage kommender Tatbestände". Er wirft dieser vor, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter am 20. März 2013 in Portugal von deren Konti bei verschiedenen schweizerischen Bankinstituten unrechtmässig Bezüge in der Höhe von insgesamt rund Fr. 9'000.- getätigt zu haben und mit deren Kreditkarte einen Betrag von Fr. 75.05 beglichen zu haben, womit sie die übrigen Erben geschädigt habe. B. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verfügte am 25. Oktober 2013 die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung gegen B.X. wegen Veruntreuung etc., da keine schweizerische Gerichtsbarkeit bestehe. C. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 31. Oktober 2014 auf die Beschwerde von A.X. gegen die Nichtanhandnahme mangels Beschwerdelegitimation nicht ein. D. A.X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss vom 31. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung zu eröffnen. E. Das Obergericht und B.X. verzichteten auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. F. Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt, einem einzelnen Erben werde lediglich ausnahmsweise zugestanden, allein für die Erbengemeinschaft zu handeln und ein Rechtsmittel zu deren Schutz zu ergreifen, nämlich wenn sämtliche übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen hätten bzw. hätten begangen haben sollen. Dadurch werde der einzelne Erbe nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet. Es werde ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die Gemeinschaft zu handeln. Die am 20. März 2013 verstorbene Erblasserin habe drei Nachkommen als gesetzliche Erben hinterlassen. Bestehe bzw. habe im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung eine Erbengemeinschaft bestanden, könnten die Erben nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gemeinschaft handeln. Der Beschwerdeführer habe indessen allein in seinem eigenen Namen Beschwerde erhoben. Ein Ausnahmefall im Sinne der geschilderten Rechtsprechung liege nicht vor, da der Beschwerdeführer lediglich seiner Schwester und nicht sämtlichen übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft Straftaten vorwerfe. Seine Beschwerdelegitimation sei daher zu verneinen. 2.2 Das Verfahren bei einer Nichtanhandnahme richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (Art. 310 Abs. 2 StPO). Die Parteien können die Nichtanhandnahmeverfügung innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Die Privatklägerschaft nimmt am Strafverfahren als Partei teil (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger konstituiert haben, können eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistellung grundsätzlich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt dann nicht, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Einstellung ergeht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hat (vgl. Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Frage, ob ein Erbe ohne Mitwirkung der übrigen Erben gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Beschwerde erheben kann, ist somit, ob dieser unmittelbar geschädigt ist und sich allein als Privatkläger konstituieren kann. Unerheblich ist dabei, ob die Straftat zum Nachteil des Nachlasses von einem Miterben oder einem Dritten begangen wurde. 2.3 2.3.1 Durch eine Straftat unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (BGE 140 IV 155 E. 3.2 S. 157 f.; BGE 138 IV 258 E. 2.3 S. 263). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Die StPO unterscheidet demnach zwischen dem Privatkläger als Strafkläger und demjenigen als Zivilkläger. Dem Geschädigten steht es frei, sich am Strafverfahren lediglich als Strafkläger (Privatkläger im Strafpunkt) zu beteiligen (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Als solcher kann er nach der Rechtsprechung auf kantonaler Ebene Rechtsmittel ergreifen. Die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren (nach Art. 382 Abs. 1 StPO) hängt - anders als die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen in der Sache an das Bundesgericht (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen) - nicht davon ab, ob der Geschädigte Zivilforderungen hat. Dieser ist als Strafkläger zur Berufung gegen einen Freispruch namentlich auch befugt, wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat oder wenn er von vornherein keine Zivilforderung hat, sondern nur öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Staatshaftung, die nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden können (vgl. BGE 131 I 455 E. 1.2.4 S. 461; BGE 128 IV 188 E. 2.2 f. S. 191 f.; Urteil 6B_1168/2014 vom 13. Februar 2015 E. 1). Geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO sein kann daher auch, wer selber keine Zivilforderungen geltend machen kann. Zivilforderungen sind mit anderen Worten keine notwendige Voraussetzung für die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren bzw. für die Bejahung der strafrechtlichen Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO und die Beteiligung am Strafverfahren als Strafkläger (zum Ganzen BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). 2.3.2 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände im Sinne von Art. 652 ff. ZGB (Art. 602 Abs. 2 ZGB), wobei die Rechte eines jeden Erben gemäss Art. 652 ZGB auf die ganze Sache gehen. Die Erbengemeinschaft ist - wie die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) - eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (vgl. BGE 124 III 505 E. 3b S. 508; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 4 N. 9; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 1194 S. 613; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, 2014, N. 42 zu Art. 602 ZGB). Als solche bildet sie eine Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die mangels Rechtsfähigkeit nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Träger der Vermögensrechte des Nachlasses sind nach Lehre und Rechtsprechung vielmehr die einzelnen Erben (vgl. WOLF, a.a.O., N. 29 und 43 zu Art. 602 ZGB; PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS Bd. IV, 2. Aufl. 1988, S. 580 f.; Urteile 1P.357/1991 vom 10. Februar 1992 E. 2b; 1P.609/1988 vom 19. April 1989 E. 2a; siehe für die einfache Gesellschaft auch LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 530 OR mit Hinweisen; Urteil 1B_323/2008 vom 20. Mai 2009 E. 1.3). Die Erben können unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft nur gemeinsam verfügen (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Insofern gilt das Prinzip der Einstimmigkeit (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 23 ff.; WOLF, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 602 ZGB). Einzelne Erben können für den Nachlass daher grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen Erben gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Davon kann nach der Rechtsprechung bloss in dringlichen Fällen abgewichen werden (BGE 125 III 219 E. 1a S. 220 mit Hinweisen). Mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung soll vermieden werden, dass ein einzelner Erbe Klage erhebt ohne Rücksicht auf seine Miterben und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringt (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121). Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns wird nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei sind und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen können (BGE 125 III 219 E. 1b S. 220 f.; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345 f.; BGE 102 Ia 430 E. 3 S. 432; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 28). 2.3.3 Da die Erbengemeinschaft selber nicht rechtsfähig ist und somit nicht Trägerin des durch die verletzte Strafnorm geschützten Rechtsgutes sein kann, gelten bei strafbaren Handlungen zum Nachteil der Erbengemeinschaft nach der unter der StPO ergangenen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre die einzelnen Erben als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 115 StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 115 StPO; CAMILLE PERRIER, in:Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu Art. 115 StPO). Die Stellung eines Erben oder auch eines einfachen Gesellschafters kann folglich nicht mit derjenigen eines Aktionärs verglichen werden. Die Aktiengesellschaft ist eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es ist daher zwischen dem Vermögen der Aktiengesellschaft und demjenigen des Aktionärs zu unterscheiden, dessen wirtschaftliche und rechtliche Interessen von denjenigen der Gesellschaft abweichen können. Der Aktionär ist zwar Eigentümer der von ihm gehaltenen Aktien, nicht jedoch des Gesellschaftsvermögens. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ist die Aktiengesellschaft unmittelbar verletzt, während der Aktionär nur mittelbar betroffen ist und nicht als Geschädigter nach Art. 115 Abs. 1 StPO gilt (zum Ganzen BGE 140 IV 155 E. 3.3.1 S. 158; Urteil 6B_680/2013 vom 6. November 2013 E. 3; je mit Hinweisen). 2.3.4 Zum Strafantrag im Sinne von Art. 30 StGB berechtigt ist, wer durch die Straftat verletzt ist, d.h. wer Träger des unmittelbar betroffenen Rechtsguts ist (BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 128 IV 81 E. 3a S. 84). Der Begriff des Verletzten gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB ist insofern identisch mit demjenigen des Geschädigten nach Art. 115 Abs. 1 StPO (vgl. vorne E. 2.3.1). Die Rechtsprechung hat bereits früher entschieden, dass das Strafantragsrecht nicht der Gemeinschaft zur gesamten Hand, sondern jedem Mitglied persönlich zusteht (vgl. BGE 117 IV 437 E. 1c S. 439). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der besagte Entscheid betrifft die einfache Gesellschaft, gilt für die Erbengemeinschaft aber ebenso. Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 IV 437 zwar kurz gefasst. Der Entscheid enthält keine eigentliche Begründung. Er stellt jedoch auf die Lehre ab (vgl. JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259), die wiederum auf die kantonale Rechtsprechung Bezug nimmt (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich vom 3. März 1952, in: SJZ 49/1953 S. 97). Er fand zudem auch im neueren Schrifttum Zustimmung (vgl. etwa CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 83 zu Art. 30 StGB; ders., Der Strafantrag, 2004, S. 352; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 30 StGB; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 31 zu Art. 30 StGB). Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist ein höchstpersönliches Recht (vgl. BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 122 IV 207 E. 3c S. 208 mit Hinweisen). Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; BGE 118 IV 167 E. 1b S. 169; BGE 115 IV 1 E. 2a S. 2; je mit Hinweisen). Dass das Strafantragsrecht dem unmittelbar geschädigten Erben persönlich zustehen muss, ist folgerichtig, da damit weder Ansprüche an der Erbschaft geltend gemacht werden noch über das Gemeinschaftsvermögen verfügt wird. Der Strafantrag richtet sich vielmehr gegen den Schädiger, dessen Bestrafung verlangt wird, wobei der Strafanspruch nach ständiger Praxis allein dem Staat zusteht (BGE 136 IV 29 E. 1.7.2 S. 39; BGE 133 IV 228 E. 2.3 S. 231; BGE 128 I 218 E. 1.1 S. 220). Die Rechte und Pflichten der übrigen Erben werden dadurch nicht tangiert. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit Art. 602 Abs. 2 und Art. 653 Abs. 2 ZGB daher ohne Weiteres vereinbar. 2.3.5 Der Beschwerdeführer ist durch die behaupteten Straftaten seiner Schwester wie dargelegt unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO. Da er selber Strafantrag stellen kann und er von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, hat er sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert (vgl. Art. 118 Abs. 1 und 2, Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den angezeigten Straftaten um Antrags- oder Offizialdelikte handelt, da der Antrag auf Strafverfolgung auch bei Offizialdelikten einer Erklärung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO gleichkommt (vgl. Art. 118 Abs. 2 StPO; JEANDIN/MATZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 f. zu Art. 118 StPO). Als Privatkläger im Strafpunkt ist der Beschwerdeführer Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO, womit er nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO zur Beschwerde legitimiert ist. Dies steht im Einklang mit der neueren, wenn auch nicht amtlich publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Daraus ergibt sich implizit, dass der geschädigte Erbe, der Strafantrag gestellt und sich als Privatkläger konstituiert hat, zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung befugt ist (vgl. Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6 und 1.2.7). 2.3.6 Sollten die Anschuldigungen des Beschwerdeführers zutreffen, verfügt dieser über eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Art. 41 Abs. 1 OR), da er seiner Schwester vorwirft, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter unrechtmässig Vermögenswerte der Erbschaft bezogen zu haben. Es handelt sich dabei um eine Forderung aus dem Nachlass, die der Beschwerdeführer nur zusammen mit seinem Bruder geltend machen kann, da zivilrechtliche Ansprüche aus der Erbschaft gegen einen Miterben grundsätzlich nur von allen übrigen Erben gemeinsam eingeklagt werden können (vgl. oben E. 2.3.2). Der Beschwerdeführer kann sich im Strafverfahren gegen seine Schwester folglich nicht allein als Zivilkläger (Privatkläger im Zivilpunkt; Art. 118 Abs. 1, Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO) konstituieren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er als Träger des geschützten Rechtsgutes im strafrechtlichen Sinne geschädigt ist und als Strafkläger persönlich und allein am kantonalen Strafverfahren teilnehmen, eine Bestrafung verlangen sowie Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens ergreifen kann. Dass der einzelne Erbe zivilrechtlich grundsätzlich nicht allein vorgehen kann, wenn er Ansprüche aus dem Nachlass geltend machen will, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO nicht entgegen. 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz beruft sich auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. April 2013 (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2013 I Nr. 15). Dieses verneinte einem Mitglied einer Erbengemeinschaft unter Bezugnahme auf BGE 119 Ia 342 E. 2a die Legitimation zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung. Es geht wie die Vorinstanz davon aus, ein einzelner Erben könne nur dann allein ein Rechtsmittel gegen die Einstellung ergreifen, wenn alle übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen haben bzw. begangen haben sollen (LGVE 2013 I Nr. 15 E. 4.3). 2.4.2 Der zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 119 Ia 342 erging unter der früheren Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wobei die Kognition des Bundesgerichts bezüglich der Auslegung von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH (Rechtsmittellegitimation von Geschädigten) auf Willkür beschränkt war. Das Bundesgericht ging damals mit der kantonalen Rekursinstanz davon aus, der einzelne Gesellschafter sei bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft nicht unmittelbar betroffen und damit nicht geschädigt im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH. Die Auffassung im angefochtenen Entscheid, wonach auch bei Straftaten eines Gesellschafters zum Nachteil der einfachen Gesellschaft alle Gesellschafter gemeinsam Rekurs gegen die Einstellung des Strafverfahrens erheben müssen, stufte es als willkürlich ein. Es genüge, wenn das Rechtsmittel gegen den oder die Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern eingelegt werde (BGE, a.a.O., E. 2a S. 345 f.). Da Willkür damals aus anderen Gründen zu bejahen war, fand in BGE 119 Ia 342 keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Frage statt, ob bzw. weshalb der einzelne Gesellschafter bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft lediglich indirekt geschädigt sein soll. Das Bundesgericht stellte für die Frage der Geschädigtenstellung des einfachen Gesellschafters auf den angefochtenen Entscheid ab, ohne zu prüfen, ob die kantonale Behörde diesen zu Unrecht nicht als geschädigt betrachtete. Es hätte angesichts der Willkürkognition zudem nur einschreiten können, wenn diese ihr kantonales Recht offensichtlich falsch ausgelegt hätte. Der Entscheid kann für die Beurteilung der Rechtslage unter der StPO bereits deshalb nicht vorbehaltlos übernommen werden. Hinzu kommt, dass im betreffenden Fall ein Mitgesellschafter den übrigen einfachen Gesellschaftern Straftaten vorwarf. Die Frage, ob dieser auch gegen einen einzelnen Mitgesellschafter allein hätte vorgehen können, ohne sämtliche übrigen Gesellschafter ins Recht zu fassen, stellte sich daher nicht. 2.4.3 Aus BGE 119 Ia 342 kann für die Rechtslage unter der StPO somit nicht abgeleitet werden, dass bei Straftaten eines Gesamteigentümers zum Nachteil des Gesamthandvermögens Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens von den übrigen Gesamteigentümern gemeinsam erhoben werden müssen. Aus den gleichen Gründen kann auch der Lehre nicht gefolgt werden, die zwar anerkennt, dass der einzelne Gesamteigentümer bei Straftaten zum Nachteil einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unmittelbar geschädigt ist, teilweise unter Berufung auf BGE 119 Ia 342 aber dennoch verlangt, dass die (übrigen) Gesamteigentümer gemeinsam gegen den oder die Täter vorgehen (vgl. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 34 zu Art. 115 StPO; siehe auch PERRIER, a.a.O., N. 18 in fine zu Art. 115 StPO). Entgegen BGE 119 Ia 342 ist der einzelne Erbe bzw. Gesellschafter nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft bzw. der einfachen Gesellschaft unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (oben E. 2.3.3). Die Rechtsprechung erkannte dem einzelnen Mitglied einer Gemeinschaft zur gesamten Hand bei Straftaten zum Nachteil der Gemeinschaft zudem bereits früher das Recht zu, Strafantrag zu stellen (oben E. 2.3.4). Der einzelne Erbe kann daher ohne Mitwirkung der übrigen Erben eine Bestrafung verlangen, weshalb er auch berechtigt sein muss, sich allein als Privatkläger im Strafpunkt (Strafkläger) am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen. 2.5 Der Beschwerdeführer hat sich nach dem Gesagten als Geschädigter und Strafantragsteller im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert. Als solcher war er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO im kantonalen Verfahren zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme legitimiert. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation zu Unrecht ab.
de
Art. 30 Abs. 1 StGB; Art. 602 Abs. 1 und 2, Art. 652 und 653 Abs. 2 ZGB; Art. 104 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1, Art. 118 Abs. 1 und 2, Art. 119 Abs. 2 und Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO; Straftaten zum Nachteil einer Erbengemeinschaft; Nichtanhandnahmeverfügung; Strafantragsrecht und Beschwerdelegitimation von einzelnen Mitgliedern der Erbengemeinschaft. Bei strafbaren Handlungen zum Nachteil einer Erbengemeinschaft gelten die einzelnen Erben als Geschädigte nach Art. 115 Abs. 1 StPO (E. 2.3.3). Als unmittelbar Geschädigtem steht das Strafantragsrecht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 StGB dem einzelnen Erben persönlich zu (E. 2.3.4). Der geschädigte Erbe, der von seinem Strafantragsrecht Gebrauch gemacht hat, hat sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger (Strafkläger) konstituiert. Als Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO ist er ohne Mitwirkung der übrigen Erben zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung legitimiert. Dass der betreffende Erbe zivilrechtliche Ansprüche aus dem Nachlass nicht allein geltend machen kann, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO nicht entgegen (E. 2.3.5-2.5).
de
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,273
141 IV 380
141 IV 380 Sachverhalt ab Seite 381 A. A.X. erstattete gegen seine Schwester B.X. mit Eingabe vom 28. Juni 2013 Strafanzeige und stellte Strafantrag wegen "aller infrage kommender Tatbestände". Er wirft dieser vor, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter am 20. März 2013 in Portugal von deren Konti bei verschiedenen schweizerischen Bankinstituten unrechtmässig Bezüge in der Höhe von insgesamt rund Fr. 9'000.- getätigt zu haben und mit deren Kreditkarte einen Betrag von Fr. 75.05 beglichen zu haben, womit sie die übrigen Erben geschädigt habe. B. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verfügte am 25. Oktober 2013 die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung gegen B.X. wegen Veruntreuung etc., da keine schweizerische Gerichtsbarkeit bestehe. C. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 31. Oktober 2014 auf die Beschwerde von A.X. gegen die Nichtanhandnahme mangels Beschwerdelegitimation nicht ein. D. A.X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss vom 31. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung zu eröffnen. E. Das Obergericht und B.X. verzichteten auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. F. Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt, einem einzelnen Erben werde lediglich ausnahmsweise zugestanden, allein für die Erbengemeinschaft zu handeln und ein Rechtsmittel zu deren Schutz zu ergreifen, nämlich wenn sämtliche übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen hätten bzw. hätten begangen haben sollen. Dadurch werde der einzelne Erbe nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet. Es werde ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die Gemeinschaft zu handeln. Die am 20. März 2013 verstorbene Erblasserin habe drei Nachkommen als gesetzliche Erben hinterlassen. Bestehe bzw. habe im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung eine Erbengemeinschaft bestanden, könnten die Erben nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gemeinschaft handeln. Der Beschwerdeführer habe indessen allein in seinem eigenen Namen Beschwerde erhoben. Ein Ausnahmefall im Sinne der geschilderten Rechtsprechung liege nicht vor, da der Beschwerdeführer lediglich seiner Schwester und nicht sämtlichen übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft Straftaten vorwerfe. Seine Beschwerdelegitimation sei daher zu verneinen. 2.2 Das Verfahren bei einer Nichtanhandnahme richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (Art. 310 Abs. 2 StPO). Die Parteien können die Nichtanhandnahmeverfügung innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Die Privatklägerschaft nimmt am Strafverfahren als Partei teil (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger konstituiert haben, können eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistellung grundsätzlich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt dann nicht, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Einstellung ergeht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hat (vgl. Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Frage, ob ein Erbe ohne Mitwirkung der übrigen Erben gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Beschwerde erheben kann, ist somit, ob dieser unmittelbar geschädigt ist und sich allein als Privatkläger konstituieren kann. Unerheblich ist dabei, ob die Straftat zum Nachteil des Nachlasses von einem Miterben oder einem Dritten begangen wurde. 2.3 2.3.1 Durch eine Straftat unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (BGE 140 IV 155 E. 3.2 S. 157 f.; BGE 138 IV 258 E. 2.3 S. 263). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Die StPO unterscheidet demnach zwischen dem Privatkläger als Strafkläger und demjenigen als Zivilkläger. Dem Geschädigten steht es frei, sich am Strafverfahren lediglich als Strafkläger (Privatkläger im Strafpunkt) zu beteiligen (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Als solcher kann er nach der Rechtsprechung auf kantonaler Ebene Rechtsmittel ergreifen. Die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren (nach Art. 382 Abs. 1 StPO) hängt - anders als die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen in der Sache an das Bundesgericht (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen) - nicht davon ab, ob der Geschädigte Zivilforderungen hat. Dieser ist als Strafkläger zur Berufung gegen einen Freispruch namentlich auch befugt, wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat oder wenn er von vornherein keine Zivilforderung hat, sondern nur öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Staatshaftung, die nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden können (vgl. BGE 131 I 455 E. 1.2.4 S. 461; BGE 128 IV 188 E. 2.2 f. S. 191 f.; Urteil 6B_1168/2014 vom 13. Februar 2015 E. 1). Geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO sein kann daher auch, wer selber keine Zivilforderungen geltend machen kann. Zivilforderungen sind mit anderen Worten keine notwendige Voraussetzung für die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren bzw. für die Bejahung der strafrechtlichen Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO und die Beteiligung am Strafverfahren als Strafkläger (zum Ganzen BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). 2.3.2 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände im Sinne von Art. 652 ff. ZGB (Art. 602 Abs. 2 ZGB), wobei die Rechte eines jeden Erben gemäss Art. 652 ZGB auf die ganze Sache gehen. Die Erbengemeinschaft ist - wie die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) - eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (vgl. BGE 124 III 505 E. 3b S. 508; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 4 N. 9; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 1194 S. 613; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, 2014, N. 42 zu Art. 602 ZGB). Als solche bildet sie eine Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die mangels Rechtsfähigkeit nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Träger der Vermögensrechte des Nachlasses sind nach Lehre und Rechtsprechung vielmehr die einzelnen Erben (vgl. WOLF, a.a.O., N. 29 und 43 zu Art. 602 ZGB; PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS Bd. IV, 2. Aufl. 1988, S. 580 f.; Urteile 1P.357/1991 vom 10. Februar 1992 E. 2b; 1P.609/1988 vom 19. April 1989 E. 2a; siehe für die einfache Gesellschaft auch LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 530 OR mit Hinweisen; Urteil 1B_323/2008 vom 20. Mai 2009 E. 1.3). Die Erben können unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft nur gemeinsam verfügen (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Insofern gilt das Prinzip der Einstimmigkeit (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 23 ff.; WOLF, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 602 ZGB). Einzelne Erben können für den Nachlass daher grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen Erben gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Davon kann nach der Rechtsprechung bloss in dringlichen Fällen abgewichen werden (BGE 125 III 219 E. 1a S. 220 mit Hinweisen). Mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung soll vermieden werden, dass ein einzelner Erbe Klage erhebt ohne Rücksicht auf seine Miterben und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringt (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121). Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns wird nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei sind und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen können (BGE 125 III 219 E. 1b S. 220 f.; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345 f.; BGE 102 Ia 430 E. 3 S. 432; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 28). 2.3.3 Da die Erbengemeinschaft selber nicht rechtsfähig ist und somit nicht Trägerin des durch die verletzte Strafnorm geschützten Rechtsgutes sein kann, gelten bei strafbaren Handlungen zum Nachteil der Erbengemeinschaft nach der unter der StPO ergangenen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre die einzelnen Erben als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 115 StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 115 StPO; CAMILLE PERRIER, in:Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu Art. 115 StPO). Die Stellung eines Erben oder auch eines einfachen Gesellschafters kann folglich nicht mit derjenigen eines Aktionärs verglichen werden. Die Aktiengesellschaft ist eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es ist daher zwischen dem Vermögen der Aktiengesellschaft und demjenigen des Aktionärs zu unterscheiden, dessen wirtschaftliche und rechtliche Interessen von denjenigen der Gesellschaft abweichen können. Der Aktionär ist zwar Eigentümer der von ihm gehaltenen Aktien, nicht jedoch des Gesellschaftsvermögens. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ist die Aktiengesellschaft unmittelbar verletzt, während der Aktionär nur mittelbar betroffen ist und nicht als Geschädigter nach Art. 115 Abs. 1 StPO gilt (zum Ganzen BGE 140 IV 155 E. 3.3.1 S. 158; Urteil 6B_680/2013 vom 6. November 2013 E. 3; je mit Hinweisen). 2.3.4 Zum Strafantrag im Sinne von Art. 30 StGB berechtigt ist, wer durch die Straftat verletzt ist, d.h. wer Träger des unmittelbar betroffenen Rechtsguts ist (BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 128 IV 81 E. 3a S. 84). Der Begriff des Verletzten gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB ist insofern identisch mit demjenigen des Geschädigten nach Art. 115 Abs. 1 StPO (vgl. vorne E. 2.3.1). Die Rechtsprechung hat bereits früher entschieden, dass das Strafantragsrecht nicht der Gemeinschaft zur gesamten Hand, sondern jedem Mitglied persönlich zusteht (vgl. BGE 117 IV 437 E. 1c S. 439). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der besagte Entscheid betrifft die einfache Gesellschaft, gilt für die Erbengemeinschaft aber ebenso. Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 IV 437 zwar kurz gefasst. Der Entscheid enthält keine eigentliche Begründung. Er stellt jedoch auf die Lehre ab (vgl. JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259), die wiederum auf die kantonale Rechtsprechung Bezug nimmt (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich vom 3. März 1952, in: SJZ 49/1953 S. 97). Er fand zudem auch im neueren Schrifttum Zustimmung (vgl. etwa CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 83 zu Art. 30 StGB; ders., Der Strafantrag, 2004, S. 352; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 30 StGB; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 31 zu Art. 30 StGB). Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist ein höchstpersönliches Recht (vgl. BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 122 IV 207 E. 3c S. 208 mit Hinweisen). Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; BGE 118 IV 167 E. 1b S. 169; BGE 115 IV 1 E. 2a S. 2; je mit Hinweisen). Dass das Strafantragsrecht dem unmittelbar geschädigten Erben persönlich zustehen muss, ist folgerichtig, da damit weder Ansprüche an der Erbschaft geltend gemacht werden noch über das Gemeinschaftsvermögen verfügt wird. Der Strafantrag richtet sich vielmehr gegen den Schädiger, dessen Bestrafung verlangt wird, wobei der Strafanspruch nach ständiger Praxis allein dem Staat zusteht (BGE 136 IV 29 E. 1.7.2 S. 39; BGE 133 IV 228 E. 2.3 S. 231; BGE 128 I 218 E. 1.1 S. 220). Die Rechte und Pflichten der übrigen Erben werden dadurch nicht tangiert. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit Art. 602 Abs. 2 und Art. 653 Abs. 2 ZGB daher ohne Weiteres vereinbar. 2.3.5 Der Beschwerdeführer ist durch die behaupteten Straftaten seiner Schwester wie dargelegt unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO. Da er selber Strafantrag stellen kann und er von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, hat er sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert (vgl. Art. 118 Abs. 1 und 2, Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den angezeigten Straftaten um Antrags- oder Offizialdelikte handelt, da der Antrag auf Strafverfolgung auch bei Offizialdelikten einer Erklärung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO gleichkommt (vgl. Art. 118 Abs. 2 StPO; JEANDIN/MATZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 f. zu Art. 118 StPO). Als Privatkläger im Strafpunkt ist der Beschwerdeführer Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO, womit er nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO zur Beschwerde legitimiert ist. Dies steht im Einklang mit der neueren, wenn auch nicht amtlich publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Daraus ergibt sich implizit, dass der geschädigte Erbe, der Strafantrag gestellt und sich als Privatkläger konstituiert hat, zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung befugt ist (vgl. Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6 und 1.2.7). 2.3.6 Sollten die Anschuldigungen des Beschwerdeführers zutreffen, verfügt dieser über eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Art. 41 Abs. 1 OR), da er seiner Schwester vorwirft, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter unrechtmässig Vermögenswerte der Erbschaft bezogen zu haben. Es handelt sich dabei um eine Forderung aus dem Nachlass, die der Beschwerdeführer nur zusammen mit seinem Bruder geltend machen kann, da zivilrechtliche Ansprüche aus der Erbschaft gegen einen Miterben grundsätzlich nur von allen übrigen Erben gemeinsam eingeklagt werden können (vgl. oben E. 2.3.2). Der Beschwerdeführer kann sich im Strafverfahren gegen seine Schwester folglich nicht allein als Zivilkläger (Privatkläger im Zivilpunkt; Art. 118 Abs. 1, Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO) konstituieren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er als Träger des geschützten Rechtsgutes im strafrechtlichen Sinne geschädigt ist und als Strafkläger persönlich und allein am kantonalen Strafverfahren teilnehmen, eine Bestrafung verlangen sowie Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens ergreifen kann. Dass der einzelne Erbe zivilrechtlich grundsätzlich nicht allein vorgehen kann, wenn er Ansprüche aus dem Nachlass geltend machen will, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO nicht entgegen. 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz beruft sich auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. April 2013 (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2013 I Nr. 15). Dieses verneinte einem Mitglied einer Erbengemeinschaft unter Bezugnahme auf BGE 119 Ia 342 E. 2a die Legitimation zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung. Es geht wie die Vorinstanz davon aus, ein einzelner Erben könne nur dann allein ein Rechtsmittel gegen die Einstellung ergreifen, wenn alle übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen haben bzw. begangen haben sollen (LGVE 2013 I Nr. 15 E. 4.3). 2.4.2 Der zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 119 Ia 342 erging unter der früheren Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wobei die Kognition des Bundesgerichts bezüglich der Auslegung von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH (Rechtsmittellegitimation von Geschädigten) auf Willkür beschränkt war. Das Bundesgericht ging damals mit der kantonalen Rekursinstanz davon aus, der einzelne Gesellschafter sei bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft nicht unmittelbar betroffen und damit nicht geschädigt im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH. Die Auffassung im angefochtenen Entscheid, wonach auch bei Straftaten eines Gesellschafters zum Nachteil der einfachen Gesellschaft alle Gesellschafter gemeinsam Rekurs gegen die Einstellung des Strafverfahrens erheben müssen, stufte es als willkürlich ein. Es genüge, wenn das Rechtsmittel gegen den oder die Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern eingelegt werde (BGE, a.a.O., E. 2a S. 345 f.). Da Willkür damals aus anderen Gründen zu bejahen war, fand in BGE 119 Ia 342 keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Frage statt, ob bzw. weshalb der einzelne Gesellschafter bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft lediglich indirekt geschädigt sein soll. Das Bundesgericht stellte für die Frage der Geschädigtenstellung des einfachen Gesellschafters auf den angefochtenen Entscheid ab, ohne zu prüfen, ob die kantonale Behörde diesen zu Unrecht nicht als geschädigt betrachtete. Es hätte angesichts der Willkürkognition zudem nur einschreiten können, wenn diese ihr kantonales Recht offensichtlich falsch ausgelegt hätte. Der Entscheid kann für die Beurteilung der Rechtslage unter der StPO bereits deshalb nicht vorbehaltlos übernommen werden. Hinzu kommt, dass im betreffenden Fall ein Mitgesellschafter den übrigen einfachen Gesellschaftern Straftaten vorwarf. Die Frage, ob dieser auch gegen einen einzelnen Mitgesellschafter allein hätte vorgehen können, ohne sämtliche übrigen Gesellschafter ins Recht zu fassen, stellte sich daher nicht. 2.4.3 Aus BGE 119 Ia 342 kann für die Rechtslage unter der StPO somit nicht abgeleitet werden, dass bei Straftaten eines Gesamteigentümers zum Nachteil des Gesamthandvermögens Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens von den übrigen Gesamteigentümern gemeinsam erhoben werden müssen. Aus den gleichen Gründen kann auch der Lehre nicht gefolgt werden, die zwar anerkennt, dass der einzelne Gesamteigentümer bei Straftaten zum Nachteil einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unmittelbar geschädigt ist, teilweise unter Berufung auf BGE 119 Ia 342 aber dennoch verlangt, dass die (übrigen) Gesamteigentümer gemeinsam gegen den oder die Täter vorgehen (vgl. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 34 zu Art. 115 StPO; siehe auch PERRIER, a.a.O., N. 18 in fine zu Art. 115 StPO). Entgegen BGE 119 Ia 342 ist der einzelne Erbe bzw. Gesellschafter nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft bzw. der einfachen Gesellschaft unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (oben E. 2.3.3). Die Rechtsprechung erkannte dem einzelnen Mitglied einer Gemeinschaft zur gesamten Hand bei Straftaten zum Nachteil der Gemeinschaft zudem bereits früher das Recht zu, Strafantrag zu stellen (oben E. 2.3.4). Der einzelne Erbe kann daher ohne Mitwirkung der übrigen Erben eine Bestrafung verlangen, weshalb er auch berechtigt sein muss, sich allein als Privatkläger im Strafpunkt (Strafkläger) am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen. 2.5 Der Beschwerdeführer hat sich nach dem Gesagten als Geschädigter und Strafantragsteller im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert. Als solcher war er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO im kantonalen Verfahren zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme legitimiert. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation zu Unrecht ab.
de
Art. 30 al. 1 CP; art. 602 al. 1 et 2, art. 652 et 653 al. 2 CC; art. 104 al. 1 let. b, art. 115 al. 1, art. 118 al. 1 et 2, art. 119 al. 2 et art. 310 al. 2 en lien avec l'art. 322 al. 2 CPP; infractions commises au préjudice d'une communauté héréditaire; ordonnance de non-entrée en matière; droit de porter plainte et qualité pour recourir individuellement des membres de la communauté héréditaire. En cas d'infractions commises au préjudice d'une communauté héréditaire, les héritiers individuellement sont considérés comme des lésés au sens de l'art. 115 al. 1 CPP (consid. 2.3.3). Le droit de porter plainte au sens de l'art. 30 al. 1 CP appartient à chaque héritier personnellement en sa qualité de lésé direct (consid. 2.3.4). L'héritier lésé qui a fait usage de son droit de porter plainte se constitue valablement partie plaignante (demandeur au pénal). En qualité de partie au sens de l'art. 104 al. 1 let. b CPP, il est légitimé à recourir contre la décision de non-entrée en matière, sans le concours des autres héritiers. Le fait que l'héritier concerné ne puisse pas faire valoir seul des prétentions civiles de la succession ne s'oppose pas à la qualité pour recourir au sens de l'art. 310 al. 2 en lien avec l'art. 322 al. 2 CPP (consid. 2.3.5-2.5).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,274
141 IV 380
141 IV 380 Sachverhalt ab Seite 381 A. A.X. erstattete gegen seine Schwester B.X. mit Eingabe vom 28. Juni 2013 Strafanzeige und stellte Strafantrag wegen "aller infrage kommender Tatbestände". Er wirft dieser vor, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter am 20. März 2013 in Portugal von deren Konti bei verschiedenen schweizerischen Bankinstituten unrechtmässig Bezüge in der Höhe von insgesamt rund Fr. 9'000.- getätigt zu haben und mit deren Kreditkarte einen Betrag von Fr. 75.05 beglichen zu haben, womit sie die übrigen Erben geschädigt habe. B. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verfügte am 25. Oktober 2013 die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung gegen B.X. wegen Veruntreuung etc., da keine schweizerische Gerichtsbarkeit bestehe. C. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 31. Oktober 2014 auf die Beschwerde von A.X. gegen die Nichtanhandnahme mangels Beschwerdelegitimation nicht ein. D. A.X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss vom 31. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung zu eröffnen. E. Das Obergericht und B.X. verzichteten auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. F. Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt, einem einzelnen Erben werde lediglich ausnahmsweise zugestanden, allein für die Erbengemeinschaft zu handeln und ein Rechtsmittel zu deren Schutz zu ergreifen, nämlich wenn sämtliche übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen hätten bzw. hätten begangen haben sollen. Dadurch werde der einzelne Erbe nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet. Es werde ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die Gemeinschaft zu handeln. Die am 20. März 2013 verstorbene Erblasserin habe drei Nachkommen als gesetzliche Erben hinterlassen. Bestehe bzw. habe im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung eine Erbengemeinschaft bestanden, könnten die Erben nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gemeinschaft handeln. Der Beschwerdeführer habe indessen allein in seinem eigenen Namen Beschwerde erhoben. Ein Ausnahmefall im Sinne der geschilderten Rechtsprechung liege nicht vor, da der Beschwerdeführer lediglich seiner Schwester und nicht sämtlichen übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft Straftaten vorwerfe. Seine Beschwerdelegitimation sei daher zu verneinen. 2.2 Das Verfahren bei einer Nichtanhandnahme richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (Art. 310 Abs. 2 StPO). Die Parteien können die Nichtanhandnahmeverfügung innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Die Privatklägerschaft nimmt am Strafverfahren als Partei teil (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger konstituiert haben, können eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistellung grundsätzlich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt dann nicht, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Einstellung ergeht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hat (vgl. Urteil 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Frage, ob ein Erbe ohne Mitwirkung der übrigen Erben gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Beschwerde erheben kann, ist somit, ob dieser unmittelbar geschädigt ist und sich allein als Privatkläger konstituieren kann. Unerheblich ist dabei, ob die Straftat zum Nachteil des Nachlasses von einem Miterben oder einem Dritten begangen wurde. 2.3 2.3.1 Durch eine Straftat unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (BGE 140 IV 155 E. 3.2 S. 157 f.; BGE 138 IV 258 E. 2.3 S. 263). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Die StPO unterscheidet demnach zwischen dem Privatkläger als Strafkläger und demjenigen als Zivilkläger. Dem Geschädigten steht es frei, sich am Strafverfahren lediglich als Strafkläger (Privatkläger im Strafpunkt) zu beteiligen (BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). Als solcher kann er nach der Rechtsprechung auf kantonaler Ebene Rechtsmittel ergreifen. Die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren (nach Art. 382 Abs. 1 StPO) hängt - anders als die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen in der Sache an das Bundesgericht (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen) - nicht davon ab, ob der Geschädigte Zivilforderungen hat. Dieser ist als Strafkläger zur Berufung gegen einen Freispruch namentlich auch befugt, wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat oder wenn er von vornherein keine Zivilforderung hat, sondern nur öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Staatshaftung, die nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden können (vgl. BGE 131 I 455 E. 1.2.4 S. 461; BGE 128 IV 188 E. 2.2 f. S. 191 f.; Urteil 6B_1168/2014 vom 13. Februar 2015 E. 1). Geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO sein kann daher auch, wer selber keine Zivilforderungen geltend machen kann. Zivilforderungen sind mit anderen Worten keine notwendige Voraussetzung für die Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren bzw. für die Bejahung der strafrechtlichen Geschädigtenstellung nach Art. 115 Abs. 1 StPO und die Beteiligung am Strafverfahren als Strafkläger (zum Ganzen BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.). 2.3.2 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände im Sinne von Art. 652 ff. ZGB (Art. 602 Abs. 2 ZGB), wobei die Rechte eines jeden Erben gemäss Art. 652 ZGB auf die ganze Sache gehen. Die Erbengemeinschaft ist - wie die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) - eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (vgl. BGE 124 III 505 E. 3b S. 508; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 4 N. 9; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 1194 S. 613; STEPHAN WOLF, in: Berner Kommentar, 2014, N. 42 zu Art. 602 ZGB). Als solche bildet sie eine Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die mangels Rechtsfähigkeit nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Träger der Vermögensrechte des Nachlasses sind nach Lehre und Rechtsprechung vielmehr die einzelnen Erben (vgl. WOLF, a.a.O., N. 29 und 43 zu Art. 602 ZGB; PAUL PIOTET, Droit successoral, TDPS Bd. IV, 2. Aufl. 1988, S. 580 f.; Urteile 1P.357/1991 vom 10. Februar 1992 E. 2b; 1P.609/1988 vom 19. April 1989 E. 2a; siehe für die einfache Gesellschaft auch LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 530 OR mit Hinweisen; Urteil 1B_323/2008 vom 20. Mai 2009 E. 1.3). Die Erben können unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft nur gemeinsam verfügen (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Insofern gilt das Prinzip der Einstimmigkeit (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 23 ff.; WOLF, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 602 ZGB). Einzelne Erben können für den Nachlass daher grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen Erben gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Davon kann nach der Rechtsprechung bloss in dringlichen Fällen abgewichen werden (BGE 125 III 219 E. 1a S. 220 mit Hinweisen). Mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung soll vermieden werden, dass ein einzelner Erbe Klage erhebt ohne Rücksicht auf seine Miterben und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringt (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können (BGE 121 III 118 E. 3 S. 121). Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns wird nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei sind und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen können (BGE 125 III 219 E. 1b S. 220 f.; BGE 119 Ia 342 E. 2a S. 345 f.; BGE 102 Ia 430 E. 3 S. 432; DRUEY, a.a.O., § 14 N. 28). 2.3.3 Da die Erbengemeinschaft selber nicht rechtsfähig ist und somit nicht Trägerin des durch die verletzte Strafnorm geschützten Rechtsgutes sein kann, gelten bei strafbaren Handlungen zum Nachteil der Erbengemeinschaft nach der unter der StPO ergangenen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre die einzelnen Erben als Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 115 StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 115 StPO; CAMILLE PERRIER, in:Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu Art. 115 StPO). Die Stellung eines Erben oder auch eines einfachen Gesellschafters kann folglich nicht mit derjenigen eines Aktionärs verglichen werden. Die Aktiengesellschaft ist eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es ist daher zwischen dem Vermögen der Aktiengesellschaft und demjenigen des Aktionärs zu unterscheiden, dessen wirtschaftliche und rechtliche Interessen von denjenigen der Gesellschaft abweichen können. Der Aktionär ist zwar Eigentümer der von ihm gehaltenen Aktien, nicht jedoch des Gesellschaftsvermögens. Bei Vermögensdelikten zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens ist die Aktiengesellschaft unmittelbar verletzt, während der Aktionär nur mittelbar betroffen ist und nicht als Geschädigter nach Art. 115 Abs. 1 StPO gilt (zum Ganzen BGE 140 IV 155 E. 3.3.1 S. 158; Urteil 6B_680/2013 vom 6. November 2013 E. 3; je mit Hinweisen). 2.3.4 Zum Strafantrag im Sinne von Art. 30 StGB berechtigt ist, wer durch die Straftat verletzt ist, d.h. wer Träger des unmittelbar betroffenen Rechtsguts ist (BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 128 IV 81 E. 3a S. 84). Der Begriff des Verletzten gemäss Art. 30 Abs. 1 StGB ist insofern identisch mit demjenigen des Geschädigten nach Art. 115 Abs. 1 StPO (vgl. vorne E. 2.3.1). Die Rechtsprechung hat bereits früher entschieden, dass das Strafantragsrecht nicht der Gemeinschaft zur gesamten Hand, sondern jedem Mitglied persönlich zusteht (vgl. BGE 117 IV 437 E. 1c S. 439). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der besagte Entscheid betrifft die einfache Gesellschaft, gilt für die Erbengemeinschaft aber ebenso. Das Bundesgericht hat sich in BGE 117 IV 437 zwar kurz gefasst. Der Entscheid enthält keine eigentliche Begründung. Er stellt jedoch auf die Lehre ab (vgl. JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259), die wiederum auf die kantonale Rechtsprechung Bezug nimmt (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich vom 3. März 1952, in: SJZ 49/1953 S. 97). Er fand zudem auch im neueren Schrifttum Zustimmung (vgl. etwa CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 83 zu Art. 30 StGB; ders., Der Strafantrag, 2004, S. 352; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 30 StGB; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 31 zu Art. 30 StGB). Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist ein höchstpersönliches Recht (vgl. BGE 130 IV 97 E. 2.1 S. 98; BGE 122 IV 207 E. 3c S. 208 mit Hinweisen). Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; BGE 118 IV 167 E. 1b S. 169; BGE 115 IV 1 E. 2a S. 2; je mit Hinweisen). Dass das Strafantragsrecht dem unmittelbar geschädigten Erben persönlich zustehen muss, ist folgerichtig, da damit weder Ansprüche an der Erbschaft geltend gemacht werden noch über das Gemeinschaftsvermögen verfügt wird. Der Strafantrag richtet sich vielmehr gegen den Schädiger, dessen Bestrafung verlangt wird, wobei der Strafanspruch nach ständiger Praxis allein dem Staat zusteht (BGE 136 IV 29 E. 1.7.2 S. 39; BGE 133 IV 228 E. 2.3 S. 231; BGE 128 I 218 E. 1.1 S. 220). Die Rechte und Pflichten der übrigen Erben werden dadurch nicht tangiert. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit Art. 602 Abs. 2 und Art. 653 Abs. 2 ZGB daher ohne Weiteres vereinbar. 2.3.5 Der Beschwerdeführer ist durch die behaupteten Straftaten seiner Schwester wie dargelegt unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO. Da er selber Strafantrag stellen kann und er von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, hat er sich im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert (vgl. Art. 118 Abs. 1 und 2, Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den angezeigten Straftaten um Antrags- oder Offizialdelikte handelt, da der Antrag auf Strafverfolgung auch bei Offizialdelikten einer Erklärung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO gleichkommt (vgl. Art. 118 Abs. 2 StPO; JEANDIN/MATZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 f. zu Art. 118 StPO). Als Privatkläger im Strafpunkt ist der Beschwerdeführer Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO, womit er nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO zur Beschwerde legitimiert ist. Dies steht im Einklang mit der neueren, wenn auch nicht amtlich publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts. Daraus ergibt sich implizit, dass der geschädigte Erbe, der Strafantrag gestellt und sich als Privatkläger konstituiert hat, zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung befugt ist (vgl. Urteil 1B_348/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 1.2.6 und 1.2.7). 2.3.6 Sollten die Anschuldigungen des Beschwerdeführers zutreffen, verfügt dieser über eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Art. 41 Abs. 1 OR), da er seiner Schwester vorwirft, nach dem Tod ihrer gemeinsamen Mutter unrechtmässig Vermögenswerte der Erbschaft bezogen zu haben. Es handelt sich dabei um eine Forderung aus dem Nachlass, die der Beschwerdeführer nur zusammen mit seinem Bruder geltend machen kann, da zivilrechtliche Ansprüche aus der Erbschaft gegen einen Miterben grundsätzlich nur von allen übrigen Erben gemeinsam eingeklagt werden können (vgl. oben E. 2.3.2). Der Beschwerdeführer kann sich im Strafverfahren gegen seine Schwester folglich nicht allein als Zivilkläger (Privatkläger im Zivilpunkt; Art. 118 Abs. 1, Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO) konstituieren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er als Träger des geschützten Rechtsgutes im strafrechtlichen Sinne geschädigt ist und als Strafkläger persönlich und allein am kantonalen Strafverfahren teilnehmen, eine Bestrafung verlangen sowie Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens ergreifen kann. Dass der einzelne Erbe zivilrechtlich grundsätzlich nicht allein vorgehen kann, wenn er Ansprüche aus dem Nachlass geltend machen will, steht der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO nicht entgegen. 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz beruft sich auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. April 2013 (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2013 I Nr. 15). Dieses verneinte einem Mitglied einer Erbengemeinschaft unter Bezugnahme auf BGE 119 Ia 342 E. 2a die Legitimation zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung. Es geht wie die Vorinstanz davon aus, ein einzelner Erben könne nur dann allein ein Rechtsmittel gegen die Einstellung ergreifen, wenn alle übrigen Mitglieder Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft begangen haben bzw. begangen haben sollen (LGVE 2013 I Nr. 15 E. 4.3). 2.4.2 Der zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 119 Ia 342 erging unter der früheren Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wobei die Kognition des Bundesgerichts bezüglich der Auslegung von § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH (Rechtsmittellegitimation von Geschädigten) auf Willkür beschränkt war. Das Bundesgericht ging damals mit der kantonalen Rekursinstanz davon aus, der einzelne Gesellschafter sei bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft nicht unmittelbar betroffen und damit nicht geschädigt im Sinne von § 395 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH. Die Auffassung im angefochtenen Entscheid, wonach auch bei Straftaten eines Gesellschafters zum Nachteil der einfachen Gesellschaft alle Gesellschafter gemeinsam Rekurs gegen die Einstellung des Strafverfahrens erheben müssen, stufte es als willkürlich ein. Es genüge, wenn das Rechtsmittel gegen den oder die Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern eingelegt werde (BGE, a.a.O., E. 2a S. 345 f.). Da Willkür damals aus anderen Gründen zu bejahen war, fand in BGE 119 Ia 342 keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Frage statt, ob bzw. weshalb der einzelne Gesellschafter bei Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft lediglich indirekt geschädigt sein soll. Das Bundesgericht stellte für die Frage der Geschädigtenstellung des einfachen Gesellschafters auf den angefochtenen Entscheid ab, ohne zu prüfen, ob die kantonale Behörde diesen zu Unrecht nicht als geschädigt betrachtete. Es hätte angesichts der Willkürkognition zudem nur einschreiten können, wenn diese ihr kantonales Recht offensichtlich falsch ausgelegt hätte. Der Entscheid kann für die Beurteilung der Rechtslage unter der StPO bereits deshalb nicht vorbehaltlos übernommen werden. Hinzu kommt, dass im betreffenden Fall ein Mitgesellschafter den übrigen einfachen Gesellschaftern Straftaten vorwarf. Die Frage, ob dieser auch gegen einen einzelnen Mitgesellschafter allein hätte vorgehen können, ohne sämtliche übrigen Gesellschafter ins Recht zu fassen, stellte sich daher nicht. 2.4.3 Aus BGE 119 Ia 342 kann für die Rechtslage unter der StPO somit nicht abgeleitet werden, dass bei Straftaten eines Gesamteigentümers zum Nachteil des Gesamthandvermögens Rechtsmittel gegen eine Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens von den übrigen Gesamteigentümern gemeinsam erhoben werden müssen. Aus den gleichen Gründen kann auch der Lehre nicht gefolgt werden, die zwar anerkennt, dass der einzelne Gesamteigentümer bei Straftaten zum Nachteil einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unmittelbar geschädigt ist, teilweise unter Berufung auf BGE 119 Ia 342 aber dennoch verlangt, dass die (übrigen) Gesamteigentümer gemeinsam gegen den oder die Täter vorgehen (vgl. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 34 zu Art. 115 StPO; siehe auch PERRIER, a.a.O., N. 18 in fine zu Art. 115 StPO). Entgegen BGE 119 Ia 342 ist der einzelne Erbe bzw. Gesellschafter nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei Straftaten zum Nachteil der Erbengemeinschaft bzw. der einfachen Gesellschaft unmittelbar geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (oben E. 2.3.3). Die Rechtsprechung erkannte dem einzelnen Mitglied einer Gemeinschaft zur gesamten Hand bei Straftaten zum Nachteil der Gemeinschaft zudem bereits früher das Recht zu, Strafantrag zu stellen (oben E. 2.3.4). Der einzelne Erbe kann daher ohne Mitwirkung der übrigen Erben eine Bestrafung verlangen, weshalb er auch berechtigt sein muss, sich allein als Privatkläger im Strafpunkt (Strafkläger) am Strafverfahren zu beteiligen und Rechtsmittel zu ergreifen. 2.5 Der Beschwerdeführer hat sich nach dem Gesagten als Geschädigter und Strafantragsteller im Strafpunkt gültig als Privatkläger konstituiert. Als solcher war er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO im kantonalen Verfahren zur Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme legitimiert. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation zu Unrecht ab.
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Art. 30 cpv. 1 CP; art. 602 cpv. 1 e 2, art. 652 e 653 cpv. 2 CC; art. 104 cpv. 1 lett. b, art. 115 cpv. 1, art. 118 cpv. 1 e 2, art. 119 cpv. 2 e art. 310 cpv. 2 unitamente all'art. 322 cpv. 2 CPP; reati a danno di una comunione ereditaria; decreto di non luogo a procedere; diritto di querela e legittimazione ricorsuale di ogni singolo membro della comunione ereditaria. In caso di reati a danno di una comunione ereditaria, ciascun erede è considerato danneggiato ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 CPP (consid. 2.3.3). Il diritto di querela giusta l'art. 30 cpv. 1 CP spetta a ogni singolo erede personalmente, quale danneggiato diretto (consid. 2.3.4). L'erede danneggiato, che sporge querela, si costituisce validamente accusatore privato (relativamente all'azione penale). In quanto parte ai sensi dell'art. 104 cpv. 1 lett. b CPP è legittimato a presentare reclamo contro il decreto di non luogo a procedere, senza la partecipazione dei coeredi. L'impossibilità per l'erede in questione di far valere da solo pretese civili della successione non osta alla sua legittimazione ricorsuale giusta l'art. 310 cpv. 2 unitamente all'art. 322 cpv. 2 CPP (consid. 2.3.5-2.5).
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141 IV 39 Sachverhalt ab Seite 40 A. X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet. Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären. Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme. Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches. B. B.a Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Art. 273 StGB) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt. Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft. Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 162 Abs. 1 StGB. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StPO. Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von Art. 356 Abs. 5 StPO ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens. B.b Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 162 Abs. 1 StGB) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen. X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten. D. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes. Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO. Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück. Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei. 1.2 In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. b und Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO. 1.3 Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus Art. 16 Abs. 2, Art. 299 und Art. 308 Abs. 1 StPO ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch. 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von Art. 355 Abs. 1 und Art. 157 ff. StPO formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 2 StPO vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen. 1.5 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt diese (Art. 16 Abs. 2 StPO). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss Art. 299 Abs. 2 StPO Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist. Art. 308 StPO umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3). Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 329 Abs. 2 StPO). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss Art. 339 Abs. 2 StPO Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 356 Abs. 5 StPO). 1.6 1.6.1 Das Gericht weist die Anklage gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss Art. 325 StPO nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach Art. 329 StPO, forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon Art. 329 Abs. 2 StPO dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285). 1.6.2 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 329 StPO; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 308 StPO). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von Art. 329 Abs. 2 StPO die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von Art. 343 StPO betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten). Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (Art. 343 StPO; siehe auch Art. 349 StPO). 1.7 Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO sei. Dieses Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist.
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Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft (Art. 329 Abs. 2 StPO); Beweisabnahme (Art. 343 StPO). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (E. 1.6).
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141 IV 39 Sachverhalt ab Seite 40 A. X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet. Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären. Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme. Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches. B. B.a Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Art. 273 StGB) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt. Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft. Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 162 Abs. 1 StGB. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StPO. Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von Art. 356 Abs. 5 StPO ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens. B.b Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 162 Abs. 1 StGB) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen. X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten. D. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes. Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO. Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück. Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei. 1.2 In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. b und Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO. 1.3 Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus Art. 16 Abs. 2, Art. 299 und Art. 308 Abs. 1 StPO ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch. 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von Art. 355 Abs. 1 und Art. 157 ff. StPO formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 2 StPO vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen. 1.5 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt diese (Art. 16 Abs. 2 StPO). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss Art. 299 Abs. 2 StPO Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist. Art. 308 StPO umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3). Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 329 Abs. 2 StPO). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss Art. 339 Abs. 2 StPO Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 356 Abs. 5 StPO). 1.6 1.6.1 Das Gericht weist die Anklage gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss Art. 325 StPO nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach Art. 329 StPO, forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon Art. 329 Abs. 2 StPO dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285). 1.6.2 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 329 StPO; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 308 StPO). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von Art. 329 Abs. 2 StPO die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von Art. 343 StPO betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten). Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (Art. 343 StPO; siehe auch Art. 349 StPO). 1.7 Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO sei. Dieses Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist.
de
Renvoi de l'accusation au ministère public (art. 329 al. 2 CPP); administration des preuves (art. 343 CPP). Un renvoi de l'accusation au ministère public pour complément d'instruction n'est admissible que de manière tout à fait exceptionnelle. Il appartient au tribunal le cas échéant de procéder à l'administration de nouvelles preuves, de compléter les preuves administrées de manière insuffisante et de réitérer l'administration des preuves, qui, lors de la procédure préliminaire, n'ont pas été administrées en bonne et due forme (consid. 1.6).
fr
criminal law and criminal procedure
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IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 39
141 IV 39 Sachverhalt ab Seite 40 A. X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet. Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären. Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme. Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches. B. B.a Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Art. 273 StGB) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt. Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft. Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 162 Abs. 1 StGB. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StPO. Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von Art. 356 Abs. 5 StPO ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens. B.b Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (Art. 162 Abs. 1 StGB) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen. X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten. D. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes. Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO. Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück. Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei. 1.2 In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. b und Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO. 1.3 Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus Art. 16 Abs. 2, Art. 299 und Art. 308 Abs. 1 StPO ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch. 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von Art. 355 Abs. 1 und Art. 157 ff. StPO formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 2 StPO vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen. 1.5 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt diese (Art. 16 Abs. 2 StPO). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss Art. 299 Abs. 2 StPO Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist. Art. 308 StPO umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3). Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest (Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 329 Abs. 2 StPO). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss Art. 339 Abs. 2 StPO Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (Art. 356 Abs. 5 StPO). 1.6 1.6.1 Das Gericht weist die Anklage gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss Art. 325 StPO nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach Art. 329 StPO, forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon Art. 329 Abs. 2 StPO dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285). 1.6.2 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 329 StPO; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 308 StPO). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von Art. 329 Abs. 2 StPO die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von Art. 343 StPO betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten). Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (Art. 343 StPO; siehe auch Art. 349 StPO). 1.7 Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO sei. Dieses Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist.
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Rinvio dell'accusa al pubblico ministero (art. 329 cpv. 2 CPP); assunzione delle prove (art. 343 CPP). Un rinvio dell'accusa al pubblico ministero per complementi probatori è possibile solo in via del tutto eccezionale. Spetta al giudice, se del caso, procedere all'assunzione di nuove prove, a complementi probatori e alla riassunzione delle prove che non sono state assunte regolarmente nella procedura preliminare (consid. 1.6).
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141 IV 390 Sachverhalt ab Seite 391 A. Dans le cadre de l'enquête pénale instruite à son encontre, A., ressortissant kosovar, a été remis en liberté, par décision du 19 mars 2014 du Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers, le 21 mars 2014, avec ordre de quitter le territoire suisse, interdiction d'y revenir sous réserve de l'obtention d'un sauf-conduit nécessaire pour se présenter à la justice pénale dans la présente affaire et obligation d'informer le tribunal des date et heure de son retour en Suisse. A la suite du mandat de comparution du 6 novembre 2014 et des échanges d'écritures postérieurs entre le greffe et le mandataire de A. au sujet d'un sauf-conduit, ce document a été établi le 12 novembre 2014 en vue de l'audience de jugement agendée au 28 janvier 2015 à 08h30; l'autorisation permettait au prévenu de pénétrer sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience. Par jugement du 28 janvier 2015, A. a été reconnu coupable de lésions corporelles (art. 123 ch. 2 CP), de voies de fait (art. 126 ch. 2 let. b CP), de menaces (art. 180 CP), de contrainte (art. 181 CP), de séquestration (art. 183 CP), de contraintes sexuelles (art. 189 CP) et de viol (art. 190 CP); il a été condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction des 272 jours de détention provisoire subis. Ce même jour, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné son arrestation et sa mise en détention pour des motifs de sûreté, retenant en particulier un risque important de fuite au vu de la peine prononcée, de l'absence de toute attache en Suisse et du défaut d'un titre de séjour. Cette décision n'a pas été contestée et le prévenu a demandé à pouvoir exécuter sa peine de manière anticipée le 29 avril 2015, requête admise le 6 mai suivant. B. Dans le cadre de la procédure d'appel intentée le 18 août 2015, A. a en substance demandé sa mise en liberté, faisant notamment valoir que son placement en détention était illégal en raison de l'immunité conférée par le sauf-conduit. Par ordonnance du 28 août 2015, le Vice-président de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté cette requête. Il a considéré que le sauf-conduit n'accordait aucune immunité dès l'instant où le jugement condamnatoire du tribunal de première instance avait été rendu et que les conditions de la détention pour motifs de sécurité étaient réunies. C. Par acte du 30 septembre 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens qu'il soit constaté l'illicéité de son arrestation et de sa détention depuis le 28 janvier 2015, qu'il soit libéré immédiatement, à sa charge de quitter le territoire suisse dans les plus brefs délais, et qu'il lui soit alloué une indemnité de 200 fr. par jour de détention illicite. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. Il a constaté que l'arrestation ordonnée par le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers le 28 janvier 2015 était illicite et a ordonné la libération immédiate du recourant, à charge de l'autorité précédente d'en organiser les modalités au sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant notamment les art. 5 par. 1 CEDH, 9 par. 1 du Pacte ONU II, 5 al. 1, 31 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 204 CPP. Il soutient à cet égard qu'étant au bénéfice d'un sauf-conduit, il ne pouvait pas être arrêté, puis placé en détention à la suite de l'audience du 28 janvier 2015. Il prétend également que les autorités auraient agi de manière contraire à la bonne foi en lui garantissant qu'il resterait libre - afin de le convaincre de participer aux débats -, puis en ordonnant son arrestation une fois le verdict rendu; par le biais du sauf-conduit, elles auraient également éludé les formalités d'entraide avec le Kosovo et, ce faisant, procédé à une extradition déguisée. 2.1 Selon l'art. 204 al. 1 CPP, si les personnes citées à comparaître se trouvent à l'étranger, le ministère public ou la direction de la procédure du tribunal peut leur accorder un sauf-conduit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'une personne qui bénéficie d'un sauf-conduit ne peut être arrêtée en Suisse en raison d'infractions commises ou de condamnations prononcées avant son séjour, ni y être soumise à d'autres mesures entraînant une privation de liberté. L'octroi du sauf-conduit peut être assorti de conditions; dans ce cas, l'autorité avertit le bénéficiaire que toute violation des conditions liées au sauf-conduit entraîne son invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Les bénéficiaires d'un sauf-conduit au sens de l'art. 204 CPP peuvent être des prévenus, des témoins et/ou des personnes appelées à fournir des renseignements (ULRICH WEDER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 204 CPP; JONAS WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 3 s. ad art. 204 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 5 ad art. 204 CPP). 2.2 Jusqu'au 31 décembre 2010, la question du sauf-conduit était réglée, sous réserve de l'éventuelle application de conventions internationales, par le droit cantonal de procédure. Ainsi, à titre d'exemple, l'art. 128 du code de procédure pénale neuchâtelois du 19 avril 1945 (aCPPN; www.lexfind.ch/?cid=10) prévoyait que le juge pouvait accorder un sauf-conduit au prévenu absent du canton, le cas échéant sous condition (al. 1); le sauf-conduit cessait d'être valable lorsque le prévenu était condamné à une peine privative de liberté ou que les conditions de son octroi n'étaient plus remplies (al. 2). L'art. 61 de l'ancienne loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (aPPF; RO 50 709; 2010 1881) avait une teneur similaire; en particulier, le sauf-conduit cessait aux mêmes conditions que celles prévues à l'art. 128 al. 2 aCPPN. Depuis le 1er janvier 2011, la nature et les effets du sauf-conduit sont régis sur le plan fédéral par le seul art. 204 CPP. A teneur de cette disposition, la protection conférée par le sauf-conduit s'étend notamment aux infractions commises antérieurement au séjour en Suisse - objets ou non de la procédure en cours -, aux condamnations prononcées avant le séjour en Suisse - dont l'exécution n'est pas encore prescrite - et aux autres mesures pouvant entraîner une privation de liberté (WEDER, op. cit., nos 10 ss ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad art. 204 CPP; GREGOR CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 16 ad art. 204 CPP). 2.2.1 Une partie de la doctrine soutient cependant qu'un sauf-conduit octroyé à un prévenu ne devrait pas concerner les faits instruits directement à son encontre (CHATTON, op. cit., n° 22 ad art. 204 CPP; SCHMID, op. cit., n° 2 ad art. 204 CPP qui cite un arrêt du Tribunal pénal fédéral allant dans ce sens [TPF 2009 80]). Selon cette interprétation de l'art. 204 CPP, le prévenu bénéficiant d'un sauf-conduit pourrait être arrêté à l'issue de l'audience de jugement, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit de procédure neuchâtelois. Une telle solution aurait l'avantage de correspondre à ce que prévoient les instruments internationaux en la matière. En effet, à teneur de l'art. 12 par. 2 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), aucune personne, de quelque nationalité qu'elle soit, citée devant les autorités judiciaires de la Partie requérante afin d'y répondre de faits pour lesquels elle fait l'objet de poursuites, ne pourra y être ni poursuivie, ni détenue, ni soumise à aucune autre restriction de sa liberté individuelle pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ du territoire de la Partie requise et non visés par la citation. L'obtention pour le prévenu d'un sauf-conduit en application de l'art. 73 EIMP (RS 351.1) limite également l'étendue du sauf-conduit pour la personne poursuivie aux actes antérieurs à l'entrée en Suisse, excluant en revanche les infractions mentionnées dans la citation (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd. 2014, n. 392 p. 394). 2.2.2 Une telle interprétation n'apparaît toutefois pas compatible avec la lettre de l'art. 204 CPP: cette disposition ne prévoit pas que les effets du sauf-conduit ne concernent pas les faits "visés par la citation" et se distingue ainsi des formulations adoptées aux art. 12 CEEJ et 73 EIMP. L'examen du processus législatif relatif à l'art. 204 CPP, en particulier la lecture des travaux préparatoires ne conduit pas à un autre résultat. Dans l'avant-projet du Code de procédure pénale, l'art. 217 al. 2 let. a prévoyait que les personnes au bénéfice d'un sauf-conduit ne pouvaient être arrêtées en Suisse ou y être soumises à d'autres mesures restreignant la liberté que si elles avaient été condamnées à une sanction privative de liberté immédiatement exécutoire. Dans son rapport explicatif de juin 2001, l'Office fédéral de la justice précisait qu'il serait en effet choquant de laisser un condamné repartir sans être inquiété. A ce stade du processus législatif, la solution proposée correspondait à celle prévalant dans les instruments internationaux ainsi que dans certains cantons, dont celui de Neuchâtel. Lors de la procédure de consultation, certains cantons ont cependant demandé que l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet soit biffé ou mis en harmonie avec les conventions européennes d'entraide judiciaire et d'extradition (cf. la synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice de février 2003). Dans la version soumise aux Chambres fédérales - art. 202 dont la teneur correspond à celle de l'actuel art. 204 CPP -, la mention litigieuse de l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet n'apparaît plus. Il n'a pas non plus été ajouté de limitation pour les faits mentionnés dans la citation, telle celles figurant aux art. 12 par. 2 in fine CEEJ ou 73 al. 2 EIMP. Certes, dans son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de droit de la procédure pénale, le Conseil fédéral a fait expressément référence à l'art. 12 CEEJ (FF 2006 1057, 1200 ad art. 202). Il n'a toutefois pas rappelé l'entier de cette disposition, puisqu'il ne mentionne pas l'exclusion des faits couverts par le mandat de comparution. Ce faisant, le Conseil fédéral a proposé une disposition tenant avant tout compte de la volonté manifestée pendant la procédure de consultation, à savoir sans possibilité d'exclusion de par la loi de garantie pour les faits objets de la procédure. L'art. 204 CPP (anciennement 202 CPP) a été ensuite adopté sans débats (cf. BO 2006 CE 1025 et BO 2007 CN 966). 2.2.3 Dès lors que la privation de liberté est une grave atteinte à la liberté personnelle, une base légale précise doit exister pour la restreindre (cf. art. 31 al. 1 Cst.). Ainsi, à teneur de l'art. 204 CPP, l'immunité conférée par un sauf-conduit en application de cette disposition couvre aussi les faits pour lesquels le prévenu est cité à comparaître et elle ne prend pas fin lors d'une condamnation pour ces faits-là. En d'autres termes, à défaut de précision, la garantie accordée permet d'entrer en Suisse, d'y séjourner et d'en repartir librement (WEBER, op. cit., n° 3 ad art. 204 CPP). A cet égard, il convient de rappeler que l'autorité qui délivre le sauf-conduit peut l'assortir de conditions, dont le non-respect entraîne l'invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Parmi ces conditions, on peut citer la durée du séjour en Suisse, le champ d'application géographique ainsi que, dans le cas d'un prévenu convoqué pour son jugement, l'exclusion d'immunité pour les faits visés dans la citation. 2.3 En l'occurrence, le sauf-conduit accordé tendait à permettre au recourant de pénétrer en toute légalité sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience, soit le 28 janvier 2015. Cela permettait, d'une part, au recourant de pouvoir venir assurer en personne sa défense et, d'autre part, à l'autorité de ne pas avoir à mettre en oeuvre, en cas d'absence de l'intéressé, une procédure de jugement par défaut (art. 366 ss CPP). Le sauf-conduit ne prévoyait pas l'absence de garantie pour les faits objets de la procédure à laquelle a été cité à comparaître le recourant. Il ne traitait pas non plus expressément de sa durée, ne donnant aucune indication quant à son échéance temporelle. Si l'autorité avait entendu limiter les garanties offertes par ce document, il lui aurait appartenu de l'indiquer précisément. Dans la mesure où tel n'a pas été le cas, la teneur de l'art. 204 CPP - telle qu'examinée ci-dessus - imposait de considérer que les effets du sauf-conduit perduraient également après le prononcé du verdict condamnatoire. Le recourant ne pouvait dès lors pas être placé en détention immédiatement à l'issue de la séance de jugement (arrêt 1S.18/2005 du 14 juillet 2005 consid. 2.2; ATF 104 Ia 448 consid. 10 p. 463). Partant, il y a lieu de constater que l'arrestation effectuée le 28 janvier 2015 était illicite.
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Art. 204 StPO, Art. 12 Ziff. 2 EUeR und Art. 73 Abs. 2 IRSG; Tragweite des freien Geleits im Sinn von Art. 204 StPO. Als Nutzniesser eines freien Geleits im Sinn von Art. 204 StPO fallen Beschuldigte, Zeugen und/oder Auskunftspersonen in Betracht (E. 2.1). Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte ergibt sich (E. 2.2.2), dass die gestützt auf Art. 204 StPO gewährte Immunität auch den Sachverhalt abdeckt, wegen dem der Beschuldigte vorgeladen wurde und bei einer Verurteilung wegen dieser Tatvorwürfe nicht erlischt. Die Behörde kann die Gewährung des freien Geleits indessen an Bedingungen knüpfen, bei deren Missachtung es dahin fällt (Art. 204 Abs. 3 StPO) (E. 2.2.3).
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141 IV 390 Sachverhalt ab Seite 391 A. Dans le cadre de l'enquête pénale instruite à son encontre, A., ressortissant kosovar, a été remis en liberté, par décision du 19 mars 2014 du Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers, le 21 mars 2014, avec ordre de quitter le territoire suisse, interdiction d'y revenir sous réserve de l'obtention d'un sauf-conduit nécessaire pour se présenter à la justice pénale dans la présente affaire et obligation d'informer le tribunal des date et heure de son retour en Suisse. A la suite du mandat de comparution du 6 novembre 2014 et des échanges d'écritures postérieurs entre le greffe et le mandataire de A. au sujet d'un sauf-conduit, ce document a été établi le 12 novembre 2014 en vue de l'audience de jugement agendée au 28 janvier 2015 à 08h30; l'autorisation permettait au prévenu de pénétrer sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience. Par jugement du 28 janvier 2015, A. a été reconnu coupable de lésions corporelles (art. 123 ch. 2 CP), de voies de fait (art. 126 ch. 2 let. b CP), de menaces (art. 180 CP), de contrainte (art. 181 CP), de séquestration (art. 183 CP), de contraintes sexuelles (art. 189 CP) et de viol (art. 190 CP); il a été condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction des 272 jours de détention provisoire subis. Ce même jour, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné son arrestation et sa mise en détention pour des motifs de sûreté, retenant en particulier un risque important de fuite au vu de la peine prononcée, de l'absence de toute attache en Suisse et du défaut d'un titre de séjour. Cette décision n'a pas été contestée et le prévenu a demandé à pouvoir exécuter sa peine de manière anticipée le 29 avril 2015, requête admise le 6 mai suivant. B. Dans le cadre de la procédure d'appel intentée le 18 août 2015, A. a en substance demandé sa mise en liberté, faisant notamment valoir que son placement en détention était illégal en raison de l'immunité conférée par le sauf-conduit. Par ordonnance du 28 août 2015, le Vice-président de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté cette requête. Il a considéré que le sauf-conduit n'accordait aucune immunité dès l'instant où le jugement condamnatoire du tribunal de première instance avait été rendu et que les conditions de la détention pour motifs de sécurité étaient réunies. C. Par acte du 30 septembre 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens qu'il soit constaté l'illicéité de son arrestation et de sa détention depuis le 28 janvier 2015, qu'il soit libéré immédiatement, à sa charge de quitter le territoire suisse dans les plus brefs délais, et qu'il lui soit alloué une indemnité de 200 fr. par jour de détention illicite. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. Il a constaté que l'arrestation ordonnée par le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers le 28 janvier 2015 était illicite et a ordonné la libération immédiate du recourant, à charge de l'autorité précédente d'en organiser les modalités au sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant notamment les art. 5 par. 1 CEDH, 9 par. 1 du Pacte ONU II, 5 al. 1, 31 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 204 CPP. Il soutient à cet égard qu'étant au bénéfice d'un sauf-conduit, il ne pouvait pas être arrêté, puis placé en détention à la suite de l'audience du 28 janvier 2015. Il prétend également que les autorités auraient agi de manière contraire à la bonne foi en lui garantissant qu'il resterait libre - afin de le convaincre de participer aux débats -, puis en ordonnant son arrestation une fois le verdict rendu; par le biais du sauf-conduit, elles auraient également éludé les formalités d'entraide avec le Kosovo et, ce faisant, procédé à une extradition déguisée. 2.1 Selon l'art. 204 al. 1 CPP, si les personnes citées à comparaître se trouvent à l'étranger, le ministère public ou la direction de la procédure du tribunal peut leur accorder un sauf-conduit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'une personne qui bénéficie d'un sauf-conduit ne peut être arrêtée en Suisse en raison d'infractions commises ou de condamnations prononcées avant son séjour, ni y être soumise à d'autres mesures entraînant une privation de liberté. L'octroi du sauf-conduit peut être assorti de conditions; dans ce cas, l'autorité avertit le bénéficiaire que toute violation des conditions liées au sauf-conduit entraîne son invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Les bénéficiaires d'un sauf-conduit au sens de l'art. 204 CPP peuvent être des prévenus, des témoins et/ou des personnes appelées à fournir des renseignements (ULRICH WEDER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 204 CPP; JONAS WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 3 s. ad art. 204 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 5 ad art. 204 CPP). 2.2 Jusqu'au 31 décembre 2010, la question du sauf-conduit était réglée, sous réserve de l'éventuelle application de conventions internationales, par le droit cantonal de procédure. Ainsi, à titre d'exemple, l'art. 128 du code de procédure pénale neuchâtelois du 19 avril 1945 (aCPPN; www.lexfind.ch/?cid=10) prévoyait que le juge pouvait accorder un sauf-conduit au prévenu absent du canton, le cas échéant sous condition (al. 1); le sauf-conduit cessait d'être valable lorsque le prévenu était condamné à une peine privative de liberté ou que les conditions de son octroi n'étaient plus remplies (al. 2). L'art. 61 de l'ancienne loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (aPPF; RO 50 709; 2010 1881) avait une teneur similaire; en particulier, le sauf-conduit cessait aux mêmes conditions que celles prévues à l'art. 128 al. 2 aCPPN. Depuis le 1er janvier 2011, la nature et les effets du sauf-conduit sont régis sur le plan fédéral par le seul art. 204 CPP. A teneur de cette disposition, la protection conférée par le sauf-conduit s'étend notamment aux infractions commises antérieurement au séjour en Suisse - objets ou non de la procédure en cours -, aux condamnations prononcées avant le séjour en Suisse - dont l'exécution n'est pas encore prescrite - et aux autres mesures pouvant entraîner une privation de liberté (WEDER, op. cit., nos 10 ss ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad art. 204 CPP; GREGOR CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 16 ad art. 204 CPP). 2.2.1 Une partie de la doctrine soutient cependant qu'un sauf-conduit octroyé à un prévenu ne devrait pas concerner les faits instruits directement à son encontre (CHATTON, op. cit., n° 22 ad art. 204 CPP; SCHMID, op. cit., n° 2 ad art. 204 CPP qui cite un arrêt du Tribunal pénal fédéral allant dans ce sens [TPF 2009 80]). Selon cette interprétation de l'art. 204 CPP, le prévenu bénéficiant d'un sauf-conduit pourrait être arrêté à l'issue de l'audience de jugement, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit de procédure neuchâtelois. Une telle solution aurait l'avantage de correspondre à ce que prévoient les instruments internationaux en la matière. En effet, à teneur de l'art. 12 par. 2 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), aucune personne, de quelque nationalité qu'elle soit, citée devant les autorités judiciaires de la Partie requérante afin d'y répondre de faits pour lesquels elle fait l'objet de poursuites, ne pourra y être ni poursuivie, ni détenue, ni soumise à aucune autre restriction de sa liberté individuelle pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ du territoire de la Partie requise et non visés par la citation. L'obtention pour le prévenu d'un sauf-conduit en application de l'art. 73 EIMP (RS 351.1) limite également l'étendue du sauf-conduit pour la personne poursuivie aux actes antérieurs à l'entrée en Suisse, excluant en revanche les infractions mentionnées dans la citation (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd. 2014, n. 392 p. 394). 2.2.2 Une telle interprétation n'apparaît toutefois pas compatible avec la lettre de l'art. 204 CPP: cette disposition ne prévoit pas que les effets du sauf-conduit ne concernent pas les faits "visés par la citation" et se distingue ainsi des formulations adoptées aux art. 12 CEEJ et 73 EIMP. L'examen du processus législatif relatif à l'art. 204 CPP, en particulier la lecture des travaux préparatoires ne conduit pas à un autre résultat. Dans l'avant-projet du Code de procédure pénale, l'art. 217 al. 2 let. a prévoyait que les personnes au bénéfice d'un sauf-conduit ne pouvaient être arrêtées en Suisse ou y être soumises à d'autres mesures restreignant la liberté que si elles avaient été condamnées à une sanction privative de liberté immédiatement exécutoire. Dans son rapport explicatif de juin 2001, l'Office fédéral de la justice précisait qu'il serait en effet choquant de laisser un condamné repartir sans être inquiété. A ce stade du processus législatif, la solution proposée correspondait à celle prévalant dans les instruments internationaux ainsi que dans certains cantons, dont celui de Neuchâtel. Lors de la procédure de consultation, certains cantons ont cependant demandé que l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet soit biffé ou mis en harmonie avec les conventions européennes d'entraide judiciaire et d'extradition (cf. la synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice de février 2003). Dans la version soumise aux Chambres fédérales - art. 202 dont la teneur correspond à celle de l'actuel art. 204 CPP -, la mention litigieuse de l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet n'apparaît plus. Il n'a pas non plus été ajouté de limitation pour les faits mentionnés dans la citation, telle celles figurant aux art. 12 par. 2 in fine CEEJ ou 73 al. 2 EIMP. Certes, dans son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de droit de la procédure pénale, le Conseil fédéral a fait expressément référence à l'art. 12 CEEJ (FF 2006 1057, 1200 ad art. 202). Il n'a toutefois pas rappelé l'entier de cette disposition, puisqu'il ne mentionne pas l'exclusion des faits couverts par le mandat de comparution. Ce faisant, le Conseil fédéral a proposé une disposition tenant avant tout compte de la volonté manifestée pendant la procédure de consultation, à savoir sans possibilité d'exclusion de par la loi de garantie pour les faits objets de la procédure. L'art. 204 CPP (anciennement 202 CPP) a été ensuite adopté sans débats (cf. BO 2006 CE 1025 et BO 2007 CN 966). 2.2.3 Dès lors que la privation de liberté est une grave atteinte à la liberté personnelle, une base légale précise doit exister pour la restreindre (cf. art. 31 al. 1 Cst.). Ainsi, à teneur de l'art. 204 CPP, l'immunité conférée par un sauf-conduit en application de cette disposition couvre aussi les faits pour lesquels le prévenu est cité à comparaître et elle ne prend pas fin lors d'une condamnation pour ces faits-là. En d'autres termes, à défaut de précision, la garantie accordée permet d'entrer en Suisse, d'y séjourner et d'en repartir librement (WEBER, op. cit., n° 3 ad art. 204 CPP). A cet égard, il convient de rappeler que l'autorité qui délivre le sauf-conduit peut l'assortir de conditions, dont le non-respect entraîne l'invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Parmi ces conditions, on peut citer la durée du séjour en Suisse, le champ d'application géographique ainsi que, dans le cas d'un prévenu convoqué pour son jugement, l'exclusion d'immunité pour les faits visés dans la citation. 2.3 En l'occurrence, le sauf-conduit accordé tendait à permettre au recourant de pénétrer en toute légalité sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience, soit le 28 janvier 2015. Cela permettait, d'une part, au recourant de pouvoir venir assurer en personne sa défense et, d'autre part, à l'autorité de ne pas avoir à mettre en oeuvre, en cas d'absence de l'intéressé, une procédure de jugement par défaut (art. 366 ss CPP). Le sauf-conduit ne prévoyait pas l'absence de garantie pour les faits objets de la procédure à laquelle a été cité à comparaître le recourant. Il ne traitait pas non plus expressément de sa durée, ne donnant aucune indication quant à son échéance temporelle. Si l'autorité avait entendu limiter les garanties offertes par ce document, il lui aurait appartenu de l'indiquer précisément. Dans la mesure où tel n'a pas été le cas, la teneur de l'art. 204 CPP - telle qu'examinée ci-dessus - imposait de considérer que les effets du sauf-conduit perduraient également après le prononcé du verdict condamnatoire. Le recourant ne pouvait dès lors pas être placé en détention immédiatement à l'issue de la séance de jugement (arrêt 1S.18/2005 du 14 juillet 2005 consid. 2.2; ATF 104 Ia 448 consid. 10 p. 463). Partant, il y a lieu de constater que l'arrestation effectuée le 28 janvier 2015 était illicite.
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Art. 204 CPP, art. 12 ch. 2 CEEJ et art. 73 al. 2 EIMP; portée du sauf-conduit au sens de l'art. 204 CPP. Les bénéficiaires d'un sauf-conduit au sens de l'art. 204 CPP peuvent être des prévenus, des témoins et/ou des personnes appelées à donner des renseignements (consid. 2.1). Il résulte de la lettre et de l'examen du processus législatif (consid. 2.2.2) que l'immunité conférée par le sauf-conduit de l'art. 204 CPP couvre aussi les faits pour lesquels le prévenu est cité à comparaître et ne prend pas fin lors d'une condamnation pour ces faits-là. L'autorité peut cependant assortir le sauf-conduit de conditions dont le non-respect entraîne son invalidation (art. 204 al. 3 CPP) (consid. 2.2.3).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 390
141 IV 390 Sachverhalt ab Seite 391 A. Dans le cadre de l'enquête pénale instruite à son encontre, A., ressortissant kosovar, a été remis en liberté, par décision du 19 mars 2014 du Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers, le 21 mars 2014, avec ordre de quitter le territoire suisse, interdiction d'y revenir sous réserve de l'obtention d'un sauf-conduit nécessaire pour se présenter à la justice pénale dans la présente affaire et obligation d'informer le tribunal des date et heure de son retour en Suisse. A la suite du mandat de comparution du 6 novembre 2014 et des échanges d'écritures postérieurs entre le greffe et le mandataire de A. au sujet d'un sauf-conduit, ce document a été établi le 12 novembre 2014 en vue de l'audience de jugement agendée au 28 janvier 2015 à 08h30; l'autorisation permettait au prévenu de pénétrer sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience. Par jugement du 28 janvier 2015, A. a été reconnu coupable de lésions corporelles (art. 123 ch. 2 CP), de voies de fait (art. 126 ch. 2 let. b CP), de menaces (art. 180 CP), de contrainte (art. 181 CP), de séquestration (art. 183 CP), de contraintes sexuelles (art. 189 CP) et de viol (art. 190 CP); il a été condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction des 272 jours de détention provisoire subis. Ce même jour, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné son arrestation et sa mise en détention pour des motifs de sûreté, retenant en particulier un risque important de fuite au vu de la peine prononcée, de l'absence de toute attache en Suisse et du défaut d'un titre de séjour. Cette décision n'a pas été contestée et le prévenu a demandé à pouvoir exécuter sa peine de manière anticipée le 29 avril 2015, requête admise le 6 mai suivant. B. Dans le cadre de la procédure d'appel intentée le 18 août 2015, A. a en substance demandé sa mise en liberté, faisant notamment valoir que son placement en détention était illégal en raison de l'immunité conférée par le sauf-conduit. Par ordonnance du 28 août 2015, le Vice-président de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté cette requête. Il a considéré que le sauf-conduit n'accordait aucune immunité dès l'instant où le jugement condamnatoire du tribunal de première instance avait été rendu et que les conditions de la détention pour motifs de sécurité étaient réunies. C. Par acte du 30 septembre 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens qu'il soit constaté l'illicéité de son arrestation et de sa détention depuis le 28 janvier 2015, qu'il soit libéré immédiatement, à sa charge de quitter le territoire suisse dans les plus brefs délais, et qu'il lui soit alloué une indemnité de 200 fr. par jour de détention illicite. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. Il a constaté que l'arrestation ordonnée par le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers le 28 janvier 2015 était illicite et a ordonné la libération immédiate du recourant, à charge de l'autorité précédente d'en organiser les modalités au sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant notamment les art. 5 par. 1 CEDH, 9 par. 1 du Pacte ONU II, 5 al. 1, 31 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 204 CPP. Il soutient à cet égard qu'étant au bénéfice d'un sauf-conduit, il ne pouvait pas être arrêté, puis placé en détention à la suite de l'audience du 28 janvier 2015. Il prétend également que les autorités auraient agi de manière contraire à la bonne foi en lui garantissant qu'il resterait libre - afin de le convaincre de participer aux débats -, puis en ordonnant son arrestation une fois le verdict rendu; par le biais du sauf-conduit, elles auraient également éludé les formalités d'entraide avec le Kosovo et, ce faisant, procédé à une extradition déguisée. 2.1 Selon l'art. 204 al. 1 CPP, si les personnes citées à comparaître se trouvent à l'étranger, le ministère public ou la direction de la procédure du tribunal peut leur accorder un sauf-conduit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'une personne qui bénéficie d'un sauf-conduit ne peut être arrêtée en Suisse en raison d'infractions commises ou de condamnations prononcées avant son séjour, ni y être soumise à d'autres mesures entraînant une privation de liberté. L'octroi du sauf-conduit peut être assorti de conditions; dans ce cas, l'autorité avertit le bénéficiaire que toute violation des conditions liées au sauf-conduit entraîne son invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Les bénéficiaires d'un sauf-conduit au sens de l'art. 204 CPP peuvent être des prévenus, des témoins et/ou des personnes appelées à fournir des renseignements (ULRICH WEDER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 7 ad art. 204 CPP; JONAS WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 3 s. ad art. 204 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 5 ad art. 204 CPP). 2.2 Jusqu'au 31 décembre 2010, la question du sauf-conduit était réglée, sous réserve de l'éventuelle application de conventions internationales, par le droit cantonal de procédure. Ainsi, à titre d'exemple, l'art. 128 du code de procédure pénale neuchâtelois du 19 avril 1945 (aCPPN; www.lexfind.ch/?cid=10) prévoyait que le juge pouvait accorder un sauf-conduit au prévenu absent du canton, le cas échéant sous condition (al. 1); le sauf-conduit cessait d'être valable lorsque le prévenu était condamné à une peine privative de liberté ou que les conditions de son octroi n'étaient plus remplies (al. 2). L'art. 61 de l'ancienne loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (aPPF; RO 50 709; 2010 1881) avait une teneur similaire; en particulier, le sauf-conduit cessait aux mêmes conditions que celles prévues à l'art. 128 al. 2 aCPPN. Depuis le 1er janvier 2011, la nature et les effets du sauf-conduit sont régis sur le plan fédéral par le seul art. 204 CPP. A teneur de cette disposition, la protection conférée par le sauf-conduit s'étend notamment aux infractions commises antérieurement au séjour en Suisse - objets ou non de la procédure en cours -, aux condamnations prononcées avant le séjour en Suisse - dont l'exécution n'est pas encore prescrite - et aux autres mesures pouvant entraîner une privation de liberté (WEDER, op. cit., nos 10 ss ad art. 204 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad art. 204 CPP; GREGOR CHATTON, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 16 ad art. 204 CPP). 2.2.1 Une partie de la doctrine soutient cependant qu'un sauf-conduit octroyé à un prévenu ne devrait pas concerner les faits instruits directement à son encontre (CHATTON, op. cit., n° 22 ad art. 204 CPP; SCHMID, op. cit., n° 2 ad art. 204 CPP qui cite un arrêt du Tribunal pénal fédéral allant dans ce sens [TPF 2009 80]). Selon cette interprétation de l'art. 204 CPP, le prévenu bénéficiant d'un sauf-conduit pourrait être arrêté à l'issue de l'audience de jugement, à l'instar de ce que prévoyait l'ancien droit de procédure neuchâtelois. Une telle solution aurait l'avantage de correspondre à ce que prévoient les instruments internationaux en la matière. En effet, à teneur de l'art. 12 par. 2 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), aucune personne, de quelque nationalité qu'elle soit, citée devant les autorités judiciaires de la Partie requérante afin d'y répondre de faits pour lesquels elle fait l'objet de poursuites, ne pourra y être ni poursuivie, ni détenue, ni soumise à aucune autre restriction de sa liberté individuelle pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ du territoire de la Partie requise et non visés par la citation. L'obtention pour le prévenu d'un sauf-conduit en application de l'art. 73 EIMP (RS 351.1) limite également l'étendue du sauf-conduit pour la personne poursuivie aux actes antérieurs à l'entrée en Suisse, excluant en revanche les infractions mentionnées dans la citation (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd. 2014, n. 392 p. 394). 2.2.2 Une telle interprétation n'apparaît toutefois pas compatible avec la lettre de l'art. 204 CPP: cette disposition ne prévoit pas que les effets du sauf-conduit ne concernent pas les faits "visés par la citation" et se distingue ainsi des formulations adoptées aux art. 12 CEEJ et 73 EIMP. L'examen du processus législatif relatif à l'art. 204 CPP, en particulier la lecture des travaux préparatoires ne conduit pas à un autre résultat. Dans l'avant-projet du Code de procédure pénale, l'art. 217 al. 2 let. a prévoyait que les personnes au bénéfice d'un sauf-conduit ne pouvaient être arrêtées en Suisse ou y être soumises à d'autres mesures restreignant la liberté que si elles avaient été condamnées à une sanction privative de liberté immédiatement exécutoire. Dans son rapport explicatif de juin 2001, l'Office fédéral de la justice précisait qu'il serait en effet choquant de laisser un condamné repartir sans être inquiété. A ce stade du processus législatif, la solution proposée correspondait à celle prévalant dans les instruments internationaux ainsi que dans certains cantons, dont celui de Neuchâtel. Lors de la procédure de consultation, certains cantons ont cependant demandé que l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet soit biffé ou mis en harmonie avec les conventions européennes d'entraide judiciaire et d'extradition (cf. la synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice de février 2003). Dans la version soumise aux Chambres fédérales - art. 202 dont la teneur correspond à celle de l'actuel art. 204 CPP -, la mention litigieuse de l'art. 217 al. 1 let. a de l'avant-projet n'apparaît plus. Il n'a pas non plus été ajouté de limitation pour les faits mentionnés dans la citation, telle celles figurant aux art. 12 par. 2 in fine CEEJ ou 73 al. 2 EIMP. Certes, dans son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de droit de la procédure pénale, le Conseil fédéral a fait expressément référence à l'art. 12 CEEJ (FF 2006 1057, 1200 ad art. 202). Il n'a toutefois pas rappelé l'entier de cette disposition, puisqu'il ne mentionne pas l'exclusion des faits couverts par le mandat de comparution. Ce faisant, le Conseil fédéral a proposé une disposition tenant avant tout compte de la volonté manifestée pendant la procédure de consultation, à savoir sans possibilité d'exclusion de par la loi de garantie pour les faits objets de la procédure. L'art. 204 CPP (anciennement 202 CPP) a été ensuite adopté sans débats (cf. BO 2006 CE 1025 et BO 2007 CN 966). 2.2.3 Dès lors que la privation de liberté est une grave atteinte à la liberté personnelle, une base légale précise doit exister pour la restreindre (cf. art. 31 al. 1 Cst.). Ainsi, à teneur de l'art. 204 CPP, l'immunité conférée par un sauf-conduit en application de cette disposition couvre aussi les faits pour lesquels le prévenu est cité à comparaître et elle ne prend pas fin lors d'une condamnation pour ces faits-là. En d'autres termes, à défaut de précision, la garantie accordée permet d'entrer en Suisse, d'y séjourner et d'en repartir librement (WEBER, op. cit., n° 3 ad art. 204 CPP). A cet égard, il convient de rappeler que l'autorité qui délivre le sauf-conduit peut l'assortir de conditions, dont le non-respect entraîne l'invalidation (art. 204 al. 3 CPP). Parmi ces conditions, on peut citer la durée du séjour en Suisse, le champ d'application géographique ainsi que, dans le cas d'un prévenu convoqué pour son jugement, l'exclusion d'immunité pour les faits visés dans la citation. 2.3 En l'occurrence, le sauf-conduit accordé tendait à permettre au recourant de pénétrer en toute légalité sur le territoire suisse entre le lundi 26 janvier 2015 et le jour de l'audience, soit le 28 janvier 2015. Cela permettait, d'une part, au recourant de pouvoir venir assurer en personne sa défense et, d'autre part, à l'autorité de ne pas avoir à mettre en oeuvre, en cas d'absence de l'intéressé, une procédure de jugement par défaut (art. 366 ss CPP). Le sauf-conduit ne prévoyait pas l'absence de garantie pour les faits objets de la procédure à laquelle a été cité à comparaître le recourant. Il ne traitait pas non plus expressément de sa durée, ne donnant aucune indication quant à son échéance temporelle. Si l'autorité avait entendu limiter les garanties offertes par ce document, il lui aurait appartenu de l'indiquer précisément. Dans la mesure où tel n'a pas été le cas, la teneur de l'art. 204 CPP - telle qu'examinée ci-dessus - imposait de considérer que les effets du sauf-conduit perduraient également après le prononcé du verdict condamnatoire. Le recourant ne pouvait dès lors pas être placé en détention immédiatement à l'issue de la séance de jugement (arrêt 1S.18/2005 du 14 juillet 2005 consid. 2.2; ATF 104 Ia 448 consid. 10 p. 463). Partant, il y a lieu de constater que l'arrestation effectuée le 28 janvier 2015 était illicite.
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Art. 204 CPP, art. 12 n. 2 CEAG e art. 73 cpv. 2 AIMP; portata del salvacondotto ai sensi dell'art. 204 CPP. I beneficiari di un salvacondotto ai sensi dell'art. 204 CPP possono essere imputati, testimoni e/o persone informate sui fatti (consid. 2.1). Dal tenore letterale dell'art. 204 CPP e dall'esame dell'iter legislativo (consid. 2.2.2) risulta che l'immunità conferita dal salvacondotto si estende anche ai fatti per i quali l'imputato è citato a comparire e non decade in caso di condanna per tali fatti. L'autorità può tuttavia vincolare il salvacondotto a condizioni, il cui mancato rispetto ne comporti la decadenza (art. 204 cpv. 3 CPP) (consid. 2.2.3).
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criminal law and criminal procedure
2,015
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141 IV 396
141 IV 396 Sachverhalt ab Seite 397 A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 11. März 2008 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Belästigung sowie Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung an. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zugunsten der Massnahme auf. Das Regionalgericht Bern-Mittelland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme jeweils um drei Jahre, letztmals am 25. Juni 2014. Der Entscheid wurde X. anlässlich der Hauptverhandlung vom selben Tag mündlich eröffnet. X. reichte dagegen am 2. Juli 2014 beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde ein mit dem Hinweis, er behalte sich eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Entscheid bei Vorliegen der schriftlichen Begründung vor. Das Obergericht eröffnete am 4. Juli 2014 ein Beschwerdeverfahren. Das Verfahren wurde bis zum Eintreffen der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 sistiert. Die schriftliche Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 datiert vom 8. Juli 2014. Sie wurde den Parteien zugestellt und ging bei X. bzw. dessen Rechtsvertreter am 10. Juli 2014 ein. Das Obergericht nahm das sistierte Verfahren am 11. Juli 2014 wieder auf. Es gab der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit, innert 20 Tagen eine Stellungnahme zur Beschwerde einzureichen. Die von X. eingereichte Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 erkannte es mit Verfügung vom 15. Juli 2014 nicht zu den Akten. Auf die dagegen geführte Beschwerde von X. trat das Bundesgericht am 29. August 2014 nicht ein (Verfahren 6B_780/2014). Es verwies auf die Möglichkeit der Anfechtung des Endentscheids. Das Obergericht wies die von X. erhobene Beschwerde gegen die Verlängerung der Massnahme am 30. September 2014 in der Sache ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, es sei das obergerichtliche Urteil vom 30. September 2014 aufzuheben. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen, welches seine Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 zu den Akten zu nehmen und den Fall neu materiell zu beurteilen habe. Eventualiter sei die Angelegenheit mit der Anweisung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, anstelle des Beschwerdeverfahrens ein Berufungsverfahren durchzuführen. Subeventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und er aus der stationären therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Subsubeventualiter sei die stationäre therapeutische Massnahme um maximal ein Jahr zu verlängern. C. Das Obergericht stellt in der Vernehmlassung zur Beschwerde keinen Antrag. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichtet auf Stellungnahme. D. Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Entscheide im Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gelten solche, in denen sich ein Gericht im Nachgang an ein in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil hauptsächlich in Bezug auf die Massnahme oder den Vollzug der Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat. Das ursprüngliche Verfahren wird fortgesetzt. Solche nachträgliche Entscheide in Nachverfahren sind subsidiär. Kommt es wegen neuer Straftaten zu einer Anklage, übernimmt das dafür zuständige Gericht auch die Abänderungen und Ergänzungen des vorherigen Urteils (Art. 81 Abs. 4 lit. d, Art. 326 Abs. 1 lit. g StPO). In den Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO geht es mithin um die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von rechtskräftigen Strafurteilen. Es soll damit einer späteren Entwicklung Rechnung getragen werden. Die Grundlage dafür findet sich im materiellen Recht. Beispiele für solche Nachverfahren sind die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlung der Geldstrafe bzw. Busse nach Art. 36 und Art. 106 Abs. 5 StGB, die Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in Geld- oder Freiheitsstrafe bei mangelnder Kooperation des Betroffenen nach Art. 39 StGB, die Verlängerung oder nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 4 StGB bzw. Art. 62c Abs. 3 StGB oder gar die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 62c Abs. 4 StGB (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO; s.a. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO). Die inhaltliche Bandbreite der Entscheide, welche im Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ergehen, ist somit weit. Es geht einerseits um Bagatellen im strafvollzugsrechtlichen Massengeschäft bzw. um Fälle minderen Gewichts, andererseits um Entscheidungen, die für den Betroffenen mit ganz massiven Konsequenzen verbunden sind. 3.2 Das Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist im Gesetz nur rudimentär geregelt. Die zuständige Behörde - in aller Regel die Straf- oder Vollzugsbehörde - leitet das Verfahren auf Erlass eines nachträglichen richterlichen Entscheids von Amtes wegen ein, sofern das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, und reicht dem Gericht die entsprechenden Akten und ihren Antrag ein (Art. 364 Abs. 1 StPO). In den übrigen Fällen können die verurteilte Person oder andere dazu berechtigte Personen mit einem schriftlichen und begründeten Gesuch die Einleitung des Verfahrens beantragen (Art. 364 Abs. 2 StPO). Das zuständige Gericht - grundsätzlich das Gericht, welches das erstinstanzliche Urteil gefällt hat (Art. 363 Abs. 1 StPO) - prüft in der Folge, ob die Voraussetzungen für den nachträglichen richterlichen Entscheid erfüllt sind, und ergänzt, wenn nötig, die Akten oder lässt weitere Erhebungen durchführen (Art. 364 Abs. 3 StPO). Es gibt den betroffenen Personen und Behörden Gelegenheit, sich zum vorgesehenen Entscheid zu äussern und Anträge zu stellen (Art. 364 Abs. 4 StPO). Das Gericht entscheidet grundsätzlich gestützt auf die Akten. Es kann aber auch eine Verhandlung anordnen (Art. 365 Abs. 1 StPO). Es erlässt seinen Entscheid schriftlich und begründet ihn kurz. Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, so eröffnet es seinen Entscheid sofort mündlich (Art. 365 Abs. 2 StPO). 3.3 Das Gesetz regelt damit nicht ausdrücklich, in welcher Rechtsform nachträgliche selbstständige Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO zu ergehen haben. Art. 365 Abs. 2 StPO spricht (ebenso wie die Marginale zur Gesetzesbestimmung) insofern neutral von "Entscheiden". Es stellt sich daher die Frage, ob solche Entscheide in Urteilsform oder aber in Beschluss- bzw. Verfügungsform zu ergehen haben, mit der Folge, dass im einen Fall die Berufung (Art. 398 Abs. 1 StPO), im andern Fall die Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO) das zulässige Rechtsmittel bildet. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang mitunter von der "Urteil/Berufung"-Lösung oder aber der "Beschluss/Beschwerde"-Lösung gesprochen (NIKLAUS SCHMID, Nochmals zum Rechtsmittel gegen selbstständig gefällte Entscheide nach Art. 365 StPO, forumpoenale 4/2011 S. 222 ff.). 3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4; BGE 140 III 206 E. 3.5.4; BGE 140 IV 1 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.5 Art. 80 ff. StPO enthalten Vorschriften zu Form und Inhalt von Entscheiden. Sie knüpfen an die allgemein gebräuchliche Begriffsbildung an. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO in Beschlussform, wenn sie von einer Kollektivbehörde (recte wohl Kollegialbehörde), in Verfügungsform, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden. Nach Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO spricht sich ein Urteil inhaltlich zur tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Verhaltens aus und enthält die Begründung der Sanktionen und der Nebenfolgen sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Urteilsdispositiv gemäss Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO umfasst im Sinne einer Zusammenfassung der zentralen Punkte den Entscheid über Schuld und Sanktion, Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie allfällige Zivilklagen. 3.6 Nach den Gesetzesmaterialien sollen die nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO, ungeachtet ihrer jeweiligen inhaltlichen Tragweite für den Betroffenen, nicht in Urteilsform ergehen, sondern als Beschluss bzw. Verfügung, weil kein neues Sachurteil anstehe. Die Materialien sind unmissverständlich. Sie sprechen deutlich dafür, dass sich der Gesetzgeber bewusst und in voller Kenntnis der Sachlage für die sogenannte "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden hat. So listen der Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung unter Einschluss des Vorentwurfs 2001 sowie namentlich die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts die Entscheide, die als nachträgliche richterliche Anordnungen zu gelten haben, im Einzelnen auf und halten ausdrücklich fest, diese Entscheide müssten - weil kein neues Sachurteil anstehe - in Form eines Beschlusses oder einer Verfügung ergehen und unterlägen deshalb der Beschwerde (vgl. Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 236; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1298 f. zu Art. 371-372). 3.7 Die Lehre folgt überwiegend der in der Botschaft vertretenen "Beschluss/Beschwerde"-Lösung. Ausgeführt wird namentlich, der StPO liege ein enger Urteilsbegriff zugrunde. Darunter fielen nur Entscheide, in denen im Sinne eines umfassenden Sachurteils über Schuld und Unschuld, bei Schuldspruch über die Sanktion sowie die Nebenfolgen befunden werde. Auch wo selbstständige nachträgliche Entscheide Sachentscheide beträfen, mit denen eine Frage des materiellen Strafrechts beurteilt werde, liege deshalb kein (neues) Sachurteil vor. Es bestehe bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das bloss abgeändert oder ergänzt werde. Der nachträgliche gerichtliche Entscheid ergehe daher in Form eines Beschlusses bzw. einer Verfügung. Zulässiges Rechtsmittel sei die Beschwerde (so NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 4 zu Art. 365 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 365 StPO; DANIEL JOSITSCH, Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 558 f.; ANDREAS KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 393 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, S. 352 N. 1141; MARIE-LOUISE STAMM, Rechtsmittel bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO, forumpoenale 5/2012 S. 30 f.; MICHEL PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 10 zu Art. 365 StPO; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 453 f. N. 17120; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 7 und 8 zu Art. 365 StPO). 3.8 Das Bundesgericht hat sich unter Hinweis auf die Botschaft und einzelne Autoren in seiner bisherigen Rechtsprechung dafür ausgesprochen, dass die Beschwerde zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO sein soll (Entscheide 6B_293/2012 vom 21. Februar 2012 E. 2 betreffend Verlängerung einer ambulanten Massnahme; 6B_425/2013 vom 31. Juli 2013 E. 1.2 betreffend Widerruf einer bedingten Strafe; sowie namentlich 6B_688/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 2.1. und 2.2 betreffend Verlängerung einer stationären Massnahme; vgl. auch Entscheid 6B_538/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 5.2, worin es ausdrücklich heisst, nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO seien "par la voie du recours à l'exclusion de l'appel" anzufechten). 3.9 Die in der Botschaft und von der herrschenden Lehre vertretene Auffassung, dass Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO als Beschluss bzw. Verfügung ergehen und mit Beschwerde anzufechten sind, ist bei einem nicht unerheblichen Teil des Schrifttums auf Kritik gestossen. Eingewendet wird namentlich, mit der nachträglichen Modifikation eines rechtskräftigen Strafurteils auf der Grundlage von Art. 363 ff. StPO werde eine neue materiellrechtliche Entscheidung über eine Straffrage getroffen, indem die ursprüngliche Sanktionsfolge ergänzt oder abgeändert werde. Diese Entscheidung müsse zwingend in Urteilsform gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen. Dass jedenfalls einschneidende Entscheide im Bereich des Massnahmenrechts nur als Urteil ausgefällt werden könnten, werde auch an anderer Stelle des Gesetzes deutlich. So ergehe die Anordnung der Massnahme bei einer schuldunfähigen Person nach Art. 375 Abs. 2 StPO ausdrücklich in Form eines Urteils; dies aufgrund der "Tragweite der möglichen Sanktionen" (Botschaft, a.a.O., S. 1305 zu Art. 383 Fn. 419). Das Gesetz sehe die Urteilsform auch für die nachträgliche Verwahrung im Fall eines fehlerhaften Urteils im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB vor, deren Verfahren sich nach den Regeln über die Wiederaufnahme richte (Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. 410 StPO). Weshalb bei nachträglichen Entscheiden andere Regeln gelten sollen, sei nicht einsehbar, zumal es in der Sache um das Gleiche gehe. Das Rechtsmittel der Beschwerde und die gesetzliche Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens würden dem inhaltlichen Gewicht dieser Entscheide nicht gerecht. Daher sei im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO die Berufung als zulässiges Rechtsmittel zuzulassen (HEER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 365 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, Rz. 2695 und Rz. 2697 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 529 f. N. 1508 und 1509; CHRISTOPHER GETH, Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheidungen des Gerichts nach Art. 363 ff. StPO, AJP 3/2011 S. 313 ff.; RENATE SCHNELL, Entscheide nach Art. 365 StPO - berufungsfähig oder nur der Beschwerde zugänglich, forumpoenale 4/2011 S. 111 f.). 3.10 In Anlehnung an die Minderheitsmeinung haben mehrere Kantone explizit die Berufung als zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO bezeichnet (vgl. dazu PATRICK GUIDON, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 393 StPO mit Hinweisen; so namentlich St. Gallen [GVP 2011 Nr. 79], Aargau [AGVE 2012 Nr. 82] und Luzern [LGVE 2012 I Nr. 68]). Andere Kantone erachten dagegen die Beschwerde als das zulässige Rechtsmittel (beispielsweise Basel-Stadt [BJM 4/2013 S. 209 ff.], Zürich [ZR 110 (2011) Nr. 53], Schwyz [EGV 2012 A 5.5 S. 36]). 3.11 Unter diesen Umständen besteht Anlass, die kontroverse Frage zum zulässigen Rechtsmittel gegen selbstständige gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO einer näheren Überprüfung zu unterziehen, zumal sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung damit nicht vertieft befasste. 4. 4.1 Die Argumente der Minderheitsmeinung für die "Urteil/Berufung"-Lösung haben einiges für sich, namentlich soweit es sich um nachträgliche gerichtliche Entscheide handelt, die materielle Sachentscheide betreffen, welche mit weitreichenden Konsequenzen für den Betroffenen verbunden sind. So wird im Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO im Zusammenhang mit Art. 65 Abs. 1 StGB überhaupt erstmals der eingriffsintensive Freiheitsentzug einer Massnahme angeordnet. Eine nachträgliche Anordnung oder Verlängerung einer stationären Massnahme - etwa im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB oder Art. 62c Abs. 3 StGB - ist für den Betroffenen sodann nicht von geringerer Tragweite als die ursprüngliche Anordnung der Sanktion. Ebenso wenig kann es aus Sicht der betroffenen Person einen Unterschied machen, ob die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung aufgrund eines fehlerhaften Urteils gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB (dann Urteilsform) oder als Folge der Aussichtslosigkeit oder Undurchführbarkeit einer Massnahme gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 363 ff. StPO (dann Beschlussform) erfolgt. Vor diesem Hintergrund kann man sich fragen, ob in diesen Fällen der nachträgliche Entscheid, mit welchem das ursprüngliche Urteil in Anwendung des materiellen Rechts abgeändert wird, aufgrund der damit verbundenen Eingriffsintensität nicht als Urteil ergehen müsste, welches mit Berufung anzufechten wäre (ähnlich nicht publizierter Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 26. März 2013 E. 2.1/b S. 8). 4.2 Allerdings ist zu beachten, dass im Bereich von Rechtsmitteln das Gebot der Rechtssicherheit in hohem Masse gilt. Angesichts der inhaltlichen Bandbreite von möglichen nachträglichen Entscheiden ist mithin unabdingbar, dass bezüglich des zu ergreifenden Rechtsmittels Klarheit herrscht (STAMM, a.a.O., S. 31). Der Gesetzgeber hat sich im Zusammenhang mit den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden gemäss Art. 363 ff. StPO - ungeachtet ihrer inhaltlichen Tragweite - bewusst und unmissverständlich für die "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden (vorstehend E. 3.6). Ausgangspunkt dieser Entscheidung bildet ein formaler Urteilsbegriff, wie er schon früher in der vorherrschenden Prozesslehre der Schweiz vertreten wurde und auch der geltenden StPO zugrunde liegt, wenn man Art. 80 ff. StPO nicht isoliert, sondern im strafprozessualen Kontext liest (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. b StPO; siehe vorstehend E. 3.5). Als Urteile gelten danach nur solche Sachentscheide, in denen umfassend über Schuld oder Unschuld, bei einem Schuldspruch über die Sanktion und die Nebenfolgen entschieden wird (SCHMID, a.a.O., forumpoenale S. 223; wohl auch DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2014, S. 264; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2006, § 45 N. 1 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2006, N. 582; SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 581). Nachträgliche richterliche Anordnungen haben nicht diesen umfassenden Inhalt. Sie sind (bloss) urteilsähnlich (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O.). Auch wo nachträgliche richterliche Entscheide unstreitig Sachentscheide betreffen, mit welchen über eine materielle Straffrage befunden wird (zum Beispiel im Rahmen der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme), ergeht kein neues umfassendes Sachurteil im Sinne von Art. 80 ff. StPO. Es besteht vielmehr bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das durch die nachträgliche richterliche Entscheidung (lediglich) modifiziert wird (DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, a.a.O., S. 324 f.; STAMM, a.a.O., S. 30 f.). 4.3 Dass der "Beschwerde/Beschluss"-Lösung für nachträgliche richterliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zugrunde liegt, zeigt auch ein Blick in die Jugendstrafprozessordnung (JStPO; SR 312.1). So hat der Gesetzgeber in Art. 43 lit. a JStPO ausdrücklich vorgesehen, dass Entscheide, mit welchen Massnahmen im Sinne von Art. 18 JStG (SR 311.1) nachträglich abgeändert werden, mit Beschwerde anzufechten sind (DIETER HEBEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 43 JStPO; HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 365 StPO; siehe auch RENATE SCHNELL, Ausgewählte Aspekte zu den Rechtsmitteln im Anwendungsbereich der JStPO, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 247 ff., 265). 4.4 Den Bedenken der Minderheitsmeinung, dass die Beschwerde bzw. das Beschwerdeverfahren der inhaltlichen Tragweite (eines grossen Teils) der nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO nicht gerecht wird (SCHNELL, a.a.O., S. 211; HEER, a.a.O., N. 10 zu Art. 365 StPO; siehe auch LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14b zu Art. 399 StPO), ist entgegenzuhalten, dass auch die Beschwerde eine umfassende Prüfung der im Streite liegenden Angelegenheit zulässt. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition erlaubt. Noven sind zulässig. Verfahrensmässig sind keine Nachteile auszumachen: Ein zweiter Schriftenwechsel darf durchgeführt werden (Art. 390 Abs. 3 StPO). Zusätzliche Erhebungen oder Beweisabnahmen können, wenn nötig, erfolgen (Art. 390 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 364 Abs. 3 StPO) und je nach Tragweite des Falles kann mündlich verhandelt werden (Art. 390 Abs. 5 StPO i.V.m. Art. 365 Abs. 1 StPO). Damit erlaubt die Beschwerde, falls notwendig, ein der Berufung angenähertes Verfahren. Einzig die Beschwerdefrist von 10 Tagen ist gegenüber der Berufungserklärungsfrist von 20 Tagen verkürzt. Angesichts der Tatsache, dass bei den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nur ein klar umgrenzter Ausschnitt, d.h. die Sanktionsfolge, eines bereits vorliegenden früheren Strafurteils neu geregelt wird, scheint die Frist von 10 Tagen zur Beschwerdeerhebung jedoch ausreichend (dazu eingehend STAMM, a.a.O., S. 30). 4.5 Die Meinung, die vornehmlich mit Verfahrensfragen befasste Beschwerdeinstanz könnte nicht ausreichend in der Lage sein, die sich in den Nachverfahren stellenden materiellrechtlichen Fragen zu beurteilen, entbehrt der Grundlage. Im Übrigen steht es den Kantonen frei, die Befugnisse der Beschwerdeinstanz dem Berufungsgericht zu überweisen (Art. 20 Abs. 2 StPO). Damit entfiele auch die (vermeintliche) Problematik, dass zwei unterschiedliche Rechtsmittelinstanzen über identische Sachfragen zu entscheiden haben. Hinzu kommt das Folgende: Für nachträgliche Entscheide ist gemäss Art. 363 Abs. 1 StPO grundsätzlich das Gericht zuständig, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat. Diese Regelung ist indes nicht zwingend. Das Gesetz lässt vielmehr eine abweichende Regelung zu. Die Kantone können folglich andere erstinstanzliche Instanzen für zuständig erklären und beispielsweise betreffend die Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO separate Sanktionengerichte einrichten (SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 363 StPO; vgl. die Regelung in den Kantonen Genf und Waadt). Der Umstand, dass bereits das Gericht, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat, nicht zwingend zuständig zu sein braucht, kann letztlich nur heissen, dass es auch nicht notwendigerweise das Berufungsgericht sein muss, welches in den Nachverfahren zweitinstanzlich entscheidet. 4.6 Ein weiterer Einwand der Minderheitsmeinung betrifft die angebliche Inkonsistenz in Bezug auf die nachträglichen Entscheide im Strafbefehlsverfahren (GETH, a.a.O., S. 30). Fallen nachträgliche Entscheide im Nachgang zu einem Strafbefehl an, ist die Staatsanwaltschaft zuständig (Art. 363 Abs. 2 StPO). Der nachträgliche Entscheid ergeht in der Form eines Strafbefehls, gegen welchen Einsprache erhoben werden kann (Art. 354 StPO; Botschaft, a.a.O., S. 1298 f. zu Art. 370; siehe auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 363 StPO). Das Einspracheverfahren folgt anschliessend den Regeln von Art. 355 und 356 StPO. Diese Bestimmungen nehmen nicht vorweg, in welcher Form der Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts ergeht. Da im Nachverfahren kein umfassendes neues Strafurteil ergeht, sondern (lediglich) die Sanktionsfolge im Sinne eines blossen Teilaspekts angepasst, ergänzt oder geändert wird, hat der nachträgliche richterliche Entscheid nach den allgemeinen Regeln als Beschluss bzw. Verfügung zu ergehen, welcher mit Beschwerde angefochten werden kann (vgl. STAMM, a.a.O., S. 31; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 363 StPO). 4.7 Unter all diesen Umständen hält das Bundesgericht namentlich mit Rücksicht auf den klaren gesetzgeberischen Willen in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist. Es läge am Gesetzgeber - wenn er es für notwendig ansieht - Abhilfe zu schaffen. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Vorinstanz zu Recht ein Beschwerdeverfahren eingeleitet hat. (...)
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Zulässiges Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche gerichtliche Entscheide. Selbstständige nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO ergehen in Form eines Beschlusses oder einer Verfügung und sind mit Beschwerde anzufechten (E. 3 und 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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55,282
141 IV 396
141 IV 396 Sachverhalt ab Seite 397 A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 11. März 2008 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Belästigung sowie Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung an. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zugunsten der Massnahme auf. Das Regionalgericht Bern-Mittelland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme jeweils um drei Jahre, letztmals am 25. Juni 2014. Der Entscheid wurde X. anlässlich der Hauptverhandlung vom selben Tag mündlich eröffnet. X. reichte dagegen am 2. Juli 2014 beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde ein mit dem Hinweis, er behalte sich eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Entscheid bei Vorliegen der schriftlichen Begründung vor. Das Obergericht eröffnete am 4. Juli 2014 ein Beschwerdeverfahren. Das Verfahren wurde bis zum Eintreffen der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 sistiert. Die schriftliche Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 datiert vom 8. Juli 2014. Sie wurde den Parteien zugestellt und ging bei X. bzw. dessen Rechtsvertreter am 10. Juli 2014 ein. Das Obergericht nahm das sistierte Verfahren am 11. Juli 2014 wieder auf. Es gab der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit, innert 20 Tagen eine Stellungnahme zur Beschwerde einzureichen. Die von X. eingereichte Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 erkannte es mit Verfügung vom 15. Juli 2014 nicht zu den Akten. Auf die dagegen geführte Beschwerde von X. trat das Bundesgericht am 29. August 2014 nicht ein (Verfahren 6B_780/2014). Es verwies auf die Möglichkeit der Anfechtung des Endentscheids. Das Obergericht wies die von X. erhobene Beschwerde gegen die Verlängerung der Massnahme am 30. September 2014 in der Sache ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, es sei das obergerichtliche Urteil vom 30. September 2014 aufzuheben. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen, welches seine Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 zu den Akten zu nehmen und den Fall neu materiell zu beurteilen habe. Eventualiter sei die Angelegenheit mit der Anweisung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, anstelle des Beschwerdeverfahrens ein Berufungsverfahren durchzuführen. Subeventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und er aus der stationären therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Subsubeventualiter sei die stationäre therapeutische Massnahme um maximal ein Jahr zu verlängern. C. Das Obergericht stellt in der Vernehmlassung zur Beschwerde keinen Antrag. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichtet auf Stellungnahme. D. Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Entscheide im Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gelten solche, in denen sich ein Gericht im Nachgang an ein in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil hauptsächlich in Bezug auf die Massnahme oder den Vollzug der Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat. Das ursprüngliche Verfahren wird fortgesetzt. Solche nachträgliche Entscheide in Nachverfahren sind subsidiär. Kommt es wegen neuer Straftaten zu einer Anklage, übernimmt das dafür zuständige Gericht auch die Abänderungen und Ergänzungen des vorherigen Urteils (Art. 81 Abs. 4 lit. d, Art. 326 Abs. 1 lit. g StPO). In den Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO geht es mithin um die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von rechtskräftigen Strafurteilen. Es soll damit einer späteren Entwicklung Rechnung getragen werden. Die Grundlage dafür findet sich im materiellen Recht. Beispiele für solche Nachverfahren sind die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlung der Geldstrafe bzw. Busse nach Art. 36 und Art. 106 Abs. 5 StGB, die Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in Geld- oder Freiheitsstrafe bei mangelnder Kooperation des Betroffenen nach Art. 39 StGB, die Verlängerung oder nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 4 StGB bzw. Art. 62c Abs. 3 StGB oder gar die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 62c Abs. 4 StGB (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO; s.a. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO). Die inhaltliche Bandbreite der Entscheide, welche im Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ergehen, ist somit weit. Es geht einerseits um Bagatellen im strafvollzugsrechtlichen Massengeschäft bzw. um Fälle minderen Gewichts, andererseits um Entscheidungen, die für den Betroffenen mit ganz massiven Konsequenzen verbunden sind. 3.2 Das Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist im Gesetz nur rudimentär geregelt. Die zuständige Behörde - in aller Regel die Straf- oder Vollzugsbehörde - leitet das Verfahren auf Erlass eines nachträglichen richterlichen Entscheids von Amtes wegen ein, sofern das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, und reicht dem Gericht die entsprechenden Akten und ihren Antrag ein (Art. 364 Abs. 1 StPO). In den übrigen Fällen können die verurteilte Person oder andere dazu berechtigte Personen mit einem schriftlichen und begründeten Gesuch die Einleitung des Verfahrens beantragen (Art. 364 Abs. 2 StPO). Das zuständige Gericht - grundsätzlich das Gericht, welches das erstinstanzliche Urteil gefällt hat (Art. 363 Abs. 1 StPO) - prüft in der Folge, ob die Voraussetzungen für den nachträglichen richterlichen Entscheid erfüllt sind, und ergänzt, wenn nötig, die Akten oder lässt weitere Erhebungen durchführen (Art. 364 Abs. 3 StPO). Es gibt den betroffenen Personen und Behörden Gelegenheit, sich zum vorgesehenen Entscheid zu äussern und Anträge zu stellen (Art. 364 Abs. 4 StPO). Das Gericht entscheidet grundsätzlich gestützt auf die Akten. Es kann aber auch eine Verhandlung anordnen (Art. 365 Abs. 1 StPO). Es erlässt seinen Entscheid schriftlich und begründet ihn kurz. Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, so eröffnet es seinen Entscheid sofort mündlich (Art. 365 Abs. 2 StPO). 3.3 Das Gesetz regelt damit nicht ausdrücklich, in welcher Rechtsform nachträgliche selbstständige Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO zu ergehen haben. Art. 365 Abs. 2 StPO spricht (ebenso wie die Marginale zur Gesetzesbestimmung) insofern neutral von "Entscheiden". Es stellt sich daher die Frage, ob solche Entscheide in Urteilsform oder aber in Beschluss- bzw. Verfügungsform zu ergehen haben, mit der Folge, dass im einen Fall die Berufung (Art. 398 Abs. 1 StPO), im andern Fall die Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO) das zulässige Rechtsmittel bildet. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang mitunter von der "Urteil/Berufung"-Lösung oder aber der "Beschluss/Beschwerde"-Lösung gesprochen (NIKLAUS SCHMID, Nochmals zum Rechtsmittel gegen selbstständig gefällte Entscheide nach Art. 365 StPO, forumpoenale 4/2011 S. 222 ff.). 3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4; BGE 140 III 206 E. 3.5.4; BGE 140 IV 1 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.5 Art. 80 ff. StPO enthalten Vorschriften zu Form und Inhalt von Entscheiden. Sie knüpfen an die allgemein gebräuchliche Begriffsbildung an. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO in Beschlussform, wenn sie von einer Kollektivbehörde (recte wohl Kollegialbehörde), in Verfügungsform, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden. Nach Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO spricht sich ein Urteil inhaltlich zur tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Verhaltens aus und enthält die Begründung der Sanktionen und der Nebenfolgen sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Urteilsdispositiv gemäss Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO umfasst im Sinne einer Zusammenfassung der zentralen Punkte den Entscheid über Schuld und Sanktion, Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie allfällige Zivilklagen. 3.6 Nach den Gesetzesmaterialien sollen die nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO, ungeachtet ihrer jeweiligen inhaltlichen Tragweite für den Betroffenen, nicht in Urteilsform ergehen, sondern als Beschluss bzw. Verfügung, weil kein neues Sachurteil anstehe. Die Materialien sind unmissverständlich. Sie sprechen deutlich dafür, dass sich der Gesetzgeber bewusst und in voller Kenntnis der Sachlage für die sogenannte "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden hat. So listen der Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung unter Einschluss des Vorentwurfs 2001 sowie namentlich die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts die Entscheide, die als nachträgliche richterliche Anordnungen zu gelten haben, im Einzelnen auf und halten ausdrücklich fest, diese Entscheide müssten - weil kein neues Sachurteil anstehe - in Form eines Beschlusses oder einer Verfügung ergehen und unterlägen deshalb der Beschwerde (vgl. Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 236; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1298 f. zu Art. 371-372). 3.7 Die Lehre folgt überwiegend der in der Botschaft vertretenen "Beschluss/Beschwerde"-Lösung. Ausgeführt wird namentlich, der StPO liege ein enger Urteilsbegriff zugrunde. Darunter fielen nur Entscheide, in denen im Sinne eines umfassenden Sachurteils über Schuld und Unschuld, bei Schuldspruch über die Sanktion sowie die Nebenfolgen befunden werde. Auch wo selbstständige nachträgliche Entscheide Sachentscheide beträfen, mit denen eine Frage des materiellen Strafrechts beurteilt werde, liege deshalb kein (neues) Sachurteil vor. Es bestehe bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das bloss abgeändert oder ergänzt werde. Der nachträgliche gerichtliche Entscheid ergehe daher in Form eines Beschlusses bzw. einer Verfügung. Zulässiges Rechtsmittel sei die Beschwerde (so NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 4 zu Art. 365 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 365 StPO; DANIEL JOSITSCH, Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 558 f.; ANDREAS KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 393 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, S. 352 N. 1141; MARIE-LOUISE STAMM, Rechtsmittel bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO, forumpoenale 5/2012 S. 30 f.; MICHEL PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 10 zu Art. 365 StPO; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 453 f. N. 17120; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 7 und 8 zu Art. 365 StPO). 3.8 Das Bundesgericht hat sich unter Hinweis auf die Botschaft und einzelne Autoren in seiner bisherigen Rechtsprechung dafür ausgesprochen, dass die Beschwerde zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO sein soll (Entscheide 6B_293/2012 vom 21. Februar 2012 E. 2 betreffend Verlängerung einer ambulanten Massnahme; 6B_425/2013 vom 31. Juli 2013 E. 1.2 betreffend Widerruf einer bedingten Strafe; sowie namentlich 6B_688/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 2.1. und 2.2 betreffend Verlängerung einer stationären Massnahme; vgl. auch Entscheid 6B_538/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 5.2, worin es ausdrücklich heisst, nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO seien "par la voie du recours à l'exclusion de l'appel" anzufechten). 3.9 Die in der Botschaft und von der herrschenden Lehre vertretene Auffassung, dass Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO als Beschluss bzw. Verfügung ergehen und mit Beschwerde anzufechten sind, ist bei einem nicht unerheblichen Teil des Schrifttums auf Kritik gestossen. Eingewendet wird namentlich, mit der nachträglichen Modifikation eines rechtskräftigen Strafurteils auf der Grundlage von Art. 363 ff. StPO werde eine neue materiellrechtliche Entscheidung über eine Straffrage getroffen, indem die ursprüngliche Sanktionsfolge ergänzt oder abgeändert werde. Diese Entscheidung müsse zwingend in Urteilsform gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen. Dass jedenfalls einschneidende Entscheide im Bereich des Massnahmenrechts nur als Urteil ausgefällt werden könnten, werde auch an anderer Stelle des Gesetzes deutlich. So ergehe die Anordnung der Massnahme bei einer schuldunfähigen Person nach Art. 375 Abs. 2 StPO ausdrücklich in Form eines Urteils; dies aufgrund der "Tragweite der möglichen Sanktionen" (Botschaft, a.a.O., S. 1305 zu Art. 383 Fn. 419). Das Gesetz sehe die Urteilsform auch für die nachträgliche Verwahrung im Fall eines fehlerhaften Urteils im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB vor, deren Verfahren sich nach den Regeln über die Wiederaufnahme richte (Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. 410 StPO). Weshalb bei nachträglichen Entscheiden andere Regeln gelten sollen, sei nicht einsehbar, zumal es in der Sache um das Gleiche gehe. Das Rechtsmittel der Beschwerde und die gesetzliche Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens würden dem inhaltlichen Gewicht dieser Entscheide nicht gerecht. Daher sei im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO die Berufung als zulässiges Rechtsmittel zuzulassen (HEER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 365 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, Rz. 2695 und Rz. 2697 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 529 f. N. 1508 und 1509; CHRISTOPHER GETH, Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheidungen des Gerichts nach Art. 363 ff. StPO, AJP 3/2011 S. 313 ff.; RENATE SCHNELL, Entscheide nach Art. 365 StPO - berufungsfähig oder nur der Beschwerde zugänglich, forumpoenale 4/2011 S. 111 f.). 3.10 In Anlehnung an die Minderheitsmeinung haben mehrere Kantone explizit die Berufung als zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO bezeichnet (vgl. dazu PATRICK GUIDON, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 393 StPO mit Hinweisen; so namentlich St. Gallen [GVP 2011 Nr. 79], Aargau [AGVE 2012 Nr. 82] und Luzern [LGVE 2012 I Nr. 68]). Andere Kantone erachten dagegen die Beschwerde als das zulässige Rechtsmittel (beispielsweise Basel-Stadt [BJM 4/2013 S. 209 ff.], Zürich [ZR 110 (2011) Nr. 53], Schwyz [EGV 2012 A 5.5 S. 36]). 3.11 Unter diesen Umständen besteht Anlass, die kontroverse Frage zum zulässigen Rechtsmittel gegen selbstständige gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO einer näheren Überprüfung zu unterziehen, zumal sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung damit nicht vertieft befasste. 4. 4.1 Die Argumente der Minderheitsmeinung für die "Urteil/Berufung"-Lösung haben einiges für sich, namentlich soweit es sich um nachträgliche gerichtliche Entscheide handelt, die materielle Sachentscheide betreffen, welche mit weitreichenden Konsequenzen für den Betroffenen verbunden sind. So wird im Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO im Zusammenhang mit Art. 65 Abs. 1 StGB überhaupt erstmals der eingriffsintensive Freiheitsentzug einer Massnahme angeordnet. Eine nachträgliche Anordnung oder Verlängerung einer stationären Massnahme - etwa im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB oder Art. 62c Abs. 3 StGB - ist für den Betroffenen sodann nicht von geringerer Tragweite als die ursprüngliche Anordnung der Sanktion. Ebenso wenig kann es aus Sicht der betroffenen Person einen Unterschied machen, ob die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung aufgrund eines fehlerhaften Urteils gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB (dann Urteilsform) oder als Folge der Aussichtslosigkeit oder Undurchführbarkeit einer Massnahme gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 363 ff. StPO (dann Beschlussform) erfolgt. Vor diesem Hintergrund kann man sich fragen, ob in diesen Fällen der nachträgliche Entscheid, mit welchem das ursprüngliche Urteil in Anwendung des materiellen Rechts abgeändert wird, aufgrund der damit verbundenen Eingriffsintensität nicht als Urteil ergehen müsste, welches mit Berufung anzufechten wäre (ähnlich nicht publizierter Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 26. März 2013 E. 2.1/b S. 8). 4.2 Allerdings ist zu beachten, dass im Bereich von Rechtsmitteln das Gebot der Rechtssicherheit in hohem Masse gilt. Angesichts der inhaltlichen Bandbreite von möglichen nachträglichen Entscheiden ist mithin unabdingbar, dass bezüglich des zu ergreifenden Rechtsmittels Klarheit herrscht (STAMM, a.a.O., S. 31). Der Gesetzgeber hat sich im Zusammenhang mit den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden gemäss Art. 363 ff. StPO - ungeachtet ihrer inhaltlichen Tragweite - bewusst und unmissverständlich für die "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden (vorstehend E. 3.6). Ausgangspunkt dieser Entscheidung bildet ein formaler Urteilsbegriff, wie er schon früher in der vorherrschenden Prozesslehre der Schweiz vertreten wurde und auch der geltenden StPO zugrunde liegt, wenn man Art. 80 ff. StPO nicht isoliert, sondern im strafprozessualen Kontext liest (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. b StPO; siehe vorstehend E. 3.5). Als Urteile gelten danach nur solche Sachentscheide, in denen umfassend über Schuld oder Unschuld, bei einem Schuldspruch über die Sanktion und die Nebenfolgen entschieden wird (SCHMID, a.a.O., forumpoenale S. 223; wohl auch DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2014, S. 264; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2006, § 45 N. 1 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2006, N. 582; SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 581). Nachträgliche richterliche Anordnungen haben nicht diesen umfassenden Inhalt. Sie sind (bloss) urteilsähnlich (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O.). Auch wo nachträgliche richterliche Entscheide unstreitig Sachentscheide betreffen, mit welchen über eine materielle Straffrage befunden wird (zum Beispiel im Rahmen der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme), ergeht kein neues umfassendes Sachurteil im Sinne von Art. 80 ff. StPO. Es besteht vielmehr bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das durch die nachträgliche richterliche Entscheidung (lediglich) modifiziert wird (DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, a.a.O., S. 324 f.; STAMM, a.a.O., S. 30 f.). 4.3 Dass der "Beschwerde/Beschluss"-Lösung für nachträgliche richterliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zugrunde liegt, zeigt auch ein Blick in die Jugendstrafprozessordnung (JStPO; SR 312.1). So hat der Gesetzgeber in Art. 43 lit. a JStPO ausdrücklich vorgesehen, dass Entscheide, mit welchen Massnahmen im Sinne von Art. 18 JStG (SR 311.1) nachträglich abgeändert werden, mit Beschwerde anzufechten sind (DIETER HEBEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 43 JStPO; HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 365 StPO; siehe auch RENATE SCHNELL, Ausgewählte Aspekte zu den Rechtsmitteln im Anwendungsbereich der JStPO, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 247 ff., 265). 4.4 Den Bedenken der Minderheitsmeinung, dass die Beschwerde bzw. das Beschwerdeverfahren der inhaltlichen Tragweite (eines grossen Teils) der nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO nicht gerecht wird (SCHNELL, a.a.O., S. 211; HEER, a.a.O., N. 10 zu Art. 365 StPO; siehe auch LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14b zu Art. 399 StPO), ist entgegenzuhalten, dass auch die Beschwerde eine umfassende Prüfung der im Streite liegenden Angelegenheit zulässt. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition erlaubt. Noven sind zulässig. Verfahrensmässig sind keine Nachteile auszumachen: Ein zweiter Schriftenwechsel darf durchgeführt werden (Art. 390 Abs. 3 StPO). Zusätzliche Erhebungen oder Beweisabnahmen können, wenn nötig, erfolgen (Art. 390 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 364 Abs. 3 StPO) und je nach Tragweite des Falles kann mündlich verhandelt werden (Art. 390 Abs. 5 StPO i.V.m. Art. 365 Abs. 1 StPO). Damit erlaubt die Beschwerde, falls notwendig, ein der Berufung angenähertes Verfahren. Einzig die Beschwerdefrist von 10 Tagen ist gegenüber der Berufungserklärungsfrist von 20 Tagen verkürzt. Angesichts der Tatsache, dass bei den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nur ein klar umgrenzter Ausschnitt, d.h. die Sanktionsfolge, eines bereits vorliegenden früheren Strafurteils neu geregelt wird, scheint die Frist von 10 Tagen zur Beschwerdeerhebung jedoch ausreichend (dazu eingehend STAMM, a.a.O., S. 30). 4.5 Die Meinung, die vornehmlich mit Verfahrensfragen befasste Beschwerdeinstanz könnte nicht ausreichend in der Lage sein, die sich in den Nachverfahren stellenden materiellrechtlichen Fragen zu beurteilen, entbehrt der Grundlage. Im Übrigen steht es den Kantonen frei, die Befugnisse der Beschwerdeinstanz dem Berufungsgericht zu überweisen (Art. 20 Abs. 2 StPO). Damit entfiele auch die (vermeintliche) Problematik, dass zwei unterschiedliche Rechtsmittelinstanzen über identische Sachfragen zu entscheiden haben. Hinzu kommt das Folgende: Für nachträgliche Entscheide ist gemäss Art. 363 Abs. 1 StPO grundsätzlich das Gericht zuständig, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat. Diese Regelung ist indes nicht zwingend. Das Gesetz lässt vielmehr eine abweichende Regelung zu. Die Kantone können folglich andere erstinstanzliche Instanzen für zuständig erklären und beispielsweise betreffend die Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO separate Sanktionengerichte einrichten (SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 363 StPO; vgl. die Regelung in den Kantonen Genf und Waadt). Der Umstand, dass bereits das Gericht, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat, nicht zwingend zuständig zu sein braucht, kann letztlich nur heissen, dass es auch nicht notwendigerweise das Berufungsgericht sein muss, welches in den Nachverfahren zweitinstanzlich entscheidet. 4.6 Ein weiterer Einwand der Minderheitsmeinung betrifft die angebliche Inkonsistenz in Bezug auf die nachträglichen Entscheide im Strafbefehlsverfahren (GETH, a.a.O., S. 30). Fallen nachträgliche Entscheide im Nachgang zu einem Strafbefehl an, ist die Staatsanwaltschaft zuständig (Art. 363 Abs. 2 StPO). Der nachträgliche Entscheid ergeht in der Form eines Strafbefehls, gegen welchen Einsprache erhoben werden kann (Art. 354 StPO; Botschaft, a.a.O., S. 1298 f. zu Art. 370; siehe auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 363 StPO). Das Einspracheverfahren folgt anschliessend den Regeln von Art. 355 und 356 StPO. Diese Bestimmungen nehmen nicht vorweg, in welcher Form der Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts ergeht. Da im Nachverfahren kein umfassendes neues Strafurteil ergeht, sondern (lediglich) die Sanktionsfolge im Sinne eines blossen Teilaspekts angepasst, ergänzt oder geändert wird, hat der nachträgliche richterliche Entscheid nach den allgemeinen Regeln als Beschluss bzw. Verfügung zu ergehen, welcher mit Beschwerde angefochten werden kann (vgl. STAMM, a.a.O., S. 31; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 363 StPO). 4.7 Unter all diesen Umständen hält das Bundesgericht namentlich mit Rücksicht auf den klaren gesetzgeberischen Willen in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist. Es läge am Gesetzgeber - wenn er es für notwendig ansieht - Abhilfe zu schaffen. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Vorinstanz zu Recht ein Beschwerdeverfahren eingeleitet hat. (...)
de
Voie de droit à l'encontre de décisions judiciaires ultérieures indépendantes. Les décisions judiciaires ultérieures indépendantes au sens des art. 363 ss CPP revêtent la forme de décisions ou d'ordonnances et doivent être attaquées par la voie du recours (consid. 3 et 4).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,283
141 IV 396
141 IV 396 Sachverhalt ab Seite 397 A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 11. März 2008 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Belästigung sowie Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten und zu einer Busse von Fr. 500.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung an. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zugunsten der Massnahme auf. Das Regionalgericht Bern-Mittelland verlängerte die stationäre therapeutische Massnahme jeweils um drei Jahre, letztmals am 25. Juni 2014. Der Entscheid wurde X. anlässlich der Hauptverhandlung vom selben Tag mündlich eröffnet. X. reichte dagegen am 2. Juli 2014 beim Obergericht des Kantons Bern Beschwerde ein mit dem Hinweis, er behalte sich eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Entscheid bei Vorliegen der schriftlichen Begründung vor. Das Obergericht eröffnete am 4. Juli 2014 ein Beschwerdeverfahren. Das Verfahren wurde bis zum Eintreffen der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 sistiert. Die schriftliche Begründung des Entscheids vom 25. Juni 2014 datiert vom 8. Juli 2014. Sie wurde den Parteien zugestellt und ging bei X. bzw. dessen Rechtsvertreter am 10. Juli 2014 ein. Das Obergericht nahm das sistierte Verfahren am 11. Juli 2014 wieder auf. Es gab der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit, innert 20 Tagen eine Stellungnahme zur Beschwerde einzureichen. Die von X. eingereichte Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 erkannte es mit Verfügung vom 15. Juli 2014 nicht zu den Akten. Auf die dagegen geführte Beschwerde von X. trat das Bundesgericht am 29. August 2014 nicht ein (Verfahren 6B_780/2014). Es verwies auf die Möglichkeit der Anfechtung des Endentscheids. Das Obergericht wies die von X. erhobene Beschwerde gegen die Verlängerung der Massnahme am 30. September 2014 in der Sache ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, es sei das obergerichtliche Urteil vom 30. September 2014 aufzuheben. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen, welches seine Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 zu den Akten zu nehmen und den Fall neu materiell zu beurteilen habe. Eventualiter sei die Angelegenheit mit der Anweisung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, anstelle des Beschwerdeverfahrens ein Berufungsverfahren durchzuführen. Subeventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und er aus der stationären therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Subsubeventualiter sei die stationäre therapeutische Massnahme um maximal ein Jahr zu verlängern. C. Das Obergericht stellt in der Vernehmlassung zur Beschwerde keinen Antrag. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichtet auf Stellungnahme. D. Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten (Art. 58 Abs. 1 BGG). Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Entscheide im Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO gelten solche, in denen sich ein Gericht im Nachgang an ein in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil hauptsächlich in Bezug auf die Massnahme oder den Vollzug der Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat. Das ursprüngliche Verfahren wird fortgesetzt. Solche nachträgliche Entscheide in Nachverfahren sind subsidiär. Kommt es wegen neuer Straftaten zu einer Anklage, übernimmt das dafür zuständige Gericht auch die Abänderungen und Ergänzungen des vorherigen Urteils (Art. 81 Abs. 4 lit. d, Art. 326 Abs. 1 lit. g StPO). In den Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO geht es mithin um die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von rechtskräftigen Strafurteilen. Es soll damit einer späteren Entwicklung Rechnung getragen werden. Die Grundlage dafür findet sich im materiellen Recht. Beispiele für solche Nachverfahren sind die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlung der Geldstrafe bzw. Busse nach Art. 36 und Art. 106 Abs. 5 StGB, die Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in Geld- oder Freiheitsstrafe bei mangelnder Kooperation des Betroffenen nach Art. 39 StGB, die Verlängerung oder nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 4 StGB bzw. Art. 62c Abs. 3 StGB oder gar die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach Art. 62c Abs. 4 StGB (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO; s.a. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 363 StPO). Die inhaltliche Bandbreite der Entscheide, welche im Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ergehen, ist somit weit. Es geht einerseits um Bagatellen im strafvollzugsrechtlichen Massengeschäft bzw. um Fälle minderen Gewichts, andererseits um Entscheidungen, die für den Betroffenen mit ganz massiven Konsequenzen verbunden sind. 3.2 Das Nachverfahren im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist im Gesetz nur rudimentär geregelt. Die zuständige Behörde - in aller Regel die Straf- oder Vollzugsbehörde - leitet das Verfahren auf Erlass eines nachträglichen richterlichen Entscheids von Amtes wegen ein, sofern das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, und reicht dem Gericht die entsprechenden Akten und ihren Antrag ein (Art. 364 Abs. 1 StPO). In den übrigen Fällen können die verurteilte Person oder andere dazu berechtigte Personen mit einem schriftlichen und begründeten Gesuch die Einleitung des Verfahrens beantragen (Art. 364 Abs. 2 StPO). Das zuständige Gericht - grundsätzlich das Gericht, welches das erstinstanzliche Urteil gefällt hat (Art. 363 Abs. 1 StPO) - prüft in der Folge, ob die Voraussetzungen für den nachträglichen richterlichen Entscheid erfüllt sind, und ergänzt, wenn nötig, die Akten oder lässt weitere Erhebungen durchführen (Art. 364 Abs. 3 StPO). Es gibt den betroffenen Personen und Behörden Gelegenheit, sich zum vorgesehenen Entscheid zu äussern und Anträge zu stellen (Art. 364 Abs. 4 StPO). Das Gericht entscheidet grundsätzlich gestützt auf die Akten. Es kann aber auch eine Verhandlung anordnen (Art. 365 Abs. 1 StPO). Es erlässt seinen Entscheid schriftlich und begründet ihn kurz. Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, so eröffnet es seinen Entscheid sofort mündlich (Art. 365 Abs. 2 StPO). 3.3 Das Gesetz regelt damit nicht ausdrücklich, in welcher Rechtsform nachträgliche selbstständige Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO zu ergehen haben. Art. 365 Abs. 2 StPO spricht (ebenso wie die Marginale zur Gesetzesbestimmung) insofern neutral von "Entscheiden". Es stellt sich daher die Frage, ob solche Entscheide in Urteilsform oder aber in Beschluss- bzw. Verfügungsform zu ergehen haben, mit der Folge, dass im einen Fall die Berufung (Art. 398 Abs. 1 StPO), im andern Fall die Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO) das zulässige Rechtsmittel bildet. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang mitunter von der "Urteil/Berufung"-Lösung oder aber der "Beschluss/Beschwerde"-Lösung gesprochen (NIKLAUS SCHMID, Nochmals zum Rechtsmittel gegen selbstständig gefällte Entscheide nach Art. 365 StPO, forumpoenale 4/2011 S. 222 ff.). 3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4; BGE 140 III 206 E. 3.5.4; BGE 140 IV 1 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.5 Art. 80 ff. StPO enthalten Vorschriften zu Form und Inhalt von Entscheiden. Sie knüpfen an die allgemein gebräuchliche Begriffsbildung an. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO in Beschlussform, wenn sie von einer Kollektivbehörde (recte wohl Kollegialbehörde), in Verfügungsform, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden. Nach Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO spricht sich ein Urteil inhaltlich zur tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des der beschuldigten Person zur Last gelegten Verhaltens aus und enthält die Begründung der Sanktionen und der Nebenfolgen sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Urteilsdispositiv gemäss Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO umfasst im Sinne einer Zusammenfassung der zentralen Punkte den Entscheid über Schuld und Sanktion, Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie allfällige Zivilklagen. 3.6 Nach den Gesetzesmaterialien sollen die nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO, ungeachtet ihrer jeweiligen inhaltlichen Tragweite für den Betroffenen, nicht in Urteilsform ergehen, sondern als Beschluss bzw. Verfügung, weil kein neues Sachurteil anstehe. Die Materialien sind unmissverständlich. Sie sprechen deutlich dafür, dass sich der Gesetzgeber bewusst und in voller Kenntnis der Sachlage für die sogenannte "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden hat. So listen der Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung unter Einschluss des Vorentwurfs 2001 sowie namentlich die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts die Entscheide, die als nachträgliche richterliche Anordnungen zu gelten haben, im Einzelnen auf und halten ausdrücklich fest, diese Entscheide müssten - weil kein neues Sachurteil anstehe - in Form eines Beschlusses oder einer Verfügung ergehen und unterlägen deshalb der Beschwerde (vgl. Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 236; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1298 f. zu Art. 371-372). 3.7 Die Lehre folgt überwiegend der in der Botschaft vertretenen "Beschluss/Beschwerde"-Lösung. Ausgeführt wird namentlich, der StPO liege ein enger Urteilsbegriff zugrunde. Darunter fielen nur Entscheide, in denen im Sinne eines umfassenden Sachurteils über Schuld und Unschuld, bei Schuldspruch über die Sanktion sowie die Nebenfolgen befunden werde. Auch wo selbstständige nachträgliche Entscheide Sachentscheide beträfen, mit denen eine Frage des materiellen Strafrechts beurteilt werde, liege deshalb kein (neues) Sachurteil vor. Es bestehe bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das bloss abgeändert oder ergänzt werde. Der nachträgliche gerichtliche Entscheid ergehe daher in Form eines Beschlusses bzw. einer Verfügung. Zulässiges Rechtsmittel sei die Beschwerde (so NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 3 und 4 zu Art. 365 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 365 StPO; DANIEL JOSITSCH, Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 558 f.; ANDREAS KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Lieber/Hansjakob [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 393 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, S. 352 N. 1141; MARIE-LOUISE STAMM, Rechtsmittel bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden nach Art. 363 ff. StPO, forumpoenale 5/2012 S. 30 f.; MICHEL PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 10 zu Art. 365 StPO; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 453 f. N. 17120; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 7 und 8 zu Art. 365 StPO). 3.8 Das Bundesgericht hat sich unter Hinweis auf die Botschaft und einzelne Autoren in seiner bisherigen Rechtsprechung dafür ausgesprochen, dass die Beschwerde zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO sein soll (Entscheide 6B_293/2012 vom 21. Februar 2012 E. 2 betreffend Verlängerung einer ambulanten Massnahme; 6B_425/2013 vom 31. Juli 2013 E. 1.2 betreffend Widerruf einer bedingten Strafe; sowie namentlich 6B_688/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 2.1. und 2.2 betreffend Verlängerung einer stationären Massnahme; vgl. auch Entscheid 6B_538/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 5.2, worin es ausdrücklich heisst, nachträgliche gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO seien "par la voie du recours à l'exclusion de l'appel" anzufechten). 3.9 Die in der Botschaft und von der herrschenden Lehre vertretene Auffassung, dass Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO als Beschluss bzw. Verfügung ergehen und mit Beschwerde anzufechten sind, ist bei einem nicht unerheblichen Teil des Schrifttums auf Kritik gestossen. Eingewendet wird namentlich, mit der nachträglichen Modifikation eines rechtskräftigen Strafurteils auf der Grundlage von Art. 363 ff. StPO werde eine neue materiellrechtliche Entscheidung über eine Straffrage getroffen, indem die ursprüngliche Sanktionsfolge ergänzt oder abgeändert werde. Diese Entscheidung müsse zwingend in Urteilsform gemäss Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehen. Dass jedenfalls einschneidende Entscheide im Bereich des Massnahmenrechts nur als Urteil ausgefällt werden könnten, werde auch an anderer Stelle des Gesetzes deutlich. So ergehe die Anordnung der Massnahme bei einer schuldunfähigen Person nach Art. 375 Abs. 2 StPO ausdrücklich in Form eines Urteils; dies aufgrund der "Tragweite der möglichen Sanktionen" (Botschaft, a.a.O., S. 1305 zu Art. 383 Fn. 419). Das Gesetz sehe die Urteilsform auch für die nachträgliche Verwahrung im Fall eines fehlerhaften Urteils im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB vor, deren Verfahren sich nach den Regeln über die Wiederaufnahme richte (Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. 410 StPO). Weshalb bei nachträglichen Entscheiden andere Regeln gelten sollen, sei nicht einsehbar, zumal es in der Sache um das Gleiche gehe. Das Rechtsmittel der Beschwerde und die gesetzliche Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens würden dem inhaltlichen Gewicht dieser Entscheide nicht gerecht. Daher sei im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO die Berufung als zulässiges Rechtsmittel zuzulassen (HEER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 365 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, Rz. 2695 und Rz. 2697 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 529 f. N. 1508 und 1509; CHRISTOPHER GETH, Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheidungen des Gerichts nach Art. 363 ff. StPO, AJP 3/2011 S. 313 ff.; RENATE SCHNELL, Entscheide nach Art. 365 StPO - berufungsfähig oder nur der Beschwerde zugänglich, forumpoenale 4/2011 S. 111 f.). 3.10 In Anlehnung an die Minderheitsmeinung haben mehrere Kantone explizit die Berufung als zulässiges Rechtsmittel gegen nachträgliche gerichtliche Entscheide im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO bezeichnet (vgl. dazu PATRICK GUIDON, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 393 StPO mit Hinweisen; so namentlich St. Gallen [GVP 2011 Nr. 79], Aargau [AGVE 2012 Nr. 82] und Luzern [LGVE 2012 I Nr. 68]). Andere Kantone erachten dagegen die Beschwerde als das zulässige Rechtsmittel (beispielsweise Basel-Stadt [BJM 4/2013 S. 209 ff.], Zürich [ZR 110 (2011) Nr. 53], Schwyz [EGV 2012 A 5.5 S. 36]). 3.11 Unter diesen Umständen besteht Anlass, die kontroverse Frage zum zulässigen Rechtsmittel gegen selbstständige gerichtliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO einer näheren Überprüfung zu unterziehen, zumal sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung damit nicht vertieft befasste. 4. 4.1 Die Argumente der Minderheitsmeinung für die "Urteil/Berufung"-Lösung haben einiges für sich, namentlich soweit es sich um nachträgliche gerichtliche Entscheide handelt, die materielle Sachentscheide betreffen, welche mit weitreichenden Konsequenzen für den Betroffenen verbunden sind. So wird im Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO im Zusammenhang mit Art. 65 Abs. 1 StGB überhaupt erstmals der eingriffsintensive Freiheitsentzug einer Massnahme angeordnet. Eine nachträgliche Anordnung oder Verlängerung einer stationären Massnahme - etwa im Sinne von Art. 59 Abs. 4 StGB oder Art. 62c Abs. 3 StGB - ist für den Betroffenen sodann nicht von geringerer Tragweite als die ursprüngliche Anordnung der Sanktion. Ebenso wenig kann es aus Sicht der betroffenen Person einen Unterschied machen, ob die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung aufgrund eines fehlerhaften Urteils gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB (dann Urteilsform) oder als Folge der Aussichtslosigkeit oder Undurchführbarkeit einer Massnahme gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 363 ff. StPO (dann Beschlussform) erfolgt. Vor diesem Hintergrund kann man sich fragen, ob in diesen Fällen der nachträgliche Entscheid, mit welchem das ursprüngliche Urteil in Anwendung des materiellen Rechts abgeändert wird, aufgrund der damit verbundenen Eingriffsintensität nicht als Urteil ergehen müsste, welches mit Berufung anzufechten wäre (ähnlich nicht publizierter Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 26. März 2013 E. 2.1/b S. 8). 4.2 Allerdings ist zu beachten, dass im Bereich von Rechtsmitteln das Gebot der Rechtssicherheit in hohem Masse gilt. Angesichts der inhaltlichen Bandbreite von möglichen nachträglichen Entscheiden ist mithin unabdingbar, dass bezüglich des zu ergreifenden Rechtsmittels Klarheit herrscht (STAMM, a.a.O., S. 31). Der Gesetzgeber hat sich im Zusammenhang mit den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden gemäss Art. 363 ff. StPO - ungeachtet ihrer inhaltlichen Tragweite - bewusst und unmissverständlich für die "Beschluss/Beschwerde"-Lösung entschieden (vorstehend E. 3.6). Ausgangspunkt dieser Entscheidung bildet ein formaler Urteilsbegriff, wie er schon früher in der vorherrschenden Prozesslehre der Schweiz vertreten wurde und auch der geltenden StPO zugrunde liegt, wenn man Art. 80 ff. StPO nicht isoliert, sondern im strafprozessualen Kontext liest (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. b StPO; siehe vorstehend E. 3.5). Als Urteile gelten danach nur solche Sachentscheide, in denen umfassend über Schuld oder Unschuld, bei einem Schuldspruch über die Sanktion und die Nebenfolgen entschieden wird (SCHMID, a.a.O., forumpoenale S. 223; wohl auch DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2014, S. 264; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2006, § 45 N. 1 ff.; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2006, N. 582; SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 581). Nachträgliche richterliche Anordnungen haben nicht diesen umfassenden Inhalt. Sie sind (bloss) urteilsähnlich (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O.). Auch wo nachträgliche richterliche Entscheide unstreitig Sachentscheide betreffen, mit welchen über eine materielle Straffrage befunden wird (zum Beispiel im Rahmen der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme), ergeht kein neues umfassendes Sachurteil im Sinne von Art. 80 ff. StPO. Es besteht vielmehr bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das durch die nachträgliche richterliche Entscheidung (lediglich) modifiziert wird (DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, a.a.O., S. 324 f.; STAMM, a.a.O., S. 30 f.). 4.3 Dass der "Beschwerde/Beschluss"-Lösung für nachträgliche richterliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zugrunde liegt, zeigt auch ein Blick in die Jugendstrafprozessordnung (JStPO; SR 312.1). So hat der Gesetzgeber in Art. 43 lit. a JStPO ausdrücklich vorgesehen, dass Entscheide, mit welchen Massnahmen im Sinne von Art. 18 JStG (SR 311.1) nachträglich abgeändert werden, mit Beschwerde anzufechten sind (DIETER HEBEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 43 JStPO; HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 365 StPO; siehe auch RENATE SCHNELL, Ausgewählte Aspekte zu den Rechtsmitteln im Anwendungsbereich der JStPO, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Marianne Heer [Hrsg.], 2010, S. 247 ff., 265). 4.4 Den Bedenken der Minderheitsmeinung, dass die Beschwerde bzw. das Beschwerdeverfahren der inhaltlichen Tragweite (eines grossen Teils) der nachträglichen richterlichen Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO nicht gerecht wird (SCHNELL, a.a.O., S. 211; HEER, a.a.O., N. 10 zu Art. 365 StPO; siehe auch LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14b zu Art. 399 StPO), ist entgegenzuhalten, dass auch die Beschwerde eine umfassende Prüfung der im Streite liegenden Angelegenheit zulässt. Die Beschwerde ist ein ordentliches, vollkommenes und devolutives Rechtsmittel, welches die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit freier Kognition erlaubt. Noven sind zulässig. Verfahrensmässig sind keine Nachteile auszumachen: Ein zweiter Schriftenwechsel darf durchgeführt werden (Art. 390 Abs. 3 StPO). Zusätzliche Erhebungen oder Beweisabnahmen können, wenn nötig, erfolgen (Art. 390 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 364 Abs. 3 StPO) und je nach Tragweite des Falles kann mündlich verhandelt werden (Art. 390 Abs. 5 StPO i.V.m. Art. 365 Abs. 1 StPO). Damit erlaubt die Beschwerde, falls notwendig, ein der Berufung angenähertes Verfahren. Einzig die Beschwerdefrist von 10 Tagen ist gegenüber der Berufungserklärungsfrist von 20 Tagen verkürzt. Angesichts der Tatsache, dass bei den nachträglichen gerichtlichen Entscheiden nur ein klar umgrenzter Ausschnitt, d.h. die Sanktionsfolge, eines bereits vorliegenden früheren Strafurteils neu geregelt wird, scheint die Frist von 10 Tagen zur Beschwerdeerhebung jedoch ausreichend (dazu eingehend STAMM, a.a.O., S. 30). 4.5 Die Meinung, die vornehmlich mit Verfahrensfragen befasste Beschwerdeinstanz könnte nicht ausreichend in der Lage sein, die sich in den Nachverfahren stellenden materiellrechtlichen Fragen zu beurteilen, entbehrt der Grundlage. Im Übrigen steht es den Kantonen frei, die Befugnisse der Beschwerdeinstanz dem Berufungsgericht zu überweisen (Art. 20 Abs. 2 StPO). Damit entfiele auch die (vermeintliche) Problematik, dass zwei unterschiedliche Rechtsmittelinstanzen über identische Sachfragen zu entscheiden haben. Hinzu kommt das Folgende: Für nachträgliche Entscheide ist gemäss Art. 363 Abs. 1 StPO grundsätzlich das Gericht zuständig, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat. Diese Regelung ist indes nicht zwingend. Das Gesetz lässt vielmehr eine abweichende Regelung zu. Die Kantone können folglich andere erstinstanzliche Instanzen für zuständig erklären und beispielsweise betreffend die Nachverfahren nach Art. 363 ff. StPO separate Sanktionengerichte einrichten (SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 363 StPO; vgl. die Regelung in den Kantonen Genf und Waadt). Der Umstand, dass bereits das Gericht, welches das erstinstanzliche Sachurteil gefällt hat, nicht zwingend zuständig zu sein braucht, kann letztlich nur heissen, dass es auch nicht notwendigerweise das Berufungsgericht sein muss, welches in den Nachverfahren zweitinstanzlich entscheidet. 4.6 Ein weiterer Einwand der Minderheitsmeinung betrifft die angebliche Inkonsistenz in Bezug auf die nachträglichen Entscheide im Strafbefehlsverfahren (GETH, a.a.O., S. 30). Fallen nachträgliche Entscheide im Nachgang zu einem Strafbefehl an, ist die Staatsanwaltschaft zuständig (Art. 363 Abs. 2 StPO). Der nachträgliche Entscheid ergeht in der Form eines Strafbefehls, gegen welchen Einsprache erhoben werden kann (Art. 354 StPO; Botschaft, a.a.O., S. 1298 f. zu Art. 370; siehe auch SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 363 StPO). Das Einspracheverfahren folgt anschliessend den Regeln von Art. 355 und 356 StPO. Diese Bestimmungen nehmen nicht vorweg, in welcher Form der Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts ergeht. Da im Nachverfahren kein umfassendes neues Strafurteil ergeht, sondern (lediglich) die Sanktionsfolge im Sinne eines blossen Teilaspekts angepasst, ergänzt oder geändert wird, hat der nachträgliche richterliche Entscheid nach den allgemeinen Regeln als Beschluss bzw. Verfügung zu ergehen, welcher mit Beschwerde angefochten werden kann (vgl. STAMM, a.a.O., S. 31; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 363 StPO). 4.7 Unter all diesen Umständen hält das Bundesgericht namentlich mit Rücksicht auf den klaren gesetzgeberischen Willen in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel gegen selbstständige nachträgliche Entscheide im Sinne von Art. 363 ff. StPO ist. Es läge am Gesetzgeber - wenn er es für notwendig ansieht - Abhilfe zu schaffen. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Vorinstanz zu Recht ein Beschwerdeverfahren eingeleitet hat. (...)
de
Rimedio giuridico esperibile contro le decisioni giudiziarie indipendenti successive. Le decisioni giudiziarie indipendenti successive ai sensi degli art. 363 segg. CPP sono emanate sotto forma di ordinanze o di decreti e devono essere impugnate mediante reclamo (consid. 3 e 4).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,284
141 IV 407
141 IV 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) bestrafte X. mit Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 wegen Zoll- und Mehrwertsteuerhinterziehung mit einer Busse von 3'600 Franken. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft. Die EZV forderte X. am 21. Februar 2013 zur Zahlung der Busse auf. Drei Mahnungen blieben ohne Erfolg. Die von der EZV eingeleitete Betreibung endete mit einem Verlustschein. Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die EZV beim Strafgericht Basel-Stadt gestützt auf Art. 91 VStrR die Umwandlung der Busse gemäss Art. 10 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe. B. Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt entschied hierauf mit Verfügung vom 14. Juli 2014 Folgendes: Die X. von der EZV auferlegte Busse von 3'600 Franken wurde auf 1'920 Franken herabgesetzt. X. wurde erlaubt, diese Busse in 24 monatlichen Raten von 80 Franken zu bezahlen. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen ausgesprochen. Gegen diese Verfügung erhob die EZV Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. April 2015 ab. C. Die EZV erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Das Begehren um Umwandlung der von der EZV ausgefällten, uneinbringlichen Busse von 3'600 Franken in eine Ersatzfreiheitsstrafe sei zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die uneinbringliche Busse von 3'600 Franken gemäss Art. 10 Abs. 1-4 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen umzuwandeln. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat unter Hinweis auf sein Urteil auf Vernehmlassung verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, nach welchen Bestimmungen sich die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) fällt. Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 10 VStrR für massgebend. Die kantonalen Instanzen sind der Auffassung, dass nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei und die Bussenumwandlung sich gemäss Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 35 und 36 StGB richtet, die als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hätten. 2.2 Das Bundesstrafgericht geht in seiner Rechtsprechung ohne Weiteres davon aus, dass sich die Umwandlung einer bundesverwaltungsstrafrechtlichen Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nach Art. 10 VStrR bestimmt (siehe etwa die Verfügungen des Einzelrichters der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2012, vom 6. Juni 2014 und vom 11. Juli 2014 SK. 2012.14, SK.2014.7 und SK.2014.9). Das Bundesstrafgericht qualifiziert Art. 3-11 VStrR als eine Zusammenfassung von speziellen allgemeinen Regeln für das gesamte Bundesverwaltungsstrafrecht, die vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichen. Es sieht im Besonderen in Art. 10 Abs. 2 VStrR (betreffend den bedingten Vollzug der Umwandlungsstrafe) eine Spezialregelung im Verwaltungsstrafrecht, welche von Art. 36 Abs. 3 StGB (bezüglich Sistierung der Ersatzfreiheitsstrafe) abweiche und Vorrang habe (siehe Verfügung SK.2015.10 des Einzelrichters vom 13. April 2015), obschon die Gewährung des bedingten Vollzugs für die Umwandlungsstrafe als stossend erscheinen möge (Verfügung SK.2014.38 des Einzelrichters vom 27. Januar 2015). Das Bundesgericht hatte, soweit ersichtlich, noch keine Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, ob für die Umwandlung von Bussen im Anwendungsbereich des Bundesverwaltungsstrafrechts Art. 10 VStrR auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches noch Anwendung findet. Im Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 (in: Pra 2008 Nr. 82) stellte sich die Frage nicht, da gemäss Art. 388 StGB das alte, bis zum 31. Dezember 2006 geltende Recht anwendbar war. Auf der Grundlage dieses Rechts war für die Umwandlung einer Busse in Haft bei Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht dessen Art. 10 massgebend (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 3.4 mit Hinweisen). Aus dem Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass auf der Grundlage des neuen, seit 1. Januar 2007 geltenden Rechts Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei. Darüber hatte das Bundesgericht nicht zu befinden. Soweit die Lehre sich äussert, geht sie davon aus, dass Art. 10 VStrR nach wie vor anwendbar ist (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 2012, S. 76 ff.). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält spezielle Bestimmungen unter anderem betreffend die Strafzumessung bei Bussen (Art. 8 f. VStrR) und die Umwandlung von Bussen (Art. 10 VStrR). Art. 10 VStrR betreffend Umwandlung der Busse lautet wie folgt: "1 Soweit eine Busse nicht eingebracht werden kann, wird sie vom Richter in Haft, bei Jugendlichen in Einschliessung, umgewandelt. Die Busse wegen einer Ordnungswidrigkeit unterliegt der Umwandlung nicht. 2 Der Richter kann für die Umwandlungsstrafe unter den Voraussetzungen von Artikel 41 des Strafgesetzbuches den bedingten Strafvollzug gewähren oder, sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen. Der Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind jedoch nicht zulässig, wenn der Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Widerhandlung gegen das gleiche Verwaltungsgesetz, die nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit war, verurteilt worden ist. 3 Im Falle der Umwandlung werden 30 Franken einem Tag Haft oder Einschliessung gleichgesetzt, jedoch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen. Sind Teilzahlungen entrichtet worden, so setzt der Richter die Umwandlungsstrafe im Verhältnis dieser Teilzahlungen zum ganzen Bussenbetrag herab. 4 Wird die Busse, nachdem sie umgewandelt worden ist, bezahlt, so fällt die Umwandlungsstrafe, soweit sie noch nicht vollzogen ist, dahin." Die Vorinstanz ist mit der ersten Instanz der Auffassung, Art. 10 VStrR gelange seit der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, nicht mehr zur Anwendung. 3.2 Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde auch Art. 333 StGB betreffend die Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze in verschiedener Hinsicht geändert. Art. 333 Abs. 3 StGB bestimmt, entsprechend dem bundesrätlichen Entwurf, in den Sätzen 1-3 neu Folgendes: "Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht." Art. 333 Abs. 3 StGB behält mithin Art. 8 VStrR ausdrücklich vor. Danach sind Bussen bis zu 5000 Franken nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen und müssen andere Strafzumessungsgründe nicht berücksichtigt werden. Andere Bestimmungen des Nebenstrafrechts, etwa Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse, werden in Art. 333 Abs. 3 StGB nicht vorbehalten. Im Gegenteil erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB für Übertretungen des Nebenstrafrechts des Bundes Art. 106 StGB (betreffend Busse) und Art. 107 StGB (betreffend gemeinnützige Arbeit) für anwendbar. Art. 106 StGB regelt nicht nur die Busse als solche, sondern auch deren Umwandlung. Art. 106 Abs. 5 StGB bestimmt: "Auf den Vollzug und die Umwandlung sind Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 sinngemäss anwendbar". Art. 36 Abs. 3 StGB bestimmt: "Kann der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlen, weil sich ohne sein Verschulden die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben, so kann er dem Gericht beantragen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu sistieren und stattdessen: (a.) die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern; oder (b.) den Tagessatz herabzusetzen; oder (c.) gemeinnützige Arbeit anzuordnen." 3.3 Aus den vorstehend zitierten Bestimmungen könnte an sich bei formaler Betrachtungsweise der Schluss gezogen werden, dass unter anderem Art. 36 Abs. 3 StGB auch auf die Umwandlung von Bussen für Übertretungen anwendbar ist, welche nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt und beurteilt werden. Dies könnte sich aus Art. 106 Abs. 5 StGB in Verbindung mit Art. 333 Abs. 3 StGB ergeben, der als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hat, welcher in Art. 333 Abs. 3 StGB im Unterschied zu Art. 8 VStrR nicht vorbehalten wird. Ein solches Auslegungsergebnis hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand. 3.4 3.4.1 Art. 333 Abs. 3 StGB will sicherstellen, dass für die Bemessung der Busse und der Ersatzfreiheitsstrafe sowie betreffend das Bussenmaximum und die Anordnung gemeinnütziger Arbeit bei Übertretungen des Nebenstrafrechts grundsätzlich dieselben Regeln gelten wie bei den Übertretungen des Strafgesetzbuches. Aus diesem Grund erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmungen von Art. 106 und Art. 107 StGB für anwendbar. Das heisst gemäss der Botschaft des Bundesrates, dass auch die im Nebenstrafrecht angedrohten Haftstrafen aufgehoben und durch Bussen ersetzt werden. Bisherige Haftstrafen mit oder ohne ausdrückliche Mindestdauer entsprechen einer Busse von bis 10'000 Franken. Bussen ohne ausdrücklich festgelegte Höchstgrenze betragen höchstens 10'000 Franken (siehe die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] [...], BBl 1999 1979 ff., 2155 Ziff. 231.1). Art. 333 Abs. 3 StGB behält allerdings Art. 8 VStrR vor. Dies wird in der Botschaft damit begründet, dass Fiskalstraftäter und Delinquenten im Finanzsektor oft im Ausland Wohnsitz haben, was zur Folge habe, dass die persönlichen Verhältnisse nicht abgeklärt und/oder nicht überprüft werden können. Deshalb müsse Art. 8 VStrR weiterhin anwendbar bleiben, wonach im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht Bussen bis zu 5'000 Franken allein nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind und andere Strafzumessungsgründe (wie etwa die persönlichen Verhältnisse des Täters) nicht berücksichtigt werden müssen (Botschaft, a.a.O., S. 2155). Dies bedeutet, dass insoweit unter anderem Art. 106 Abs. 3 StGB - wonach das Gericht die Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so bemisst, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist - nicht beziehungsweise nur eingeschränkt anwendbar ist. 3.4.2 Allerdings enthält Art. 106 StGB, auf welchen Art. 333 Abs. 3 StGB pauschal verweist, in seinem letzten Absatz auch eine Bestimmung unter anderem betreffend die Umwandlung der Busse. Art. 106 Abs. 5 StGB sieht vor, dass auf den Vollzug und die Umwandlung der Busse die Art. 35 und 36 Abs. 2-5 sinngemäss anwendbar sind. Bei formaler Betrachtungsweise sind somit diese Bestimmungen des Strafgesetzbuches gemäss Art. 106 Abs. 5 StGB auch bei der Umwandlung von Bussen für Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar. Es spricht indessen nichts dafür, dass der Gesetzgeber durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB beziehungsweise die darin aufgezählten Bestimmungen betreffend die Bussenumwandlung auch im Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar erklären und dadurch einen offenen Widerspruch zu Art. 10 VStrR schaffen wollte. In der Botschaft ist denn auch in diesem Kontext von der Bussenumwandlung nicht die Rede. Näher liegt die Annahme eines gesetzgeberischen Versehens. Der Gesetzgeber übersah, dass durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB und damit die darin genannten Bestimmungen betreffend die Umwandlung für anwendbar erklärt werden. Weil der Gesetzgeber dies übersah, lässt sich aus dem Umstand, dass in Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmung von Art. 10 VStrR nicht ausdrücklich vorbehalten wird, nicht der Schluss ziehen, dass diese Bestimmung nicht mehr anwendbar sein soll. Hätte der Gesetzgeber solches gewollt, dann hätte er Art. 10 VStrR aufgehoben, zumal es sich beim Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht um ein bedeutendes Gesetz handelt, das in zahlreichen Fällen Anwendung findet. 3.4.3 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung von Bussen in Ersatzfreiheitsstrafen sind bei Übertretungen des Nebenstrafrechts nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB, sondern allenfalls aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB anwendbar. Danach finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen enthalten. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält in Art. 10 eine Bestimmung betreffend die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Ob es im Interesse einer einheitlichen Regelung sinnvoll wäre, de lege ferenda Art. 10 VStrR zu streichen, ist hier nicht zu entscheiden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 VStrR im Sinne einer autonomen Regelung schon vor der Änderung des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) bestand, dass mithin schon damals das Verwaltungsstrafrecht nicht einfach die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung der Busse in Haft (aArt. 49 Ziff. 3 StGB) für anwendbar erklärte. 3.5 3.5.1 Hinzu kommt Folgendes: Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht ist am 1. Januar 1975 in Kraft getreten. Nach den damals - und bis Ende 2006 - geltenden allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches konnten Bussen nicht nur bei Übertretungen, sondern auch, alternativ oder kumulativ zu Gefängnis, bei Vergehen und, etwa im Falle des Handelns aus Gewinnsucht (siehe aArt. 50 StGB), selbst bei Verbrechen verhängt werden. Der Begriff der "Busse" im Sinne des damaligen Rechts erfasste mithin auch die pekuniären Strafen, die im geltenden Recht als "Geldstrafe" bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für den Begriff der "Busse" in Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht konnte auch die wegen eines Vergehens ausgefällte Busse gemäss Art. 10 VStrR in Haft umgewandelt werden. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nichts geändert. Es können gestützt auf Art. 10 VStrR nach wie vor die wegen eines Vergehens ausgefällten pekuniären Strafen, die neurechtlich nicht mehr als "Bussen", sondern als "Geldstrafen" bezeichnet werden, in Haft beziehungsweise neurechtlich in Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb Art. 10 VStrR, der bis Ende 2006 auch bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Bussen) Anwendung fand, nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Geldstrafen) nicht mehr und stattdessen nur noch bei pekuniären Strafen wegen Übertretungen (Bussen) anwendbar sein soll. Art. 10 VStrR gilt mithin auch bei Geldstrafen wegen Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, da der altrechtliche Begriff der "Busse" im Sinne auch von Art. 10 VStrR neurechtlich nicht nur die Busse für Übertretungen, sondern auch die Geldstrafe für Vergehen erfasst. 3.5.2 Art. 333 Abs. 3 StGB betrifft allein Übertretungen. Für Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gilt nicht diese Bestimmung, sondern Art. 333 Abs. 1 StGB, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung finden, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Für die Umwandlung einer wegen eines Vergehens im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Geldstrafe gelangt mithin nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB, sondern aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB die spezielle Bestimmung von Art. 10 VStrR zur Anwendung. Daraus ergibt sich aber, dass auch für die Umwandlung einer wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Busse Art. 10 VStrR anwendbar sein muss. Denn es wäre offensichtlich wenig sinnvoll, wenn zwar für Vergehen gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar ist, für Übertretungen aber, davon abweichend, gestützt auf Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 5 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB gelten soll. Vielmehr ist auch für die Umwandlung von Bussen wegen Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar.
de
Umwandlung einer Busse nach Bundesverwaltungsstrafrecht in Haft (Art. 10 VStrR). Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR, wonach die Busse vom Richter in Haft umgewandelt wird, soweit sie nicht eingebracht werden kann (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,285
141 IV 407
141 IV 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) bestrafte X. mit Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 wegen Zoll- und Mehrwertsteuerhinterziehung mit einer Busse von 3'600 Franken. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft. Die EZV forderte X. am 21. Februar 2013 zur Zahlung der Busse auf. Drei Mahnungen blieben ohne Erfolg. Die von der EZV eingeleitete Betreibung endete mit einem Verlustschein. Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die EZV beim Strafgericht Basel-Stadt gestützt auf Art. 91 VStrR die Umwandlung der Busse gemäss Art. 10 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe. B. Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt entschied hierauf mit Verfügung vom 14. Juli 2014 Folgendes: Die X. von der EZV auferlegte Busse von 3'600 Franken wurde auf 1'920 Franken herabgesetzt. X. wurde erlaubt, diese Busse in 24 monatlichen Raten von 80 Franken zu bezahlen. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen ausgesprochen. Gegen diese Verfügung erhob die EZV Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. April 2015 ab. C. Die EZV erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Das Begehren um Umwandlung der von der EZV ausgefällten, uneinbringlichen Busse von 3'600 Franken in eine Ersatzfreiheitsstrafe sei zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die uneinbringliche Busse von 3'600 Franken gemäss Art. 10 Abs. 1-4 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen umzuwandeln. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat unter Hinweis auf sein Urteil auf Vernehmlassung verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, nach welchen Bestimmungen sich die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) fällt. Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 10 VStrR für massgebend. Die kantonalen Instanzen sind der Auffassung, dass nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei und die Bussenumwandlung sich gemäss Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 35 und 36 StGB richtet, die als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hätten. 2.2 Das Bundesstrafgericht geht in seiner Rechtsprechung ohne Weiteres davon aus, dass sich die Umwandlung einer bundesverwaltungsstrafrechtlichen Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nach Art. 10 VStrR bestimmt (siehe etwa die Verfügungen des Einzelrichters der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2012, vom 6. Juni 2014 und vom 11. Juli 2014 SK. 2012.14, SK.2014.7 und SK.2014.9). Das Bundesstrafgericht qualifiziert Art. 3-11 VStrR als eine Zusammenfassung von speziellen allgemeinen Regeln für das gesamte Bundesverwaltungsstrafrecht, die vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichen. Es sieht im Besonderen in Art. 10 Abs. 2 VStrR (betreffend den bedingten Vollzug der Umwandlungsstrafe) eine Spezialregelung im Verwaltungsstrafrecht, welche von Art. 36 Abs. 3 StGB (bezüglich Sistierung der Ersatzfreiheitsstrafe) abweiche und Vorrang habe (siehe Verfügung SK.2015.10 des Einzelrichters vom 13. April 2015), obschon die Gewährung des bedingten Vollzugs für die Umwandlungsstrafe als stossend erscheinen möge (Verfügung SK.2014.38 des Einzelrichters vom 27. Januar 2015). Das Bundesgericht hatte, soweit ersichtlich, noch keine Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, ob für die Umwandlung von Bussen im Anwendungsbereich des Bundesverwaltungsstrafrechts Art. 10 VStrR auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches noch Anwendung findet. Im Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 (in: Pra 2008 Nr. 82) stellte sich die Frage nicht, da gemäss Art. 388 StGB das alte, bis zum 31. Dezember 2006 geltende Recht anwendbar war. Auf der Grundlage dieses Rechts war für die Umwandlung einer Busse in Haft bei Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht dessen Art. 10 massgebend (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 3.4 mit Hinweisen). Aus dem Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass auf der Grundlage des neuen, seit 1. Januar 2007 geltenden Rechts Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei. Darüber hatte das Bundesgericht nicht zu befinden. Soweit die Lehre sich äussert, geht sie davon aus, dass Art. 10 VStrR nach wie vor anwendbar ist (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 2012, S. 76 ff.). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält spezielle Bestimmungen unter anderem betreffend die Strafzumessung bei Bussen (Art. 8 f. VStrR) und die Umwandlung von Bussen (Art. 10 VStrR). Art. 10 VStrR betreffend Umwandlung der Busse lautet wie folgt: "1 Soweit eine Busse nicht eingebracht werden kann, wird sie vom Richter in Haft, bei Jugendlichen in Einschliessung, umgewandelt. Die Busse wegen einer Ordnungswidrigkeit unterliegt der Umwandlung nicht. 2 Der Richter kann für die Umwandlungsstrafe unter den Voraussetzungen von Artikel 41 des Strafgesetzbuches den bedingten Strafvollzug gewähren oder, sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen. Der Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind jedoch nicht zulässig, wenn der Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Widerhandlung gegen das gleiche Verwaltungsgesetz, die nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit war, verurteilt worden ist. 3 Im Falle der Umwandlung werden 30 Franken einem Tag Haft oder Einschliessung gleichgesetzt, jedoch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen. Sind Teilzahlungen entrichtet worden, so setzt der Richter die Umwandlungsstrafe im Verhältnis dieser Teilzahlungen zum ganzen Bussenbetrag herab. 4 Wird die Busse, nachdem sie umgewandelt worden ist, bezahlt, so fällt die Umwandlungsstrafe, soweit sie noch nicht vollzogen ist, dahin." Die Vorinstanz ist mit der ersten Instanz der Auffassung, Art. 10 VStrR gelange seit der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, nicht mehr zur Anwendung. 3.2 Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde auch Art. 333 StGB betreffend die Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze in verschiedener Hinsicht geändert. Art. 333 Abs. 3 StGB bestimmt, entsprechend dem bundesrätlichen Entwurf, in den Sätzen 1-3 neu Folgendes: "Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht." Art. 333 Abs. 3 StGB behält mithin Art. 8 VStrR ausdrücklich vor. Danach sind Bussen bis zu 5000 Franken nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen und müssen andere Strafzumessungsgründe nicht berücksichtigt werden. Andere Bestimmungen des Nebenstrafrechts, etwa Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse, werden in Art. 333 Abs. 3 StGB nicht vorbehalten. Im Gegenteil erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB für Übertretungen des Nebenstrafrechts des Bundes Art. 106 StGB (betreffend Busse) und Art. 107 StGB (betreffend gemeinnützige Arbeit) für anwendbar. Art. 106 StGB regelt nicht nur die Busse als solche, sondern auch deren Umwandlung. Art. 106 Abs. 5 StGB bestimmt: "Auf den Vollzug und die Umwandlung sind Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 sinngemäss anwendbar". Art. 36 Abs. 3 StGB bestimmt: "Kann der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlen, weil sich ohne sein Verschulden die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben, so kann er dem Gericht beantragen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu sistieren und stattdessen: (a.) die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern; oder (b.) den Tagessatz herabzusetzen; oder (c.) gemeinnützige Arbeit anzuordnen." 3.3 Aus den vorstehend zitierten Bestimmungen könnte an sich bei formaler Betrachtungsweise der Schluss gezogen werden, dass unter anderem Art. 36 Abs. 3 StGB auch auf die Umwandlung von Bussen für Übertretungen anwendbar ist, welche nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt und beurteilt werden. Dies könnte sich aus Art. 106 Abs. 5 StGB in Verbindung mit Art. 333 Abs. 3 StGB ergeben, der als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hat, welcher in Art. 333 Abs. 3 StGB im Unterschied zu Art. 8 VStrR nicht vorbehalten wird. Ein solches Auslegungsergebnis hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand. 3.4 3.4.1 Art. 333 Abs. 3 StGB will sicherstellen, dass für die Bemessung der Busse und der Ersatzfreiheitsstrafe sowie betreffend das Bussenmaximum und die Anordnung gemeinnütziger Arbeit bei Übertretungen des Nebenstrafrechts grundsätzlich dieselben Regeln gelten wie bei den Übertretungen des Strafgesetzbuches. Aus diesem Grund erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmungen von Art. 106 und Art. 107 StGB für anwendbar. Das heisst gemäss der Botschaft des Bundesrates, dass auch die im Nebenstrafrecht angedrohten Haftstrafen aufgehoben und durch Bussen ersetzt werden. Bisherige Haftstrafen mit oder ohne ausdrückliche Mindestdauer entsprechen einer Busse von bis 10'000 Franken. Bussen ohne ausdrücklich festgelegte Höchstgrenze betragen höchstens 10'000 Franken (siehe die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] [...], BBl 1999 1979 ff., 2155 Ziff. 231.1). Art. 333 Abs. 3 StGB behält allerdings Art. 8 VStrR vor. Dies wird in der Botschaft damit begründet, dass Fiskalstraftäter und Delinquenten im Finanzsektor oft im Ausland Wohnsitz haben, was zur Folge habe, dass die persönlichen Verhältnisse nicht abgeklärt und/oder nicht überprüft werden können. Deshalb müsse Art. 8 VStrR weiterhin anwendbar bleiben, wonach im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht Bussen bis zu 5'000 Franken allein nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind und andere Strafzumessungsgründe (wie etwa die persönlichen Verhältnisse des Täters) nicht berücksichtigt werden müssen (Botschaft, a.a.O., S. 2155). Dies bedeutet, dass insoweit unter anderem Art. 106 Abs. 3 StGB - wonach das Gericht die Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so bemisst, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist - nicht beziehungsweise nur eingeschränkt anwendbar ist. 3.4.2 Allerdings enthält Art. 106 StGB, auf welchen Art. 333 Abs. 3 StGB pauschal verweist, in seinem letzten Absatz auch eine Bestimmung unter anderem betreffend die Umwandlung der Busse. Art. 106 Abs. 5 StGB sieht vor, dass auf den Vollzug und die Umwandlung der Busse die Art. 35 und 36 Abs. 2-5 sinngemäss anwendbar sind. Bei formaler Betrachtungsweise sind somit diese Bestimmungen des Strafgesetzbuches gemäss Art. 106 Abs. 5 StGB auch bei der Umwandlung von Bussen für Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar. Es spricht indessen nichts dafür, dass der Gesetzgeber durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB beziehungsweise die darin aufgezählten Bestimmungen betreffend die Bussenumwandlung auch im Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar erklären und dadurch einen offenen Widerspruch zu Art. 10 VStrR schaffen wollte. In der Botschaft ist denn auch in diesem Kontext von der Bussenumwandlung nicht die Rede. Näher liegt die Annahme eines gesetzgeberischen Versehens. Der Gesetzgeber übersah, dass durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB und damit die darin genannten Bestimmungen betreffend die Umwandlung für anwendbar erklärt werden. Weil der Gesetzgeber dies übersah, lässt sich aus dem Umstand, dass in Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmung von Art. 10 VStrR nicht ausdrücklich vorbehalten wird, nicht der Schluss ziehen, dass diese Bestimmung nicht mehr anwendbar sein soll. Hätte der Gesetzgeber solches gewollt, dann hätte er Art. 10 VStrR aufgehoben, zumal es sich beim Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht um ein bedeutendes Gesetz handelt, das in zahlreichen Fällen Anwendung findet. 3.4.3 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung von Bussen in Ersatzfreiheitsstrafen sind bei Übertretungen des Nebenstrafrechts nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB, sondern allenfalls aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB anwendbar. Danach finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen enthalten. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält in Art. 10 eine Bestimmung betreffend die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Ob es im Interesse einer einheitlichen Regelung sinnvoll wäre, de lege ferenda Art. 10 VStrR zu streichen, ist hier nicht zu entscheiden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 VStrR im Sinne einer autonomen Regelung schon vor der Änderung des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) bestand, dass mithin schon damals das Verwaltungsstrafrecht nicht einfach die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung der Busse in Haft (aArt. 49 Ziff. 3 StGB) für anwendbar erklärte. 3.5 3.5.1 Hinzu kommt Folgendes: Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht ist am 1. Januar 1975 in Kraft getreten. Nach den damals - und bis Ende 2006 - geltenden allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches konnten Bussen nicht nur bei Übertretungen, sondern auch, alternativ oder kumulativ zu Gefängnis, bei Vergehen und, etwa im Falle des Handelns aus Gewinnsucht (siehe aArt. 50 StGB), selbst bei Verbrechen verhängt werden. Der Begriff der "Busse" im Sinne des damaligen Rechts erfasste mithin auch die pekuniären Strafen, die im geltenden Recht als "Geldstrafe" bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für den Begriff der "Busse" in Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht konnte auch die wegen eines Vergehens ausgefällte Busse gemäss Art. 10 VStrR in Haft umgewandelt werden. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nichts geändert. Es können gestützt auf Art. 10 VStrR nach wie vor die wegen eines Vergehens ausgefällten pekuniären Strafen, die neurechtlich nicht mehr als "Bussen", sondern als "Geldstrafen" bezeichnet werden, in Haft beziehungsweise neurechtlich in Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb Art. 10 VStrR, der bis Ende 2006 auch bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Bussen) Anwendung fand, nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Geldstrafen) nicht mehr und stattdessen nur noch bei pekuniären Strafen wegen Übertretungen (Bussen) anwendbar sein soll. Art. 10 VStrR gilt mithin auch bei Geldstrafen wegen Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, da der altrechtliche Begriff der "Busse" im Sinne auch von Art. 10 VStrR neurechtlich nicht nur die Busse für Übertretungen, sondern auch die Geldstrafe für Vergehen erfasst. 3.5.2 Art. 333 Abs. 3 StGB betrifft allein Übertretungen. Für Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gilt nicht diese Bestimmung, sondern Art. 333 Abs. 1 StGB, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung finden, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Für die Umwandlung einer wegen eines Vergehens im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Geldstrafe gelangt mithin nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB, sondern aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB die spezielle Bestimmung von Art. 10 VStrR zur Anwendung. Daraus ergibt sich aber, dass auch für die Umwandlung einer wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Busse Art. 10 VStrR anwendbar sein muss. Denn es wäre offensichtlich wenig sinnvoll, wenn zwar für Vergehen gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar ist, für Übertretungen aber, davon abweichend, gestützt auf Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 5 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB gelten soll. Vielmehr ist auch für die Umwandlung von Bussen wegen Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar.
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Conversion en arrêts d'une amende en droit pénal administratif (art. 10 DPA). Dans le champ d'application de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, même après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal, la conversion en arrêts d'une amende sanctionnant une contravention demeure régie par l'art. 10 DPA, conformément auquel le juge convertit l'amende en arrêts dans la mesure où elle ne peut être recouvrée (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) bestrafte X. mit Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 wegen Zoll- und Mehrwertsteuerhinterziehung mit einer Busse von 3'600 Franken. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft. Die EZV forderte X. am 21. Februar 2013 zur Zahlung der Busse auf. Drei Mahnungen blieben ohne Erfolg. Die von der EZV eingeleitete Betreibung endete mit einem Verlustschein. Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die EZV beim Strafgericht Basel-Stadt gestützt auf Art. 91 VStrR die Umwandlung der Busse gemäss Art. 10 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe. B. Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt entschied hierauf mit Verfügung vom 14. Juli 2014 Folgendes: Die X. von der EZV auferlegte Busse von 3'600 Franken wurde auf 1'920 Franken herabgesetzt. X. wurde erlaubt, diese Busse in 24 monatlichen Raten von 80 Franken zu bezahlen. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen ausgesprochen. Gegen diese Verfügung erhob die EZV Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. April 2015 ab. C. Die EZV erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Das Begehren um Umwandlung der von der EZV ausgefällten, uneinbringlichen Busse von 3'600 Franken in eine Ersatzfreiheitsstrafe sei zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die uneinbringliche Busse von 3'600 Franken gemäss Art. 10 Abs. 1-4 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen umzuwandeln. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat unter Hinweis auf sein Urteil auf Vernehmlassung verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Umstritten ist, nach welchen Bestimmungen sich die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) fällt. Die Beschwerdeführerin erachtet Art. 10 VStrR für massgebend. Die kantonalen Instanzen sind der Auffassung, dass nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei und die Bussenumwandlung sich gemäss Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 35 und 36 StGB richtet, die als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hätten. 2.2 Das Bundesstrafgericht geht in seiner Rechtsprechung ohne Weiteres davon aus, dass sich die Umwandlung einer bundesverwaltungsstrafrechtlichen Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nach Art. 10 VStrR bestimmt (siehe etwa die Verfügungen des Einzelrichters der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2012, vom 6. Juni 2014 und vom 11. Juli 2014 SK. 2012.14, SK.2014.7 und SK.2014.9). Das Bundesstrafgericht qualifiziert Art. 3-11 VStrR als eine Zusammenfassung von speziellen allgemeinen Regeln für das gesamte Bundesverwaltungsstrafrecht, die vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichen. Es sieht im Besonderen in Art. 10 Abs. 2 VStrR (betreffend den bedingten Vollzug der Umwandlungsstrafe) eine Spezialregelung im Verwaltungsstrafrecht, welche von Art. 36 Abs. 3 StGB (bezüglich Sistierung der Ersatzfreiheitsstrafe) abweiche und Vorrang habe (siehe Verfügung SK.2015.10 des Einzelrichters vom 13. April 2015), obschon die Gewährung des bedingten Vollzugs für die Umwandlungsstrafe als stossend erscheinen möge (Verfügung SK.2014.38 des Einzelrichters vom 27. Januar 2015). Das Bundesgericht hatte, soweit ersichtlich, noch keine Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, ob für die Umwandlung von Bussen im Anwendungsbereich des Bundesverwaltungsstrafrechts Art. 10 VStrR auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches noch Anwendung findet. Im Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 (in: Pra 2008 Nr. 82) stellte sich die Frage nicht, da gemäss Art. 388 StGB das alte, bis zum 31. Dezember 2006 geltende Recht anwendbar war. Auf der Grundlage dieses Rechts war für die Umwandlung einer Busse in Haft bei Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht dessen Art. 10 massgebend (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 3.4 mit Hinweisen). Aus dem Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass auf der Grundlage des neuen, seit 1. Januar 2007 geltenden Rechts Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei. Darüber hatte das Bundesgericht nicht zu befinden. Soweit die Lehre sich äussert, geht sie davon aus, dass Art. 10 VStrR nach wie vor anwendbar ist (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 2012, S. 76 ff.). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält spezielle Bestimmungen unter anderem betreffend die Strafzumessung bei Bussen (Art. 8 f. VStrR) und die Umwandlung von Bussen (Art. 10 VStrR). Art. 10 VStrR betreffend Umwandlung der Busse lautet wie folgt: "1 Soweit eine Busse nicht eingebracht werden kann, wird sie vom Richter in Haft, bei Jugendlichen in Einschliessung, umgewandelt. Die Busse wegen einer Ordnungswidrigkeit unterliegt der Umwandlung nicht. 2 Der Richter kann für die Umwandlungsstrafe unter den Voraussetzungen von Artikel 41 des Strafgesetzbuches den bedingten Strafvollzug gewähren oder, sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen. Der Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind jedoch nicht zulässig, wenn der Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Widerhandlung gegen das gleiche Verwaltungsgesetz, die nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit war, verurteilt worden ist. 3 Im Falle der Umwandlung werden 30 Franken einem Tag Haft oder Einschliessung gleichgesetzt, jedoch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen. Sind Teilzahlungen entrichtet worden, so setzt der Richter die Umwandlungsstrafe im Verhältnis dieser Teilzahlungen zum ganzen Bussenbetrag herab. 4 Wird die Busse, nachdem sie umgewandelt worden ist, bezahlt, so fällt die Umwandlungsstrafe, soweit sie noch nicht vollzogen ist, dahin." Die Vorinstanz ist mit der ersten Instanz der Auffassung, Art. 10 VStrR gelange seit der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, nicht mehr zur Anwendung. 3.2 Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde auch Art. 333 StGB betreffend die Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze in verschiedener Hinsicht geändert. Art. 333 Abs. 3 StGB bestimmt, entsprechend dem bundesrätlichen Entwurf, in den Sätzen 1-3 neu Folgendes: "Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht." Art. 333 Abs. 3 StGB behält mithin Art. 8 VStrR ausdrücklich vor. Danach sind Bussen bis zu 5000 Franken nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen und müssen andere Strafzumessungsgründe nicht berücksichtigt werden. Andere Bestimmungen des Nebenstrafrechts, etwa Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse, werden in Art. 333 Abs. 3 StGB nicht vorbehalten. Im Gegenteil erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB für Übertretungen des Nebenstrafrechts des Bundes Art. 106 StGB (betreffend Busse) und Art. 107 StGB (betreffend gemeinnützige Arbeit) für anwendbar. Art. 106 StGB regelt nicht nur die Busse als solche, sondern auch deren Umwandlung. Art. 106 Abs. 5 StGB bestimmt: "Auf den Vollzug und die Umwandlung sind Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 sinngemäss anwendbar". Art. 36 Abs. 3 StGB bestimmt: "Kann der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlen, weil sich ohne sein Verschulden die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben, so kann er dem Gericht beantragen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu sistieren und stattdessen: (a.) die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern; oder (b.) den Tagessatz herabzusetzen; oder (c.) gemeinnützige Arbeit anzuordnen." 3.3 Aus den vorstehend zitierten Bestimmungen könnte an sich bei formaler Betrachtungsweise der Schluss gezogen werden, dass unter anderem Art. 36 Abs. 3 StGB auch auf die Umwandlung von Bussen für Übertretungen anwendbar ist, welche nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt und beurteilt werden. Dies könnte sich aus Art. 106 Abs. 5 StGB in Verbindung mit Art. 333 Abs. 3 StGB ergeben, der als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hat, welcher in Art. 333 Abs. 3 StGB im Unterschied zu Art. 8 VStrR nicht vorbehalten wird. Ein solches Auslegungsergebnis hält indessen einer näheren Prüfung nicht stand. 3.4 3.4.1 Art. 333 Abs. 3 StGB will sicherstellen, dass für die Bemessung der Busse und der Ersatzfreiheitsstrafe sowie betreffend das Bussenmaximum und die Anordnung gemeinnütziger Arbeit bei Übertretungen des Nebenstrafrechts grundsätzlich dieselben Regeln gelten wie bei den Übertretungen des Strafgesetzbuches. Aus diesem Grund erklärt Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmungen von Art. 106 und Art. 107 StGB für anwendbar. Das heisst gemäss der Botschaft des Bundesrates, dass auch die im Nebenstrafrecht angedrohten Haftstrafen aufgehoben und durch Bussen ersetzt werden. Bisherige Haftstrafen mit oder ohne ausdrückliche Mindestdauer entsprechen einer Busse von bis 10'000 Franken. Bussen ohne ausdrücklich festgelegte Höchstgrenze betragen höchstens 10'000 Franken (siehe die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] [...], BBl 1999 1979 ff., 2155 Ziff. 231.1). Art. 333 Abs. 3 StGB behält allerdings Art. 8 VStrR vor. Dies wird in der Botschaft damit begründet, dass Fiskalstraftäter und Delinquenten im Finanzsektor oft im Ausland Wohnsitz haben, was zur Folge habe, dass die persönlichen Verhältnisse nicht abgeklärt und/oder nicht überprüft werden können. Deshalb müsse Art. 8 VStrR weiterhin anwendbar bleiben, wonach im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht Bussen bis zu 5'000 Franken allein nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind und andere Strafzumessungsgründe (wie etwa die persönlichen Verhältnisse des Täters) nicht berücksichtigt werden müssen (Botschaft, a.a.O., S. 2155). Dies bedeutet, dass insoweit unter anderem Art. 106 Abs. 3 StGB - wonach das Gericht die Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so bemisst, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist - nicht beziehungsweise nur eingeschränkt anwendbar ist. 3.4.2 Allerdings enthält Art. 106 StGB, auf welchen Art. 333 Abs. 3 StGB pauschal verweist, in seinem letzten Absatz auch eine Bestimmung unter anderem betreffend die Umwandlung der Busse. Art. 106 Abs. 5 StGB sieht vor, dass auf den Vollzug und die Umwandlung der Busse die Art. 35 und 36 Abs. 2-5 sinngemäss anwendbar sind. Bei formaler Betrachtungsweise sind somit diese Bestimmungen des Strafgesetzbuches gemäss Art. 106 Abs. 5 StGB auch bei der Umwandlung von Bussen für Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar. Es spricht indessen nichts dafür, dass der Gesetzgeber durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB beziehungsweise die darin aufgezählten Bestimmungen betreffend die Bussenumwandlung auch im Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht für anwendbar erklären und dadurch einen offenen Widerspruch zu Art. 10 VStrR schaffen wollte. In der Botschaft ist denn auch in diesem Kontext von der Bussenumwandlung nicht die Rede. Näher liegt die Annahme eines gesetzgeberischen Versehens. Der Gesetzgeber übersah, dass durch den pauschalen Verweis auf Art. 106 StGB in Art. 333 Abs. 3 StGB auch Art. 106 Abs. 5 StGB und damit die darin genannten Bestimmungen betreffend die Umwandlung für anwendbar erklärt werden. Weil der Gesetzgeber dies übersah, lässt sich aus dem Umstand, dass in Art. 333 Abs. 3 StGB die Bestimmung von Art. 10 VStrR nicht ausdrücklich vorbehalten wird, nicht der Schluss ziehen, dass diese Bestimmung nicht mehr anwendbar sein soll. Hätte der Gesetzgeber solches gewollt, dann hätte er Art. 10 VStrR aufgehoben, zumal es sich beim Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht um ein bedeutendes Gesetz handelt, das in zahlreichen Fällen Anwendung findet. 3.4.3 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung von Bussen in Ersatzfreiheitsstrafen sind bei Übertretungen des Nebenstrafrechts nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB, sondern allenfalls aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB anwendbar. Danach finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen enthalten. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält in Art. 10 eine Bestimmung betreffend die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Ob es im Interesse einer einheitlichen Regelung sinnvoll wäre, de lege ferenda Art. 10 VStrR zu streichen, ist hier nicht zu entscheiden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 VStrR im Sinne einer autonomen Regelung schon vor der Änderung des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) bestand, dass mithin schon damals das Verwaltungsstrafrecht nicht einfach die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Umwandlung der Busse in Haft (aArt. 49 Ziff. 3 StGB) für anwendbar erklärte. 3.5 3.5.1 Hinzu kommt Folgendes: Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht ist am 1. Januar 1975 in Kraft getreten. Nach den damals - und bis Ende 2006 - geltenden allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches konnten Bussen nicht nur bei Übertretungen, sondern auch, alternativ oder kumulativ zu Gefängnis, bei Vergehen und, etwa im Falle des Handelns aus Gewinnsucht (siehe aArt. 50 StGB), selbst bei Verbrechen verhängt werden. Der Begriff der "Busse" im Sinne des damaligen Rechts erfasste mithin auch die pekuniären Strafen, die im geltenden Recht als "Geldstrafe" bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für den Begriff der "Busse" in Art. 10 VStrR betreffend die Umwandlung der Busse. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht konnte auch die wegen eines Vergehens ausgefällte Busse gemäss Art. 10 VStrR in Haft umgewandelt werden. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nichts geändert. Es können gestützt auf Art. 10 VStrR nach wie vor die wegen eines Vergehens ausgefällten pekuniären Strafen, die neurechtlich nicht mehr als "Bussen", sondern als "Geldstrafen" bezeichnet werden, in Haft beziehungsweise neurechtlich in Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb Art. 10 VStrR, der bis Ende 2006 auch bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Bussen) Anwendung fand, nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (Geldstrafen) nicht mehr und stattdessen nur noch bei pekuniären Strafen wegen Übertretungen (Bussen) anwendbar sein soll. Art. 10 VStrR gilt mithin auch bei Geldstrafen wegen Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, da der altrechtliche Begriff der "Busse" im Sinne auch von Art. 10 VStrR neurechtlich nicht nur die Busse für Übertretungen, sondern auch die Geldstrafe für Vergehen erfasst. 3.5.2 Art. 333 Abs. 3 StGB betrifft allein Übertretungen. Für Vergehen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gilt nicht diese Bestimmung, sondern Art. 333 Abs. 1 StGB, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung finden, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Für die Umwandlung einer wegen eines Vergehens im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Geldstrafe gelangt mithin nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB, sondern aufgrund von Art. 333 Abs. 1 StGB die spezielle Bestimmung von Art. 10 VStrR zur Anwendung. Daraus ergibt sich aber, dass auch für die Umwandlung einer wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausgefällten Busse Art. 10 VStrR anwendbar sein muss. Denn es wäre offensichtlich wenig sinnvoll, wenn zwar für Vergehen gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar ist, für Übertretungen aber, davon abweichend, gestützt auf Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 5 StGB die allgemeine Bestimmung von Art. 36 StGB gelten soll. Vielmehr ist auch für die Umwandlung von Bussen wegen Übertretungen im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB die Spezialbestimmung von Art. 10 VStrR anwendbar.
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Commutazione di una multa in arresto secondo il diritto penale amministrativo (art. 10 DPA). Anche dopo l'entrata in vigore della nuova parte generale del Codice penale, la commutazione di una multa in arresto per le contravvenzioni che rientrano nel campo d'applicazione della legge federale sul diritto penale amministrativo è disciplinata dall'art. 10 DPA, secondo cui il giudice commuta in arresto la multa che non può essere riscossa (consid. 3).
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141 IV 417
141 IV 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. X. fuhr am 25. Mai 2014 mit seinem Personenwagen auf der Autobahn. Im Gemeindegebiet Opfikon fuhr er auf dem Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City" hinter einem Personenwagen. Er wechselte in der Folge nach rechts auf den Fahrstreifen in Richtung "Bülach/Zürich-Flughafen", überholte das genannte und ein weiteres Fahrzeug rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City", wobei er eine Doppellinie überfuhr. Kurze Zeit später fuhr X. auf der Höhe des Heizkraftwerks Zürich auf dem Überholstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen" hinter einem Personenwagen. Er wechselte ohne Betätigung des Richtungsanzeigers nach rechts auf den Normalstreifen, überholte den Personenwagen rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Überholstreifen. Diese Fahrmanöver sind in einer Videoaufzeichnung festgehalten, die im Rahmen einer Nachfahrkontrolle aus einem zivilen Dienstfahrzeug der Polizei gemacht worden war. B. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 20. August 2015 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 25. Februar 2015 der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit gleichen Fahrzielen) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit getrennten Fahrzielen) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 73 Abs. 4 und Abs. 6 lit. c SSV (Überfahren einer Doppellinie) i.V.m. Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG und Art. 28 Abs. 1 VRV (Unterlassen der Richtungsanzeige) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 85.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von CHF 500.- beziehungsweise, im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das zivile Polizeifahrzeug, das weder mit Blaulicht noch mit Sirene unterwegs gewesen sei, habe einen Lieferwagen rechts überholt. Dies sei eine grobe Verkehrsregelverletzung. Das Rechtsüberholmanöver seitens des Führers des zivilen Polizeifahrzeugs sei in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck der Identifikation des fehlbaren Lenkers gewesen und deshalb unverhältnismässig. Die Videoaufzeichnung sei in strafbarer Weise erhoben worden. Sie sei daher gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO nicht als Beweismittel verwertbar. Polizeibeamte, welche bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begingen, könnten sich nicht auf Art. 14 StGB (gesetzlich erlaubte Handlung) berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig sei. Dies sei hier der Fall. Der Lenker des Lieferwagens sei durch das Rechtsüberholmanöver seitens der Polizeibeamten nicht bloss abstrakt, sondern konkret gefährdet worden. 2.2 Als die Polizeibeamten auf der Autobahn in ihrem zivilen Dienstfahrzeug unterwegs waren, wurden sie auf der Höhe des Rastplatzes "Büsisee-Süd" vom Beschwerdeführer links überholt, der dabei nach ihrer Einschätzung mit einer Geschwindigkeit fuhr, welche die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritt. Die Polizeibeamten führten daher auf der Autobahn nach dem Gubristtunnel im Bereich des Stelzentunnels und bis nach dem Heizkraftwerk Zürich in Fahrtrichtung St. Gallen eine Nachfahrkontrolle mit Videoaufzeichnung durch. Das vom Beschwerdeführer als gefährliches, strafbares Rechtsüberholen seitens der Polizeibeamten qualifizierte Manöver erfolgte nicht vor, sondern erst während der Nachfahrkontrolle, bei welcher die Polizeibeamten die Fahrweise des Beschwerdeführers per Video aufzeichneten. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher insoweit dem im Urteil 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 beurteilten Sachverhalt. Da das fragliche Manöver der Polizeibeamten im Rahmen der Nachfahrkontrolle erfolgte, kann es grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt sein, welche die polizeilichen Aufgaben im Strassenverkehr im Allgemeinen und die Nachfahrkontrolle im Besonderen regeln, und ist es gegebenenfalls keine strafbare Handlung. 2.3 Gesetzliche Grundlage für die Nachfahrkontrolle sind verschiedene Bestimmungen in der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) und in der Verordnung des ASTRA hiezu vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) einerseits sowie im Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) andererseits. Die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen obliegt der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV). Die kantonalen Behörden richten die Kontrollen schwerpunktmässig unter anderem nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten (Art. 5 Abs. 1 SKV). Die Kontrollen erfolgen stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen (Art. 5 Abs. 2 SKV). Nach Möglichkeit sind bei den Kontrollen technische Hilfsmittel einzusetzen (Art. 9 Abs. 1 SKV), insbesondere unter anderem (a) bei der Kontrolle der Geschwindigkeit. Geschwindigkeitskontrollen können gemäss Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA unter anderem durchgeführt werden durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen den beiden Fahrzeugen (Nachfahrkontrolle). Die Polizei trägt durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz und andere geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG/ZH). Sie trifft gemäss § 3 Abs. 2 PolG/ZH insbesondere unter anderem Massnahmen (a) zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten, (b) zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Stellt sie dabei strafbare Handlungen fest, ermittelt sie nach Art. 306 f. StPO (§ 3 Abs. 3 PolG/ZH). Dabei hat sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten. Polizeiliches Handeln muss verhältnismässig sein (§ 10 PolG/ZH). Es muss zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben notwendig und geeignet sein (§ 10 Abs. 1 PolG/ZH). Die Massnahmen dürfen nicht zu einem Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht (§ 10 Abs. 3 PolG/ZH). Erfüllt die Polizei ihre Amts- und Berufspflicht, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sie sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem Strafgesetzbuch oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH). Die letztgenannte Bestimmung des Zürcher Polizeigesetzes entspricht im Wesentlichen Art. 14 StGB. Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich nach dieser Bestimmung rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begehen, nicht auf Art. 14 StGB berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Das Handeln der Polizeibeamten muss mit andern Worten zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Urteile 6B_1006/2013 vom 25. September 2014 E. 4.3; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2). 2.4 Bei der Nachfahrkontrolle eines Fahrzeuglenkers, der mit übersetzter Geschwindigkeit fährt, kommen die Polizeibeamten nicht darum herum, ihrerseits die Vorschriften betreffend die zulässige Höchstgeschwindigkeit und allenfalls weitere Vorschriften beispielsweise betreffend das Gebot des Linksüberholens zu missachten. Solche Verstösse im Rahmen einer Nachfahrkontrolle sind erlaubt und daher nicht strafbar, wenn sie im genannten Sinne verhältnismässig sind. Diese Voraussetzung ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen vorliegend auch in Bezug auf das vom Beschwerdeführer als Rechtsüberholen qualifizierte Manöver seitens der Polizeibeamten erfüllt. Die Videoaufzeichnung enthält keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Lenker des Lieferwagens dadurch, dass das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr, konkret gefährdet worden sein könnte. Nichts weist darauf hin, dass der Lenker des Lieferwagens zum Fahrstreifenwechsel nach rechts ansetzte, als das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr. Weder wurde ein Blinker gesetzt noch ist eine Verschiebung des Lieferwagens nach rechts erkennbar. Zu sehen ist einzig ein kurzes Aufleuchten der Bremslichter. Dass der Lenker des Lieferwagens kurz bremste, spricht entgegen den Mutmassungen in der Beschwerde nicht dafür, dass er ob der Fahrweise des zivilen Polizeifahrzeugs erschrocken sei, unbewusst gebremst habe und dabei leicht die Herrschaft über sein Fahrzeug hätte verlieren können. Das kurze Bremsen lässt sich damit erklären, dass der Lenker des Lieferwagens einen ausreichenden Abstand zum Vordermann wahren wollte. Zudem diente die Nachfahrkontrolle nicht allein der Identifikation des Beschwerdeführers, der bereits eine Verkehrswiderhandlung begangen hatte. Sie diente auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten, welche der Beschwerdeführer weiterhin mehrfach beging. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gegen den Beschwerdeführer nicht auch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern allein wegen zweifachen Rechtsüberholens und wegen der damit zusammenhängenden SVG-Widerhandlungen (Überfahren einer Doppellinie, Unterlassen der Richtungsanzeige) Strafanzeige erstattet und Anklage erhoben wurde. 2.5 Das fragliche Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Nachfahrkontrolle war demnach verhältnismässig im Sinne von § 10 PolG/ZH und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 14 StGB und somit erlaubt. Die Polizeibeamten erhoben die als Beweis dienende Videoaufzeichnung nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO in strafbarer Weise. Dass und inwiefern sie diesen Beweis im Sinne der zitierten Bestimmung unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Die Videoaufzeichnung wurde somit von der Vorinstanz zu Recht als Beweismittel verwertet. 3. 3.1 Inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten "weiteren groben Verkehrsregelverletzungen (massiv ungenügender Abstand und Geschwindigkeitsüberschreitung)" der Polizeibeamten in einem krassen Missverhältnis zum verfolgten Zweck stünden, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 3.2 Dass die Polizeibeamten weder das Blaulicht noch das Wechselklanghorn eingeschaltet hatten, ist unerheblich, da vorliegend nicht eine dringliche Dienstfahrt (Art. 100 Ziff. 4 SVG) zur Diskussion steht. Liegt keine dringliche Dienstfahrt vor, so steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB (oder § 8 Abs. 3 PolG/ZH) offen (Urteile 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf Art. 14 StGB und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn die Verkehrsregelverletzung im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgt und verhältnismässig ist. Eine Revision von Art. 100 Ziff. 4 SVG ist hierfür entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht erforderlich.
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Nachfahrkontrolle, gesetzlich erlaubte Handlung (Art. 14 StGB, § 8 Abs. 3 PolG/ZH); Beweisverwertung (Art. 141 Abs. 2 StPO). Ein angebliches Rechtsüberholen eines Personenwagens durch den Lenker eines zivilen Polizeifahrzeugs im Rahmen einer Nachfahrkontrolle betreffend einen anderen Personenwagen war im konkreten Fall verhältnismässig und daher erlaubt. Die während der Nachfahrkontrolle erstellte Videoaufzeichnung, die als Beweis für Rechtsüberholmanöver des kontrollierten Fahrzeuglenkers diente, war deshalb nicht in strafbarer Weise erlangt worden. Sie war somit verwertbar (E. 2). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf Art. 14 StGB und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn sie im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgen und verhältnismässig sind (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,288
141 IV 417
141 IV 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. X. fuhr am 25. Mai 2014 mit seinem Personenwagen auf der Autobahn. Im Gemeindegebiet Opfikon fuhr er auf dem Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City" hinter einem Personenwagen. Er wechselte in der Folge nach rechts auf den Fahrstreifen in Richtung "Bülach/Zürich-Flughafen", überholte das genannte und ein weiteres Fahrzeug rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City", wobei er eine Doppellinie überfuhr. Kurze Zeit später fuhr X. auf der Höhe des Heizkraftwerks Zürich auf dem Überholstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen" hinter einem Personenwagen. Er wechselte ohne Betätigung des Richtungsanzeigers nach rechts auf den Normalstreifen, überholte den Personenwagen rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Überholstreifen. Diese Fahrmanöver sind in einer Videoaufzeichnung festgehalten, die im Rahmen einer Nachfahrkontrolle aus einem zivilen Dienstfahrzeug der Polizei gemacht worden war. B. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 20. August 2015 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 25. Februar 2015 der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit gleichen Fahrzielen) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit getrennten Fahrzielen) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 73 Abs. 4 und Abs. 6 lit. c SSV (Überfahren einer Doppellinie) i.V.m. Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG und Art. 28 Abs. 1 VRV (Unterlassen der Richtungsanzeige) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 85.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von CHF 500.- beziehungsweise, im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das zivile Polizeifahrzeug, das weder mit Blaulicht noch mit Sirene unterwegs gewesen sei, habe einen Lieferwagen rechts überholt. Dies sei eine grobe Verkehrsregelverletzung. Das Rechtsüberholmanöver seitens des Führers des zivilen Polizeifahrzeugs sei in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck der Identifikation des fehlbaren Lenkers gewesen und deshalb unverhältnismässig. Die Videoaufzeichnung sei in strafbarer Weise erhoben worden. Sie sei daher gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO nicht als Beweismittel verwertbar. Polizeibeamte, welche bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begingen, könnten sich nicht auf Art. 14 StGB (gesetzlich erlaubte Handlung) berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig sei. Dies sei hier der Fall. Der Lenker des Lieferwagens sei durch das Rechtsüberholmanöver seitens der Polizeibeamten nicht bloss abstrakt, sondern konkret gefährdet worden. 2.2 Als die Polizeibeamten auf der Autobahn in ihrem zivilen Dienstfahrzeug unterwegs waren, wurden sie auf der Höhe des Rastplatzes "Büsisee-Süd" vom Beschwerdeführer links überholt, der dabei nach ihrer Einschätzung mit einer Geschwindigkeit fuhr, welche die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritt. Die Polizeibeamten führten daher auf der Autobahn nach dem Gubristtunnel im Bereich des Stelzentunnels und bis nach dem Heizkraftwerk Zürich in Fahrtrichtung St. Gallen eine Nachfahrkontrolle mit Videoaufzeichnung durch. Das vom Beschwerdeführer als gefährliches, strafbares Rechtsüberholen seitens der Polizeibeamten qualifizierte Manöver erfolgte nicht vor, sondern erst während der Nachfahrkontrolle, bei welcher die Polizeibeamten die Fahrweise des Beschwerdeführers per Video aufzeichneten. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher insoweit dem im Urteil 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 beurteilten Sachverhalt. Da das fragliche Manöver der Polizeibeamten im Rahmen der Nachfahrkontrolle erfolgte, kann es grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt sein, welche die polizeilichen Aufgaben im Strassenverkehr im Allgemeinen und die Nachfahrkontrolle im Besonderen regeln, und ist es gegebenenfalls keine strafbare Handlung. 2.3 Gesetzliche Grundlage für die Nachfahrkontrolle sind verschiedene Bestimmungen in der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) und in der Verordnung des ASTRA hiezu vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) einerseits sowie im Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) andererseits. Die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen obliegt der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV). Die kantonalen Behörden richten die Kontrollen schwerpunktmässig unter anderem nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten (Art. 5 Abs. 1 SKV). Die Kontrollen erfolgen stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen (Art. 5 Abs. 2 SKV). Nach Möglichkeit sind bei den Kontrollen technische Hilfsmittel einzusetzen (Art. 9 Abs. 1 SKV), insbesondere unter anderem (a) bei der Kontrolle der Geschwindigkeit. Geschwindigkeitskontrollen können gemäss Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA unter anderem durchgeführt werden durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen den beiden Fahrzeugen (Nachfahrkontrolle). Die Polizei trägt durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz und andere geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG/ZH). Sie trifft gemäss § 3 Abs. 2 PolG/ZH insbesondere unter anderem Massnahmen (a) zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten, (b) zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Stellt sie dabei strafbare Handlungen fest, ermittelt sie nach Art. 306 f. StPO (§ 3 Abs. 3 PolG/ZH). Dabei hat sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten. Polizeiliches Handeln muss verhältnismässig sein (§ 10 PolG/ZH). Es muss zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben notwendig und geeignet sein (§ 10 Abs. 1 PolG/ZH). Die Massnahmen dürfen nicht zu einem Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht (§ 10 Abs. 3 PolG/ZH). Erfüllt die Polizei ihre Amts- und Berufspflicht, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sie sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem Strafgesetzbuch oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH). Die letztgenannte Bestimmung des Zürcher Polizeigesetzes entspricht im Wesentlichen Art. 14 StGB. Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich nach dieser Bestimmung rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begehen, nicht auf Art. 14 StGB berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Das Handeln der Polizeibeamten muss mit andern Worten zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Urteile 6B_1006/2013 vom 25. September 2014 E. 4.3; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2). 2.4 Bei der Nachfahrkontrolle eines Fahrzeuglenkers, der mit übersetzter Geschwindigkeit fährt, kommen die Polizeibeamten nicht darum herum, ihrerseits die Vorschriften betreffend die zulässige Höchstgeschwindigkeit und allenfalls weitere Vorschriften beispielsweise betreffend das Gebot des Linksüberholens zu missachten. Solche Verstösse im Rahmen einer Nachfahrkontrolle sind erlaubt und daher nicht strafbar, wenn sie im genannten Sinne verhältnismässig sind. Diese Voraussetzung ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen vorliegend auch in Bezug auf das vom Beschwerdeführer als Rechtsüberholen qualifizierte Manöver seitens der Polizeibeamten erfüllt. Die Videoaufzeichnung enthält keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Lenker des Lieferwagens dadurch, dass das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr, konkret gefährdet worden sein könnte. Nichts weist darauf hin, dass der Lenker des Lieferwagens zum Fahrstreifenwechsel nach rechts ansetzte, als das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr. Weder wurde ein Blinker gesetzt noch ist eine Verschiebung des Lieferwagens nach rechts erkennbar. Zu sehen ist einzig ein kurzes Aufleuchten der Bremslichter. Dass der Lenker des Lieferwagens kurz bremste, spricht entgegen den Mutmassungen in der Beschwerde nicht dafür, dass er ob der Fahrweise des zivilen Polizeifahrzeugs erschrocken sei, unbewusst gebremst habe und dabei leicht die Herrschaft über sein Fahrzeug hätte verlieren können. Das kurze Bremsen lässt sich damit erklären, dass der Lenker des Lieferwagens einen ausreichenden Abstand zum Vordermann wahren wollte. Zudem diente die Nachfahrkontrolle nicht allein der Identifikation des Beschwerdeführers, der bereits eine Verkehrswiderhandlung begangen hatte. Sie diente auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten, welche der Beschwerdeführer weiterhin mehrfach beging. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gegen den Beschwerdeführer nicht auch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern allein wegen zweifachen Rechtsüberholens und wegen der damit zusammenhängenden SVG-Widerhandlungen (Überfahren einer Doppellinie, Unterlassen der Richtungsanzeige) Strafanzeige erstattet und Anklage erhoben wurde. 2.5 Das fragliche Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Nachfahrkontrolle war demnach verhältnismässig im Sinne von § 10 PolG/ZH und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 14 StGB und somit erlaubt. Die Polizeibeamten erhoben die als Beweis dienende Videoaufzeichnung nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO in strafbarer Weise. Dass und inwiefern sie diesen Beweis im Sinne der zitierten Bestimmung unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Die Videoaufzeichnung wurde somit von der Vorinstanz zu Recht als Beweismittel verwertet. 3. 3.1 Inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten "weiteren groben Verkehrsregelverletzungen (massiv ungenügender Abstand und Geschwindigkeitsüberschreitung)" der Polizeibeamten in einem krassen Missverhältnis zum verfolgten Zweck stünden, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 3.2 Dass die Polizeibeamten weder das Blaulicht noch das Wechselklanghorn eingeschaltet hatten, ist unerheblich, da vorliegend nicht eine dringliche Dienstfahrt (Art. 100 Ziff. 4 SVG) zur Diskussion steht. Liegt keine dringliche Dienstfahrt vor, so steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB (oder § 8 Abs. 3 PolG/ZH) offen (Urteile 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf Art. 14 StGB und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn die Verkehrsregelverletzung im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgt und verhältnismässig ist. Eine Revision von Art. 100 Ziff. 4 SVG ist hierfür entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht erforderlich.
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Poursuite d'un véhicule par la police, acte autorisé par la loi (art. 14 CP, § 8 al. 3 LPol/ZH); exploitation des preuves (art. 141 al. 2 CPP). Un prétendu dépassement par la droite d'une voiture, commis par le conducteur d'un véhicule de police banalisé dans le cadre d'un contrôle à distance d'une autre voiture, respectait dans le cas d'espèce le principe de proportionnalité et était par conséquent licite. L'enregistrement vidéo établi pendant la course de contrôle et destiné à servir de preuve du dépassement par la droite commis par la voiture suivie n'a par conséquent pas été établi de manière illicite. Il était donc exploitable (consid. 2). Des violations de règles de la circulation routière commises par des policiers sont, conformément à l'art. 14 CP et éventuellement à des règles de droit cantonal, licites et partant pas punissables dans la mesure où elles ont été commises dans le cadre de l'exercice de tâches de police ainsi que dans le respect du principe de proportionnalité et ce même si ni le feu bleu ni l'avertisseur à deux sons alternés n'était enclenché (consid. 3).
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141 IV 417
141 IV 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. X. fuhr am 25. Mai 2014 mit seinem Personenwagen auf der Autobahn. Im Gemeindegebiet Opfikon fuhr er auf dem Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City" hinter einem Personenwagen. Er wechselte in der Folge nach rechts auf den Fahrstreifen in Richtung "Bülach/Zürich-Flughafen", überholte das genannte und ein weiteres Fahrzeug rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Normalstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen/Zürich-City", wobei er eine Doppellinie überfuhr. Kurze Zeit später fuhr X. auf der Höhe des Heizkraftwerks Zürich auf dem Überholstreifen in Richtung "St. Gallen/Schaffhausen" hinter einem Personenwagen. Er wechselte ohne Betätigung des Richtungsanzeigers nach rechts auf den Normalstreifen, überholte den Personenwagen rechts und wechselte danach wieder nach links auf den Überholstreifen. Diese Fahrmanöver sind in einer Videoaufzeichnung festgehalten, die im Rahmen einer Nachfahrkontrolle aus einem zivilen Dienstfahrzeug der Polizei gemacht worden war. B. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 20. August 2015 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 25. Februar 2015 der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit gleichen Fahrzielen) sowie der mehrfachen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 VRV (Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen auf Fahrstreifen mit getrennten Fahrzielen) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 73 Abs. 4 und Abs. 6 lit. c SSV (Überfahren einer Doppellinie) i.V.m. Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG und Art. 28 Abs. 1 VRV (Unterlassen der Richtungsanzeige) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 85.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von CHF 500.- beziehungsweise, im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das zivile Polizeifahrzeug, das weder mit Blaulicht noch mit Sirene unterwegs gewesen sei, habe einen Lieferwagen rechts überholt. Dies sei eine grobe Verkehrsregelverletzung. Das Rechtsüberholmanöver seitens des Führers des zivilen Polizeifahrzeugs sei in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck der Identifikation des fehlbaren Lenkers gewesen und deshalb unverhältnismässig. Die Videoaufzeichnung sei in strafbarer Weise erhoben worden. Sie sei daher gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO nicht als Beweismittel verwertbar. Polizeibeamte, welche bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begingen, könnten sich nicht auf Art. 14 StGB (gesetzlich erlaubte Handlung) berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig sei. Dies sei hier der Fall. Der Lenker des Lieferwagens sei durch das Rechtsüberholmanöver seitens der Polizeibeamten nicht bloss abstrakt, sondern konkret gefährdet worden. 2.2 Als die Polizeibeamten auf der Autobahn in ihrem zivilen Dienstfahrzeug unterwegs waren, wurden sie auf der Höhe des Rastplatzes "Büsisee-Süd" vom Beschwerdeführer links überholt, der dabei nach ihrer Einschätzung mit einer Geschwindigkeit fuhr, welche die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h überschritt. Die Polizeibeamten führten daher auf der Autobahn nach dem Gubristtunnel im Bereich des Stelzentunnels und bis nach dem Heizkraftwerk Zürich in Fahrtrichtung St. Gallen eine Nachfahrkontrolle mit Videoaufzeichnung durch. Das vom Beschwerdeführer als gefährliches, strafbares Rechtsüberholen seitens der Polizeibeamten qualifizierte Manöver erfolgte nicht vor, sondern erst während der Nachfahrkontrolle, bei welcher die Polizeibeamten die Fahrweise des Beschwerdeführers per Video aufzeichneten. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher insoweit dem im Urteil 6B_694/2011 vom 23. Januar 2012 beurteilten Sachverhalt. Da das fragliche Manöver der Polizeibeamten im Rahmen der Nachfahrkontrolle erfolgte, kann es grundsätzlich durch die gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt sein, welche die polizeilichen Aufgaben im Strassenverkehr im Allgemeinen und die Nachfahrkontrolle im Besonderen regeln, und ist es gegebenenfalls keine strafbare Handlung. 2.3 Gesetzliche Grundlage für die Nachfahrkontrolle sind verschiedene Bestimmungen in der Strassenverkehrskontrollverordnung vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) und in der Verordnung des ASTRA hiezu vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) einerseits sowie im Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) andererseits. Die Kontrolle des Verkehrs auf öffentlichen Strassen obliegt der nach kantonalem Recht zuständigen Polizei (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 SKV). Die kantonalen Behörden richten die Kontrollen schwerpunktmässig unter anderem nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten (Art. 5 Abs. 1 SKV). Die Kontrollen erfolgen stichprobenweise, systematisch oder im Rahmen von Grosskontrollen (Art. 5 Abs. 2 SKV). Nach Möglichkeit sind bei den Kontrollen technische Hilfsmittel einzusetzen (Art. 9 Abs. 1 SKV), insbesondere unter anderem (a) bei der Kontrolle der Geschwindigkeit. Geschwindigkeitskontrollen können gemäss Art. 6 lit. c Ziff. 2 VSKV-ASTRA unter anderem durchgeführt werden durch Nachfahren und Ermittlung der Geschwindigkeit durch einen Geschwindigkeitsvergleich zwischen den beiden Fahrzeugen (Nachfahrkontrolle). Die Polizei trägt durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz und andere geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG/ZH). Sie trifft gemäss § 3 Abs. 2 PolG/ZH insbesondere unter anderem Massnahmen (a) zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten, (b) zur Erhöhung der Verkehrssicherheit und Verhütung von Unfällen im Strassenverkehr. Stellt sie dabei strafbare Handlungen fest, ermittelt sie nach Art. 306 f. StPO (§ 3 Abs. 3 PolG/ZH). Dabei hat sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten. Polizeiliches Handeln muss verhältnismässig sein (§ 10 PolG/ZH). Es muss zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben notwendig und geeignet sein (§ 10 Abs. 1 PolG/ZH). Die Massnahmen dürfen nicht zu einem Nachteil führen, der in einem erkennbaren Missverhältnis zum verfolgten Zweck steht (§ 10 Abs. 3 PolG/ZH). Erfüllt die Polizei ihre Amts- und Berufspflicht, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sie sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach dem Strafgesetzbuch oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist (§ 8 Abs. 3 PolG/ZH). Die letztgenannte Bestimmung des Zürcher Polizeigesetzes entspricht im Wesentlichen Art. 14 StGB. Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich nach dieser Bestimmung rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich Polizeibeamte, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsverletzungen begehen, nicht auf Art. 14 StGB berufen, wenn ihr Handeln unverhältnismässig ist. Das Handeln der Polizeibeamten muss mit andern Worten zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (Urteile 6B_1006/2013 vom 25. September 2014 E. 4.3; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5; 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2). 2.4 Bei der Nachfahrkontrolle eines Fahrzeuglenkers, der mit übersetzter Geschwindigkeit fährt, kommen die Polizeibeamten nicht darum herum, ihrerseits die Vorschriften betreffend die zulässige Höchstgeschwindigkeit und allenfalls weitere Vorschriften beispielsweise betreffend das Gebot des Linksüberholens zu missachten. Solche Verstösse im Rahmen einer Nachfahrkontrolle sind erlaubt und daher nicht strafbar, wenn sie im genannten Sinne verhältnismässig sind. Diese Voraussetzung ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen vorliegend auch in Bezug auf das vom Beschwerdeführer als Rechtsüberholen qualifizierte Manöver seitens der Polizeibeamten erfüllt. Die Videoaufzeichnung enthält keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Lenker des Lieferwagens dadurch, dass das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr, konkret gefährdet worden sein könnte. Nichts weist darauf hin, dass der Lenker des Lieferwagens zum Fahrstreifenwechsel nach rechts ansetzte, als das zivile Polizeifahrzeug rechts an ihm vorbeifuhr. Weder wurde ein Blinker gesetzt noch ist eine Verschiebung des Lieferwagens nach rechts erkennbar. Zu sehen ist einzig ein kurzes Aufleuchten der Bremslichter. Dass der Lenker des Lieferwagens kurz bremste, spricht entgegen den Mutmassungen in der Beschwerde nicht dafür, dass er ob der Fahrweise des zivilen Polizeifahrzeugs erschrocken sei, unbewusst gebremst habe und dabei leicht die Herrschaft über sein Fahrzeug hätte verlieren können. Das kurze Bremsen lässt sich damit erklären, dass der Lenker des Lieferwagens einen ausreichenden Abstand zum Vordermann wahren wollte. Zudem diente die Nachfahrkontrolle nicht allein der Identifikation des Beschwerdeführers, der bereits eine Verkehrswiderhandlung begangen hatte. Sie diente auch der Erkennung und Ermittlung von Straftaten, welche der Beschwerdeführer weiterhin mehrfach beging. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gegen den Beschwerdeführer nicht auch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, sondern allein wegen zweifachen Rechtsüberholens und wegen der damit zusammenhängenden SVG-Widerhandlungen (Überfahren einer Doppellinie, Unterlassen der Richtungsanzeige) Strafanzeige erstattet und Anklage erhoben wurde. 2.5 Das fragliche Fahrmanöver der Polizeibeamten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Nachfahrkontrolle war demnach verhältnismässig im Sinne von § 10 PolG/ZH und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 14 StGB und somit erlaubt. Die Polizeibeamten erhoben die als Beweis dienende Videoaufzeichnung nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO in strafbarer Weise. Dass und inwiefern sie diesen Beweis im Sinne der zitierten Bestimmung unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hätten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Die Videoaufzeichnung wurde somit von der Vorinstanz zu Recht als Beweismittel verwertet. 3. 3.1 Inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten "weiteren groben Verkehrsregelverletzungen (massiv ungenügender Abstand und Geschwindigkeitsüberschreitung)" der Polizeibeamten in einem krassen Missverhältnis zum verfolgten Zweck stünden, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 3.2 Dass die Polizeibeamten weder das Blaulicht noch das Wechselklanghorn eingeschaltet hatten, ist unerheblich, da vorliegend nicht eine dringliche Dienstfahrt (Art. 100 Ziff. 4 SVG) zur Diskussion steht. Liegt keine dringliche Dienstfahrt vor, so steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB (oder § 8 Abs. 3 PolG/ZH) offen (Urteile 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.4.2; 6B_288/2009 vom 13. August 2009 E. 3.5). Verkehrsregelverletzungen durch Polizeibeamte sind auch in Fällen, in denen, wie etwa bei Nachfahrkontrollen, weder Blaulicht noch Wechselklanghorn eingesetzt werden, gestützt auf Art. 14 StGB und allenfalls kantonales Polizeirecht erlaubt und somit nicht strafbar, wenn die Verkehrsregelverletzung im Rahmen der Erfüllung polizeilicher Aufgaben erfolgt und verhältnismässig ist. Eine Revision von Art. 100 Ziff. 4 SVG ist hierfür entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht erforderlich.
de
Controllo mediante veicolo inseguitore, atto permesso dalla legge (art. 14 CP, § 8 cpv. 3 della legge zurighese sulla polizia); utilizzazione della prova (art. 141 cpv. 2 CPP). Nel caso in esame il presunto sorpasso a destra di un veicolo, commesso dal conducente di un'auto civetta della polizia nell'ambito di un controllo di un'altra autovettura mediante veicolo inseguitore, risulta proporzionato e pertanto lecito. Di conseguenza la videoregistrazione effettuata durante il controllo mediante veicolo inseguitore e destinata a fungere da prova della manovra di sorpasso a destra compiuta dal conducente del veicolo inseguito non è stata raccolta in modo penalmente illecito. Essa è dunque utilizzabile (consid. 2). Anche in caso di mancato impiego delle luci blu e degli avvisatori a due suoni alternati, come ad esempio un controllo mediante veicolo inseguitore, le violazioni delle regole della circolazione commesse da agenti della polizia sono lecite e pertanto non punibili in virtù dell'art. 14 CP ed eventualmente del diritto cantonale di polizia, purché avvengano nell'ambito dell'adempimento di compiti di polizia e rispettino il principio della proporzionalità (consid. 3).
it
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,290
141 IV 423
141 IV 423 Regeste b Inhalt des Gutachtensauftrags, Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO); dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige (Art. 183 Abs. 2 StPO). Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige müssen auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hingewiesen werden. Die Vorschrift betreffend Belehrung ist jedenfalls insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift. Das Gutachten eines dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen ist daher auch bei Fehlen der Belehrung verwertbar (E. 3). Regeste c Lebenslängliche Verwahrung (Art. 64 Abs. 1bis StGB); besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB); sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB). Durch die Straftat der sexuellen Nötigung wird die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt. Besonders schwere Beeinträchtigung im konkreten Fall verneint (E. 4.3.3-4.3.5). Regeste d Verbot der Folter oder unmenschlicher Strafen (Art. 3 EMRK); Recht auf Freiheit, Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs, Überprüfung durch das Gericht (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Offengelassen, ob die lebenslängliche Verwahrung mit der EMRK vereinbar ist. Offengelassen, ob die Frage der Vereinbarkeit bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (E. 4.3.6). Sachverhalt ab Seite 425 A. A.a X. beging in der Zeit von April 1978 bis Juni 1979 drei Notzuchtsdelikte, für welche er mit Entscheid des Amtsgerichts Oberhasli vom 17. Juni 1980 zu einer unbedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde. Er verübte zwischen Januar und Oktober 1983 insgesamt 13 Notzuchtsdelikte, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb. Dabei fiel er seine Opfer meist in den frühen Morgenstunden jeweils in Garagen oder Einstellhallen mit einem Würgegriff an und erzwang auf diese Weise den Geschlechtsverkehr. Für diese Straftaten wurde X. mit Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 11. Januar 1985 zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Verwahrung angeordnet, welche in einem Gutachten von Dr. C. vom 17. Juli 1984 empfohlen worden war. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 8. Juli 1986 die Zuchthausstrafe von sieben Jahren, ordnete aber anstelle der Verwahrung eine vollzugsbegleitende Therapie an. Während eines Hafturlaubs im September 1987 würgte und bedrohte X. eine junge Frau. Am 19. Dezember 1988 wurde X. mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Zwischen dem 3. Juni 1989 und dem 18. Januar 1990 beging er acht Notzuchtsdelikte (worunter drei Versuche). In fünf dieser acht Fälle mischte er den Opfern von diesen unbemerkt das Hypnotikum Rohypnol ins Getränk, um sie willen- und wehrlos zu machen und sie in diesem Zustand zu sexuellen Handlungen zu missbrauchen. X. wurde am 29. Januar 1990 festgenommen. In der Folge gelang ihm mehrmals die Flucht. Am 6. Mai 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht Luzern in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, deren Vollzug es zugunsten einer Verwahrung aufschob. X. konnte erst am 23. Januar 1997 in Deutschland festgenommen werden. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1999 wurde X. im Rahmen einer Neubeurteilung seiner Straftaten in Bestätigung des Entscheids des Kriminalgerichts Luzern vom 12. März 1998 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, deren Vollzug zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben wurde, obschon zwischenzeitlich der Experte Prof. E. in seinem Gutachten vom 12. November 1998 X. eine positive Veränderung attestiert und daher eine therapeutische Massnahme gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB empfohlen hatte. In der Folge war X. in verschiedenen Strafanstalten inhaftiert. Er wurde unter anderem im Hinblick auf eine allfällige probeweise Entlassung mehrfach begutachtet. Der Experte Dr. D. stellte in seinem Gutachten vom 21. Juni 2001 abweichend vom Experten Prof. E. keine Veränderung in der Persönlichkeitsstruktur von X. fest. Als Erklärung für die teils widersprüchlichen Befunde der Experten erwähnte der Gutachter Dr. D. eine hohe Einfühlungsgabe und Manipulationsfähigkeit von X. Ein Prognosegutachten der Experten Dr. F./Dr. G. vom 28. Februar 2003 ging nicht mehr von einer Persönlichkeitsstörung, sondern von akzentuierten Persönlichkeitszügen von X. aus, stufte die Prognose als nicht schlecht ein und empfahl Vollzugslockerungen. Die Behörden lehnten jedoch eine probeweise Entlassung ab. Ein Gutachten des Experten Dr. H. vom 21. Dezember 2006 bestätigte zwar das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung bei X., ging aber von einer unter der Basisrate von 25 % liegenden Rückfallgefahr aus. Die Fachkommission Innerschweiz für gemeingefährliche Straftäter empfahl mit Bericht vom 31. Dezember 2007 Vollzugslockerungen und eine therapeutische Begleitung im Sinne eines Coachings. Die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern lehnten jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 2008 sowohl eine bedingte Entlassung als auch Vollzugslockerungen ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 25. September 2008 teilweise gut, indem es anordnete, dass X. unter genau definierten Auflagen und Bedingungen Vollzugslockerungen zu gewähren seien. In der Folge wurde X. in die Strafanstalt M. versetzt, und es wurden ihm begleitete und unbegleitete Ausgänge bewilligt, welche klaglos verliefen. Per 1. September 2009 wurde X. in die offene Vollzugsanstalt N. verlegt. Im Hinblick auf die Prüfung der bedingten Entlassung holten die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten bei Dr. I. von der Psychiatrischen Universitätsklinik K. ein. Der Experte kam im Gutachten vom 18. Dezember 2009 zum Schluss, dass die Rückfallgefahr hoch sei. Mit Bericht vom 3. Februar 2010 stufte die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern X. als gemeingefährlich ein. Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 entschieden die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Luzern, dass von einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung, von einer Überführung in eine therapeutische Massnahme sowie von Vollzugslockerungen abzusehen und die Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt zu vollziehen sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 25. Oktober 2010 teilweise gut und ordnete an, dass X. weitere Vollzugslockerungen zu gewähren seien. Für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 27. Juli 2011 wurde X. wegen Rückenbeschwerden ein Kuraufenthalt in einem Reha-Zentrum gewährt. In Umsetzung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 25. Oktober 2010 hiessen die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern mit Entscheid vom 18. August 2011 die Versetzung von X. in das Wohnexternat unter bestimmten Auflagen gut, wobei das Electronic Monitoring vorbehalten blieb. X. bezog am 9. August 2011 eine Wohnung in Basel. A.b Am 9. Oktober 2011 nahm X. in seiner Wohnung in Basel sexuelle Handlungen an beziehungsweise mit A. vor, die er zuvor zu diesem Zweck durch heimliche Beimischung einer hypnotisierenden oder schlafinduzierenden Substanz, möglicherweise Dormicum, in ein Getränk zum Widerstand unfähig gemacht hatte. In gleicher Weise verging sich X. in der Nacht vom 15./16. Februar 2012 in seiner Wohnung in Basel zum Nachteil von B., wobei in diesem Fall feststeht, dass er das Mittel Dormicum eingesetzt hatte. B. erstattete am 16. Februar 2012 Strafanzeige und stellte Strafantrag. Im Fall von B. wurden Spuren gesichert und diesbezügliche Gutachten erstellt. B. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach - den uneingeschränkt schuldfähigen - X. mit Urteil vom 5. Juli 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2012. Es ordnete an, dass X. im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. X. erklärte Berufung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 10. Dezember 2014 den erstinstanzlichen Entscheid. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt forderte mit Verfügung vom 2. März 2012 beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr des Informatik Service Center (ISC-EJPD) Auskunft über den PUK-Code des Mobiltelefons des Beschwerdeführers. Sie erhielt den Code mit Fax-Schreiben des Providers vom 5. März 2012. Hierauf konnten das Mobiltelefon des Beschwerdeführers geöffnet und die darauf gespeicherten Daten gesichert und ausgewertet werden. 1.2 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, bei der Auskunft über den PUK-Code handle es sich um eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 269 ff. StPO, welche gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe. Da keine Genehmigung vorliege, seien die ab dem Mobiltelefon erhältlich gemachten Daten, unter anderem die zwischen ihm und einer Privatklägerin ausgetauschten SMS-Nachrichten, nicht verwertbar. Folgerichtig seien auch alle Antworten unverwertbar, welche die befragten Personen auf Vorhalt der Ergebnisse der Telefonauswertung gegeben hätten. 1.3 Die Staatsanwaltschaft kann unter den in Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO genannten Voraussetzungen zur Verfolgung der in Art. 269 Abs. 2 StPO genannten Straftaten den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Einer Genehmigung bedarf gemäss Art. 273 Abs. 2 StPO auch die von der Staatsanwaltschaft anbegehrte Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StPO. Art. 269 ff. StPO regeln "geheime" Überwachungsmassnahmen (siehe die Überschrift des 8. Kapitels). Die Massnahmen greifen in das Post- und das Fernmeldegeheimnis ein. Die Informationen sind lediglich während des Transports, d.h. in der Übermittlungsphase, nicht aber ausserhalb des Transportweges durch Art. 269 ff. StPO geschützt (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 269 StPO). Mitteilungen wie Telefongespräche auf Ton- und Datenträgern (etwa auf Mobiltelefonen gespeicherte Informationen), die sich schon beim Empfänger oder Dritten befinden, sind dort nicht nach Art. 269 ff. StPO geschützt. Sie können in Anwendung von Art. 246 ff. StPO im Rahmen von Durchsuchungen von Aufzeichnungen ermittelt werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1139). "PUK" bedeutet Personal Unblocking Key. Mit diesem elektronischen Schlüssel kann der programmierte PIN-Code einer SIM-Karte übersteuert werden, womit das Auslesen der Daten von dieser Karte ermöglicht wird. Der PUK gehört nicht zu den Verkehrsdaten, die den Fernmeldeverkehr betreffen und dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 272 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1197; anderer Auffassung : Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 7. April 2006, TPF 2006 254; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 27 zu Art. 269 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 1144 Fn. 489, welche die Erhebung von PUK-Codes zu SIM-Karten als genehmigungspflichtige Überwachungsmassnahme qualifizieren). Die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gewonnenen Erkenntnisse sind somit verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. (...) 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die diversen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. seien nicht als Beweismittel verwertbar, da die Experten nicht über ihre Rechte und Pflichten als Sachverständige belehrt und die Gutachtensaufträge nicht schriftlich erteilt worden seien. 3.2 Der Gutachtensauftrag ist schriftlich zu erteilen (Art. 184 Abs. 2 StPO). Dies ist indessen nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1212 zu Art. 181). 3.3 Der Gutachtensauftrag der Verfahrensleitung enthält unter anderem den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO). Das Gesetz regelt nicht, welche Folgen das Unterbleiben dieser Belehrung hat. Nach der überwiegenden Lehre ist die Belehrung Gültigkeitsvorschrift; unterbleibt sie, ist das Gutachten ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar. (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 184 StPO; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 184 StPO; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 N. 8; SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; anderer Auffassung OBERHOLZER, a.a.O., N. 813). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass für die dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO etwa in Bezug auf die Belehrung gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO über die Straffolgen eines falschen Gutachtens andere Regeln gelten als für die übrigen Sachverständigen. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch ständig bestellte Sachverständige wie beispielsweise solche von Rechtsmedizinischen Instituten auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hinzuweisen seien und das Gutachten bei Unterbleiben dieses Hinweises unverwertbar sei (SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; DONATSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 184 StPO; HEER, a.a.O., N. 19 zu Art. 184 StPO). In der Praxis wird oft auf die Belehrung von solchen Sachverständigen verzichtet, da ihnen die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StPO offensichtlich bekannt sind. Für eine solche Praxis bietet aber die Strafprozessordnung keine gesetzliche Grundlage. Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO sind gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen jedenfalls insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1 Die erste Instanz ordnete an, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe (von 4½ Jahren) gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. Die Vorinstanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt. Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB seien in seinem Fall nicht erfüllt. 4.2 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter ) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beinträchtigen wollen. b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht. c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht. Der Beschwerdeführer hat die Straftat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB begangen. Dieses Delikt ist eine Katalogtat gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung sein. Erforderlich ist aber zudem, dass darüber hinaus die in Art. 64 Abs. 1bis lit. a-c StGB genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. 4.3 Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB mit dem Verbrechen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. 4.3.1 Die erste Instanz erwog, dieses Erfordernis bedeute, dass nur schwere Formen der aufgezählten Verbrechen als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung dienen können. Bei einem Teil der Katalogtaten sei die besonders schwere Schädigung per se anzunehmen, bei anderen sei das Erfordernis gesondert zu prüfen. Vorliegend sei die Voraussetzung der besonders schweren Beeinträchtigung bereits durch die Anlasstat als solche erfüllt. Eine sexuelle Nötigung greife in den intimsten Bereich der Opfer ein und sei deshalb schon aus diesem Grunde als besonders schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität anzusehen. Hinzu komme, dass die beiden Opfer durch die perfide Art der Tatausführung dem Beschwerdeführer völlig ausgeliefert gewesen seien - nicht nur zum Zeitpunkt der Taten, sondern auch noch heute. Die Opfer wüssten weder, was mit ihnen geschehen sei, noch könnten sie die Situation für sich abschliessen. Die seelische Belastung sei somit massiv. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung durch die Anlasstat sei demnach erfüllt. Die Vorinstanz folgt dieser Einschätzung der ersten Instanz. Der Beschwerdeführer habe die beiden Opfer durch das heimliche Verabreichen eines starken Schlafmittels widerstandsunfähig gemacht und an ihnen sexuelle Handlungen vollzogen. Dabei habe er die Opfer nackt ausgezogen und sie im Intimbereich berührt respektive manuell penetriert. Zudem sei erwiesen, dass bei den durchgeführten Handlungen auch Sperma des Beschwerdeführers in den Genitalbereich der Opfer gelangt sei, was die Gefahr von sexuell übertragbaren Krankheiten und/oder Schwangerschaft in sich geschlossen habe. Beide Opfer seien während längerer Zeit nicht bei Bewusstsein gewesen. Das eine Opfer sei gar während Stunden nicht bei Bewusstsein gewesen, was ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Integrität bedeute. Erschwerend komme hinzu, dass die Opfer aufgrund der Betäubung nie erführen, was genau geschehen sei. Dies erschwere die Verarbeitung der Ereignisse für sie zusätzlich und stelle ein weiteres schweres Trauma dar. Die erste Instanz habe denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die emotionale Betroffenheit der Geschädigten A. anlässlich der Hauptverhandlung immer noch deutlich zu spüren gewesen sei, obwohl der Vorfall damals knapp zwei Jahre zurückgelegen habe und die Geschädigte in psychologischer Behandlung gewesen sei. Sie sei auch zweitinstanzlich ausserstande gewesen, sich mit dem Beschwerdeführer zu konfrontieren. Auch die Geschädigte B. habe an der erstinstanzlichen Verhandlung glaubwürdig geschildert, wie sehr sie nach wie vor unter dem Übergriff leide. Daher sei zweifellos eine besonders schwere Beeinträchtigung der beiden Opfer gegeben. Unter diesen Umständen sei es ohne Belang, ob die erstinstanzliche Erkenntnis zutreffe, dass sexuelle Nötigung per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der Opfer im Sinne von Artikel 64 Abs. 1bis lit. a StGB darstelle. 4.3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die sexuelle Nötigung im Sinne des Grundtatbestands gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB stelle nicht per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB dar. Eine solche besonders schwere Beeinträchtigung werde allenfalls durch eine - vorliegend unstreitig nicht gegebene - qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 3 StGB bewirkt, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft wird, wenn er grausam handelt, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendet. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung setze zudem einen diesbezüglichen Vorsatz des Täters voraus. Der Täter müsse den Vorsatz gehabt haben, jemanden in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität besonders schwer zu beeinträchtigen. Es sei nicht ersichtlich, wie ihm ein solcher Vorsatz nachgewiesen werden könnte. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Auswirkungen der Taten auf die beiden Opfer nicht bewiesen und gingen diese Auswirkungen im Übrigen nicht über das hinaus, was normalerweise Folge solcher Handlungen sei. 4.3.3 An die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung sind in Anbetracht der ausserordentlichen Eingriffsintensität dieser Massnahme sehr hohe Anforderungen zu stellen (siehe BGE 140 IV 1 E. 3.2.4). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB, sondern auch hinsichtlich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" weiterer Katalogtaten besteht (Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB) und dass der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "besonders schwer" beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB). Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität macht deutlich, dass nur schwere Formen der aufgezählten Katalogtaten als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung genügen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter], BBl 2006 889 ff., 902 Ziff. 2.2.2). Im Abstimmungskampf zu Art. 123a BV betreffend extrem gefährliche, nicht therapierbare Sexual- und Gewaltstraftäter und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren war von allerschwersten Tötungsdelikten mit sexueller Gewalt die Rede. Dies ist bei der Auslegung von Art. 64 Abs. 1bis StGB zu berücksichtigen (HEER, a.a.O., N. 117 zu Art. 64 StGB; HANS VEST, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 123a BV). 4.3.4 Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB setzt voraus, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person "besonders schwer" ("particulièrement grave"; "particolarmente grave") beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. Ob einzelne Katalogtaten diese Voraussetzung in jedem Falle eo ipso erfüllen, kann hier dahingestellt bleiben. Die Katalogtat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB jedenfalls führt nicht eo ipso zu einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität. Unter den Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB können ganz unterschiedliche, mehr oder weniger schwerwiegende Verhaltensweisen fallen. Art. 189 Abs. 1 StGB droht denn auch alternativ zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Geldstrafe an. Das Opfer B. war zufolge der Verwendung des Schlafmittels Dormicum durch den Beschwerdeführer während mehreren Stunden betäubt. Darin liegt keine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen Integrität. Die erste Instanz hat die Betäubung für mehrere Stunden zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert und den Beschwerdeführer vom Anklagevorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen, was unangefochten blieb. Da die beiden Opfer zufolge der Wirkung des ihnen vom Beschwerdeführer heimlich verabreichten Schlafmittels betäubt waren, erlebten sie nicht bewusst mit, was der Beschwerdeführer ihnen im Einzelnen antat, und wissen sie dies auch heute noch nicht. Die Vorinstanz sieht darin mit der ersten Instanz einen Umstand, welcher die Verarbeitung der Ereignisse erschwere und ein zusätzliches Trauma darstelle. Ob aus der Sicht des Opfers ein Sexualdelikt, das es zufolge Betäubung nicht bewusst miterlebt, im Ergebnis prinzipiell schwerer wiegt als ein Sexualdelikt, welches es in vollem Bewusstsein erdulden muss, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Auch bei einer Schändung (Art. 191 StGB), welche der Täter dadurch begeht, dass er eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, weiss das zufolge Betäubung widerstandsunfähige Opfer nicht, was ihm geschehen ist. Die Schändung ist indessen keine Katalogtat im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher nicht Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung bilden. Angesichts dessen kann es nicht in Betracht kommen, die besondere Schwere der Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB gerade damit zu begründen, dass das Opfer die an ihm verübte Tat nicht bewusst miterlebt habe und daher sein Leben lang nicht verarbeiten könne. In Bezug auf die sexuelle Nötigung zum Nachteil von A. sind hinsichtlich der vorgenommenen sexuellen Handlungen keine Einzelheiten bekannt. Betreffend die sexuelle Nötigung zum Nachteil von B. ist aufgrund der Ergebnisse der Analysen der gesicherten Spuren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte unter Verwendung des Schlafmittels Dormicum betäubte, dass die Geschädigte während einigen Stunden betäubt war, dass der Beschwerdeführer seine Finger, die mit seinem Sperma behaftet waren, in die Vagina der Geschädigten einführte und dass die Geschädigte keine äusseren Verletzungen aufwies. Darin liegt keine "besonders schwere" Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den uneingeschränkt schuldfähigen, mehrfach einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer für die beiden sexuellen Nötigungen zum Nachteil von A. und B. sowie für die durch die mehrstündige Betäubung begangene einfache Körperverletzung zum Nachteil von B. bei einem Strafmaximum von 15 Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 4½ Jahren bestrafte. 4.3.5 Der Beschwerdeführer hat somit durch die Straftaten der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil der beiden Geschädigten nicht im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. Die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung verstösst gegen Bundesrecht, weil jedenfalls das Erfordernis im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 4.3.6 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die lebenslängliche Verwahrung gegen das Verbot der Folter (Art. 3 EMRK) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Offenbleiben kann daher auch, ob die Frage der Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit Art. 3 und/oder Art. 5 Ziff. 4 EMRK bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann (in diesem Sinne Entscheid Nr. 66069/09 des EGMR Vinter und andere gegen Grossbritannien vom 9. Juli 2013, § 122) oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (in diesem Sinne STEFAN TRECHSEL mit Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden, forumpoenale 2012 S. 138 ff., 143 f.).
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Regeste a Personal Unblocking Key (PUK); Art. 269 und 272 StPO. Der PUK, der das Auslesen der Daten von einer SIM-Karte ermöglicht, gehört nicht zu den unter das Fernmeldegeheimnis fallenden Verkehrsdaten, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltschaftliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf daher nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (E. 1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 423
141 IV 423 Regeste b Inhalt des Gutachtensauftrags, Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO); dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige (Art. 183 Abs. 2 StPO). Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige müssen auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hingewiesen werden. Die Vorschrift betreffend Belehrung ist jedenfalls insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift. Das Gutachten eines dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen ist daher auch bei Fehlen der Belehrung verwertbar (E. 3). Regeste c Lebenslängliche Verwahrung (Art. 64 Abs. 1bis StGB); besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB); sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB). Durch die Straftat der sexuellen Nötigung wird die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt. Besonders schwere Beeinträchtigung im konkreten Fall verneint (E. 4.3.3-4.3.5). Regeste d Verbot der Folter oder unmenschlicher Strafen (Art. 3 EMRK); Recht auf Freiheit, Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs, Überprüfung durch das Gericht (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Offengelassen, ob die lebenslängliche Verwahrung mit der EMRK vereinbar ist. Offengelassen, ob die Frage der Vereinbarkeit bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (E. 4.3.6). Sachverhalt ab Seite 425 A. A.a X. beging in der Zeit von April 1978 bis Juni 1979 drei Notzuchtsdelikte, für welche er mit Entscheid des Amtsgerichts Oberhasli vom 17. Juni 1980 zu einer unbedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde. Er verübte zwischen Januar und Oktober 1983 insgesamt 13 Notzuchtsdelikte, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb. Dabei fiel er seine Opfer meist in den frühen Morgenstunden jeweils in Garagen oder Einstellhallen mit einem Würgegriff an und erzwang auf diese Weise den Geschlechtsverkehr. Für diese Straftaten wurde X. mit Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 11. Januar 1985 zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Verwahrung angeordnet, welche in einem Gutachten von Dr. C. vom 17. Juli 1984 empfohlen worden war. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 8. Juli 1986 die Zuchthausstrafe von sieben Jahren, ordnete aber anstelle der Verwahrung eine vollzugsbegleitende Therapie an. Während eines Hafturlaubs im September 1987 würgte und bedrohte X. eine junge Frau. Am 19. Dezember 1988 wurde X. mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Zwischen dem 3. Juni 1989 und dem 18. Januar 1990 beging er acht Notzuchtsdelikte (worunter drei Versuche). In fünf dieser acht Fälle mischte er den Opfern von diesen unbemerkt das Hypnotikum Rohypnol ins Getränk, um sie willen- und wehrlos zu machen und sie in diesem Zustand zu sexuellen Handlungen zu missbrauchen. X. wurde am 29. Januar 1990 festgenommen. In der Folge gelang ihm mehrmals die Flucht. Am 6. Mai 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht Luzern in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, deren Vollzug es zugunsten einer Verwahrung aufschob. X. konnte erst am 23. Januar 1997 in Deutschland festgenommen werden. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1999 wurde X. im Rahmen einer Neubeurteilung seiner Straftaten in Bestätigung des Entscheids des Kriminalgerichts Luzern vom 12. März 1998 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, deren Vollzug zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben wurde, obschon zwischenzeitlich der Experte Prof. E. in seinem Gutachten vom 12. November 1998 X. eine positive Veränderung attestiert und daher eine therapeutische Massnahme gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB empfohlen hatte. In der Folge war X. in verschiedenen Strafanstalten inhaftiert. Er wurde unter anderem im Hinblick auf eine allfällige probeweise Entlassung mehrfach begutachtet. Der Experte Dr. D. stellte in seinem Gutachten vom 21. Juni 2001 abweichend vom Experten Prof. E. keine Veränderung in der Persönlichkeitsstruktur von X. fest. Als Erklärung für die teils widersprüchlichen Befunde der Experten erwähnte der Gutachter Dr. D. eine hohe Einfühlungsgabe und Manipulationsfähigkeit von X. Ein Prognosegutachten der Experten Dr. F./Dr. G. vom 28. Februar 2003 ging nicht mehr von einer Persönlichkeitsstörung, sondern von akzentuierten Persönlichkeitszügen von X. aus, stufte die Prognose als nicht schlecht ein und empfahl Vollzugslockerungen. Die Behörden lehnten jedoch eine probeweise Entlassung ab. Ein Gutachten des Experten Dr. H. vom 21. Dezember 2006 bestätigte zwar das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung bei X., ging aber von einer unter der Basisrate von 25 % liegenden Rückfallgefahr aus. Die Fachkommission Innerschweiz für gemeingefährliche Straftäter empfahl mit Bericht vom 31. Dezember 2007 Vollzugslockerungen und eine therapeutische Begleitung im Sinne eines Coachings. Die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern lehnten jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 2008 sowohl eine bedingte Entlassung als auch Vollzugslockerungen ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 25. September 2008 teilweise gut, indem es anordnete, dass X. unter genau definierten Auflagen und Bedingungen Vollzugslockerungen zu gewähren seien. In der Folge wurde X. in die Strafanstalt M. versetzt, und es wurden ihm begleitete und unbegleitete Ausgänge bewilligt, welche klaglos verliefen. Per 1. September 2009 wurde X. in die offene Vollzugsanstalt N. verlegt. Im Hinblick auf die Prüfung der bedingten Entlassung holten die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten bei Dr. I. von der Psychiatrischen Universitätsklinik K. ein. Der Experte kam im Gutachten vom 18. Dezember 2009 zum Schluss, dass die Rückfallgefahr hoch sei. Mit Bericht vom 3. Februar 2010 stufte die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern X. als gemeingefährlich ein. Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 entschieden die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Luzern, dass von einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung, von einer Überführung in eine therapeutische Massnahme sowie von Vollzugslockerungen abzusehen und die Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt zu vollziehen sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 25. Oktober 2010 teilweise gut und ordnete an, dass X. weitere Vollzugslockerungen zu gewähren seien. Für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 27. Juli 2011 wurde X. wegen Rückenbeschwerden ein Kuraufenthalt in einem Reha-Zentrum gewährt. In Umsetzung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 25. Oktober 2010 hiessen die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern mit Entscheid vom 18. August 2011 die Versetzung von X. in das Wohnexternat unter bestimmten Auflagen gut, wobei das Electronic Monitoring vorbehalten blieb. X. bezog am 9. August 2011 eine Wohnung in Basel. A.b Am 9. Oktober 2011 nahm X. in seiner Wohnung in Basel sexuelle Handlungen an beziehungsweise mit A. vor, die er zuvor zu diesem Zweck durch heimliche Beimischung einer hypnotisierenden oder schlafinduzierenden Substanz, möglicherweise Dormicum, in ein Getränk zum Widerstand unfähig gemacht hatte. In gleicher Weise verging sich X. in der Nacht vom 15./16. Februar 2012 in seiner Wohnung in Basel zum Nachteil von B., wobei in diesem Fall feststeht, dass er das Mittel Dormicum eingesetzt hatte. B. erstattete am 16. Februar 2012 Strafanzeige und stellte Strafantrag. Im Fall von B. wurden Spuren gesichert und diesbezügliche Gutachten erstellt. B. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach - den uneingeschränkt schuldfähigen - X. mit Urteil vom 5. Juli 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2012. Es ordnete an, dass X. im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. X. erklärte Berufung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 10. Dezember 2014 den erstinstanzlichen Entscheid. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt forderte mit Verfügung vom 2. März 2012 beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr des Informatik Service Center (ISC-EJPD) Auskunft über den PUK-Code des Mobiltelefons des Beschwerdeführers. Sie erhielt den Code mit Fax-Schreiben des Providers vom 5. März 2012. Hierauf konnten das Mobiltelefon des Beschwerdeführers geöffnet und die darauf gespeicherten Daten gesichert und ausgewertet werden. 1.2 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, bei der Auskunft über den PUK-Code handle es sich um eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 269 ff. StPO, welche gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe. Da keine Genehmigung vorliege, seien die ab dem Mobiltelefon erhältlich gemachten Daten, unter anderem die zwischen ihm und einer Privatklägerin ausgetauschten SMS-Nachrichten, nicht verwertbar. Folgerichtig seien auch alle Antworten unverwertbar, welche die befragten Personen auf Vorhalt der Ergebnisse der Telefonauswertung gegeben hätten. 1.3 Die Staatsanwaltschaft kann unter den in Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO genannten Voraussetzungen zur Verfolgung der in Art. 269 Abs. 2 StPO genannten Straftaten den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Einer Genehmigung bedarf gemäss Art. 273 Abs. 2 StPO auch die von der Staatsanwaltschaft anbegehrte Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StPO. Art. 269 ff. StPO regeln "geheime" Überwachungsmassnahmen (siehe die Überschrift des 8. Kapitels). Die Massnahmen greifen in das Post- und das Fernmeldegeheimnis ein. Die Informationen sind lediglich während des Transports, d.h. in der Übermittlungsphase, nicht aber ausserhalb des Transportweges durch Art. 269 ff. StPO geschützt (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 269 StPO). Mitteilungen wie Telefongespräche auf Ton- und Datenträgern (etwa auf Mobiltelefonen gespeicherte Informationen), die sich schon beim Empfänger oder Dritten befinden, sind dort nicht nach Art. 269 ff. StPO geschützt. Sie können in Anwendung von Art. 246 ff. StPO im Rahmen von Durchsuchungen von Aufzeichnungen ermittelt werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1139). "PUK" bedeutet Personal Unblocking Key. Mit diesem elektronischen Schlüssel kann der programmierte PIN-Code einer SIM-Karte übersteuert werden, womit das Auslesen der Daten von dieser Karte ermöglicht wird. Der PUK gehört nicht zu den Verkehrsdaten, die den Fernmeldeverkehr betreffen und dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 272 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1197; anderer Auffassung : Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 7. April 2006, TPF 2006 254; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 27 zu Art. 269 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 1144 Fn. 489, welche die Erhebung von PUK-Codes zu SIM-Karten als genehmigungspflichtige Überwachungsmassnahme qualifizieren). Die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gewonnenen Erkenntnisse sind somit verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. (...) 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die diversen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. seien nicht als Beweismittel verwertbar, da die Experten nicht über ihre Rechte und Pflichten als Sachverständige belehrt und die Gutachtensaufträge nicht schriftlich erteilt worden seien. 3.2 Der Gutachtensauftrag ist schriftlich zu erteilen (Art. 184 Abs. 2 StPO). Dies ist indessen nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1212 zu Art. 181). 3.3 Der Gutachtensauftrag der Verfahrensleitung enthält unter anderem den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO). Das Gesetz regelt nicht, welche Folgen das Unterbleiben dieser Belehrung hat. Nach der überwiegenden Lehre ist die Belehrung Gültigkeitsvorschrift; unterbleibt sie, ist das Gutachten ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar. (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 184 StPO; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 184 StPO; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 N. 8; SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; anderer Auffassung OBERHOLZER, a.a.O., N. 813). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass für die dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO etwa in Bezug auf die Belehrung gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO über die Straffolgen eines falschen Gutachtens andere Regeln gelten als für die übrigen Sachverständigen. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch ständig bestellte Sachverständige wie beispielsweise solche von Rechtsmedizinischen Instituten auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hinzuweisen seien und das Gutachten bei Unterbleiben dieses Hinweises unverwertbar sei (SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; DONATSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 184 StPO; HEER, a.a.O., N. 19 zu Art. 184 StPO). In der Praxis wird oft auf die Belehrung von solchen Sachverständigen verzichtet, da ihnen die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StPO offensichtlich bekannt sind. Für eine solche Praxis bietet aber die Strafprozessordnung keine gesetzliche Grundlage. Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO sind gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen jedenfalls insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1 Die erste Instanz ordnete an, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe (von 4½ Jahren) gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. Die Vorinstanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt. Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB seien in seinem Fall nicht erfüllt. 4.2 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter ) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beinträchtigen wollen. b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht. c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht. Der Beschwerdeführer hat die Straftat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB begangen. Dieses Delikt ist eine Katalogtat gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung sein. Erforderlich ist aber zudem, dass darüber hinaus die in Art. 64 Abs. 1bis lit. a-c StGB genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. 4.3 Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB mit dem Verbrechen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. 4.3.1 Die erste Instanz erwog, dieses Erfordernis bedeute, dass nur schwere Formen der aufgezählten Verbrechen als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung dienen können. Bei einem Teil der Katalogtaten sei die besonders schwere Schädigung per se anzunehmen, bei anderen sei das Erfordernis gesondert zu prüfen. Vorliegend sei die Voraussetzung der besonders schweren Beeinträchtigung bereits durch die Anlasstat als solche erfüllt. Eine sexuelle Nötigung greife in den intimsten Bereich der Opfer ein und sei deshalb schon aus diesem Grunde als besonders schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität anzusehen. Hinzu komme, dass die beiden Opfer durch die perfide Art der Tatausführung dem Beschwerdeführer völlig ausgeliefert gewesen seien - nicht nur zum Zeitpunkt der Taten, sondern auch noch heute. Die Opfer wüssten weder, was mit ihnen geschehen sei, noch könnten sie die Situation für sich abschliessen. Die seelische Belastung sei somit massiv. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung durch die Anlasstat sei demnach erfüllt. Die Vorinstanz folgt dieser Einschätzung der ersten Instanz. Der Beschwerdeführer habe die beiden Opfer durch das heimliche Verabreichen eines starken Schlafmittels widerstandsunfähig gemacht und an ihnen sexuelle Handlungen vollzogen. Dabei habe er die Opfer nackt ausgezogen und sie im Intimbereich berührt respektive manuell penetriert. Zudem sei erwiesen, dass bei den durchgeführten Handlungen auch Sperma des Beschwerdeführers in den Genitalbereich der Opfer gelangt sei, was die Gefahr von sexuell übertragbaren Krankheiten und/oder Schwangerschaft in sich geschlossen habe. Beide Opfer seien während längerer Zeit nicht bei Bewusstsein gewesen. Das eine Opfer sei gar während Stunden nicht bei Bewusstsein gewesen, was ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Integrität bedeute. Erschwerend komme hinzu, dass die Opfer aufgrund der Betäubung nie erführen, was genau geschehen sei. Dies erschwere die Verarbeitung der Ereignisse für sie zusätzlich und stelle ein weiteres schweres Trauma dar. Die erste Instanz habe denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die emotionale Betroffenheit der Geschädigten A. anlässlich der Hauptverhandlung immer noch deutlich zu spüren gewesen sei, obwohl der Vorfall damals knapp zwei Jahre zurückgelegen habe und die Geschädigte in psychologischer Behandlung gewesen sei. Sie sei auch zweitinstanzlich ausserstande gewesen, sich mit dem Beschwerdeführer zu konfrontieren. Auch die Geschädigte B. habe an der erstinstanzlichen Verhandlung glaubwürdig geschildert, wie sehr sie nach wie vor unter dem Übergriff leide. Daher sei zweifellos eine besonders schwere Beeinträchtigung der beiden Opfer gegeben. Unter diesen Umständen sei es ohne Belang, ob die erstinstanzliche Erkenntnis zutreffe, dass sexuelle Nötigung per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der Opfer im Sinne von Artikel 64 Abs. 1bis lit. a StGB darstelle. 4.3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die sexuelle Nötigung im Sinne des Grundtatbestands gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB stelle nicht per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB dar. Eine solche besonders schwere Beeinträchtigung werde allenfalls durch eine - vorliegend unstreitig nicht gegebene - qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 3 StGB bewirkt, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft wird, wenn er grausam handelt, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendet. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung setze zudem einen diesbezüglichen Vorsatz des Täters voraus. Der Täter müsse den Vorsatz gehabt haben, jemanden in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität besonders schwer zu beeinträchtigen. Es sei nicht ersichtlich, wie ihm ein solcher Vorsatz nachgewiesen werden könnte. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Auswirkungen der Taten auf die beiden Opfer nicht bewiesen und gingen diese Auswirkungen im Übrigen nicht über das hinaus, was normalerweise Folge solcher Handlungen sei. 4.3.3 An die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung sind in Anbetracht der ausserordentlichen Eingriffsintensität dieser Massnahme sehr hohe Anforderungen zu stellen (siehe BGE 140 IV 1 E. 3.2.4). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB, sondern auch hinsichtlich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" weiterer Katalogtaten besteht (Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB) und dass der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "besonders schwer" beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB). Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität macht deutlich, dass nur schwere Formen der aufgezählten Katalogtaten als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung genügen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter], BBl 2006 889 ff., 902 Ziff. 2.2.2). Im Abstimmungskampf zu Art. 123a BV betreffend extrem gefährliche, nicht therapierbare Sexual- und Gewaltstraftäter und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren war von allerschwersten Tötungsdelikten mit sexueller Gewalt die Rede. Dies ist bei der Auslegung von Art. 64 Abs. 1bis StGB zu berücksichtigen (HEER, a.a.O., N. 117 zu Art. 64 StGB; HANS VEST, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 123a BV). 4.3.4 Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB setzt voraus, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person "besonders schwer" ("particulièrement grave"; "particolarmente grave") beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. Ob einzelne Katalogtaten diese Voraussetzung in jedem Falle eo ipso erfüllen, kann hier dahingestellt bleiben. Die Katalogtat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB jedenfalls führt nicht eo ipso zu einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität. Unter den Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB können ganz unterschiedliche, mehr oder weniger schwerwiegende Verhaltensweisen fallen. Art. 189 Abs. 1 StGB droht denn auch alternativ zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Geldstrafe an. Das Opfer B. war zufolge der Verwendung des Schlafmittels Dormicum durch den Beschwerdeführer während mehreren Stunden betäubt. Darin liegt keine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen Integrität. Die erste Instanz hat die Betäubung für mehrere Stunden zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert und den Beschwerdeführer vom Anklagevorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen, was unangefochten blieb. Da die beiden Opfer zufolge der Wirkung des ihnen vom Beschwerdeführer heimlich verabreichten Schlafmittels betäubt waren, erlebten sie nicht bewusst mit, was der Beschwerdeführer ihnen im Einzelnen antat, und wissen sie dies auch heute noch nicht. Die Vorinstanz sieht darin mit der ersten Instanz einen Umstand, welcher die Verarbeitung der Ereignisse erschwere und ein zusätzliches Trauma darstelle. Ob aus der Sicht des Opfers ein Sexualdelikt, das es zufolge Betäubung nicht bewusst miterlebt, im Ergebnis prinzipiell schwerer wiegt als ein Sexualdelikt, welches es in vollem Bewusstsein erdulden muss, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Auch bei einer Schändung (Art. 191 StGB), welche der Täter dadurch begeht, dass er eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, weiss das zufolge Betäubung widerstandsunfähige Opfer nicht, was ihm geschehen ist. Die Schändung ist indessen keine Katalogtat im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher nicht Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung bilden. Angesichts dessen kann es nicht in Betracht kommen, die besondere Schwere der Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB gerade damit zu begründen, dass das Opfer die an ihm verübte Tat nicht bewusst miterlebt habe und daher sein Leben lang nicht verarbeiten könne. In Bezug auf die sexuelle Nötigung zum Nachteil von A. sind hinsichtlich der vorgenommenen sexuellen Handlungen keine Einzelheiten bekannt. Betreffend die sexuelle Nötigung zum Nachteil von B. ist aufgrund der Ergebnisse der Analysen der gesicherten Spuren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte unter Verwendung des Schlafmittels Dormicum betäubte, dass die Geschädigte während einigen Stunden betäubt war, dass der Beschwerdeführer seine Finger, die mit seinem Sperma behaftet waren, in die Vagina der Geschädigten einführte und dass die Geschädigte keine äusseren Verletzungen aufwies. Darin liegt keine "besonders schwere" Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den uneingeschränkt schuldfähigen, mehrfach einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer für die beiden sexuellen Nötigungen zum Nachteil von A. und B. sowie für die durch die mehrstündige Betäubung begangene einfache Körperverletzung zum Nachteil von B. bei einem Strafmaximum von 15 Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 4½ Jahren bestrafte. 4.3.5 Der Beschwerdeführer hat somit durch die Straftaten der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil der beiden Geschädigten nicht im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. Die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung verstösst gegen Bundesrecht, weil jedenfalls das Erfordernis im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 4.3.6 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die lebenslängliche Verwahrung gegen das Verbot der Folter (Art. 3 EMRK) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Offenbleiben kann daher auch, ob die Frage der Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit Art. 3 und/oder Art. 5 Ziff. 4 EMRK bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann (in diesem Sinne Entscheid Nr. 66069/09 des EGMR Vinter und andere gegen Grossbritannien vom 9. Juli 2013, § 122) oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (in diesem Sinne STEFAN TRECHSEL mit Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden, forumpoenale 2012 S. 138 ff., 143 f.).
de
Personal Unblocking Key (PUK); art. 269 et 272 CPP. Le PUK, qui permet la lecture des données d'une carte SIM, ne constitue pas une donnée soumise au secret des télécommunications; il s'agit d'une donnée fixe disponible indépendamment d'un quelconque trafic de télécommunications. L'ordre donné par le ministère public de fournir le code PUK n'est donc pas soumis à l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte (consid. 1).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,292
141 IV 423
141 IV 423 Regeste b Inhalt des Gutachtensauftrags, Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO); dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige (Art. 183 Abs. 2 StPO). Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige müssen auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hingewiesen werden. Die Vorschrift betreffend Belehrung ist jedenfalls insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift. Das Gutachten eines dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen ist daher auch bei Fehlen der Belehrung verwertbar (E. 3). Regeste c Lebenslängliche Verwahrung (Art. 64 Abs. 1bis StGB); besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB); sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB). Durch die Straftat der sexuellen Nötigung wird die physische, psychische oder sexuelle Integrität des Opfers nicht eo ipso besonders schwer beeinträchtigt. Besonders schwere Beeinträchtigung im konkreten Fall verneint (E. 4.3.3-4.3.5). Regeste d Verbot der Folter oder unmenschlicher Strafen (Art. 3 EMRK); Recht auf Freiheit, Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs, Überprüfung durch das Gericht (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Offengelassen, ob die lebenslängliche Verwahrung mit der EMRK vereinbar ist. Offengelassen, ob die Frage der Vereinbarkeit bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (E. 4.3.6). Sachverhalt ab Seite 425 A. A.a X. beging in der Zeit von April 1978 bis Juni 1979 drei Notzuchtsdelikte, für welche er mit Entscheid des Amtsgerichts Oberhasli vom 17. Juni 1980 zu einer unbedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde. Er verübte zwischen Januar und Oktober 1983 insgesamt 13 Notzuchtsdelikte, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb. Dabei fiel er seine Opfer meist in den frühen Morgenstunden jeweils in Garagen oder Einstellhallen mit einem Würgegriff an und erzwang auf diese Weise den Geschlechtsverkehr. Für diese Straftaten wurde X. mit Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 11. Januar 1985 zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Verwahrung angeordnet, welche in einem Gutachten von Dr. C. vom 17. Juli 1984 empfohlen worden war. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 8. Juli 1986 die Zuchthausstrafe von sieben Jahren, ordnete aber anstelle der Verwahrung eine vollzugsbegleitende Therapie an. Während eines Hafturlaubs im September 1987 würgte und bedrohte X. eine junge Frau. Am 19. Dezember 1988 wurde X. mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Zwischen dem 3. Juni 1989 und dem 18. Januar 1990 beging er acht Notzuchtsdelikte (worunter drei Versuche). In fünf dieser acht Fälle mischte er den Opfern von diesen unbemerkt das Hypnotikum Rohypnol ins Getränk, um sie willen- und wehrlos zu machen und sie in diesem Zustand zu sexuellen Handlungen zu missbrauchen. X. wurde am 29. Januar 1990 festgenommen. In der Folge gelang ihm mehrmals die Flucht. Am 6. Mai 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht Luzern in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, deren Vollzug es zugunsten einer Verwahrung aufschob. X. konnte erst am 23. Januar 1997 in Deutschland festgenommen werden. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1999 wurde X. im Rahmen einer Neubeurteilung seiner Straftaten in Bestätigung des Entscheids des Kriminalgerichts Luzern vom 12. März 1998 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, deren Vollzug zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben wurde, obschon zwischenzeitlich der Experte Prof. E. in seinem Gutachten vom 12. November 1998 X. eine positive Veränderung attestiert und daher eine therapeutische Massnahme gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB empfohlen hatte. In der Folge war X. in verschiedenen Strafanstalten inhaftiert. Er wurde unter anderem im Hinblick auf eine allfällige probeweise Entlassung mehrfach begutachtet. Der Experte Dr. D. stellte in seinem Gutachten vom 21. Juni 2001 abweichend vom Experten Prof. E. keine Veränderung in der Persönlichkeitsstruktur von X. fest. Als Erklärung für die teils widersprüchlichen Befunde der Experten erwähnte der Gutachter Dr. D. eine hohe Einfühlungsgabe und Manipulationsfähigkeit von X. Ein Prognosegutachten der Experten Dr. F./Dr. G. vom 28. Februar 2003 ging nicht mehr von einer Persönlichkeitsstörung, sondern von akzentuierten Persönlichkeitszügen von X. aus, stufte die Prognose als nicht schlecht ein und empfahl Vollzugslockerungen. Die Behörden lehnten jedoch eine probeweise Entlassung ab. Ein Gutachten des Experten Dr. H. vom 21. Dezember 2006 bestätigte zwar das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung bei X., ging aber von einer unter der Basisrate von 25 % liegenden Rückfallgefahr aus. Die Fachkommission Innerschweiz für gemeingefährliche Straftäter empfahl mit Bericht vom 31. Dezember 2007 Vollzugslockerungen und eine therapeutische Begleitung im Sinne eines Coachings. Die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern lehnten jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 2008 sowohl eine bedingte Entlassung als auch Vollzugslockerungen ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 25. September 2008 teilweise gut, indem es anordnete, dass X. unter genau definierten Auflagen und Bedingungen Vollzugslockerungen zu gewähren seien. In der Folge wurde X. in die Strafanstalt M. versetzt, und es wurden ihm begleitete und unbegleitete Ausgänge bewilligt, welche klaglos verliefen. Per 1. September 2009 wurde X. in die offene Vollzugsanstalt N. verlegt. Im Hinblick auf die Prüfung der bedingten Entlassung holten die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten bei Dr. I. von der Psychiatrischen Universitätsklinik K. ein. Der Experte kam im Gutachten vom 18. Dezember 2009 zum Schluss, dass die Rückfallgefahr hoch sei. Mit Bericht vom 3. Februar 2010 stufte die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern X. als gemeingefährlich ein. Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 entschieden die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Luzern, dass von einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung, von einer Überführung in eine therapeutische Massnahme sowie von Vollzugslockerungen abzusehen und die Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt zu vollziehen sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 25. Oktober 2010 teilweise gut und ordnete an, dass X. weitere Vollzugslockerungen zu gewähren seien. Für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 27. Juli 2011 wurde X. wegen Rückenbeschwerden ein Kuraufenthalt in einem Reha-Zentrum gewährt. In Umsetzung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 25. Oktober 2010 hiessen die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern mit Entscheid vom 18. August 2011 die Versetzung von X. in das Wohnexternat unter bestimmten Auflagen gut, wobei das Electronic Monitoring vorbehalten blieb. X. bezog am 9. August 2011 eine Wohnung in Basel. A.b Am 9. Oktober 2011 nahm X. in seiner Wohnung in Basel sexuelle Handlungen an beziehungsweise mit A. vor, die er zuvor zu diesem Zweck durch heimliche Beimischung einer hypnotisierenden oder schlafinduzierenden Substanz, möglicherweise Dormicum, in ein Getränk zum Widerstand unfähig gemacht hatte. In gleicher Weise verging sich X. in der Nacht vom 15./16. Februar 2012 in seiner Wohnung in Basel zum Nachteil von B., wobei in diesem Fall feststeht, dass er das Mittel Dormicum eingesetzt hatte. B. erstattete am 16. Februar 2012 Strafanzeige und stellte Strafantrag. Im Fall von B. wurden Spuren gesichert und diesbezügliche Gutachten erstellt. B. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach - den uneingeschränkt schuldfähigen - X. mit Urteil vom 5. Juli 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2012. Es ordnete an, dass X. im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. X. erklärte Berufung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 10. Dezember 2014 den erstinstanzlichen Entscheid. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt forderte mit Verfügung vom 2. März 2012 beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr des Informatik Service Center (ISC-EJPD) Auskunft über den PUK-Code des Mobiltelefons des Beschwerdeführers. Sie erhielt den Code mit Fax-Schreiben des Providers vom 5. März 2012. Hierauf konnten das Mobiltelefon des Beschwerdeführers geöffnet und die darauf gespeicherten Daten gesichert und ausgewertet werden. 1.2 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, bei der Auskunft über den PUK-Code handle es sich um eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 269 ff. StPO, welche gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe. Da keine Genehmigung vorliege, seien die ab dem Mobiltelefon erhältlich gemachten Daten, unter anderem die zwischen ihm und einer Privatklägerin ausgetauschten SMS-Nachrichten, nicht verwertbar. Folgerichtig seien auch alle Antworten unverwertbar, welche die befragten Personen auf Vorhalt der Ergebnisse der Telefonauswertung gegeben hätten. 1.3 Die Staatsanwaltschaft kann unter den in Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO genannten Voraussetzungen zur Verfolgung der in Art. 269 Abs. 2 StPO genannten Straftaten den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Einer Genehmigung bedarf gemäss Art. 273 Abs. 2 StPO auch die von der Staatsanwaltschaft anbegehrte Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StPO. Art. 269 ff. StPO regeln "geheime" Überwachungsmassnahmen (siehe die Überschrift des 8. Kapitels). Die Massnahmen greifen in das Post- und das Fernmeldegeheimnis ein. Die Informationen sind lediglich während des Transports, d.h. in der Übermittlungsphase, nicht aber ausserhalb des Transportweges durch Art. 269 ff. StPO geschützt (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 269 StPO). Mitteilungen wie Telefongespräche auf Ton- und Datenträgern (etwa auf Mobiltelefonen gespeicherte Informationen), die sich schon beim Empfänger oder Dritten befinden, sind dort nicht nach Art. 269 ff. StPO geschützt. Sie können in Anwendung von Art. 246 ff. StPO im Rahmen von Durchsuchungen von Aufzeichnungen ermittelt werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1139). "PUK" bedeutet Personal Unblocking Key. Mit diesem elektronischen Schlüssel kann der programmierte PIN-Code einer SIM-Karte übersteuert werden, womit das Auslesen der Daten von dieser Karte ermöglicht wird. Der PUK gehört nicht zu den Verkehrsdaten, die den Fernmeldeverkehr betreffen und dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 272 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1197; anderer Auffassung : Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 7. April 2006, TPF 2006 254; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 27 zu Art. 269 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 1144 Fn. 489, welche die Erhebung von PUK-Codes zu SIM-Karten als genehmigungspflichtige Überwachungsmassnahme qualifizieren). Die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gewonnenen Erkenntnisse sind somit verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. (...) 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die diversen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. seien nicht als Beweismittel verwertbar, da die Experten nicht über ihre Rechte und Pflichten als Sachverständige belehrt und die Gutachtensaufträge nicht schriftlich erteilt worden seien. 3.2 Der Gutachtensauftrag ist schriftlich zu erteilen (Art. 184 Abs. 2 StPO). Dies ist indessen nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1212 zu Art. 181). 3.3 Der Gutachtensauftrag der Verfahrensleitung enthält unter anderem den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB (Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO). Das Gesetz regelt nicht, welche Folgen das Unterbleiben dieser Belehrung hat. Nach der überwiegenden Lehre ist die Belehrung Gültigkeitsvorschrift; unterbleibt sie, ist das Gutachten ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar. (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 184 StPO; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 184 StPO; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 N. 8; SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; anderer Auffassung OBERHOLZER, a.a.O., N. 813). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass für die dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO etwa in Bezug auf die Belehrung gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO über die Straffolgen eines falschen Gutachtens andere Regeln gelten als für die übrigen Sachverständigen. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch ständig bestellte Sachverständige wie beispielsweise solche von Rechtsmedizinischen Instituten auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hinzuweisen seien und das Gutachten bei Unterbleiben dieses Hinweises unverwertbar sei (SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; DONATSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 184 StPO; HEER, a.a.O., N. 19 zu Art. 184 StPO). In der Praxis wird oft auf die Belehrung von solchen Sachverständigen verzichtet, da ihnen die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StPO offensichtlich bekannt sind. Für eine solche Praxis bietet aber die Strafprozessordnung keine gesetzliche Grundlage. Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO sind gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen jedenfalls insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1 Die erste Instanz ordnete an, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe (von 4½ Jahren) gemäss Art. 64 Abs. 1bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. Die Vorinstanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt. Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB seien in seinem Fall nicht erfüllt. 4.2 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter ) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beinträchtigen wollen. b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht. c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht. Der Beschwerdeführer hat die Straftat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB begangen. Dieses Delikt ist eine Katalogtat gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung sein. Erforderlich ist aber zudem, dass darüber hinaus die in Art. 64 Abs. 1bis lit. a-c StGB genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. 4.3 Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB mit dem Verbrechen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. 4.3.1 Die erste Instanz erwog, dieses Erfordernis bedeute, dass nur schwere Formen der aufgezählten Verbrechen als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung dienen können. Bei einem Teil der Katalogtaten sei die besonders schwere Schädigung per se anzunehmen, bei anderen sei das Erfordernis gesondert zu prüfen. Vorliegend sei die Voraussetzung der besonders schweren Beeinträchtigung bereits durch die Anlasstat als solche erfüllt. Eine sexuelle Nötigung greife in den intimsten Bereich der Opfer ein und sei deshalb schon aus diesem Grunde als besonders schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität anzusehen. Hinzu komme, dass die beiden Opfer durch die perfide Art der Tatausführung dem Beschwerdeführer völlig ausgeliefert gewesen seien - nicht nur zum Zeitpunkt der Taten, sondern auch noch heute. Die Opfer wüssten weder, was mit ihnen geschehen sei, noch könnten sie die Situation für sich abschliessen. Die seelische Belastung sei somit massiv. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung durch die Anlasstat sei demnach erfüllt. Die Vorinstanz folgt dieser Einschätzung der ersten Instanz. Der Beschwerdeführer habe die beiden Opfer durch das heimliche Verabreichen eines starken Schlafmittels widerstandsunfähig gemacht und an ihnen sexuelle Handlungen vollzogen. Dabei habe er die Opfer nackt ausgezogen und sie im Intimbereich berührt respektive manuell penetriert. Zudem sei erwiesen, dass bei den durchgeführten Handlungen auch Sperma des Beschwerdeführers in den Genitalbereich der Opfer gelangt sei, was die Gefahr von sexuell übertragbaren Krankheiten und/oder Schwangerschaft in sich geschlossen habe. Beide Opfer seien während längerer Zeit nicht bei Bewusstsein gewesen. Das eine Opfer sei gar während Stunden nicht bei Bewusstsein gewesen, was ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Integrität bedeute. Erschwerend komme hinzu, dass die Opfer aufgrund der Betäubung nie erführen, was genau geschehen sei. Dies erschwere die Verarbeitung der Ereignisse für sie zusätzlich und stelle ein weiteres schweres Trauma dar. Die erste Instanz habe denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die emotionale Betroffenheit der Geschädigten A. anlässlich der Hauptverhandlung immer noch deutlich zu spüren gewesen sei, obwohl der Vorfall damals knapp zwei Jahre zurückgelegen habe und die Geschädigte in psychologischer Behandlung gewesen sei. Sie sei auch zweitinstanzlich ausserstande gewesen, sich mit dem Beschwerdeführer zu konfrontieren. Auch die Geschädigte B. habe an der erstinstanzlichen Verhandlung glaubwürdig geschildert, wie sehr sie nach wie vor unter dem Übergriff leide. Daher sei zweifellos eine besonders schwere Beeinträchtigung der beiden Opfer gegeben. Unter diesen Umständen sei es ohne Belang, ob die erstinstanzliche Erkenntnis zutreffe, dass sexuelle Nötigung per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der Opfer im Sinne von Artikel 64 Abs. 1bis lit. a StGB darstelle. 4.3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die sexuelle Nötigung im Sinne des Grundtatbestands gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB stelle nicht per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB dar. Eine solche besonders schwere Beeinträchtigung werde allenfalls durch eine - vorliegend unstreitig nicht gegebene - qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 3 StGB bewirkt, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft wird, wenn er grausam handelt, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendet. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung setze zudem einen diesbezüglichen Vorsatz des Täters voraus. Der Täter müsse den Vorsatz gehabt haben, jemanden in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität besonders schwer zu beeinträchtigen. Es sei nicht ersichtlich, wie ihm ein solcher Vorsatz nachgewiesen werden könnte. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Auswirkungen der Taten auf die beiden Opfer nicht bewiesen und gingen diese Auswirkungen im Übrigen nicht über das hinaus, was normalerweise Folge solcher Handlungen sei. 4.3.3 An die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung sind in Anbetracht der ausserordentlichen Eingriffsintensität dieser Massnahme sehr hohe Anforderungen zu stellen (siehe BGE 140 IV 1 E. 3.2.4). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB, sondern auch hinsichtlich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" weiterer Katalogtaten besteht (Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB) und dass der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "besonders schwer" beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB). Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität macht deutlich, dass nur schwere Formen der aufgezählten Katalogtaten als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung genügen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter], BBl 2006 889 ff., 902 Ziff. 2.2.2). Im Abstimmungskampf zu Art. 123a BV betreffend extrem gefährliche, nicht therapierbare Sexual- und Gewaltstraftäter und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren war von allerschwersten Tötungsdelikten mit sexueller Gewalt die Rede. Dies ist bei der Auslegung von Art. 64 Abs. 1bis StGB zu berücksichtigen (HEER, a.a.O., N. 117 zu Art. 64 StGB; HANS VEST, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 123a BV). 4.3.4 Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB setzt voraus, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person "besonders schwer" ("particulièrement grave"; "particolarmente grave") beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. Ob einzelne Katalogtaten diese Voraussetzung in jedem Falle eo ipso erfüllen, kann hier dahingestellt bleiben. Die Katalogtat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB jedenfalls führt nicht eo ipso zu einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität. Unter den Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB können ganz unterschiedliche, mehr oder weniger schwerwiegende Verhaltensweisen fallen. Art. 189 Abs. 1 StGB droht denn auch alternativ zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Geldstrafe an. Das Opfer B. war zufolge der Verwendung des Schlafmittels Dormicum durch den Beschwerdeführer während mehreren Stunden betäubt. Darin liegt keine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen Integrität. Die erste Instanz hat die Betäubung für mehrere Stunden zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert und den Beschwerdeführer vom Anklagevorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen, was unangefochten blieb. Da die beiden Opfer zufolge der Wirkung des ihnen vom Beschwerdeführer heimlich verabreichten Schlafmittels betäubt waren, erlebten sie nicht bewusst mit, was der Beschwerdeführer ihnen im Einzelnen antat, und wissen sie dies auch heute noch nicht. Die Vorinstanz sieht darin mit der ersten Instanz einen Umstand, welcher die Verarbeitung der Ereignisse erschwere und ein zusätzliches Trauma darstelle. Ob aus der Sicht des Opfers ein Sexualdelikt, das es zufolge Betäubung nicht bewusst miterlebt, im Ergebnis prinzipiell schwerer wiegt als ein Sexualdelikt, welches es in vollem Bewusstsein erdulden muss, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Auch bei einer Schändung (Art. 191 StGB), welche der Täter dadurch begeht, dass er eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, weiss das zufolge Betäubung widerstandsunfähige Opfer nicht, was ihm geschehen ist. Die Schändung ist indessen keine Katalogtat im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis StGB und kann daher nicht Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung bilden. Angesichts dessen kann es nicht in Betracht kommen, die besondere Schwere der Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB gerade damit zu begründen, dass das Opfer die an ihm verübte Tat nicht bewusst miterlebt habe und daher sein Leben lang nicht verarbeiten könne. In Bezug auf die sexuelle Nötigung zum Nachteil von A. sind hinsichtlich der vorgenommenen sexuellen Handlungen keine Einzelheiten bekannt. Betreffend die sexuelle Nötigung zum Nachteil von B. ist aufgrund der Ergebnisse der Analysen der gesicherten Spuren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte unter Verwendung des Schlafmittels Dormicum betäubte, dass die Geschädigte während einigen Stunden betäubt war, dass der Beschwerdeführer seine Finger, die mit seinem Sperma behaftet waren, in die Vagina der Geschädigten einführte und dass die Geschädigte keine äusseren Verletzungen aufwies. Darin liegt keine "besonders schwere" Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den uneingeschränkt schuldfähigen, mehrfach einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer für die beiden sexuellen Nötigungen zum Nachteil von A. und B. sowie für die durch die mehrstündige Betäubung begangene einfache Körperverletzung zum Nachteil von B. bei einem Strafmaximum von 15 Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 4½ Jahren bestrafte. 4.3.5 Der Beschwerdeführer hat somit durch die Straftaten der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil der beiden Geschädigten nicht im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. Die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung verstösst gegen Bundesrecht, weil jedenfalls das Erfordernis im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 4.3.6 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die lebenslängliche Verwahrung gegen das Verbot der Folter (Art. 3 EMRK) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Offenbleiben kann daher auch, ob die Frage der Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit Art. 3 und/oder Art. 5 Ziff. 4 EMRK bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann (in diesem Sinne Entscheid Nr. 66069/09 des EGMR Vinter und andere gegen Grossbritannien vom 9. Juli 2013, § 122) oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (in diesem Sinne STEFAN TRECHSEL mit Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden, forumpoenale 2012 S. 138 ff., 143 f.).
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Personal Unblocking Key (PUK); art. 269 e 272 CPP. Il PUK, che permette di accedere ai dati di una scheda SIM, non è un elemento tutelato dal segreto delle telecomunicazioni, ma costituisce un dato disponibile a prescindere da un qualsiasi traffico delle telecomunicazioni. L'ordine del ministero pubblico volto alla consegna del codice PUK non sottostà pertanto all'approvazione del giudice dei provvedimenti coercitivi (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
2,015
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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141 IV 437
141 IV 437 Sachverhalt ab Seite 437 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen. Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil. Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt: X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter Berufung auf BGE 129 IV 262 für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von Art. 181 StGB erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle. 3.1 Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen. Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde, erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 181 StGB zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von Art. 28 ZGB geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3; BGE 129 IV 6 E. 2.1, BGE 129 IV 262 E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1). Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl. BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB (zum Ganzen: BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung). Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1; BGE 129 IV 6 E. 3.4, BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2b; je mit Hinweisen). 3.2.2 Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden (BGE 129 IV 262 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1). In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre (Art. 179 ff. StGB), Missbrauch einer Fernmeldeanlage (Art. 179septies StGB), Drohung (Art. 180 StGB) und Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung (Art. 181 StGB) zu qualifizieren (vgl. BGE 129 IV 262). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden Art. 28b ZGB kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen. Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von Art. 181 StGB noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl. BGE 129 IV 262 E. 2.4 f.). 3.3 Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 181 StGB ein. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck.
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Art. 181 StGB; Nötigung durch Stalking. Belästigt der Täter das Opfer vielfach und über längere Dauer, ist mit der Zeit jede einzelne Handlung geeignet, die Handlungsfreiheit des Opfers derart einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2). Widerrechtlichkeit der Einschränkung der Handlungsfreiheit und mehrfach versuchte Nötigung vorliegend bejaht (E. 3.3).
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141 IV 437 Sachverhalt ab Seite 437 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen. Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil. Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt: X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter Berufung auf BGE 129 IV 262 für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von Art. 181 StGB erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle. 3.1 Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen. Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde, erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 181 StGB zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von Art. 28 ZGB geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3; BGE 129 IV 6 E. 2.1, BGE 129 IV 262 E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1). Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl. BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB (zum Ganzen: BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung). Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1; BGE 129 IV 6 E. 3.4, BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2b; je mit Hinweisen). 3.2.2 Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden (BGE 129 IV 262 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1). In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre (Art. 179 ff. StGB), Missbrauch einer Fernmeldeanlage (Art. 179septies StGB), Drohung (Art. 180 StGB) und Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung (Art. 181 StGB) zu qualifizieren (vgl. BGE 129 IV 262). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden Art. 28b ZGB kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen. Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von Art. 181 StGB noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl. BGE 129 IV 262 E. 2.4 f.). 3.3 Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 181 StGB ein. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck.
de
Art. 181 CP; contrainte par stalking. Lorsque l'auteur importune la victime de manière répétée durant une période prolongée, chaque acte devient, au fil du temps, susceptible de déployer sur la liberté d'action de la victime un effet d'entrave comparable à celui de la violence ou de la menace (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.2). Illicéité de l'entrave à la liberté d'action et tentative répétée de contrainte admises en l'espèce (consid. 3.3).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,295
141 IV 437
141 IV 437 Sachverhalt ab Seite 437 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen. Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil. Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt: X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter Berufung auf BGE 129 IV 262 für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von Art. 181 StGB erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle. 3.1 Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen. Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde, erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 181 StGB zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von Art. 28 ZGB geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3; BGE 129 IV 6 E. 2.1, BGE 129 IV 262 E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will (BGE 134 IV 216 E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1). Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in Art. 181 StGB restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB. Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl. BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB (zum Ganzen: BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung). Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1; BGE 129 IV 6 E. 3.4, BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2b; je mit Hinweisen). 3.2.2 Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden (BGE 129 IV 262 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1). In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre (Art. 179 ff. StGB), Missbrauch einer Fernmeldeanlage (Art. 179septies StGB), Drohung (Art. 180 StGB) und Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung (Art. 181 StGB) zu qualifizieren (vgl. BGE 129 IV 262). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden Art. 28b ZGB kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen. Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von Art. 181 StGB noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl. BGE 129 IV 262 E. 2.4 f.). 3.3 Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 181 StGB ein. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck.
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Art. 181 CP; coazione mediante stalking. Quando l'autore importuna ripetutamente la vittima per un periodo prolungato, con il tempo ogni singola molestia diventa idonea a intralciare la libertà d'agire della vittima al punto da esplicare un effetto coercitivo paragonabile alla violenza o alla minaccia (conferma della giurisprudenza; consid. 3.2). Illiceità della limitazione della libertà d'agire e ripetuta tentata coazione ammesse nel caso concreto (consid. 3.3).
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criminal law and criminal procedure
2,015
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141 IV 444
141 IV 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Le 31 décembre 2012, X. a adressé au Procureur général du canton de Neuchâtel une plainte pour faux témoignage à l'encontre de A. En substance, dans le cadre d'une commission d'enquête parlementaire instituée par le Grand Conseil neuchâtelois le 25 mai 2010 au sujet de "l'affaire X.", A., entendu comme témoin le 10 août 2010, avait notamment déclaré: "M. X. a été engagé comme adjoint du chef de la police judiciaire. Très rapidement il s'est plutôt intéressé à l'activité de terrain de type gendarmerie qu'à la supervision du type police judiciaire. Cela lui a valu à un certain moment une remise à l'ordre de la part du commandant de la gendarmerie. Pour résumer, je pense que M. X. a un attrait immodéré pour l'activité de police, je caricature un peu, feux bleus deux tons, plus que pour l'activité de police qui consiste à négocier avec les juges d'instruction, à suivre les enquêtes et les procédures pénales. Il a eu cet [...] attrait pour [...] certaines activités en particulier et il a fallu le recadrer dans l'activité pour laquelle il avait été engagé". X. estimait que les propos précités laissaient entendre faussement qu'il avait rapidement abandonné la tâche pour laquelle il avait été engagé au profit d'une activité de terrain et que A. les avait tenus en sachant pertinemment, en sa qualité d'adjoint au commandant puis de commandant de la police cantonale, qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une remontrance, d'un recadrage ou de quelque reproche que ce soit. Le 11 juin 2014, le Ministère public a informé les mandataires des parties qu'il estimait l'enquête pénale complète et qu'il entendait procéder à la clôture prochaine de l'instruction par le prononcé d'une ordonnance de classement. Invités à présenter d'éventuelles réquisitions de preuves, les conseils respectifs de X. et du prévenu ont chacun requis l'audition d'un témoin. Il a été procédé à ces deux mesures d'instruction ensuite de quoi le procureur suppléant extraordinaire en charge du dossier a, par lettre, demandé aux mandataires des parties de produire leurs mémoires d'honoraires. Tout en s'exécutant, le conseil de X. a indiqué qu'il n'arrivait pas à déduire de la lettre précitée la suite qui serait donnée à l'affaire de sorte qu'il ne lui était pas possible de se déterminer à ce sujet. Le 21 janvier 2015, le Ministère public lui a répondu que les suites qu'il entendait donner à la procédure avaient été exprimées dans l'avis de prochaine clôture déjà rendu, le CPP ne prévoyant pas la notification d'un second avis après l'administration des preuves requises à la suite du premier. Par ordonnance du 23 janvier 2015, le procureur suppléant extraordinaire a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. pour infraction à l'art. 307 CP, frais à la charge du canton. B. Saisie d'un recours de X. contre l'ordonnance précitée, par arrêt du 12 mai 2015, l'autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité, frais à charge du recourant. C. Par écriture du 12 juin 2015, X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision et de l'ordonnance du 23 janvier 2015, ainsi que, principalement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour notification d'un avis de prochaine clôture, avec un délai pour requérir des moyens de preuve complémentaires. A titre subsidiaire, le recourant demande le renvoi au Ministère public du canton de Neuchâtel en vue de la condamnation de A. ou du renvoi de l'intéressé en jugement. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Au demeurant, déterminer si le recourant peut se prétendre lésé et en déduire sa qualité pour recourir en matière pénale supposerait aussi un examen plus approfondi de l'infraction objet de la plainte, en relation avec le contexte dans lequel A. a été amené à témoigner. 3.1 Conformément à l'art. 307 CP (faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice), celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (al. 2). La peine sera une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge (al. 3). 3.2 Il n'est pas contestable qu'à l'instar de l'art. 303 ch. 1 CP (dénonciation calomnieuse), l'art. 307 CP ne protège pas exclusivement l'intérêt public à une saine administration de la justice, mais offre aussi une certaine protection d'intérêts privés (arrêt 6B_312/2015 du 2 septembre 2015 consid. 1.1). Toutefois, ce constat sommaire ne dit encore rien de l'étendue de la protection offerte par l'art. 307 CP, s'agissant plus précisément de l'honneur. A cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence, la calomnie (art. 174 CP) doit céder le pas devant l'infraction de dénonciation calomnieuse (art. 303 ch. 1 CP), parce que la première infraction est déjà entièrement comprise dans la seconde, qui protège ainsi l'honneur privé, en plus de l'administration de la justice (ATF 115 IV 1 consid. 2b p. 3; 69 IV 116); un concours entre les art. 303 ch. 1 et 174 CP est logiquement exclu, à moins que l'auteur ne s'adresse simultanément à un tiers non membre de l'autorité (voir en ce sens: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, n° 22 ad art. 303 CP). En revanche, l'art. 307 CP ne protège que secondairement des intérêts juridiques privés (arrêt 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.1) et un concours n'est, en principe, pas exclu avec les infractions contre l'honneur, eu égard aux biens juridiques distincts protégés par ces normes (CORBOZ, op. cit., n° 79 ad art. 307 CP). On peut ainsi se demander dans quelle mesure l'honneur ne bénéficie pas déjà d'une protection suffisante par le jeu des art. 173 ss CP lorsque les propos tenus par le témoin réalisent les conditions objectives et subjectives de ces dernières dispositions. Il ne va pas non plus de soi qu'une éventuelle protection, à titre secondaire, de l'honneur par le biais de l'art. 307 CP, qui se poursuit d'office, puisse mettre en échec les limitations posées par le droit fédéral à la poursuite des infractions contre l'honneur, l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP, en particulier (cf. art. 30 al. 1 CP en corrélation avec les art. 173 et 174 CP). Ces questions d'application du droit fédéral souffrent, elles aussi, de demeurer indécises en l'espèce, comme on le verra. Encore faut-il déterminer, en effet, si le recourant peut effectivement se prévaloir de la protection offerte par le droit fédéral. 3.3 L'art. 307 CP vise le faux témoignage "en justice" (in einem gerichtlichen Verfahren; in un procedimento giudiziario). Son texte, conçu au début du XXe siècle (Projet de Code pénal suisse; FF 1918 IV 193), limite, historiquement, son champ d'application aux procès devant les autorités judiciaires pénales et civiles (Message du 23 juillet 1918 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de code pénal suisse; FF 1918 IV 1 ss, spéc. 72 et 193). Le besoin de protection de la juridiction administrative n'a, pour autant, pas été ignoré, mais cette extension de la protection pénale a fait, dans le projet de Code pénal, l'objet d'une règle distincte, sous le titre marginal "affaires administratives": "Les articles 270 à 272 [pCP] sont aussi applicables à la procédure devant les tribunaux administratifs et devant les autorités et fonctionnaires de l'administration ayant qualité pour recevoir des témoignages" (art. 273 pCP; FF 1918 IV 193). Cette extension, complétée par la référence aux tribunaux arbitraux puis aux procédures devant les tribunaux internationaux dont la Suisse reconnaît la compétence obligatoire, correspond au texte actuel de l'art. 309 CP, sous le sous-titre "affaires administratives et procédure devant les tribunaux internationaux". Comme le montre la genèse des art. 307 et 309 CP, ces normes n'ont, d'emblée, visé que les procédures judiciaires (étatiques ou arbitrales) et administratives. Du reste, l'idée selon laquelle le droit d'entendre des témoins était essentiellement lié à la fonction judiciaire n'a été écartée que postérieurement à l'édiction de ces normes pénales (voir p. ex.: CYRIL HEGNAUER, Der Zeugenbeweis im zürcherischen Disziplinarverfahren, ZBl 1952 p. 263 ss, spéc. 264) et a été soutenue encore sporadiquement jusque dans les années 1960 (EROL BARUH, Les commissions d'enquête parlementaires, cadre juridique d'une procédure politique, 2007, p. 18 s.). 3.4 Si la première véritable enquête parlementaire a été menée précisément à l'époque où a été rédigé le projet de Code pénal, elle était apparemment tributaire de la coopération des personnes auditionnées (voir sur l'affaire Schmidheiny et, plus généralement, sur le développement des commissions d'enquête parlementaires: BARUH, op. cit., p. 11 ss et 16 s.), de sorte que la question d'éventuelles sanctions pénales ne semble pas s'être posée. Cette institution n'a, ensuite, reçu sa consécration légale qu'au milieu des années 1960, dans le contexte particulier des suites de l'affaire dite "des Mirages". Cette chronologie démontre, elle aussi, qu'au moment d'adopter le Code pénal, le législateur n'a, tout simplement, pas envisagé que l'art. 307 CP pourrait s'appliquer dans de telles procédures que tant leur fondement (le droit de haute surveillance du Parlement) que leur finalité (essentiellement politique) distinguent des procédures judiciaires (nationales ou internationales), administratives ou arbitrales (voir sur ce fondement et cette finalité: BARUH, op. cit., p. 63 s.). D'un point de vue systématique, le législateur fédéral n'a, du reste, pas envisagé les choses d'une autre manière, puisqu'il n'a pas simplement conféré aux commissions d'enquête parlementaires fédérales la prérogative d'entendre des témoins, mais qu'il a, d'emblée, introduit un renvoi exprès à l'art. 307 CP pour assurer aux enquêtes de l'Assemblée fédérale la protection de la norme pénale en relation avec les déclarations de témoins entendus dans un tel cadre (voir art. 54quinquies al. 1 du Projet de loi fédérale complétant la loi sur les rapports entre les conseils[extension du contrôle parlementaire], propositions du 13 avril 1965de la commission de gestion du Conseil national, FF 1965 I 1215 ss, spéc. 1255; Rapport du 27 août 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de loi relatif à l'extension du contrôle parlementaire, présenté par la Commission de gestion du Conseil national, FF 1965 II 1048 ss; art. 54undecies al. 1 des propositions du 12 février 1966 de la Commission de gestion du Conseil des Etats, FF 1966 I 221 ss, spéc. 264 s. et 278; voir aussi l'ancien art. 64 de la loi fédérale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre le Conseil national, le Conseil des Etats et le Conseil fédéral, ainsi que sur la forme de la promulgation et de la publication des lois et arrêtés; RO 1966 1382). Un tel renvoi n'aurait, non seulement, pas été nécessaire si la seule habilitation à entendre des témoins, quelle que soit l'autorité en cause, avait suffi à rendre applicables les art. 307 et 309 CP. Ce renvoi exprès figure toujours à l'art. 170 al. 1 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (loi sur le Parlement, LParl; RS 171.10). Il démontre aussi qu'aux yeux du législateur les commissions d'enquête parlementaires ne rentrent dans aucune des catégories visées par les art. 307 et 309 CP. 3.5 Il résulte de ce qui précède que tant les textes dénués de toute ambiguïté des art. 307 et 309 CP (interprétés dans le cadre strict de la légalité pénale; art. 1 CP), que leur genèse et leur systématique excluent de leur champ d'application les institutions non visées expressément par ces règles, les commissions d'enquête parlementaires en particulier. Les art. 307 et 309 CP ne permettent dès lors pas, à eux seuls, de sanctionner pénalement les auteurs de fausses déclarations émises dans le cadre d'enquêtes parlementaires au seul motif que les commissions qui les mènent sont habilitées à entendre des témoins. Encore faudrait-il, dans un domaine régi par un strict principe de la légalité (art. 1 CP), que de telles autorités comptent parmi les catégories visées par les art. 307 et 309 CP. Or, les commissions d'enquête parlementaires ne sont ni judiciaires ni administratives ni arbitrales. Par ailleurs, si une base légale idoine a été créée en droit fédéral (art. 170 al. 1 LParl), celle-ci rend certes l'art. 307 CP applicable, mais uniquement aux auditions de témoins effectuées dans le cadre d'enquêtes parlementaires fédérales, à l'exclusion de toutes celles effectuées par des délégations parlementaires cantonales. Comme on le verra (voir infra consid. 3.6), le législateur neuchâtelois n'a pas ignoré non plus ces particularités, dès lors qu'il a lui-même édicté une base légale cantonale. Pour le surplus, ces deux normes tendent à protéger la justice, respectivement les autorités et fonctionnaires de l'administration ainsi que les tribunaux arbitraux et internationaux au sens de l'art. 309 CP contre les fausses preuves (CORBOZ, op. cit., n° 1 ad art. 307 CP), soit dans la recherche de la vérité matérielle (DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3e éd. 2013, nos 5 et 8 ad art. 307 CP). Selon un auteur, la ratio legis des art. 307 et 309 CP résiderait aussi dans la protection des personnes appelées à déposer en leur offrant la garantie que les sanctions pénales prévues par ces dispositions ne puissent être prononcées qu'à l'encontre de personnes entendues par des autorités offrant des garanties quant à la procédure d'audition (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis [Art. 307-309 StGB],1962, p. 9 s.). Or, ni le bien juridiquement protégé, ni la ratio legis des art. 307 et 309 CP n'imposent de les interpréter en ce sens qu'elles s'appliqueraient aussi directement aux procédures d'enquêtes parlementaires, dont la finalité ne réside, dans la règle, pas dans l'application du droit, sous réserve des enquêtes collégiales proprement dit, servant à préparer une sanction disciplinaire contre un député (voir sur cette notion: BARUH, op. cit., p. 70). En effet, le législateur fédéral a conféré spécialement cette protection aux commissions d'enquête parlementaires fédérales et, comme on le verra (voir infra consid. 3.6), les cantons peuvent en faire de même en application de l'art. 335 al. 2 CP. Cela étant, le principe de la légalité et les limites de la réserve légale en faveur des cantons figurant à l'art. 335 al. 2 CP suffisent à garantir aux personnes interrogées que les sanctions prévues par les art. 307 et 309 CP ne puissent atteindre que les personnes entendues par des autorités offrant des garanties suffisantes quant à la procédure dans laquelle leur audition est réalisée. 3.6 Dans le canton de Neuchâtel, les anciens art. 28b ss de la loi d'organisation du Grand Conseil du 22 mars 1993, applicables au moment de l'enquête parlementaire sur "l'affaire X.", réglaient les modalités de ces démarches politiques. L'ancien art. 28g al. 4 de cette loi disposait que les art. 292 et 309 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 étaient applicables. Le renvoi à l'art. 309 CP s'explique en raison du renvoi de l'art. 28g al. 3 de cette même loi cantonale aux règles générales de procédure du chapitre III de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative (RSN 152.130), par analogie et à titre supplétif. Il s'ensuit, tout d'abord, que le droit neuchâtelois contient une base légale rendant applicable l'art. 307 CP (fût-ce par le renvoi de l'art. 309 CP). Toutefois, cette norme pénale n'étant pas directement applicable en vertu du droit fédéral, mais seulement par un renvoi du droit cantonal, elle ressortit au droit cantonal supplétif, soit au droit cantonal (ATF 126 III 370 consid. 5 p. 371 s.). Or, le droit pénal est de la compétence exclusive de la Confédération (art. 123 al. 1 Cst.) et celle-ci n'accorde aux cantons la possibilité de légiférer dans ce domaine que de manière restreinte (art. 335 CP), en matière de contraventions (al. 1) et sur les sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux (al. 2). S'il ne fait guère de doute que la notion de "droit de procédure cantonal" au sens de l'art. 335 al. 2 CP peut englober les procédures d'enquêtes parlementaires, en particulier en tant que l'audition de témoins suit des règles judiciaires (in casu de la juridiction administrative), les normes cantonales édictées sur cette base ne peuvent, en revanche, pas poursuivre une finalité plus étendue que la garantie du respect du droit administratif et des droits de procédure cantonaux. Ces normes peuvent, moins encore, étendre ou restreindre la protection pénale offerte par le droit fédéral dans le domaine de compétence de la Confédération. Dans le cadre de cette délégation de compétence, les cantons ne peuvent ainsi, au-delà de la finalité première d'une norme sanctionnant le faux témoignage (la protection de l'intérêt public), protéger des intérêts privés, l'honneur en particulier. Ils ne peuvent pas non plus mettre en échec les limites que le droit fédéral pose à la protection de l'honneur par le Code pénal, notamment l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP. Au vu de ce qui précède, on peut déjà constater que les brefs développements du recourant, qui est assisté d'un avocat, sont limités à affirmer l'existence d'une atteinte à son honneur et de prétentions civiles à concurrence de 3'500 fr. résultant de la violation de l'art. 307 CP. Ils ne sont, dans cette mesure, manifestement pas suffisants pour rendre vraisemblable que le recourant remplirait les conditions lui conférant la qualité pour recourir. 3.7 De surcroît, comme on vient de le voir, on se trouve, au mieux, dans la situation où un intérêt privé (l'honneur) n'est atteint qu'indirectement par une infraction qui ne lèse que des intérêts publics (le pouvoir de haute surveillance parlementaire cantonal), ce qui exclut de reconnaître au recourant la qualité de lésé (ATF 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263). Enfin, le recourant n'a déposé plainte que le 31 décembre 2012 en relation avec les propos tenus par A. le 10 août 2010. Il soutient que ces déclarations seraient fausses, que le témoin le savait et que ces propos auraient été susceptibles de porter atteinte à sa considération. Il n'invoque rien d'autre, de la sorte, qu'avoir été atteint par une calomnie (art. 174 CP), éventuellement une diffamation (art. 173 CP), dont il serait résulté une atteinte à sa personnalité "à mesure que [les déclarations de A.] ont été reprises par les médias locaux et même romands". Et le recourant de renvoyer à diverses coupures de presse faisant état du témoignage de A. en décembre 2010 déjà. Hormis le fait qu'une telle atteinte, résultant essentiellement de fuites dans la presse, n'apparaît guère que comme la conséquence indirecte des déclarations du témoin, il résulte aussi de ce qui précède qu'il ne fait aucun doute que le recourant, directement concerné par les travaux de la commission parlementaire et homme politique, n'a pu ignorer, en décembre 2010 déjà, le fait que A. avait tenu les propos litigieux, largement répercutés par la presse. Le recourant aurait ainsi eu tout loisir de requérir des autorités pénales la protection de son honneur dans les formes et les délais imposés par le droit fédéral. Dans ces conditions, et au vu de ce qui vient d'être exposé, le recourant ne peut déduire de l'allégation qu'un faux témoignage aurait été commis dans le cadre d'une enquête parlementaire cantonale, qu'il serait lésé dans son honneur pour fonder sa qualité pour recourir en matière pénale contre le classement de la procédure ouverte contre A. pour faux témoignage. Le recours est irrecevable sous cet angle également.
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Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen gegen eine Einstellungsverfügung einer Person, die geltend macht, durch ein gegenüber einer kantonalen parlamentarischen Untersuchungskommission abgelegtes falsches Zeugnis in ihrer Ehre verletzt worden zu sein; Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG; Art. 307, 309 und 335 Abs. 2 StGB. Die Ehre als ein durch Art. 307 StGB sekundär geschütztes Rechtsgut? Frage offengelassen (E. 3.2). Art. 307 und 309 StGB sind als bundesrechtliche Normen nicht anwendbar auf Aussagen eines Zeugen, welcher durch eine kantonale parlamentarische Untersuchungskommission vernommen wird (E. 3.3-3.5). Verweist das kantonale Recht auf Art. 307 und 309 StGB, sind die Bestimmungen lediglich unter dem Titel ergänzenden kantonalen Rechts anwendbar. In diesem Fall schützen die Normen weder private Interessen, insbesondere die Ehre, noch durchbrechen sie die bundesrechtlichen Schranken (Strafantragserfordernis und Antragsfrist), welche dem Schutz der Ehre gesetzt sind (E. 3.6). Beschwerdelegitimation vorliegend verneint (E. 3.7).
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141 IV 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Le 31 décembre 2012, X. a adressé au Procureur général du canton de Neuchâtel une plainte pour faux témoignage à l'encontre de A. En substance, dans le cadre d'une commission d'enquête parlementaire instituée par le Grand Conseil neuchâtelois le 25 mai 2010 au sujet de "l'affaire X.", A., entendu comme témoin le 10 août 2010, avait notamment déclaré: "M. X. a été engagé comme adjoint du chef de la police judiciaire. Très rapidement il s'est plutôt intéressé à l'activité de terrain de type gendarmerie qu'à la supervision du type police judiciaire. Cela lui a valu à un certain moment une remise à l'ordre de la part du commandant de la gendarmerie. Pour résumer, je pense que M. X. a un attrait immodéré pour l'activité de police, je caricature un peu, feux bleus deux tons, plus que pour l'activité de police qui consiste à négocier avec les juges d'instruction, à suivre les enquêtes et les procédures pénales. Il a eu cet [...] attrait pour [...] certaines activités en particulier et il a fallu le recadrer dans l'activité pour laquelle il avait été engagé". X. estimait que les propos précités laissaient entendre faussement qu'il avait rapidement abandonné la tâche pour laquelle il avait été engagé au profit d'une activité de terrain et que A. les avait tenus en sachant pertinemment, en sa qualité d'adjoint au commandant puis de commandant de la police cantonale, qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une remontrance, d'un recadrage ou de quelque reproche que ce soit. Le 11 juin 2014, le Ministère public a informé les mandataires des parties qu'il estimait l'enquête pénale complète et qu'il entendait procéder à la clôture prochaine de l'instruction par le prononcé d'une ordonnance de classement. Invités à présenter d'éventuelles réquisitions de preuves, les conseils respectifs de X. et du prévenu ont chacun requis l'audition d'un témoin. Il a été procédé à ces deux mesures d'instruction ensuite de quoi le procureur suppléant extraordinaire en charge du dossier a, par lettre, demandé aux mandataires des parties de produire leurs mémoires d'honoraires. Tout en s'exécutant, le conseil de X. a indiqué qu'il n'arrivait pas à déduire de la lettre précitée la suite qui serait donnée à l'affaire de sorte qu'il ne lui était pas possible de se déterminer à ce sujet. Le 21 janvier 2015, le Ministère public lui a répondu que les suites qu'il entendait donner à la procédure avaient été exprimées dans l'avis de prochaine clôture déjà rendu, le CPP ne prévoyant pas la notification d'un second avis après l'administration des preuves requises à la suite du premier. Par ordonnance du 23 janvier 2015, le procureur suppléant extraordinaire a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. pour infraction à l'art. 307 CP, frais à la charge du canton. B. Saisie d'un recours de X. contre l'ordonnance précitée, par arrêt du 12 mai 2015, l'autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité, frais à charge du recourant. C. Par écriture du 12 juin 2015, X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision et de l'ordonnance du 23 janvier 2015, ainsi que, principalement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour notification d'un avis de prochaine clôture, avec un délai pour requérir des moyens de preuve complémentaires. A titre subsidiaire, le recourant demande le renvoi au Ministère public du canton de Neuchâtel en vue de la condamnation de A. ou du renvoi de l'intéressé en jugement. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Au demeurant, déterminer si le recourant peut se prétendre lésé et en déduire sa qualité pour recourir en matière pénale supposerait aussi un examen plus approfondi de l'infraction objet de la plainte, en relation avec le contexte dans lequel A. a été amené à témoigner. 3.1 Conformément à l'art. 307 CP (faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice), celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (al. 2). La peine sera une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge (al. 3). 3.2 Il n'est pas contestable qu'à l'instar de l'art. 303 ch. 1 CP (dénonciation calomnieuse), l'art. 307 CP ne protège pas exclusivement l'intérêt public à une saine administration de la justice, mais offre aussi une certaine protection d'intérêts privés (arrêt 6B_312/2015 du 2 septembre 2015 consid. 1.1). Toutefois, ce constat sommaire ne dit encore rien de l'étendue de la protection offerte par l'art. 307 CP, s'agissant plus précisément de l'honneur. A cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence, la calomnie (art. 174 CP) doit céder le pas devant l'infraction de dénonciation calomnieuse (art. 303 ch. 1 CP), parce que la première infraction est déjà entièrement comprise dans la seconde, qui protège ainsi l'honneur privé, en plus de l'administration de la justice (ATF 115 IV 1 consid. 2b p. 3; 69 IV 116); un concours entre les art. 303 ch. 1 et 174 CP est logiquement exclu, à moins que l'auteur ne s'adresse simultanément à un tiers non membre de l'autorité (voir en ce sens: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, n° 22 ad art. 303 CP). En revanche, l'art. 307 CP ne protège que secondairement des intérêts juridiques privés (arrêt 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.1) et un concours n'est, en principe, pas exclu avec les infractions contre l'honneur, eu égard aux biens juridiques distincts protégés par ces normes (CORBOZ, op. cit., n° 79 ad art. 307 CP). On peut ainsi se demander dans quelle mesure l'honneur ne bénéficie pas déjà d'une protection suffisante par le jeu des art. 173 ss CP lorsque les propos tenus par le témoin réalisent les conditions objectives et subjectives de ces dernières dispositions. Il ne va pas non plus de soi qu'une éventuelle protection, à titre secondaire, de l'honneur par le biais de l'art. 307 CP, qui se poursuit d'office, puisse mettre en échec les limitations posées par le droit fédéral à la poursuite des infractions contre l'honneur, l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP, en particulier (cf. art. 30 al. 1 CP en corrélation avec les art. 173 et 174 CP). Ces questions d'application du droit fédéral souffrent, elles aussi, de demeurer indécises en l'espèce, comme on le verra. Encore faut-il déterminer, en effet, si le recourant peut effectivement se prévaloir de la protection offerte par le droit fédéral. 3.3 L'art. 307 CP vise le faux témoignage "en justice" (in einem gerichtlichen Verfahren; in un procedimento giudiziario). Son texte, conçu au début du XXe siècle (Projet de Code pénal suisse; FF 1918 IV 193), limite, historiquement, son champ d'application aux procès devant les autorités judiciaires pénales et civiles (Message du 23 juillet 1918 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de code pénal suisse; FF 1918 IV 1 ss, spéc. 72 et 193). Le besoin de protection de la juridiction administrative n'a, pour autant, pas été ignoré, mais cette extension de la protection pénale a fait, dans le projet de Code pénal, l'objet d'une règle distincte, sous le titre marginal "affaires administratives": "Les articles 270 à 272 [pCP] sont aussi applicables à la procédure devant les tribunaux administratifs et devant les autorités et fonctionnaires de l'administration ayant qualité pour recevoir des témoignages" (art. 273 pCP; FF 1918 IV 193). Cette extension, complétée par la référence aux tribunaux arbitraux puis aux procédures devant les tribunaux internationaux dont la Suisse reconnaît la compétence obligatoire, correspond au texte actuel de l'art. 309 CP, sous le sous-titre "affaires administratives et procédure devant les tribunaux internationaux". Comme le montre la genèse des art. 307 et 309 CP, ces normes n'ont, d'emblée, visé que les procédures judiciaires (étatiques ou arbitrales) et administratives. Du reste, l'idée selon laquelle le droit d'entendre des témoins était essentiellement lié à la fonction judiciaire n'a été écartée que postérieurement à l'édiction de ces normes pénales (voir p. ex.: CYRIL HEGNAUER, Der Zeugenbeweis im zürcherischen Disziplinarverfahren, ZBl 1952 p. 263 ss, spéc. 264) et a été soutenue encore sporadiquement jusque dans les années 1960 (EROL BARUH, Les commissions d'enquête parlementaires, cadre juridique d'une procédure politique, 2007, p. 18 s.). 3.4 Si la première véritable enquête parlementaire a été menée précisément à l'époque où a été rédigé le projet de Code pénal, elle était apparemment tributaire de la coopération des personnes auditionnées (voir sur l'affaire Schmidheiny et, plus généralement, sur le développement des commissions d'enquête parlementaires: BARUH, op. cit., p. 11 ss et 16 s.), de sorte que la question d'éventuelles sanctions pénales ne semble pas s'être posée. Cette institution n'a, ensuite, reçu sa consécration légale qu'au milieu des années 1960, dans le contexte particulier des suites de l'affaire dite "des Mirages". Cette chronologie démontre, elle aussi, qu'au moment d'adopter le Code pénal, le législateur n'a, tout simplement, pas envisagé que l'art. 307 CP pourrait s'appliquer dans de telles procédures que tant leur fondement (le droit de haute surveillance du Parlement) que leur finalité (essentiellement politique) distinguent des procédures judiciaires (nationales ou internationales), administratives ou arbitrales (voir sur ce fondement et cette finalité: BARUH, op. cit., p. 63 s.). D'un point de vue systématique, le législateur fédéral n'a, du reste, pas envisagé les choses d'une autre manière, puisqu'il n'a pas simplement conféré aux commissions d'enquête parlementaires fédérales la prérogative d'entendre des témoins, mais qu'il a, d'emblée, introduit un renvoi exprès à l'art. 307 CP pour assurer aux enquêtes de l'Assemblée fédérale la protection de la norme pénale en relation avec les déclarations de témoins entendus dans un tel cadre (voir art. 54quinquies al. 1 du Projet de loi fédérale complétant la loi sur les rapports entre les conseils[extension du contrôle parlementaire], propositions du 13 avril 1965de la commission de gestion du Conseil national, FF 1965 I 1215 ss, spéc. 1255; Rapport du 27 août 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de loi relatif à l'extension du contrôle parlementaire, présenté par la Commission de gestion du Conseil national, FF 1965 II 1048 ss; art. 54undecies al. 1 des propositions du 12 février 1966 de la Commission de gestion du Conseil des Etats, FF 1966 I 221 ss, spéc. 264 s. et 278; voir aussi l'ancien art. 64 de la loi fédérale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre le Conseil national, le Conseil des Etats et le Conseil fédéral, ainsi que sur la forme de la promulgation et de la publication des lois et arrêtés; RO 1966 1382). Un tel renvoi n'aurait, non seulement, pas été nécessaire si la seule habilitation à entendre des témoins, quelle que soit l'autorité en cause, avait suffi à rendre applicables les art. 307 et 309 CP. Ce renvoi exprès figure toujours à l'art. 170 al. 1 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (loi sur le Parlement, LParl; RS 171.10). Il démontre aussi qu'aux yeux du législateur les commissions d'enquête parlementaires ne rentrent dans aucune des catégories visées par les art. 307 et 309 CP. 3.5 Il résulte de ce qui précède que tant les textes dénués de toute ambiguïté des art. 307 et 309 CP (interprétés dans le cadre strict de la légalité pénale; art. 1 CP), que leur genèse et leur systématique excluent de leur champ d'application les institutions non visées expressément par ces règles, les commissions d'enquête parlementaires en particulier. Les art. 307 et 309 CP ne permettent dès lors pas, à eux seuls, de sanctionner pénalement les auteurs de fausses déclarations émises dans le cadre d'enquêtes parlementaires au seul motif que les commissions qui les mènent sont habilitées à entendre des témoins. Encore faudrait-il, dans un domaine régi par un strict principe de la légalité (art. 1 CP), que de telles autorités comptent parmi les catégories visées par les art. 307 et 309 CP. Or, les commissions d'enquête parlementaires ne sont ni judiciaires ni administratives ni arbitrales. Par ailleurs, si une base légale idoine a été créée en droit fédéral (art. 170 al. 1 LParl), celle-ci rend certes l'art. 307 CP applicable, mais uniquement aux auditions de témoins effectuées dans le cadre d'enquêtes parlementaires fédérales, à l'exclusion de toutes celles effectuées par des délégations parlementaires cantonales. Comme on le verra (voir infra consid. 3.6), le législateur neuchâtelois n'a pas ignoré non plus ces particularités, dès lors qu'il a lui-même édicté une base légale cantonale. Pour le surplus, ces deux normes tendent à protéger la justice, respectivement les autorités et fonctionnaires de l'administration ainsi que les tribunaux arbitraux et internationaux au sens de l'art. 309 CP contre les fausses preuves (CORBOZ, op. cit., n° 1 ad art. 307 CP), soit dans la recherche de la vérité matérielle (DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3e éd. 2013, nos 5 et 8 ad art. 307 CP). Selon un auteur, la ratio legis des art. 307 et 309 CP résiderait aussi dans la protection des personnes appelées à déposer en leur offrant la garantie que les sanctions pénales prévues par ces dispositions ne puissent être prononcées qu'à l'encontre de personnes entendues par des autorités offrant des garanties quant à la procédure d'audition (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis [Art. 307-309 StGB],1962, p. 9 s.). Or, ni le bien juridiquement protégé, ni la ratio legis des art. 307 et 309 CP n'imposent de les interpréter en ce sens qu'elles s'appliqueraient aussi directement aux procédures d'enquêtes parlementaires, dont la finalité ne réside, dans la règle, pas dans l'application du droit, sous réserve des enquêtes collégiales proprement dit, servant à préparer une sanction disciplinaire contre un député (voir sur cette notion: BARUH, op. cit., p. 70). En effet, le législateur fédéral a conféré spécialement cette protection aux commissions d'enquête parlementaires fédérales et, comme on le verra (voir infra consid. 3.6), les cantons peuvent en faire de même en application de l'art. 335 al. 2 CP. Cela étant, le principe de la légalité et les limites de la réserve légale en faveur des cantons figurant à l'art. 335 al. 2 CP suffisent à garantir aux personnes interrogées que les sanctions prévues par les art. 307 et 309 CP ne puissent atteindre que les personnes entendues par des autorités offrant des garanties suffisantes quant à la procédure dans laquelle leur audition est réalisée. 3.6 Dans le canton de Neuchâtel, les anciens art. 28b ss de la loi d'organisation du Grand Conseil du 22 mars 1993, applicables au moment de l'enquête parlementaire sur "l'affaire X.", réglaient les modalités de ces démarches politiques. L'ancien art. 28g al. 4 de cette loi disposait que les art. 292 et 309 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 étaient applicables. Le renvoi à l'art. 309 CP s'explique en raison du renvoi de l'art. 28g al. 3 de cette même loi cantonale aux règles générales de procédure du chapitre III de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative (RSN 152.130), par analogie et à titre supplétif. Il s'ensuit, tout d'abord, que le droit neuchâtelois contient une base légale rendant applicable l'art. 307 CP (fût-ce par le renvoi de l'art. 309 CP). Toutefois, cette norme pénale n'étant pas directement applicable en vertu du droit fédéral, mais seulement par un renvoi du droit cantonal, elle ressortit au droit cantonal supplétif, soit au droit cantonal (ATF 126 III 370 consid. 5 p. 371 s.). Or, le droit pénal est de la compétence exclusive de la Confédération (art. 123 al. 1 Cst.) et celle-ci n'accorde aux cantons la possibilité de légiférer dans ce domaine que de manière restreinte (art. 335 CP), en matière de contraventions (al. 1) et sur les sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux (al. 2). S'il ne fait guère de doute que la notion de "droit de procédure cantonal" au sens de l'art. 335 al. 2 CP peut englober les procédures d'enquêtes parlementaires, en particulier en tant que l'audition de témoins suit des règles judiciaires (in casu de la juridiction administrative), les normes cantonales édictées sur cette base ne peuvent, en revanche, pas poursuivre une finalité plus étendue que la garantie du respect du droit administratif et des droits de procédure cantonaux. Ces normes peuvent, moins encore, étendre ou restreindre la protection pénale offerte par le droit fédéral dans le domaine de compétence de la Confédération. Dans le cadre de cette délégation de compétence, les cantons ne peuvent ainsi, au-delà de la finalité première d'une norme sanctionnant le faux témoignage (la protection de l'intérêt public), protéger des intérêts privés, l'honneur en particulier. Ils ne peuvent pas non plus mettre en échec les limites que le droit fédéral pose à la protection de l'honneur par le Code pénal, notamment l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP. Au vu de ce qui précède, on peut déjà constater que les brefs développements du recourant, qui est assisté d'un avocat, sont limités à affirmer l'existence d'une atteinte à son honneur et de prétentions civiles à concurrence de 3'500 fr. résultant de la violation de l'art. 307 CP. Ils ne sont, dans cette mesure, manifestement pas suffisants pour rendre vraisemblable que le recourant remplirait les conditions lui conférant la qualité pour recourir. 3.7 De surcroît, comme on vient de le voir, on se trouve, au mieux, dans la situation où un intérêt privé (l'honneur) n'est atteint qu'indirectement par une infraction qui ne lèse que des intérêts publics (le pouvoir de haute surveillance parlementaire cantonal), ce qui exclut de reconnaître au recourant la qualité de lésé (ATF 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263). Enfin, le recourant n'a déposé plainte que le 31 décembre 2012 en relation avec les propos tenus par A. le 10 août 2010. Il soutient que ces déclarations seraient fausses, que le témoin le savait et que ces propos auraient été susceptibles de porter atteinte à sa considération. Il n'invoque rien d'autre, de la sorte, qu'avoir été atteint par une calomnie (art. 174 CP), éventuellement une diffamation (art. 173 CP), dont il serait résulté une atteinte à sa personnalité "à mesure que [les déclarations de A.] ont été reprises par les médias locaux et même romands". Et le recourant de renvoyer à diverses coupures de presse faisant état du témoignage de A. en décembre 2010 déjà. Hormis le fait qu'une telle atteinte, résultant essentiellement de fuites dans la presse, n'apparaît guère que comme la conséquence indirecte des déclarations du témoin, il résulte aussi de ce qui précède qu'il ne fait aucun doute que le recourant, directement concerné par les travaux de la commission parlementaire et homme politique, n'a pu ignorer, en décembre 2010 déjà, le fait que A. avait tenu les propos litigieux, largement répercutés par la presse. Le recourant aurait ainsi eu tout loisir de requérir des autorités pénales la protection de son honneur dans les formes et les délais imposés par le droit fédéral. Dans ces conditions, et au vu de ce qui vient d'être exposé, le recourant ne peut déduire de l'allégation qu'un faux témoignage aurait été commis dans le cadre d'une enquête parlementaire cantonale, qu'il serait lésé dans son honneur pour fonder sa qualité pour recourir en matière pénale contre le classement de la procédure ouverte contre A. pour faux témoignage. Le recours est irrecevable sous cet angle également.
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Qualité pour recourir en matière pénale, contre une ordonnance de classement, d'une personne alléguant son honneur atteint par un faux témoignage recueilli dans le cadre d'une commission d'enquête parlementaire cantonale; art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF; art. 307, 309 et 335 al. 2 CP. L'art. 307 CP protège-t-il, à titre secondaire, l'honneur? Question laissée indécise (consid. 3.2). Les art. 307 et 309 CP, en tant que normes de droit fédéral, ne s'appliquent pas aux déclarations d'un témoin entendu par une commission d'enquête parlementaire cantonale (consid. 3.3-3.5). Lorsque le droit cantonal y renvoie, les art. 307 et 309 CP ne s'appliquent qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans cette hypothèse, ces normes ne peuvent ni protéger des intérêts privés, l'honneur en particulier, ni mettre en échec les limites (exigence de la plainte et délai de plainte) que le droit fédéral pose à la protection de l'honneur (consid. 3.6). Qualité pour recourir en matière pénale niée en l'espèce (consid. 3.7).
fr
criminal law and criminal procedure
2,015
IV
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
55,298
141 IV 444
141 IV 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Le 31 décembre 2012, X. a adressé au Procureur général du canton de Neuchâtel une plainte pour faux témoignage à l'encontre de A. En substance, dans le cadre d'une commission d'enquête parlementaire instituée par le Grand Conseil neuchâtelois le 25 mai 2010 au sujet de "l'affaire X.", A., entendu comme témoin le 10 août 2010, avait notamment déclaré: "M. X. a été engagé comme adjoint du chef de la police judiciaire. Très rapidement il s'est plutôt intéressé à l'activité de terrain de type gendarmerie qu'à la supervision du type police judiciaire. Cela lui a valu à un certain moment une remise à l'ordre de la part du commandant de la gendarmerie. Pour résumer, je pense que M. X. a un attrait immodéré pour l'activité de police, je caricature un peu, feux bleus deux tons, plus que pour l'activité de police qui consiste à négocier avec les juges d'instruction, à suivre les enquêtes et les procédures pénales. Il a eu cet [...] attrait pour [...] certaines activités en particulier et il a fallu le recadrer dans l'activité pour laquelle il avait été engagé". X. estimait que les propos précités laissaient entendre faussement qu'il avait rapidement abandonné la tâche pour laquelle il avait été engagé au profit d'une activité de terrain et que A. les avait tenus en sachant pertinemment, en sa qualité d'adjoint au commandant puis de commandant de la police cantonale, qu'il n'avait jamais fait l'objet d'une remontrance, d'un recadrage ou de quelque reproche que ce soit. Le 11 juin 2014, le Ministère public a informé les mandataires des parties qu'il estimait l'enquête pénale complète et qu'il entendait procéder à la clôture prochaine de l'instruction par le prononcé d'une ordonnance de classement. Invités à présenter d'éventuelles réquisitions de preuves, les conseils respectifs de X. et du prévenu ont chacun requis l'audition d'un témoin. Il a été procédé à ces deux mesures d'instruction ensuite de quoi le procureur suppléant extraordinaire en charge du dossier a, par lettre, demandé aux mandataires des parties de produire leurs mémoires d'honoraires. Tout en s'exécutant, le conseil de X. a indiqué qu'il n'arrivait pas à déduire de la lettre précitée la suite qui serait donnée à l'affaire de sorte qu'il ne lui était pas possible de se déterminer à ce sujet. Le 21 janvier 2015, le Ministère public lui a répondu que les suites qu'il entendait donner à la procédure avaient été exprimées dans l'avis de prochaine clôture déjà rendu, le CPP ne prévoyant pas la notification d'un second avis après l'administration des preuves requises à la suite du premier. Par ordonnance du 23 janvier 2015, le procureur suppléant extraordinaire a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. pour infraction à l'art. 307 CP, frais à la charge du canton. B. Saisie d'un recours de X. contre l'ordonnance précitée, par arrêt du 12 mai 2015, l'autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité, frais à charge du recourant. C. Par écriture du 12 juin 2015, X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision et de l'ordonnance du 23 janvier 2015, ainsi que, principalement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour notification d'un avis de prochaine clôture, avec un délai pour requérir des moyens de preuve complémentaires. A titre subsidiaire, le recourant demande le renvoi au Ministère public du canton de Neuchâtel en vue de la condamnation de A. ou du renvoi de l'intéressé en jugement. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Au demeurant, déterminer si le recourant peut se prétendre lésé et en déduire sa qualité pour recourir en matière pénale supposerait aussi un examen plus approfondi de l'infraction objet de la plainte, en relation avec le contexte dans lequel A. a été amené à témoigner. 3.1 Conformément à l'art. 307 CP (faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice), celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (al. 2). La peine sera une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur la décision du juge (al. 3). 3.2 Il n'est pas contestable qu'à l'instar de l'art. 303 ch. 1 CP (dénonciation calomnieuse), l'art. 307 CP ne protège pas exclusivement l'intérêt public à une saine administration de la justice, mais offre aussi une certaine protection d'intérêts privés (arrêt 6B_312/2015 du 2 septembre 2015 consid. 1.1). Toutefois, ce constat sommaire ne dit encore rien de l'étendue de la protection offerte par l'art. 307 CP, s'agissant plus précisément de l'honneur. A cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence, la calomnie (art. 174 CP) doit céder le pas devant l'infraction de dénonciation calomnieuse (art. 303 ch. 1 CP), parce que la première infraction est déjà entièrement comprise dans la seconde, qui protège ainsi l'honneur privé, en plus de l'administration de la justice (ATF 115 IV 1 consid. 2b p. 3; 69 IV 116); un concours entre les art. 303 ch. 1 et 174 CP est logiquement exclu, à moins que l'auteur ne s'adresse simultanément à un tiers non membre de l'autorité (voir en ce sens: BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, n° 22 ad art. 303 CP). En revanche, l'art. 307 CP ne protège que secondairement des intérêts juridiques privés (arrêt 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.1) et un concours n'est, en principe, pas exclu avec les infractions contre l'honneur, eu égard aux biens juridiques distincts protégés par ces normes (CORBOZ, op. cit., n° 79 ad art. 307 CP). On peut ainsi se demander dans quelle mesure l'honneur ne bénéficie pas déjà d'une protection suffisante par le jeu des art. 173 ss CP lorsque les propos tenus par le témoin réalisent les conditions objectives et subjectives de ces dernières dispositions. Il ne va pas non plus de soi qu'une éventuelle protection, à titre secondaire, de l'honneur par le biais de l'art. 307 CP, qui se poursuit d'office, puisse mettre en échec les limitations posées par le droit fédéral à la poursuite des infractions contre l'honneur, l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP, en particulier (cf. art. 30 al. 1 CP en corrélation avec les art. 173 et 174 CP). Ces questions d'application du droit fédéral souffrent, elles aussi, de demeurer indécises en l'espèce, comme on le verra. Encore faut-il déterminer, en effet, si le recourant peut effectivement se prévaloir de la protection offerte par le droit fédéral. 3.3 L'art. 307 CP vise le faux témoignage "en justice" (in einem gerichtlichen Verfahren; in un procedimento giudiziario). Son texte, conçu au début du XXe siècle (Projet de Code pénal suisse; FF 1918 IV 193), limite, historiquement, son champ d'application aux procès devant les autorités judiciaires pénales et civiles (Message du 23 juillet 1918 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de code pénal suisse; FF 1918 IV 1 ss, spéc. 72 et 193). Le besoin de protection de la juridiction administrative n'a, pour autant, pas été ignoré, mais cette extension de la protection pénale a fait, dans le projet de Code pénal, l'objet d'une règle distincte, sous le titre marginal "affaires administratives": "Les articles 270 à 272 [pCP] sont aussi applicables à la procédure devant les tribunaux administratifs et devant les autorités et fonctionnaires de l'administration ayant qualité pour recevoir des témoignages" (art. 273 pCP; FF 1918 IV 193). Cette extension, complétée par la référence aux tribunaux arbitraux puis aux procédures devant les tribunaux internationaux dont la Suisse reconnaît la compétence obligatoire, correspond au texte actuel de l'art. 309 CP, sous le sous-titre "affaires administratives et procédure devant les tribunaux internationaux". Comme le montre la genèse des art. 307 et 309 CP, ces normes n'ont, d'emblée, visé que les procédures judiciaires (étatiques ou arbitrales) et administratives. Du reste, l'idée selon laquelle le droit d'entendre des témoins était essentiellement lié à la fonction judiciaire n'a été écartée que postérieurement à l'édiction de ces normes pénales (voir p. ex.: CYRIL HEGNAUER, Der Zeugenbeweis im zürcherischen Disziplinarverfahren, ZBl 1952 p. 263 ss, spéc. 264) et a été soutenue encore sporadiquement jusque dans les années 1960 (EROL BARUH, Les commissions d'enquête parlementaires, cadre juridique d'une procédure politique, 2007, p. 18 s.). 3.4 Si la première véritable enquête parlementaire a été menée précisément à l'époque où a été rédigé le projet de Code pénal, elle était apparemment tributaire de la coopération des personnes auditionnées (voir sur l'affaire Schmidheiny et, plus généralement, sur le développement des commissions d'enquête parlementaires: BARUH, op. cit., p. 11 ss et 16 s.), de sorte que la question d'éventuelles sanctions pénales ne semble pas s'être posée. Cette institution n'a, ensuite, reçu sa consécration légale qu'au milieu des années 1960, dans le contexte particulier des suites de l'affaire dite "des Mirages". Cette chronologie démontre, elle aussi, qu'au moment d'adopter le Code pénal, le législateur n'a, tout simplement, pas envisagé que l'art. 307 CP pourrait s'appliquer dans de telles procédures que tant leur fondement (le droit de haute surveillance du Parlement) que leur finalité (essentiellement politique) distinguent des procédures judiciaires (nationales ou internationales), administratives ou arbitrales (voir sur ce fondement et cette finalité: BARUH, op. cit., p. 63 s.). D'un point de vue systématique, le législateur fédéral n'a, du reste, pas envisagé les choses d'une autre manière, puisqu'il n'a pas simplement conféré aux commissions d'enquête parlementaires fédérales la prérogative d'entendre des témoins, mais qu'il a, d'emblée, introduit un renvoi exprès à l'art. 307 CP pour assurer aux enquêtes de l'Assemblée fédérale la protection de la norme pénale en relation avec les déclarations de témoins entendus dans un tel cadre (voir art. 54quinquies al. 1 du Projet de loi fédérale complétant la loi sur les rapports entre les conseils[extension du contrôle parlementaire], propositions du 13 avril 1965de la commission de gestion du Conseil national, FF 1965 I 1215 ss, spéc. 1255; Rapport du 27 août 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de loi relatif à l'extension du contrôle parlementaire, présenté par la Commission de gestion du Conseil national, FF 1965 II 1048 ss; art. 54undecies al. 1 des propositions du 12 février 1966 de la Commission de gestion du Conseil des Etats, FF 1966 I 221 ss, spéc. 264 s. et 278; voir aussi l'ancien art. 64 de la loi fédérale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre le Conseil national, le Conseil des Etats et le Conseil fédéral, ainsi que sur la forme de la promulgation et de la publication des lois et arrêtés; RO 1966 1382). Un tel renvoi n'aurait, non seulement, pas été nécessaire si la seule habilitation à entendre des témoins, quelle que soit l'autorité en cause, avait suffi à rendre applicables les art. 307 et 309 CP. Ce renvoi exprès figure toujours à l'art. 170 al. 1 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (loi sur le Parlement, LParl; RS 171.10). Il démontre aussi qu'aux yeux du législateur les commissions d'enquête parlementaires ne rentrent dans aucune des catégories visées par les art. 307 et 309 CP. 3.5 Il résulte de ce qui précède que tant les textes dénués de toute ambiguïté des art. 307 et 309 CP (interprétés dans le cadre strict de la légalité pénale; art. 1 CP), que leur genèse et leur systématique excluent de leur champ d'application les institutions non visées expressément par ces règles, les commissions d'enquête parlementaires en particulier. Les art. 307 et 309 CP ne permettent dès lors pas, à eux seuls, de sanctionner pénalement les auteurs de fausses déclarations émises dans le cadre d'enquêtes parlementaires au seul motif que les commissions qui les mènent sont habilitées à entendre des témoins. Encore faudrait-il, dans un domaine régi par un strict principe de la légalité (art. 1 CP), que de telles autorités comptent parmi les catégories visées par les art. 307 et 309 CP. Or, les commissions d'enquête parlementaires ne sont ni judiciaires ni administratives ni arbitrales. Par ailleurs, si une base légale idoine a été créée en droit fédéral (art. 170 al. 1 LParl), celle-ci rend certes l'art. 307 CP applicable, mais uniquement aux auditions de témoins effectuées dans le cadre d'enquêtes parlementaires fédérales, à l'exclusion de toutes celles effectuées par des délégations parlementaires cantonales. Comme on le verra (voir infra consid. 3.6), le législateur neuchâtelois n'a pas ignoré non plus ces particularités, dès lors qu'il a lui-même édicté une base légale cantonale. Pour le surplus, ces deux normes tendent à protéger la justice, respectivement les autorités et fonctionnaires de l'administration ainsi que les tribunaux arbitraux et internationaux au sens de l'art. 309 CP contre les fausses preuves (CORBOZ, op. cit., n° 1 ad art. 307 CP), soit dans la recherche de la vérité matérielle (DELNON/RÜDY, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3e éd. 2013, nos 5 et 8 ad art. 307 CP). Selon un auteur, la ratio legis des art. 307 et 309 CP résiderait aussi dans la protection des personnes appelées à déposer en leur offrant la garantie que les sanctions pénales prévues par ces dispositions ne puissent être prononcées qu'à l'encontre de personnes entendues par des autorités offrant des garanties quant à la procédure d'audition (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis [Art. 307-309 StGB],1962, p. 9 s.). Or, ni le bien juridiquement protégé, ni la ratio legis des art. 307 et 309 CP n'imposent de les interpréter en ce sens qu'elles s'appliqueraient aussi directement aux procédures d'enquêtes parlementaires, dont la finalité ne réside, dans la règle, pas dans l'application du droit, sous réserve des enquêtes collégiales proprement dit, servant à préparer une sanction disciplinaire contre un député (voir sur cette notion: BARUH, op. cit., p. 70). En effet, le législateur fédéral a conféré spécialement cette protection aux commissions d'enquête parlementaires fédérales et, comme on le verra (voir infra consid. 3.6), les cantons peuvent en faire de même en application de l'art. 335 al. 2 CP. Cela étant, le principe de la légalité et les limites de la réserve légale en faveur des cantons figurant à l'art. 335 al. 2 CP suffisent à garantir aux personnes interrogées que les sanctions prévues par les art. 307 et 309 CP ne puissent atteindre que les personnes entendues par des autorités offrant des garanties suffisantes quant à la procédure dans laquelle leur audition est réalisée. 3.6 Dans le canton de Neuchâtel, les anciens art. 28b ss de la loi d'organisation du Grand Conseil du 22 mars 1993, applicables au moment de l'enquête parlementaire sur "l'affaire X.", réglaient les modalités de ces démarches politiques. L'ancien art. 28g al. 4 de cette loi disposait que les art. 292 et 309 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 étaient applicables. Le renvoi à l'art. 309 CP s'explique en raison du renvoi de l'art. 28g al. 3 de cette même loi cantonale aux règles générales de procédure du chapitre III de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative (RSN 152.130), par analogie et à titre supplétif. Il s'ensuit, tout d'abord, que le droit neuchâtelois contient une base légale rendant applicable l'art. 307 CP (fût-ce par le renvoi de l'art. 309 CP). Toutefois, cette norme pénale n'étant pas directement applicable en vertu du droit fédéral, mais seulement par un renvoi du droit cantonal, elle ressortit au droit cantonal supplétif, soit au droit cantonal (ATF 126 III 370 consid. 5 p. 371 s.). Or, le droit pénal est de la compétence exclusive de la Confédération (art. 123 al. 1 Cst.) et celle-ci n'accorde aux cantons la possibilité de légiférer dans ce domaine que de manière restreinte (art. 335 CP), en matière de contraventions (al. 1) et sur les sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux (al. 2). S'il ne fait guère de doute que la notion de "droit de procédure cantonal" au sens de l'art. 335 al. 2 CP peut englober les procédures d'enquêtes parlementaires, en particulier en tant que l'audition de témoins suit des règles judiciaires (in casu de la juridiction administrative), les normes cantonales édictées sur cette base ne peuvent, en revanche, pas poursuivre une finalité plus étendue que la garantie du respect du droit administratif et des droits de procédure cantonaux. Ces normes peuvent, moins encore, étendre ou restreindre la protection pénale offerte par le droit fédéral dans le domaine de compétence de la Confédération. Dans le cadre de cette délégation de compétence, les cantons ne peuvent ainsi, au-delà de la finalité première d'une norme sanctionnant le faux témoignage (la protection de l'intérêt public), protéger des intérêts privés, l'honneur en particulier. Ils ne peuvent pas non plus mettre en échec les limites que le droit fédéral pose à la protection de l'honneur par le Code pénal, notamment l'exigence de la plainte et le respect du délai de l'art. 31 CP. Au vu de ce qui précède, on peut déjà constater que les brefs développements du recourant, qui est assisté d'un avocat, sont limités à affirmer l'existence d'une atteinte à son honneur et de prétentions civiles à concurrence de 3'500 fr. résultant de la violation de l'art. 307 CP. Ils ne sont, dans cette mesure, manifestement pas suffisants pour rendre vraisemblable que le recourant remplirait les conditions lui conférant la qualité pour recourir. 3.7 De surcroît, comme on vient de le voir, on se trouve, au mieux, dans la situation où un intérêt privé (l'honneur) n'est atteint qu'indirectement par une infraction qui ne lèse que des intérêts publics (le pouvoir de haute surveillance parlementaire cantonal), ce qui exclut de reconnaître au recourant la qualité de lésé (ATF 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263). Enfin, le recourant n'a déposé plainte que le 31 décembre 2012 en relation avec les propos tenus par A. le 10 août 2010. Il soutient que ces déclarations seraient fausses, que le témoin le savait et que ces propos auraient été susceptibles de porter atteinte à sa considération. Il n'invoque rien d'autre, de la sorte, qu'avoir été atteint par une calomnie (art. 174 CP), éventuellement une diffamation (art. 173 CP), dont il serait résulté une atteinte à sa personnalité "à mesure que [les déclarations de A.] ont été reprises par les médias locaux et même romands". Et le recourant de renvoyer à diverses coupures de presse faisant état du témoignage de A. en décembre 2010 déjà. Hormis le fait qu'une telle atteinte, résultant essentiellement de fuites dans la presse, n'apparaît guère que comme la conséquence indirecte des déclarations du témoin, il résulte aussi de ce qui précède qu'il ne fait aucun doute que le recourant, directement concerné par les travaux de la commission parlementaire et homme politique, n'a pu ignorer, en décembre 2010 déjà, le fait que A. avait tenu les propos litigieux, largement répercutés par la presse. Le recourant aurait ainsi eu tout loisir de requérir des autorités pénales la protection de son honneur dans les formes et les délais imposés par le droit fédéral. Dans ces conditions, et au vu de ce qui vient d'être exposé, le recourant ne peut déduire de l'allégation qu'un faux témoignage aurait été commis dans le cadre d'une enquête parlementaire cantonale, qu'il serait lésé dans son honneur pour fonder sa qualité pour recourir en matière pénale contre le classement de la procédure ouverte contre A. pour faux témoignage. Le recours est irrecevable sous cet angle également.
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Legittimazione a interporre ricorso in materia penale, avverso un decreto di abbandono, di una persona che si ritiene lesa nel suo onore da una falsa testimonianza raccolta nell'ambito di una commissione d'inchiesta del parlamento cantonale; art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 5 LTF; art. 307, 309 e 335 cpv. 2 CP. Lasciata irrisolta la questione di sapere se l'art. 307 CP tutela, a titolo secondario, l'onore (consid. 3.2). In quanto norme di diritto federale, gli art. 307 e 309 CP non si applicano alle dichiarazioni di un testimone interrogato da una commissione d'inchiesta del parlamento cantonale (consid. 3.3-3.5). In caso di rinvio contenuto nel diritto cantonale, gli art. 307 e 309 CP si applicano unicamente a titolo di diritto cantonale suppletorio. In siffatta ipotesi, queste disposizioni non possono proteggere interessi privati, segnatamente l'onore, né eludere i limiti (esigenza di querela e termine di querela) che il diritto federale pone alla tutela dell'onore (consid. 3.6). Legittimazione a interporre ricorso in materia penale negata in concreto (consid. 3.7).
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criminal law and criminal procedure
2,015
IV
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141 IV 454
141 IV 454 Sachverhalt ab Seite 455 A. Am 17. September 2013 fand frühmorgens vor dem Eingang des Club B. in C. eine Schlägerei statt. D. erlitt durch einen Messerstich eine schwere Hirnverletzung und verstarb wenige Stunden später. X. wird verdächtigt, D. getötet und kurz vorher E. ebenfalls mit einem Messer an der Schulter verletzt zu haben. A. wurde ursprünglich vorgeworfen, sich auf der Seite seiner Kollegen D. und E. an der Auseinandersetzung beteiligt zu haben. Im Laufe der Ermittlungen gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Berner Jura-Seeland, zur Überzeugung, dass A. am Raufhandel nicht beteiligt war, sondern lediglich versucht hatte, zwischen den Streitenden (X. und E.) zu schlichten. B. Am 26. September 2014 stellte die Staatsanwaltschaft das gegen A. geführte Verfahren mangels Tatverdachts ein. Sie nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse, sprach A. eine Entschädigung für die anwaltlichen Aufwendungen und eine Genugtuung für die 17-tägige Untersuchungshaft zu. X. erhob gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde und machte geltend, D., E. und A. hätten ihn wegen einer vorangegangenen Auseinandersetzung zur Rechenschaft ziehen wollen. A. habe den entsprechenden Tatentschluss nicht nur mitgetragen, sondern sei auch präsent gewesen, als D. und E. auf ihn (X.) eingeschlagen hätten. Das Obergericht des Kantons Bern trat am 19. Februar 2015 auf die Beschwerde nicht ein. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. A. (Beschwerdegegner 2) beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten respektive diese sei abzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Eingabe vom 18. September 2015 nahm der Beschwerdeführer sein Recht zur Replik wahr. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet eine unrichtige Rechtsanwendung von Art. 115 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 133 StGB. Bei abstrakten Gefährdungsdelikten sei eine Geschädigtenstellung möglich, wenn jemand als Folge der Begehung eines entsprechenden Delikts konkret gefährdet werde. Die körperliche Unversehrtheit werde durch den Tatbestand des Raufhandels mindestens nachrangig geschützt. Zur Privatklage legitimiert sei, wer im Zusammenhang mit einem Raufhandel einen Personenschaden geltend mache. Er sei durch die Auseinandersetzung körperlich verletzt worden und habe dies wiederholt geltend gemacht. Als Geschädigter im Sinne von Art. 115 StPO und Privatkläger sei er zur Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung legitimiert. 2.2 Die Vorinstanz erwägt, beim Raufhandel handle es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Selbst wenn sich A. (Beschwerdegegner 2) am Raufhandel beteiligt hätte, wäre der Beschwerdeführer nicht unmittelbar in seinen eigenen Rechten verletzt worden. Der Beschwerdeführer sei deshalb nicht Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO und nicht zur Beschwerde legitimiert. Gleich verhalte es sich in Bezug auf den Tatbestand des Angriffs. Zudem setze der Tatbestand des Angriffs als objektive Strafbarkeitsbedingung voraus, dass der Angriff den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge habe, was offensichtlich nicht der Fall sei. 2.3 2.3.1 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Einstellung des Verfahrens können die Parteien innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (Art. 322 Abs. 2 StPO). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Geschädigte Person ist, wer durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten geht vom Begriff des Rechtsgutes aus. Unmittelbar verletzt und geschädigt im Sinne von Art. 115 StPO ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist. Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 140 IV 155 E. 3.2 S. 157 f.; BGE 139 IV 78 E. 3.3.3 S. 81 f.; BGE 138 IV 258 E. 2.2 und 2.3 S. 262 f.; je mit Hinweisen). Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21, 46 und 68 ff. zu Art. 115 StPO). Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (BGE 140 IV 155 E. 3.2 S. 158; BGE 138 IV 258 E. 2.3 S. 263; je mit Hinweisen). 2.3.2 Beim Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (BGE 139 IV 168 E. 1.1.1 und E. 1.1.4 S. 170 ff.; BGE 137 IV 1 E. 4.2.2 S. 4; je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 79; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 133 StGB; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 4 N. 17). Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet (BGE 138 IV 258 E. 3.1.2 S. 265 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde nach seiner Darstellung durch die Auseinandersetzung verletzt respektive zumindest konkret gefährdet. Diese behauptete Beeinträchtigung erfolgte direkt durch die tätliche Auseinandersetzung ohne das Hinzutreten weiterer Elemente und ist unmittelbare Folge des fraglichen Raufhandels. Ihr Ausmass musste durch den Beschwerdeführer nicht im Detail dargelegt werden. Der Tatbestand des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB (unter dem Ersten Titel des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben]) schützt primär das öffentliche Interesse, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern. In zweiter Linie schützt Art. 133 StGB das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Mai 2010, SB090515; vgl. auch STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 7 f. zu Art. 133 StGB). Der Beschwerdeführer fällt mithin entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdegegners 2 unter den Schutzbereich der verletzten Strafnorm. Durch die behauptete Beteiligung des Beschwerdegegners 2 am Raufhandel wurde er unmittelbar betroffen. Er ist eine geschädigte Person in Bezug auf die von ihm vorgebrachte Verletzung respektive Gefährdung der körperlichen Integrität (Raufhandel), da er Träger des Rechtsgutes ist, welches durch die betreffende Strafnorm mitgeschützt wird. Auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz zum Angriff im Sinne von Art. 134 StGB muss nicht näher eingegangen werden. 2.3.3 Die Vorinstanz verneint im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Eigenschaft des Beschwerdeführers als Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO zu Unrecht. Der Beschwerdeführer hat sich unter Bezugnahme auf den Vorfall vom 17. September 2013 in dem gegen den Beschwerdegegner 2 und E. geführten Verfahren gültig als Privatkläger konstituiert. Seine Erklärung vom 12. November 2013 ist formgerecht (davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen, welche den Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren formal als Straf- und Zivilkläger bezeichnet). Die Beschwerdelegitimation auf kantonaler Ebene ist zu bejahen. Der Beschwerdeführer ist durch die Einstellungsverfügung beschwert und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Aufhebung. Die Rüge ist begründet.
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Art. 115 ff. StPO, Art. 133 StGB; Begriff des Geschädigten beim Raufhandel. Unmittelbar verletzt und geschädigt im Sinne von Art. 115 StPO ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird (E. 2.3.1). Der Raufhandel gemäss Art. 133 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet (E. 2.3.2). Der Tatbestand des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schützt in erster Linie das öffentliche Interesse, Schlägereien zu verhindern, und in zweiter Linie das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien. Eine Person, die durch einen Raufhandel verletzt oder konkret gefährdet wird, ist Geschädigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO (E. 2.3.2).
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