Datasets:
ipst
/
slds

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
2
sample_id
int64
0
59.8k
decision_id
stringlengths
6
11
decision
stringlengths
342
178k
decision_language
stringclasses
3 values
headnote
stringlengths
0
5.95k
headnote_language
stringclasses
3 values
law_area
stringclasses
8 values
year
int64
1.95k
2.02k
volume
stringclasses
5 values
url
stringlengths
139
144
57,300
144 I 113
144 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. A.a A. ist seit 1. September 2009 als Lehrperson für den Kindergarten des Schulkreises B. (1. bzw. 2. HarmoS) im Kanton Freiburg tätig, wobei sie ein Vollzeitpensum von 28 Wochenlektionen ausübte. Sie hat am 17. Juni 2016 einen Sohn geboren und direkt im Anschluss daran bis 6. Oktober 2016 ihren 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub bezogen. Mit Entscheid des Amtes für Ressourcen vom 5. Juli 2016 wurde ihr darüber hinaus ein unbezahlter Urlaub vom 7. Oktober bis 23. Dezember 2016 gewährt. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 liess A. das Amt für Ressourcen ersuchen, ihr im Anschluss an ihren unbezahlten Urlaub die regulären vier Wochen bezahlte Sommerferien sowie eine zusätzliche, ebenfalls vollständig entlöhnte Vorbereitungszeit von zweieinhalb Wochen zu gewähren. Ihre Forderung begründete sie damit, dass sie während ihres Mutterschaftsurlaubs weder die vier aufeinanderfolgenden, vorgeschriebenen Ferienwochen im Sommer in Anspruch nehmen könne, noch Zeit habe, ihren Unterricht für das neue Schuljahr zu planen und vorzubereiten. Mit Schreiben vom 10. August 2016 teilte das Amt für Ressourcen A. mit, dass die Ferien einer Lehrperson nicht aufgeschoben würden, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen. A.b A. liess mehrmals um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchen. Mit Entscheid vom 27. Februar 2017 lehnte die Direktion für Erziehung, Kultur und Sport (EKSD) das Gesuch um Gewährung von vier zusätzlichen Wochen Ferien sowie von weiteren zweieinhalb Wochen für die Vorbereitung und Planung des Unterrichts ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Freiburg mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz seien ihr zusätzlich zum gewährten Mutterschaftsurlaub vier Wochen bezahlte Ferien sowie eine angemessene Zeit für Planung und Vorbereitung des Unterrichts zu gewähren. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die EKSD beantragt mit Vernehmlassung vom 17. April 2018 die Abweisung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie der subsidiären Verfassungsbeschwerde. Hierzu hat sich A. mit Eingabe vom 30. April 2018 nochmals geäussert. Die EKSD nimmt dazu mit Eingabe vom 18. Mai 2018 Stellung. A. lässt am 30. Mai 2018 mitteilen, dass sie an ihren Eingaben festhalte. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Bestimmung von aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; SGF 415.0.11; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung), wie die Vorinstanz sie ausgelegt hat, vor Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 49 BV (Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts) und Art. 9 BV (Willkürverbot) standhält. 5. 5.1 5.1.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 I 361 E. 5.1 S. 367; BGE 142 II 425 E. 4.2 S. 427; BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254; je mit Hinweisen). 5.1.2 Das erwähnte Reglement für das Lehrpersonal beinhaltet besondere und ergänzende Bestimmungen zur Gesetzgebung über das Staatspersonal, zur Gesetzgebung über die obligatorische Schule sowie zur Gesetzgebung über den Mittelschulunterricht für das Lehrpersonal (Art. 1 LPR). Gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung) hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien, wovon vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer. Gemäss aArt. 39 LPR werden die Ferien der Lehrperson nicht aufgeschoben, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub, dem Militär-, dem Zivildienst oder mit Zivilschutzkursen zusammenfallen. Diese beiden Bestimmungen wurden per 1. Mai 2018 geändert. Gemäss dem seither gültigen Art. 37 Abs. 1 LPR hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien. Das Anrecht auf vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer wurde abgeschafft. aArt. 39 LPR wurde aufgehoben. Art. 38 LPR wurde dahingehend abgeändert, dass bei Abwesenheit infolge von Krankheit, Unfall, Mutterschaft, Militär-, Zivildienst oder Zivilschutzkurs der betreffende Ferienanspruch während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat geprüft, ob aArt. 39 LPR vor dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV standhält. Es erwog, aufgrund der den Lehrpersonen zugestandenen Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit seien diese nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Solange das Lehrpersonal in den Genuss der Vertrauensarbeitszeit komme und nicht wie das übrige Staatspersonal verpflichtet sei, seine Arbeitszeit exakt zu erfassen, lasse sich nicht feststellen, ob die unterrichtsfreie Zeit, die mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfalle, dem Bezug von Ferien gedient habe. Nur schon aus Praktikabilitätsgründen sei es bei Lehrpersonen gar nicht möglich, Ferien im gleichen Sinn wie das übrige Staatspersonal aufzuschieben bzw. zu kompensieren, weshalb es nachvollziehbar sei, dass der Gesetzgeber für Lehrpersonen eine von Art. 62 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 2002 über das Staatspersonal (StPR; SGF 122.70.11) abweichende Regelung geschaffen habe. Indem die betroffene Lehrperson durch eine entsprechende Planung der 14 unterrichtsfreien Wochen selber dafür sorgen könne, dass ihre Ferien nicht mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen, gingen ihr in Anwendung von aArt. 39 LPR keine Ferientage verlustig. Zudem habe auch dasLehrpersonal die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien, maximal vier Wochen auf das nachfolgende Jahr zu übertragen, wobei jedoch zu beachten sei, dass die Lehrperson ohnehin keine Rechenschaft über ihren Ferienbezug ablegen müsse. Die ratio legis von aArt. 39 LPR liege darin, dass die Ferien der Lehrpersonen einzig während der Unterrichtszeit nicht aufgeschoben werden könnten. Generell führe die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR nicht zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Lehrpersonen würden bezüglich der Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf die Ferien vom Gesetzgeber nicht anders behandelt als das übrige Staatspersonal, weshalb keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 BV vorliege. Soweit den Lehrpersonen eine "Kompensation" ihrer Ferien während der Unterrichtszeit untersagt werde, betreffe dies eine Situation, die bereits aufgrund der unterschiedlichen Ausgangslage nicht mit derjenigen des übrigen Staatspersonals vergleichbar sei. Weil Lehrpersonen ihre Arbeits- und Ferienzeit über das ganze Schuljahr hinweg mehrheitlich frei gestalten könnten und nicht verpflichtet seien, im Sommer vier Wochen Ferien zu beziehen, sei auch keine ungleiche Behandlung der Lehrpersonen untereinander ersichtlich. Schliesslich könne auch hinsichtlich der männlichen Lehrpersonen nicht von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ausgegangen werden, da diese gleichermassen verpflichtet seien, ihre Ferien so zu planen, dass sie nicht mit einem allfälligen Militär- oder Zivildienst zusammenfielen. Für den vorliegenden Fall folge daraus, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf zusätzliche vier Wochen Ferien habe, da es ihr offengestanden habe, allfällige mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfallende Ferienansprüche in der unterrichtsfreien Zeit vor oder zumindest nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubs regulär zu beziehen, ohne dass es sich dabei um eine Kompensation im Sinne von Art. 62 Abs. 2 StPR handle. 5.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verkenne bei ihrer Argumentation, dass die jährliche Arbeitszeit von Lehrpersonen gemäss Art. 20 LPR bei einer Vollzeitangestellten in der Regel 1900 Stunden betrage. Die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR führe entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Die Lehrpersonen hätten zwar die Möglichkeit, ihre Ferien innerhalb der unterrichtsfreien Zeit so einzuteilen, wie es ihnen am besten entspreche. Es sei ihnen jedoch faktisch nicht möglich, die auf den Mutterschaftsurlaub entfallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Die Vorinstanz lege aArt. 39 LPR dahingehend aus, dass der Vor- oder Nachbezug von Ferien während der Unterrichtszeit ausgeschlossen sei. Lehrpersonen leisteten bereits 1900 Arbeitsstunden, womit ihr 100%-Pensum aufgebraucht sei und gar keine unterrichtsfreie Zeit mehr bleibe, in welcher sie zusätzliche Ferien vor- oder nachbeziehen könnten. Es könne nicht angehen, dass sie ihre Vor- und Nachbereitungszeit zulasten der Qualität des Unterrichts reduzierten, um die ihnen zustehenden Ferien beziehen zu können. Das Verbot für Lehrpersonen, ihre auf den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien während der Unterrichtszeit zu kompensieren, oder die faktische Unmöglichkeit, dies während der unterrichtsfreien Zeit zu tun, führe zu einem vollständigen Verbot der Kompensation der Ferien. Damit würden die Lehrpersonen bezüglich Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf ihren Ferienanspruch vom Gesetzgeber anders und auf ungerechtfertigte Weise ungleich behandelt als das übrige Staatspersonal. Noch viel deutlicher zeige sich diese Ungleichbehandlung unter den Lehrpersonen selber. So werde nämlich die Beschwerdeführerin vorliegend schlechtergestellt als Mütter, die ihre Kinder in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt brächten und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfalle. Diese könnten ihr Anrecht auf die vollen vier Wochen Sommerferien uneingeschränkt ausüben. Die Ungleichbehandlung gelte zudem noch viel mehr bezüglich weiblicher Lehrpersonen, die gar keinen Mutterschaftsurlaub bezogen und damit einen vollen Anspruch auf Ferien hätten. Der angefochtene Entscheid bewirke, dass entweder während der Ferien oder während des Mutterschaftsurlaubs gearbeitet werden müsse. 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung von aArt. 39 LPR entgegen deren Wortlaut dahingehend ausgelegt, dass Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können. Diese Auslegung, die mit dem seit 1. Mai 2018 in Kraft stehenden Art. 38 LPR übereinstimmt, ist nicht strittig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass ein Vor- oder Nachbezug während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei und diese Auslegung daher gegen Art. 8 BV verstosse. 5.3.2 Gemäss Art. 20 LPR ist die jährliche Arbeitszeit einer Lehrperson derjenigen des Verwaltungspersonals gleichgestellt und beträgt bei einer Vollzeitanstellung in der Regel 1900 Stunden. Sie verteilt sich je nach Schulstufe und Rahmenbedingungen wie folgt auf die vier Arbeitsbereiche: Unterricht (lit. a) 80-85 %, Begleitung der Schülerinnen und Schüler (lit. b) 5-10 %, Schulleben (lit. c) 5-10 % und Weiterbildung (lit. d) 3-5 %. Das Schuljahr umfasst gemäss Art. 18 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 9. September 2014 über die obligatorische Schule (Schulgesetz, SchG; SGF 411.0.1) mindestens 38 Wochen. Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit sind einerseits für die Ausübung des Ferienanspruchs von mindestens sieben Wochen und andererseits für Vorbereitung und Planung des Unterrichts, Weiterbildung etc. bestimmt. Die Lehrpersonen haben mithin zwei Wochen mehr Ferien als das übrige Staatspersonal (Art. 117 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal [StPG; SGF 122.70.1] i.V.m. Art. 60 StPR). Der Gesetzgeber rechtfertigt die längere Feriendauer der Lehrpersonen - wie die Vorinstanz ausgeführt hat - damit, dass deren wöchentliche Arbeitszeit während der Schulzeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden betrage. 5.3.3 Das kantonale Gericht hat eingehend und überzeugend dargelegt, dass die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 Abs. 1 LPR nicht zu einer Kürzung des Ferienanspruchs der Lehrpersonen führt, die während den Sommerschulferien Mutterschaftsurlaub beziehen, weil sie die Ferien vor- oder nachbeziehen können. Auch die Lehrpersonen hätten gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StPR die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien (maximal vier Wochen) auf das nachfolgende Jahr zu übertragen. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb aufgrund der völlig unterschiedlichen Ausgestaltung der Arbeitszeiten und der Ferien nicht von einer vergleichbaren Situation zwischen den Lehrpersonen und den übrigen Staatsangestellten ausgegangen werden kann. Sie stellt zutreffend fest, dass anders als beim Verwaltungspersonal die Ausgestaltung der Arbeitszeit bei Lehrpersonen nicht exakt festgelegt ist und diese im Vergleich zum übrigen Staatspersonal über eine relativ grosse Flexibilität und Autonomie bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit und Arbeitszeit verfügen. Die Arbeitszeit ist nur für die Unterrichtseinheiten, Sitzungen und die übrigen im Schulgebäude zu verrichtenden Arbeiten vorgeschrieben (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Abgesehen von dieser Einschränkung können Lehrpersonen ihre Arbeitszeit frei gestalten (Art. 28 Abs. 6 LPR). Aufgrund der grossen Flexibilität bezüglich Arbeitszeit sind sie nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Insbesondere können sie auch während der 14 unterrichtsfreien Wochen frei bestimmen, wann sie Ferien beziehen und wann sie arbeiten. Die Vorinstanz gelangt daher zu Recht zum Schluss, dass sich die Arbeitsbedingungen und dabei insbesondere die Ferienregelung der Lehrpersonen und des übrigen Staatspersonals nicht ohne Weiteres miteinander vergleichen lassen. Die Gewährleistung eines geregelten Schulbetriebes stellt einen sachlichen Grund dar, den Lehrpersonen eine Kompensation ihrer Ferien nur während der unterrichtsfreien Zeit zu ermöglichen. Entscheidend ist aber letztlich, dass gemäss vorinstanzlicher Auslegung von aArt. 39 LPR entgegen dem Wortlaut der Bestimmung die Lehrpersonen die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen können. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander und legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sind. Sie macht lediglich geltend, dass es ihr während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei, die ihr zustehenden Ferien zu beziehen. 5.3.4 Wie das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid und die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung korrekt aufzeigen, verbleibt einer Lehrperson entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin genügend Zeit, um Ferien, die in ihre Abwesenheit fallen, vor- oder nachzubeziehen. Die Anzahl wöchentlicher Unterrichtseinheiten beträgt an der Primarschule bei einem Vollpensum 28 Lektionen (Art. 22 lit. a LPR). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend darlegt, fallen auf die 1900 jährlichen Arbeitsstunden für Lehrpersonen der Primarschule rund 1060 Stunden auf den Unterricht im weiteren Sinne (38 Schulwochen x 28 wöchentliche 50-Minuten-Lektionen zuzüglich Pausen und Beaufsichtigung der Schüler vor und nach dem Unterricht; Art. 28 Abs. 2 LPR). Die restlichen rund 840 Stunden pro Jahr betreffen die unterrichtsfreie Zeit, die die Lehrpersonen abgesehen von einzelnen Sitzungen, Weiterbildungen oder Elterngesprächen weitgehend frei einteilen können. Lehrpersonen haben somit eine grosse Flexibilität bei der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten. Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die 1900 Stunden gemäss Art. 20 LPR entsprechend dem Wortlaut "in der Regel" als ein Durchschnittswert zu betrachten sind, der jährlichen Schwankungen unterliegt und von diversen Faktoren wie Berufserfahrung, persönlichem Engagement der Lehrperson, Schulprojekten, Klassenkonstellationen oder Weiterbildungsangeboten abhängig ist. Die grosse zeitliche Flexibilität bezüglich Arbeitszeit ergibt sich auch aus dem prozentualen Spielraum der einzelnen in Art. 20 LPR aufgeführten Arbeitsbereiche. Zwar sind die nebst den sieben Wochen Ferien verbleibenden sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung und Planung des Unterrichts sowie für Weiterbildungen bestimmt, so dass sie als (frei gestaltbare) Arbeitszeit gelten. Dass aber nicht stets die gesamten sieben Wochen dafür benötigt werden und es sich daher bei den 1900 Stunden nur um eine ungefähre Angabe ("in der Regel") handelt, ergibt sich auch daraus, dass gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (bzw. dem diesbezüglich gleich lautenden neuen Art. 37 Abs. 1 LPR) ein Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien besteht. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass nicht stets die gesamten sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung des Unterrichts sowie Weiterbildungen benötigt werden. Somit können Lehrpersonen, sofern sie weniger Aufwand für Vorbereitungen, Weiterbildungen etc. betreiben müssen, weil sie beispielsweise einen Teil davon während der 38 Unterrichtswochen bewältigen konnten, mehr als sieben Wochen Ferien ausüben. Die sieben nicht für Ferien bestimmten unterrichtsfreien Wochen bezwecken somit den Ausgleich solcher Schwankungen. 5.3.5 Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen beziehen, aufgrund dieser Abwesenheit (rund 30 % eines Jahres) erheblich weniger Aufwand für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts betreiben müssen. Diese Tätigkeiten werden während ihrer Abwesenheit von der Stellvertretung verrichtet. Zudem müssen Lehrpersonen nicht an Weiterbildungen teilnehmen, die in die Zeit des Mutterschaftsurlaubs fallen. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs und unbezahlten Urlaubs einen Teil der obligatorischen Weiterbildung (gemäss Art. 20 lit. d LPR 3-5 % der Arbeitszeit), welche teilweise während der ersten Woche der Sommerferien durchgeführt wird, nicht habe absolvieren müssen. Zudem sei sie auch an bestimmten schulischen Veranstaltungen, die in den Tätigkeitsbereich des Schullebens fielen (gemäss Art. 20 lit. c LPR 5-10 % der Arbeitszeit), nicht anwesend gewesen, was eine Kompensation von ein bis zwei Wochen ermögliche. Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub beziehen, müssen daher die sieben unterrichtsfreien Wochen, die für den genannten Aufwand bestimmt sind, in erheblich geringerem Ausmass beanspruchen als eine Lehrperson, die während des ganzen Jahres unterrichtet. Die dadurch eingesparte Zeit an Aufwand kann folglich zur Kompensation der in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien verwendet werden. Wie bereits erwähnt haben Lehrpersonen im Vergleich zum übrigen Verwaltungspersonal zwei Wochen mehr Ferien, weil bei ihnen davon ausgegangen wird, dass die wöchentliche Arbeitszeit während der Unterrichtszeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden beträgt. Bezieht nun eine Lehrperson einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub, würden ihr aufgrund des reduzierten Aufwandes entsprechend weniger als die gesamten beiden Wochen zustehen. Da der Ferienanspruch gesetzlich auf mindestens sieben Wochen festgesetzt ist (aArt. 37 Abs. 1 LPR, der diesbezüglich dem neuen Art. 37 LPR entspricht), kann zwar nicht die Anzahl Ferienwochen gekürzt werden. Diesem Umstand ist aber dennoch im Rahmen der übrigen sieben unterrichtsfreien Wochen Rechnung zu tragen. Demnach steht Lehrpersonen ausserhalb des Unterrichts genügend Zeit zur Verfügung, um die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zwecks Kompensation von Ferien ihren ausserhalb des eigentlichen Unterrichts zu betreibenden Aufwand vorübergehend etwas reduzieren müsste, ist nicht davon auszugehen, dass sich dies merklich auf die Unterrichtsqualität auswirken würde. Was das Anrecht auf den Bezug von vier aufeinanderfolgenden Wochen im Sommer gemäss aArt. 37 LPR anbelangt, führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass gewisse Konstellationen wie beispielsweise eine Mutterschaft oder auch eine Kündigung auf Ende des Schuljahres dazu führen können, dass sich das Anrecht auf vier zusammenhängende Ferienwochen im Sommer nicht absolut durchsetzen lässt. Im geänderten Art. 37 Abs. 1 LPR ist dieses denn auch nicht mehr vorgesehen. 5.3.6 Da die Beschwerdeführerin die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen kann, wird sie entgegen ihren Vorbringen auch gegenüber dem übrigen Lehrpersonal nicht benachteiligt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sowohl nach den hier anwendbaren alten als auch nach den geltenden Bestimmungen (aArt. 38 und aArt. 39 LPR sowie Art. 38 LPR) alle Abwesenheiten, die mit Ferien zusammenfallen, gleich behandelt werden, indem der betreffende Ferienanspruch nur während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. So kann beispielsweise eine Lehrperson, die während der ganzen Sommerschulferien krank ist oder Militärdienst leistet, den betreffenden Ferienanspruch ebenfalls nur während der unterrichtsfreien Wochen ausüben. Dass allenfalls eine Lehrperson, die ihr Kind in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt bringt und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfällt, mehr unterrichtsfreie Zeit zur Verfügung hat, um ihre Ferien vor- oder nachzubeziehen, stellt ebenfalls keine Ungleichbehandlung dar. Entscheidend ist einzig, dass die Lehrperson, die den Mutterschaftsurlaub während den Sommerferien bezieht, die Möglichkeit hat, die ihr zustehenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Demnach gelangte das kantonale Gericht zu Recht zum Schluss, dass aArt. 39 LPR nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 BV verstösst. Sollte die Beschwerdeführerin ihre Ferien noch nicht vollumfänglich bezogen haben, kann sie einen Teil ihres Ferienanspruchs, wie dies von der Vorinstanz aufgezeigt und von der Beschwerdegegnerin eingeräumt wird, auf das folgende Jahr übertragen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, indem sie während des Mutterschaftsurlaubs sowohl ihre Ferien habe beziehen wie auch den Unterricht habe vorbereiten müssen, sei nicht nur der auf kantonaler Ebene vorgesehene Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, sondern auch der bundesrechtlich garantierte Minimalanspruch von 14 Wochen gemäss Art. 16h EOG (SR 834.1) unterschritten worden. Durch die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR und deren Anwendung werde Bundesrecht respektive der Vorrang des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV verletzt. 6.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 142 II 425 E. 4.1 S. 427; BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f., BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41). 6.3 Wie oben (E. 5.3.5) dargelegt, musste die Beschwerdeführerin während ihres Mutterschaftsurlaubs keine Vorbereitungsarbeiten verrichten. Aufgrund ihrer Absenz entfiel ein wesentlicher Anteil des Aufwands für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, da diese Arbeiten von ihrer Stellvertretung übernommen wurden. Ab dem Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Tätigkeit standen ihr wieder die üblichen Zeiten zur Verfügung. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Tätigkeit nach dem Urlaub etwas mehr Zeit für Vorbereitung aufwenden musste, hatte sie dank der erwähnten zeitlichen Flexibilität der Lehrpersonen die Möglichkeit, dies in der unterrichtsfreien Zeit zu kompensieren. Was sodann die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien anbelangt, wurde im angefochtenen Entscheid ebenfalls zutreffend aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, diese in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen. Sie konnte ihren Mutterschaftsurlaub daher ungeschmälert beziehen, weshalb sich die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet erweist. 7. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. 7.1 Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 142 II 369 E. 4.3 S. 380 mit Hinweisen). 7.2 Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR verstösst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen das Willkürverbot. Das kantonale Gericht hat eingehend und schlüssig dargelegt, dass sie die Möglichkeit hatte, ihre Ferien in der übrigen unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen und allfällige Vorbereitungsarbeiten zu kompensieren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Ausführungen willkürlich sind. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf vorzubringen, dass durch die vorinstanzliche Auslegung der Anspruch auf mindestens sieben Wochen Ferien sowie jener auf 16 Wochen Mutterschaftsurlaub faktisch ausgehebelt würden. Bei ihren Ausführungen handelt es sich jedoch grösstenteils um unzulässige appellatorische Kritik, mit welcher sie ihre eigene Sicht der Dinge darstellt, ohne sich unter Willkürgesichtspunkten mit den Erwägungen des kantonalen Entscheids auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht näher einzugehen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt wie dargelegt nicht, um Willkür zu begründen. 8. Zusammenfassend verstösst die Bestimmung von aArt. 39 LPR, wie sie das kantonale Gericht ausgelegt hat, weder gegen Art. 8 BV noch gegen Art. 49 Abs. 1 BV oder gegen Art. 9 BV. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
de
Art. 8, 9 und 49 Abs. 1 BV; aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen Fassung). Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR, wonach Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können, verstösst weder gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) noch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder gegen das Gebot des Vorrangs und der Einhaltung von Bundesrecht (Art. 49 BV) (E. 5-8).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,301
144 I 113
144 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. A.a A. ist seit 1. September 2009 als Lehrperson für den Kindergarten des Schulkreises B. (1. bzw. 2. HarmoS) im Kanton Freiburg tätig, wobei sie ein Vollzeitpensum von 28 Wochenlektionen ausübte. Sie hat am 17. Juni 2016 einen Sohn geboren und direkt im Anschluss daran bis 6. Oktober 2016 ihren 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub bezogen. Mit Entscheid des Amtes für Ressourcen vom 5. Juli 2016 wurde ihr darüber hinaus ein unbezahlter Urlaub vom 7. Oktober bis 23. Dezember 2016 gewährt. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 liess A. das Amt für Ressourcen ersuchen, ihr im Anschluss an ihren unbezahlten Urlaub die regulären vier Wochen bezahlte Sommerferien sowie eine zusätzliche, ebenfalls vollständig entlöhnte Vorbereitungszeit von zweieinhalb Wochen zu gewähren. Ihre Forderung begründete sie damit, dass sie während ihres Mutterschaftsurlaubs weder die vier aufeinanderfolgenden, vorgeschriebenen Ferienwochen im Sommer in Anspruch nehmen könne, noch Zeit habe, ihren Unterricht für das neue Schuljahr zu planen und vorzubereiten. Mit Schreiben vom 10. August 2016 teilte das Amt für Ressourcen A. mit, dass die Ferien einer Lehrperson nicht aufgeschoben würden, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen. A.b A. liess mehrmals um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchen. Mit Entscheid vom 27. Februar 2017 lehnte die Direktion für Erziehung, Kultur und Sport (EKSD) das Gesuch um Gewährung von vier zusätzlichen Wochen Ferien sowie von weiteren zweieinhalb Wochen für die Vorbereitung und Planung des Unterrichts ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Freiburg mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz seien ihr zusätzlich zum gewährten Mutterschaftsurlaub vier Wochen bezahlte Ferien sowie eine angemessene Zeit für Planung und Vorbereitung des Unterrichts zu gewähren. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die EKSD beantragt mit Vernehmlassung vom 17. April 2018 die Abweisung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie der subsidiären Verfassungsbeschwerde. Hierzu hat sich A. mit Eingabe vom 30. April 2018 nochmals geäussert. Die EKSD nimmt dazu mit Eingabe vom 18. Mai 2018 Stellung. A. lässt am 30. Mai 2018 mitteilen, dass sie an ihren Eingaben festhalte. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Bestimmung von aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; SGF 415.0.11; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung), wie die Vorinstanz sie ausgelegt hat, vor Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 49 BV (Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts) und Art. 9 BV (Willkürverbot) standhält. 5. 5.1 5.1.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 I 361 E. 5.1 S. 367; BGE 142 II 425 E. 4.2 S. 427; BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254; je mit Hinweisen). 5.1.2 Das erwähnte Reglement für das Lehrpersonal beinhaltet besondere und ergänzende Bestimmungen zur Gesetzgebung über das Staatspersonal, zur Gesetzgebung über die obligatorische Schule sowie zur Gesetzgebung über den Mittelschulunterricht für das Lehrpersonal (Art. 1 LPR). Gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung) hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien, wovon vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer. Gemäss aArt. 39 LPR werden die Ferien der Lehrperson nicht aufgeschoben, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub, dem Militär-, dem Zivildienst oder mit Zivilschutzkursen zusammenfallen. Diese beiden Bestimmungen wurden per 1. Mai 2018 geändert. Gemäss dem seither gültigen Art. 37 Abs. 1 LPR hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien. Das Anrecht auf vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer wurde abgeschafft. aArt. 39 LPR wurde aufgehoben. Art. 38 LPR wurde dahingehend abgeändert, dass bei Abwesenheit infolge von Krankheit, Unfall, Mutterschaft, Militär-, Zivildienst oder Zivilschutzkurs der betreffende Ferienanspruch während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat geprüft, ob aArt. 39 LPR vor dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV standhält. Es erwog, aufgrund der den Lehrpersonen zugestandenen Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit seien diese nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Solange das Lehrpersonal in den Genuss der Vertrauensarbeitszeit komme und nicht wie das übrige Staatspersonal verpflichtet sei, seine Arbeitszeit exakt zu erfassen, lasse sich nicht feststellen, ob die unterrichtsfreie Zeit, die mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfalle, dem Bezug von Ferien gedient habe. Nur schon aus Praktikabilitätsgründen sei es bei Lehrpersonen gar nicht möglich, Ferien im gleichen Sinn wie das übrige Staatspersonal aufzuschieben bzw. zu kompensieren, weshalb es nachvollziehbar sei, dass der Gesetzgeber für Lehrpersonen eine von Art. 62 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 2002 über das Staatspersonal (StPR; SGF 122.70.11) abweichende Regelung geschaffen habe. Indem die betroffene Lehrperson durch eine entsprechende Planung der 14 unterrichtsfreien Wochen selber dafür sorgen könne, dass ihre Ferien nicht mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen, gingen ihr in Anwendung von aArt. 39 LPR keine Ferientage verlustig. Zudem habe auch dasLehrpersonal die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien, maximal vier Wochen auf das nachfolgende Jahr zu übertragen, wobei jedoch zu beachten sei, dass die Lehrperson ohnehin keine Rechenschaft über ihren Ferienbezug ablegen müsse. Die ratio legis von aArt. 39 LPR liege darin, dass die Ferien der Lehrpersonen einzig während der Unterrichtszeit nicht aufgeschoben werden könnten. Generell führe die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR nicht zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Lehrpersonen würden bezüglich der Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf die Ferien vom Gesetzgeber nicht anders behandelt als das übrige Staatspersonal, weshalb keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 BV vorliege. Soweit den Lehrpersonen eine "Kompensation" ihrer Ferien während der Unterrichtszeit untersagt werde, betreffe dies eine Situation, die bereits aufgrund der unterschiedlichen Ausgangslage nicht mit derjenigen des übrigen Staatspersonals vergleichbar sei. Weil Lehrpersonen ihre Arbeits- und Ferienzeit über das ganze Schuljahr hinweg mehrheitlich frei gestalten könnten und nicht verpflichtet seien, im Sommer vier Wochen Ferien zu beziehen, sei auch keine ungleiche Behandlung der Lehrpersonen untereinander ersichtlich. Schliesslich könne auch hinsichtlich der männlichen Lehrpersonen nicht von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ausgegangen werden, da diese gleichermassen verpflichtet seien, ihre Ferien so zu planen, dass sie nicht mit einem allfälligen Militär- oder Zivildienst zusammenfielen. Für den vorliegenden Fall folge daraus, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf zusätzliche vier Wochen Ferien habe, da es ihr offengestanden habe, allfällige mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfallende Ferienansprüche in der unterrichtsfreien Zeit vor oder zumindest nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubs regulär zu beziehen, ohne dass es sich dabei um eine Kompensation im Sinne von Art. 62 Abs. 2 StPR handle. 5.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verkenne bei ihrer Argumentation, dass die jährliche Arbeitszeit von Lehrpersonen gemäss Art. 20 LPR bei einer Vollzeitangestellten in der Regel 1900 Stunden betrage. Die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR führe entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Die Lehrpersonen hätten zwar die Möglichkeit, ihre Ferien innerhalb der unterrichtsfreien Zeit so einzuteilen, wie es ihnen am besten entspreche. Es sei ihnen jedoch faktisch nicht möglich, die auf den Mutterschaftsurlaub entfallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Die Vorinstanz lege aArt. 39 LPR dahingehend aus, dass der Vor- oder Nachbezug von Ferien während der Unterrichtszeit ausgeschlossen sei. Lehrpersonen leisteten bereits 1900 Arbeitsstunden, womit ihr 100%-Pensum aufgebraucht sei und gar keine unterrichtsfreie Zeit mehr bleibe, in welcher sie zusätzliche Ferien vor- oder nachbeziehen könnten. Es könne nicht angehen, dass sie ihre Vor- und Nachbereitungszeit zulasten der Qualität des Unterrichts reduzierten, um die ihnen zustehenden Ferien beziehen zu können. Das Verbot für Lehrpersonen, ihre auf den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien während der Unterrichtszeit zu kompensieren, oder die faktische Unmöglichkeit, dies während der unterrichtsfreien Zeit zu tun, führe zu einem vollständigen Verbot der Kompensation der Ferien. Damit würden die Lehrpersonen bezüglich Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf ihren Ferienanspruch vom Gesetzgeber anders und auf ungerechtfertigte Weise ungleich behandelt als das übrige Staatspersonal. Noch viel deutlicher zeige sich diese Ungleichbehandlung unter den Lehrpersonen selber. So werde nämlich die Beschwerdeführerin vorliegend schlechtergestellt als Mütter, die ihre Kinder in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt brächten und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfalle. Diese könnten ihr Anrecht auf die vollen vier Wochen Sommerferien uneingeschränkt ausüben. Die Ungleichbehandlung gelte zudem noch viel mehr bezüglich weiblicher Lehrpersonen, die gar keinen Mutterschaftsurlaub bezogen und damit einen vollen Anspruch auf Ferien hätten. Der angefochtene Entscheid bewirke, dass entweder während der Ferien oder während des Mutterschaftsurlaubs gearbeitet werden müsse. 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung von aArt. 39 LPR entgegen deren Wortlaut dahingehend ausgelegt, dass Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können. Diese Auslegung, die mit dem seit 1. Mai 2018 in Kraft stehenden Art. 38 LPR übereinstimmt, ist nicht strittig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass ein Vor- oder Nachbezug während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei und diese Auslegung daher gegen Art. 8 BV verstosse. 5.3.2 Gemäss Art. 20 LPR ist die jährliche Arbeitszeit einer Lehrperson derjenigen des Verwaltungspersonals gleichgestellt und beträgt bei einer Vollzeitanstellung in der Regel 1900 Stunden. Sie verteilt sich je nach Schulstufe und Rahmenbedingungen wie folgt auf die vier Arbeitsbereiche: Unterricht (lit. a) 80-85 %, Begleitung der Schülerinnen und Schüler (lit. b) 5-10 %, Schulleben (lit. c) 5-10 % und Weiterbildung (lit. d) 3-5 %. Das Schuljahr umfasst gemäss Art. 18 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 9. September 2014 über die obligatorische Schule (Schulgesetz, SchG; SGF 411.0.1) mindestens 38 Wochen. Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit sind einerseits für die Ausübung des Ferienanspruchs von mindestens sieben Wochen und andererseits für Vorbereitung und Planung des Unterrichts, Weiterbildung etc. bestimmt. Die Lehrpersonen haben mithin zwei Wochen mehr Ferien als das übrige Staatspersonal (Art. 117 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal [StPG; SGF 122.70.1] i.V.m. Art. 60 StPR). Der Gesetzgeber rechtfertigt die längere Feriendauer der Lehrpersonen - wie die Vorinstanz ausgeführt hat - damit, dass deren wöchentliche Arbeitszeit während der Schulzeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden betrage. 5.3.3 Das kantonale Gericht hat eingehend und überzeugend dargelegt, dass die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 Abs. 1 LPR nicht zu einer Kürzung des Ferienanspruchs der Lehrpersonen führt, die während den Sommerschulferien Mutterschaftsurlaub beziehen, weil sie die Ferien vor- oder nachbeziehen können. Auch die Lehrpersonen hätten gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StPR die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien (maximal vier Wochen) auf das nachfolgende Jahr zu übertragen. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb aufgrund der völlig unterschiedlichen Ausgestaltung der Arbeitszeiten und der Ferien nicht von einer vergleichbaren Situation zwischen den Lehrpersonen und den übrigen Staatsangestellten ausgegangen werden kann. Sie stellt zutreffend fest, dass anders als beim Verwaltungspersonal die Ausgestaltung der Arbeitszeit bei Lehrpersonen nicht exakt festgelegt ist und diese im Vergleich zum übrigen Staatspersonal über eine relativ grosse Flexibilität und Autonomie bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit und Arbeitszeit verfügen. Die Arbeitszeit ist nur für die Unterrichtseinheiten, Sitzungen und die übrigen im Schulgebäude zu verrichtenden Arbeiten vorgeschrieben (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Abgesehen von dieser Einschränkung können Lehrpersonen ihre Arbeitszeit frei gestalten (Art. 28 Abs. 6 LPR). Aufgrund der grossen Flexibilität bezüglich Arbeitszeit sind sie nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Insbesondere können sie auch während der 14 unterrichtsfreien Wochen frei bestimmen, wann sie Ferien beziehen und wann sie arbeiten. Die Vorinstanz gelangt daher zu Recht zum Schluss, dass sich die Arbeitsbedingungen und dabei insbesondere die Ferienregelung der Lehrpersonen und des übrigen Staatspersonals nicht ohne Weiteres miteinander vergleichen lassen. Die Gewährleistung eines geregelten Schulbetriebes stellt einen sachlichen Grund dar, den Lehrpersonen eine Kompensation ihrer Ferien nur während der unterrichtsfreien Zeit zu ermöglichen. Entscheidend ist aber letztlich, dass gemäss vorinstanzlicher Auslegung von aArt. 39 LPR entgegen dem Wortlaut der Bestimmung die Lehrpersonen die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen können. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander und legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sind. Sie macht lediglich geltend, dass es ihr während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei, die ihr zustehenden Ferien zu beziehen. 5.3.4 Wie das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid und die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung korrekt aufzeigen, verbleibt einer Lehrperson entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin genügend Zeit, um Ferien, die in ihre Abwesenheit fallen, vor- oder nachzubeziehen. Die Anzahl wöchentlicher Unterrichtseinheiten beträgt an der Primarschule bei einem Vollpensum 28 Lektionen (Art. 22 lit. a LPR). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend darlegt, fallen auf die 1900 jährlichen Arbeitsstunden für Lehrpersonen der Primarschule rund 1060 Stunden auf den Unterricht im weiteren Sinne (38 Schulwochen x 28 wöchentliche 50-Minuten-Lektionen zuzüglich Pausen und Beaufsichtigung der Schüler vor und nach dem Unterricht; Art. 28 Abs. 2 LPR). Die restlichen rund 840 Stunden pro Jahr betreffen die unterrichtsfreie Zeit, die die Lehrpersonen abgesehen von einzelnen Sitzungen, Weiterbildungen oder Elterngesprächen weitgehend frei einteilen können. Lehrpersonen haben somit eine grosse Flexibilität bei der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten. Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die 1900 Stunden gemäss Art. 20 LPR entsprechend dem Wortlaut "in der Regel" als ein Durchschnittswert zu betrachten sind, der jährlichen Schwankungen unterliegt und von diversen Faktoren wie Berufserfahrung, persönlichem Engagement der Lehrperson, Schulprojekten, Klassenkonstellationen oder Weiterbildungsangeboten abhängig ist. Die grosse zeitliche Flexibilität bezüglich Arbeitszeit ergibt sich auch aus dem prozentualen Spielraum der einzelnen in Art. 20 LPR aufgeführten Arbeitsbereiche. Zwar sind die nebst den sieben Wochen Ferien verbleibenden sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung und Planung des Unterrichts sowie für Weiterbildungen bestimmt, so dass sie als (frei gestaltbare) Arbeitszeit gelten. Dass aber nicht stets die gesamten sieben Wochen dafür benötigt werden und es sich daher bei den 1900 Stunden nur um eine ungefähre Angabe ("in der Regel") handelt, ergibt sich auch daraus, dass gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (bzw. dem diesbezüglich gleich lautenden neuen Art. 37 Abs. 1 LPR) ein Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien besteht. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass nicht stets die gesamten sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung des Unterrichts sowie Weiterbildungen benötigt werden. Somit können Lehrpersonen, sofern sie weniger Aufwand für Vorbereitungen, Weiterbildungen etc. betreiben müssen, weil sie beispielsweise einen Teil davon während der 38 Unterrichtswochen bewältigen konnten, mehr als sieben Wochen Ferien ausüben. Die sieben nicht für Ferien bestimmten unterrichtsfreien Wochen bezwecken somit den Ausgleich solcher Schwankungen. 5.3.5 Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen beziehen, aufgrund dieser Abwesenheit (rund 30 % eines Jahres) erheblich weniger Aufwand für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts betreiben müssen. Diese Tätigkeiten werden während ihrer Abwesenheit von der Stellvertretung verrichtet. Zudem müssen Lehrpersonen nicht an Weiterbildungen teilnehmen, die in die Zeit des Mutterschaftsurlaubs fallen. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs und unbezahlten Urlaubs einen Teil der obligatorischen Weiterbildung (gemäss Art. 20 lit. d LPR 3-5 % der Arbeitszeit), welche teilweise während der ersten Woche der Sommerferien durchgeführt wird, nicht habe absolvieren müssen. Zudem sei sie auch an bestimmten schulischen Veranstaltungen, die in den Tätigkeitsbereich des Schullebens fielen (gemäss Art. 20 lit. c LPR 5-10 % der Arbeitszeit), nicht anwesend gewesen, was eine Kompensation von ein bis zwei Wochen ermögliche. Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub beziehen, müssen daher die sieben unterrichtsfreien Wochen, die für den genannten Aufwand bestimmt sind, in erheblich geringerem Ausmass beanspruchen als eine Lehrperson, die während des ganzen Jahres unterrichtet. Die dadurch eingesparte Zeit an Aufwand kann folglich zur Kompensation der in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien verwendet werden. Wie bereits erwähnt haben Lehrpersonen im Vergleich zum übrigen Verwaltungspersonal zwei Wochen mehr Ferien, weil bei ihnen davon ausgegangen wird, dass die wöchentliche Arbeitszeit während der Unterrichtszeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden beträgt. Bezieht nun eine Lehrperson einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub, würden ihr aufgrund des reduzierten Aufwandes entsprechend weniger als die gesamten beiden Wochen zustehen. Da der Ferienanspruch gesetzlich auf mindestens sieben Wochen festgesetzt ist (aArt. 37 Abs. 1 LPR, der diesbezüglich dem neuen Art. 37 LPR entspricht), kann zwar nicht die Anzahl Ferienwochen gekürzt werden. Diesem Umstand ist aber dennoch im Rahmen der übrigen sieben unterrichtsfreien Wochen Rechnung zu tragen. Demnach steht Lehrpersonen ausserhalb des Unterrichts genügend Zeit zur Verfügung, um die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zwecks Kompensation von Ferien ihren ausserhalb des eigentlichen Unterrichts zu betreibenden Aufwand vorübergehend etwas reduzieren müsste, ist nicht davon auszugehen, dass sich dies merklich auf die Unterrichtsqualität auswirken würde. Was das Anrecht auf den Bezug von vier aufeinanderfolgenden Wochen im Sommer gemäss aArt. 37 LPR anbelangt, führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass gewisse Konstellationen wie beispielsweise eine Mutterschaft oder auch eine Kündigung auf Ende des Schuljahres dazu führen können, dass sich das Anrecht auf vier zusammenhängende Ferienwochen im Sommer nicht absolut durchsetzen lässt. Im geänderten Art. 37 Abs. 1 LPR ist dieses denn auch nicht mehr vorgesehen. 5.3.6 Da die Beschwerdeführerin die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen kann, wird sie entgegen ihren Vorbringen auch gegenüber dem übrigen Lehrpersonal nicht benachteiligt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sowohl nach den hier anwendbaren alten als auch nach den geltenden Bestimmungen (aArt. 38 und aArt. 39 LPR sowie Art. 38 LPR) alle Abwesenheiten, die mit Ferien zusammenfallen, gleich behandelt werden, indem der betreffende Ferienanspruch nur während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. So kann beispielsweise eine Lehrperson, die während der ganzen Sommerschulferien krank ist oder Militärdienst leistet, den betreffenden Ferienanspruch ebenfalls nur während der unterrichtsfreien Wochen ausüben. Dass allenfalls eine Lehrperson, die ihr Kind in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt bringt und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfällt, mehr unterrichtsfreie Zeit zur Verfügung hat, um ihre Ferien vor- oder nachzubeziehen, stellt ebenfalls keine Ungleichbehandlung dar. Entscheidend ist einzig, dass die Lehrperson, die den Mutterschaftsurlaub während den Sommerferien bezieht, die Möglichkeit hat, die ihr zustehenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Demnach gelangte das kantonale Gericht zu Recht zum Schluss, dass aArt. 39 LPR nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 BV verstösst. Sollte die Beschwerdeführerin ihre Ferien noch nicht vollumfänglich bezogen haben, kann sie einen Teil ihres Ferienanspruchs, wie dies von der Vorinstanz aufgezeigt und von der Beschwerdegegnerin eingeräumt wird, auf das folgende Jahr übertragen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, indem sie während des Mutterschaftsurlaubs sowohl ihre Ferien habe beziehen wie auch den Unterricht habe vorbereiten müssen, sei nicht nur der auf kantonaler Ebene vorgesehene Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, sondern auch der bundesrechtlich garantierte Minimalanspruch von 14 Wochen gemäss Art. 16h EOG (SR 834.1) unterschritten worden. Durch die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR und deren Anwendung werde Bundesrecht respektive der Vorrang des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV verletzt. 6.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 142 II 425 E. 4.1 S. 427; BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f., BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41). 6.3 Wie oben (E. 5.3.5) dargelegt, musste die Beschwerdeführerin während ihres Mutterschaftsurlaubs keine Vorbereitungsarbeiten verrichten. Aufgrund ihrer Absenz entfiel ein wesentlicher Anteil des Aufwands für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, da diese Arbeiten von ihrer Stellvertretung übernommen wurden. Ab dem Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Tätigkeit standen ihr wieder die üblichen Zeiten zur Verfügung. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Tätigkeit nach dem Urlaub etwas mehr Zeit für Vorbereitung aufwenden musste, hatte sie dank der erwähnten zeitlichen Flexibilität der Lehrpersonen die Möglichkeit, dies in der unterrichtsfreien Zeit zu kompensieren. Was sodann die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien anbelangt, wurde im angefochtenen Entscheid ebenfalls zutreffend aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, diese in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen. Sie konnte ihren Mutterschaftsurlaub daher ungeschmälert beziehen, weshalb sich die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet erweist. 7. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. 7.1 Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 142 II 369 E. 4.3 S. 380 mit Hinweisen). 7.2 Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR verstösst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen das Willkürverbot. Das kantonale Gericht hat eingehend und schlüssig dargelegt, dass sie die Möglichkeit hatte, ihre Ferien in der übrigen unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen und allfällige Vorbereitungsarbeiten zu kompensieren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Ausführungen willkürlich sind. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf vorzubringen, dass durch die vorinstanzliche Auslegung der Anspruch auf mindestens sieben Wochen Ferien sowie jener auf 16 Wochen Mutterschaftsurlaub faktisch ausgehebelt würden. Bei ihren Ausführungen handelt es sich jedoch grösstenteils um unzulässige appellatorische Kritik, mit welcher sie ihre eigene Sicht der Dinge darstellt, ohne sich unter Willkürgesichtspunkten mit den Erwägungen des kantonalen Entscheids auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht näher einzugehen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt wie dargelegt nicht, um Willkür zu begründen. 8. Zusammenfassend verstösst die Bestimmung von aArt. 39 LPR, wie sie das kantonale Gericht ausgelegt hat, weder gegen Art. 8 BV noch gegen Art. 49 Abs. 1 BV oder gegen Art. 9 BV. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
de
Art. 8, 9 et 49 al. 1 Cst.; ancien art. 39 du règlement du conseil d'Etat du canton de Fribourg du 14 mars 2016 relatif au personnel enseignant de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport (RPEns; dans sa version en vigueur jusqu'à la fin du mois d'avril 2018). L'interprétation faite par la juridiction cantonale de l'ancien art. 39 RPEns, selon laquelle les vacances qui tombent pendant le congé maternité peuvent être prises de manière anticipée ou récupérées pendant la période de vacances scolaires, ne viole ni le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) ni l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ni le principe de la primauté et du respect du droit fédéral (art. 49 Cst.) (consid. 5-8).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,302
144 I 113
144 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. A.a A. ist seit 1. September 2009 als Lehrperson für den Kindergarten des Schulkreises B. (1. bzw. 2. HarmoS) im Kanton Freiburg tätig, wobei sie ein Vollzeitpensum von 28 Wochenlektionen ausübte. Sie hat am 17. Juni 2016 einen Sohn geboren und direkt im Anschluss daran bis 6. Oktober 2016 ihren 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub bezogen. Mit Entscheid des Amtes für Ressourcen vom 5. Juli 2016 wurde ihr darüber hinaus ein unbezahlter Urlaub vom 7. Oktober bis 23. Dezember 2016 gewährt. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 liess A. das Amt für Ressourcen ersuchen, ihr im Anschluss an ihren unbezahlten Urlaub die regulären vier Wochen bezahlte Sommerferien sowie eine zusätzliche, ebenfalls vollständig entlöhnte Vorbereitungszeit von zweieinhalb Wochen zu gewähren. Ihre Forderung begründete sie damit, dass sie während ihres Mutterschaftsurlaubs weder die vier aufeinanderfolgenden, vorgeschriebenen Ferienwochen im Sommer in Anspruch nehmen könne, noch Zeit habe, ihren Unterricht für das neue Schuljahr zu planen und vorzubereiten. Mit Schreiben vom 10. August 2016 teilte das Amt für Ressourcen A. mit, dass die Ferien einer Lehrperson nicht aufgeschoben würden, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen. A.b A. liess mehrmals um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchen. Mit Entscheid vom 27. Februar 2017 lehnte die Direktion für Erziehung, Kultur und Sport (EKSD) das Gesuch um Gewährung von vier zusätzlichen Wochen Ferien sowie von weiteren zweieinhalb Wochen für die Vorbereitung und Planung des Unterrichts ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Freiburg mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz seien ihr zusätzlich zum gewährten Mutterschaftsurlaub vier Wochen bezahlte Ferien sowie eine angemessene Zeit für Planung und Vorbereitung des Unterrichts zu gewähren. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die EKSD beantragt mit Vernehmlassung vom 17. April 2018 die Abweisung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie der subsidiären Verfassungsbeschwerde. Hierzu hat sich A. mit Eingabe vom 30. April 2018 nochmals geäussert. Die EKSD nimmt dazu mit Eingabe vom 18. Mai 2018 Stellung. A. lässt am 30. Mai 2018 mitteilen, dass sie an ihren Eingaben festhalte. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Bestimmung von aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; SGF 415.0.11; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung), wie die Vorinstanz sie ausgelegt hat, vor Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 49 BV (Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts) und Art. 9 BV (Willkürverbot) standhält. 5. 5.1 5.1.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 I 361 E. 5.1 S. 367; BGE 142 II 425 E. 4.2 S. 427; BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254; je mit Hinweisen). 5.1.2 Das erwähnte Reglement für das Lehrpersonal beinhaltet besondere und ergänzende Bestimmungen zur Gesetzgebung über das Staatspersonal, zur Gesetzgebung über die obligatorische Schule sowie zur Gesetzgebung über den Mittelschulunterricht für das Lehrpersonal (Art. 1 LPR). Gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung) hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien, wovon vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer. Gemäss aArt. 39 LPR werden die Ferien der Lehrperson nicht aufgeschoben, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub, dem Militär-, dem Zivildienst oder mit Zivilschutzkursen zusammenfallen. Diese beiden Bestimmungen wurden per 1. Mai 2018 geändert. Gemäss dem seither gültigen Art. 37 Abs. 1 LPR hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien. Das Anrecht auf vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer wurde abgeschafft. aArt. 39 LPR wurde aufgehoben. Art. 38 LPR wurde dahingehend abgeändert, dass bei Abwesenheit infolge von Krankheit, Unfall, Mutterschaft, Militär-, Zivildienst oder Zivilschutzkurs der betreffende Ferienanspruch während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. 5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat geprüft, ob aArt. 39 LPR vor dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV standhält. Es erwog, aufgrund der den Lehrpersonen zugestandenen Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit seien diese nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Solange das Lehrpersonal in den Genuss der Vertrauensarbeitszeit komme und nicht wie das übrige Staatspersonal verpflichtet sei, seine Arbeitszeit exakt zu erfassen, lasse sich nicht feststellen, ob die unterrichtsfreie Zeit, die mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfalle, dem Bezug von Ferien gedient habe. Nur schon aus Praktikabilitätsgründen sei es bei Lehrpersonen gar nicht möglich, Ferien im gleichen Sinn wie das übrige Staatspersonal aufzuschieben bzw. zu kompensieren, weshalb es nachvollziehbar sei, dass der Gesetzgeber für Lehrpersonen eine von Art. 62 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 2002 über das Staatspersonal (StPR; SGF 122.70.11) abweichende Regelung geschaffen habe. Indem die betroffene Lehrperson durch eine entsprechende Planung der 14 unterrichtsfreien Wochen selber dafür sorgen könne, dass ihre Ferien nicht mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen, gingen ihr in Anwendung von aArt. 39 LPR keine Ferientage verlustig. Zudem habe auch dasLehrpersonal die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien, maximal vier Wochen auf das nachfolgende Jahr zu übertragen, wobei jedoch zu beachten sei, dass die Lehrperson ohnehin keine Rechenschaft über ihren Ferienbezug ablegen müsse. Die ratio legis von aArt. 39 LPR liege darin, dass die Ferien der Lehrpersonen einzig während der Unterrichtszeit nicht aufgeschoben werden könnten. Generell führe die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR nicht zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Lehrpersonen würden bezüglich der Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf die Ferien vom Gesetzgeber nicht anders behandelt als das übrige Staatspersonal, weshalb keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 BV vorliege. Soweit den Lehrpersonen eine "Kompensation" ihrer Ferien während der Unterrichtszeit untersagt werde, betreffe dies eine Situation, die bereits aufgrund der unterschiedlichen Ausgangslage nicht mit derjenigen des übrigen Staatspersonals vergleichbar sei. Weil Lehrpersonen ihre Arbeits- und Ferienzeit über das ganze Schuljahr hinweg mehrheitlich frei gestalten könnten und nicht verpflichtet seien, im Sommer vier Wochen Ferien zu beziehen, sei auch keine ungleiche Behandlung der Lehrpersonen untereinander ersichtlich. Schliesslich könne auch hinsichtlich der männlichen Lehrpersonen nicht von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ausgegangen werden, da diese gleichermassen verpflichtet seien, ihre Ferien so zu planen, dass sie nicht mit einem allfälligen Militär- oder Zivildienst zusammenfielen. Für den vorliegenden Fall folge daraus, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf zusätzliche vier Wochen Ferien habe, da es ihr offengestanden habe, allfällige mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfallende Ferienansprüche in der unterrichtsfreien Zeit vor oder zumindest nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubs regulär zu beziehen, ohne dass es sich dabei um eine Kompensation im Sinne von Art. 62 Abs. 2 StPR handle. 5.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verkenne bei ihrer Argumentation, dass die jährliche Arbeitszeit von Lehrpersonen gemäss Art. 20 LPR bei einer Vollzeitangestellten in der Regel 1900 Stunden betrage. Die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR führe entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Die Lehrpersonen hätten zwar die Möglichkeit, ihre Ferien innerhalb der unterrichtsfreien Zeit so einzuteilen, wie es ihnen am besten entspreche. Es sei ihnen jedoch faktisch nicht möglich, die auf den Mutterschaftsurlaub entfallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Die Vorinstanz lege aArt. 39 LPR dahingehend aus, dass der Vor- oder Nachbezug von Ferien während der Unterrichtszeit ausgeschlossen sei. Lehrpersonen leisteten bereits 1900 Arbeitsstunden, womit ihr 100%-Pensum aufgebraucht sei und gar keine unterrichtsfreie Zeit mehr bleibe, in welcher sie zusätzliche Ferien vor- oder nachbeziehen könnten. Es könne nicht angehen, dass sie ihre Vor- und Nachbereitungszeit zulasten der Qualität des Unterrichts reduzierten, um die ihnen zustehenden Ferien beziehen zu können. Das Verbot für Lehrpersonen, ihre auf den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien während der Unterrichtszeit zu kompensieren, oder die faktische Unmöglichkeit, dies während der unterrichtsfreien Zeit zu tun, führe zu einem vollständigen Verbot der Kompensation der Ferien. Damit würden die Lehrpersonen bezüglich Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf ihren Ferienanspruch vom Gesetzgeber anders und auf ungerechtfertigte Weise ungleich behandelt als das übrige Staatspersonal. Noch viel deutlicher zeige sich diese Ungleichbehandlung unter den Lehrpersonen selber. So werde nämlich die Beschwerdeführerin vorliegend schlechtergestellt als Mütter, die ihre Kinder in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt brächten und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfalle. Diese könnten ihr Anrecht auf die vollen vier Wochen Sommerferien uneingeschränkt ausüben. Die Ungleichbehandlung gelte zudem noch viel mehr bezüglich weiblicher Lehrpersonen, die gar keinen Mutterschaftsurlaub bezogen und damit einen vollen Anspruch auf Ferien hätten. Der angefochtene Entscheid bewirke, dass entweder während der Ferien oder während des Mutterschaftsurlaubs gearbeitet werden müsse. 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung von aArt. 39 LPR entgegen deren Wortlaut dahingehend ausgelegt, dass Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können. Diese Auslegung, die mit dem seit 1. Mai 2018 in Kraft stehenden Art. 38 LPR übereinstimmt, ist nicht strittig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass ein Vor- oder Nachbezug während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei und diese Auslegung daher gegen Art. 8 BV verstosse. 5.3.2 Gemäss Art. 20 LPR ist die jährliche Arbeitszeit einer Lehrperson derjenigen des Verwaltungspersonals gleichgestellt und beträgt bei einer Vollzeitanstellung in der Regel 1900 Stunden. Sie verteilt sich je nach Schulstufe und Rahmenbedingungen wie folgt auf die vier Arbeitsbereiche: Unterricht (lit. a) 80-85 %, Begleitung der Schülerinnen und Schüler (lit. b) 5-10 %, Schulleben (lit. c) 5-10 % und Weiterbildung (lit. d) 3-5 %. Das Schuljahr umfasst gemäss Art. 18 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 9. September 2014 über die obligatorische Schule (Schulgesetz, SchG; SGF 411.0.1) mindestens 38 Wochen. Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit sind einerseits für die Ausübung des Ferienanspruchs von mindestens sieben Wochen und andererseits für Vorbereitung und Planung des Unterrichts, Weiterbildung etc. bestimmt. Die Lehrpersonen haben mithin zwei Wochen mehr Ferien als das übrige Staatspersonal (Art. 117 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal [StPG; SGF 122.70.1] i.V.m. Art. 60 StPR). Der Gesetzgeber rechtfertigt die längere Feriendauer der Lehrpersonen - wie die Vorinstanz ausgeführt hat - damit, dass deren wöchentliche Arbeitszeit während der Schulzeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden betrage. 5.3.3 Das kantonale Gericht hat eingehend und überzeugend dargelegt, dass die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 Abs. 1 LPR nicht zu einer Kürzung des Ferienanspruchs der Lehrpersonen führt, die während den Sommerschulferien Mutterschaftsurlaub beziehen, weil sie die Ferien vor- oder nachbeziehen können. Auch die Lehrpersonen hätten gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StPR die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien (maximal vier Wochen) auf das nachfolgende Jahr zu übertragen. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb aufgrund der völlig unterschiedlichen Ausgestaltung der Arbeitszeiten und der Ferien nicht von einer vergleichbaren Situation zwischen den Lehrpersonen und den übrigen Staatsangestellten ausgegangen werden kann. Sie stellt zutreffend fest, dass anders als beim Verwaltungspersonal die Ausgestaltung der Arbeitszeit bei Lehrpersonen nicht exakt festgelegt ist und diese im Vergleich zum übrigen Staatspersonal über eine relativ grosse Flexibilität und Autonomie bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit und Arbeitszeit verfügen. Die Arbeitszeit ist nur für die Unterrichtseinheiten, Sitzungen und die übrigen im Schulgebäude zu verrichtenden Arbeiten vorgeschrieben (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Abgesehen von dieser Einschränkung können Lehrpersonen ihre Arbeitszeit frei gestalten (Art. 28 Abs. 6 LPR). Aufgrund der grossen Flexibilität bezüglich Arbeitszeit sind sie nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Insbesondere können sie auch während der 14 unterrichtsfreien Wochen frei bestimmen, wann sie Ferien beziehen und wann sie arbeiten. Die Vorinstanz gelangt daher zu Recht zum Schluss, dass sich die Arbeitsbedingungen und dabei insbesondere die Ferienregelung der Lehrpersonen und des übrigen Staatspersonals nicht ohne Weiteres miteinander vergleichen lassen. Die Gewährleistung eines geregelten Schulbetriebes stellt einen sachlichen Grund dar, den Lehrpersonen eine Kompensation ihrer Ferien nur während der unterrichtsfreien Zeit zu ermöglichen. Entscheidend ist aber letztlich, dass gemäss vorinstanzlicher Auslegung von aArt. 39 LPR entgegen dem Wortlaut der Bestimmung die Lehrpersonen die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen können. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander und legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sind. Sie macht lediglich geltend, dass es ihr während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei, die ihr zustehenden Ferien zu beziehen. 5.3.4 Wie das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid und die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung korrekt aufzeigen, verbleibt einer Lehrperson entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin genügend Zeit, um Ferien, die in ihre Abwesenheit fallen, vor- oder nachzubeziehen. Die Anzahl wöchentlicher Unterrichtseinheiten beträgt an der Primarschule bei einem Vollpensum 28 Lektionen (Art. 22 lit. a LPR). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend darlegt, fallen auf die 1900 jährlichen Arbeitsstunden für Lehrpersonen der Primarschule rund 1060 Stunden auf den Unterricht im weiteren Sinne (38 Schulwochen x 28 wöchentliche 50-Minuten-Lektionen zuzüglich Pausen und Beaufsichtigung der Schüler vor und nach dem Unterricht; Art. 28 Abs. 2 LPR). Die restlichen rund 840 Stunden pro Jahr betreffen die unterrichtsfreie Zeit, die die Lehrpersonen abgesehen von einzelnen Sitzungen, Weiterbildungen oder Elterngesprächen weitgehend frei einteilen können. Lehrpersonen haben somit eine grosse Flexibilität bei der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten. Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die 1900 Stunden gemäss Art. 20 LPR entsprechend dem Wortlaut "in der Regel" als ein Durchschnittswert zu betrachten sind, der jährlichen Schwankungen unterliegt und von diversen Faktoren wie Berufserfahrung, persönlichem Engagement der Lehrperson, Schulprojekten, Klassenkonstellationen oder Weiterbildungsangeboten abhängig ist. Die grosse zeitliche Flexibilität bezüglich Arbeitszeit ergibt sich auch aus dem prozentualen Spielraum der einzelnen in Art. 20 LPR aufgeführten Arbeitsbereiche. Zwar sind die nebst den sieben Wochen Ferien verbleibenden sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung und Planung des Unterrichts sowie für Weiterbildungen bestimmt, so dass sie als (frei gestaltbare) Arbeitszeit gelten. Dass aber nicht stets die gesamten sieben Wochen dafür benötigt werden und es sich daher bei den 1900 Stunden nur um eine ungefähre Angabe ("in der Regel") handelt, ergibt sich auch daraus, dass gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (bzw. dem diesbezüglich gleich lautenden neuen Art. 37 Abs. 1 LPR) ein Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien besteht. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass nicht stets die gesamten sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung des Unterrichts sowie Weiterbildungen benötigt werden. Somit können Lehrpersonen, sofern sie weniger Aufwand für Vorbereitungen, Weiterbildungen etc. betreiben müssen, weil sie beispielsweise einen Teil davon während der 38 Unterrichtswochen bewältigen konnten, mehr als sieben Wochen Ferien ausüben. Die sieben nicht für Ferien bestimmten unterrichtsfreien Wochen bezwecken somit den Ausgleich solcher Schwankungen. 5.3.5 Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen beziehen, aufgrund dieser Abwesenheit (rund 30 % eines Jahres) erheblich weniger Aufwand für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts betreiben müssen. Diese Tätigkeiten werden während ihrer Abwesenheit von der Stellvertretung verrichtet. Zudem müssen Lehrpersonen nicht an Weiterbildungen teilnehmen, die in die Zeit des Mutterschaftsurlaubs fallen. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs und unbezahlten Urlaubs einen Teil der obligatorischen Weiterbildung (gemäss Art. 20 lit. d LPR 3-5 % der Arbeitszeit), welche teilweise während der ersten Woche der Sommerferien durchgeführt wird, nicht habe absolvieren müssen. Zudem sei sie auch an bestimmten schulischen Veranstaltungen, die in den Tätigkeitsbereich des Schullebens fielen (gemäss Art. 20 lit. c LPR 5-10 % der Arbeitszeit), nicht anwesend gewesen, was eine Kompensation von ein bis zwei Wochen ermögliche. Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub beziehen, müssen daher die sieben unterrichtsfreien Wochen, die für den genannten Aufwand bestimmt sind, in erheblich geringerem Ausmass beanspruchen als eine Lehrperson, die während des ganzen Jahres unterrichtet. Die dadurch eingesparte Zeit an Aufwand kann folglich zur Kompensation der in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien verwendet werden. Wie bereits erwähnt haben Lehrpersonen im Vergleich zum übrigen Verwaltungspersonal zwei Wochen mehr Ferien, weil bei ihnen davon ausgegangen wird, dass die wöchentliche Arbeitszeit während der Unterrichtszeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden beträgt. Bezieht nun eine Lehrperson einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub, würden ihr aufgrund des reduzierten Aufwandes entsprechend weniger als die gesamten beiden Wochen zustehen. Da der Ferienanspruch gesetzlich auf mindestens sieben Wochen festgesetzt ist (aArt. 37 Abs. 1 LPR, der diesbezüglich dem neuen Art. 37 LPR entspricht), kann zwar nicht die Anzahl Ferienwochen gekürzt werden. Diesem Umstand ist aber dennoch im Rahmen der übrigen sieben unterrichtsfreien Wochen Rechnung zu tragen. Demnach steht Lehrpersonen ausserhalb des Unterrichts genügend Zeit zur Verfügung, um die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zwecks Kompensation von Ferien ihren ausserhalb des eigentlichen Unterrichts zu betreibenden Aufwand vorübergehend etwas reduzieren müsste, ist nicht davon auszugehen, dass sich dies merklich auf die Unterrichtsqualität auswirken würde. Was das Anrecht auf den Bezug von vier aufeinanderfolgenden Wochen im Sommer gemäss aArt. 37 LPR anbelangt, führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass gewisse Konstellationen wie beispielsweise eine Mutterschaft oder auch eine Kündigung auf Ende des Schuljahres dazu führen können, dass sich das Anrecht auf vier zusammenhängende Ferienwochen im Sommer nicht absolut durchsetzen lässt. Im geänderten Art. 37 Abs. 1 LPR ist dieses denn auch nicht mehr vorgesehen. 5.3.6 Da die Beschwerdeführerin die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen kann, wird sie entgegen ihren Vorbringen auch gegenüber dem übrigen Lehrpersonal nicht benachteiligt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sowohl nach den hier anwendbaren alten als auch nach den geltenden Bestimmungen (aArt. 38 und aArt. 39 LPR sowie Art. 38 LPR) alle Abwesenheiten, die mit Ferien zusammenfallen, gleich behandelt werden, indem der betreffende Ferienanspruch nur während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann. So kann beispielsweise eine Lehrperson, die während der ganzen Sommerschulferien krank ist oder Militärdienst leistet, den betreffenden Ferienanspruch ebenfalls nur während der unterrichtsfreien Wochen ausüben. Dass allenfalls eine Lehrperson, die ihr Kind in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt bringt und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfällt, mehr unterrichtsfreie Zeit zur Verfügung hat, um ihre Ferien vor- oder nachzubeziehen, stellt ebenfalls keine Ungleichbehandlung dar. Entscheidend ist einzig, dass die Lehrperson, die den Mutterschaftsurlaub während den Sommerferien bezieht, die Möglichkeit hat, die ihr zustehenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Demnach gelangte das kantonale Gericht zu Recht zum Schluss, dass aArt. 39 LPR nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 BV verstösst. Sollte die Beschwerdeführerin ihre Ferien noch nicht vollumfänglich bezogen haben, kann sie einen Teil ihres Ferienanspruchs, wie dies von der Vorinstanz aufgezeigt und von der Beschwerdegegnerin eingeräumt wird, auf das folgende Jahr übertragen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, indem sie während des Mutterschaftsurlaubs sowohl ihre Ferien habe beziehen wie auch den Unterricht habe vorbereiten müssen, sei nicht nur der auf kantonaler Ebene vorgesehene Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, sondern auch der bundesrechtlich garantierte Minimalanspruch von 14 Wochen gemäss Art. 16h EOG (SR 834.1) unterschritten worden. Durch die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR und deren Anwendung werde Bundesrecht respektive der Vorrang des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV verletzt. 6.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 142 II 425 E. 4.1 S. 427; BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f., BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41). 6.3 Wie oben (E. 5.3.5) dargelegt, musste die Beschwerdeführerin während ihres Mutterschaftsurlaubs keine Vorbereitungsarbeiten verrichten. Aufgrund ihrer Absenz entfiel ein wesentlicher Anteil des Aufwands für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, da diese Arbeiten von ihrer Stellvertretung übernommen wurden. Ab dem Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Tätigkeit standen ihr wieder die üblichen Zeiten zur Verfügung. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Tätigkeit nach dem Urlaub etwas mehr Zeit für Vorbereitung aufwenden musste, hatte sie dank der erwähnten zeitlichen Flexibilität der Lehrpersonen die Möglichkeit, dies in der unterrichtsfreien Zeit zu kompensieren. Was sodann die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien anbelangt, wurde im angefochtenen Entscheid ebenfalls zutreffend aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, diese in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen. Sie konnte ihren Mutterschaftsurlaub daher ungeschmälert beziehen, weshalb sich die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet erweist. 7. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. 7.1 Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 142 II 369 E. 4.3 S. 380 mit Hinweisen). 7.2 Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR verstösst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen das Willkürverbot. Das kantonale Gericht hat eingehend und schlüssig dargelegt, dass sie die Möglichkeit hatte, ihre Ferien in der übrigen unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen und allfällige Vorbereitungsarbeiten zu kompensieren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Ausführungen willkürlich sind. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf vorzubringen, dass durch die vorinstanzliche Auslegung der Anspruch auf mindestens sieben Wochen Ferien sowie jener auf 16 Wochen Mutterschaftsurlaub faktisch ausgehebelt würden. Bei ihren Ausführungen handelt es sich jedoch grösstenteils um unzulässige appellatorische Kritik, mit welcher sie ihre eigene Sicht der Dinge darstellt, ohne sich unter Willkürgesichtspunkten mit den Erwägungen des kantonalen Entscheids auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht näher einzugehen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt wie dargelegt nicht, um Willkür zu begründen. 8. Zusammenfassend verstösst die Bestimmung von aArt. 39 LPR, wie sie das kantonale Gericht ausgelegt hat, weder gegen Art. 8 BV noch gegen Art. 49 Abs. 1 BV oder gegen Art. 9 BV. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach abzuweisen.
de
Art. 8, 9 e 49 cpv. 1 Cost.; vecchio art. 39 del regolamento del Consiglio di Stato del Canton Friburgo del 14 marzo 2016 per il personale insegnante, che sottostà al Dipartimento per l'educazione, la cultura e lo sport (nella versione in vigore fino al 30 aprile 2018). Non è contraria né al principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) né al divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) né tantomeno alla forza derogatoria del diritto federale (art. 49 Cost.) l'interpretazione data dalla Corte cantonale del vecchio art. 39 del regolamento del Consiglio di Stato del Canton Friburgo del 14 marzo 2016 per il personale insegnante, che sottostà al Dipartimento per l'educazione, la cultura e lo sport, il quale prevede come le vacanze che cadano nel congedo maternità possano essere anticipate o posticipate in periodo senza lezioni scolastiche (consid. 5-8).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,303
144 I 126
144 I 126 Sachverhalt ab Seite 128 A. A., B., C., D., E. und F. (nachfolgend: Gesuchsteller) wandten sich je mit Schreiben vom 20. Februar 2014 an den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) und stellten folgende identische Begehren: "1. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen, die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF [Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1)] gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen, soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Gesuchsteller zwingend erforderlich sind. 2. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen bzw. zu verpflichten, keine gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers an den Dienst ÜPF oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben. (...)" B. Der Dienst ÜPF wies die jeweiligen Gesuche mit Verfügung vom 30. Juni 2014 ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen von den Gesuchstellern erhobenen Beschwerden wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-4941/2014 vom 9. November 2016 ab, nachdem es die Verfahren vereinigt hatte. C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der sechs Privatpersonen gegen diesen Entscheid ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet nach dem Gesagten einzig die Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von mit dem Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer verbundenen Randdaten verfassungs- bzw. konventionskonform sind. Betroffen ist somit nur die verwaltungsrechtliche Seite des zweigeteilten Rechts der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (vgl. dazu ausführlich E. 7.2 und E. 8.2 ff. des angefochtenen Entscheids). Vom Prozessthema nicht erfasst wird der Aspekt des Zugriffs auf diese Daten durch die Strafverfolgungsbehörden zu Überwachungszwecken, der in der Strafprozessordnung geregelt ist (Art. 269 ff. StPO). Auf diesbezügliche Anträge, Rügen und Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer ohnehin weitschweifigen Eingabe kann von vornherein nicht eingetreten werden. Am Streitgegenstand vorbei zielen namentlich die Vorbringen, die Voraussetzungen für die Anordnung einer (rückwirkenden) Überwachung und die Überwachungstypen selbst seien nicht bzw. nicht genügend präzise im Gesetz formuliert und deren nachträgliche Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht biete keinen hinreichenden Schutz, die Verwendung von Vorratsdaten zu Überwachungszwecken beschränke sich - insbesondere im Bereich von Internetdelikten - grundsätzlich nicht auf Fälle schwerer Kriminalität, gehe über das Notwendige hinaus und könne auch Drittpersonen betreffen, es bestehe keine hinreichende gesetzliche Grundlage für Kopfschaltungen und Antennensuchläufe (Rasterfahndung), zumal Letztere lediglich auf einer Verordnungsbestimmung basierten, es widerspreche dem Grundsatz, dass Zwangsmassnahmen einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzten, wenn erst die Auswertung der gespeicherten Antennendaten einen solchen begründeten, der im Strafverfahren gewährleistete journalistische Quellenschutz sei unzureichend, durch die geheime Überwachung von Informanten eines Journalisten, über die Letzterer nicht orientiert werde, werde dessen Anspruch auf wirksame Beschwerde verletzt, die in der StPO vorgesehenen Verwertungsvebote böten keinen hinreichenden Schutz und der Nachrichtendienst könne auch ohne Vorliegen eines konkreten Tatverdachts auf Überwachungsdaten zugreifen. 3. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ist in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF (AS 2001 3096) geregelt. Danach sind die Anbieterinnen verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren. Die Beschwerdeführer stellen die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Bundesverfassung und der EMRK in Frage. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 190 BV). Bundesgesetzen kann damit weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern ( BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340; BGE 140 I 305 E. 5 S. 310, BGE 140 I 353 E. 4.1 S. 358 f.; BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar ( BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f.; je mit Hinweisen). Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben, auf welche die sog. "Schubert"-Praxis ( BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 S. 44 f.; vgl. ferner dazu BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.) keine Anwendung findet. 4. Die Beschwerdeführer rügen, eine systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs verletze das Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, den Schutz der Privatsphäre, einschliesslich die Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, den Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten, die Meinungs- und Medienfreiheit, das Recht auf persönliche Freiheit, die Bewegungsfreiheit und die Unschuldsvermutung. 4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankert namentlich den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens sowie ihrer Korrespondenz. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 17 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 13 Abs. 1 BV ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 S. 183). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wird der Begriff des Privatlebens weit verstanden und ist keiner abschliessenden Definition zugänglich. Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasst insbesondere die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzubauen und zu entwickeln, und gewährleistet insoweit die Interaktion einer Person mit anderen (EGMR-Urteile Satakunnan Markkinapärssi Oy und Satamedia Oy gegen Finnland vom 27. Juni 2017 [Nr. 931/13] § 131; Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016 [Nr. 18030/11] § 191; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000 [Nr. 27798/95] § 65). Das Fernmeldegeheimnis, das die Privatsphäre schützt, trägt zur Verwirklichung dieser Garantien bei. Die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post und Telefon soll gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen können. Immer wenn die Kommunikation durch eine Fernmeldedienstanbieterin erfolgt, soll sie unter Achtung der Geheimnissphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass der Staat Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen die Betroffenen verwendet. Geschützt ist dabei nicht nur der Inhalt der Kommunikation; vielmehr werden auch die Randdaten des Kommunikationsvorgangs erfasst ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 f. S. 183 f.). Der Schutz der Privatsphäre umfasst den Anspruch jeder Person auf Schutz vor Missbräuchen ihrer persönlichen Daten (so ausdrücklich Art. 13 Abs. 2 BV). Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden ( BGE 142 II 340 E. 4.2 S. 346; BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.). Der Begriff des Bearbeitens umfasst aus datenschutzrechtlicher Sicht auch das Beschaffen und Aufbewahren von Personendaten (Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Art. 10 EMRK und Art. 17 BV schützen die Medienfreiheit ( BGE 141 I 211 E. 3.1 S. 213 f.). Die Verfassungsbestimmung gewährleistet ausdrücklich die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1). Die Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit ( BGE 143 I 194 E. 3.1 S. 200). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV; BGE 137 I 209 E. 4.2 S. 211 f.). Der Schutzbereich umfasst die Gesamtheit der Mitteilungen menschlichen Denkens und alle möglichen Kommunikationsformen ( BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 f.). Die Meinungsfreiheit kann nicht nur durch direkte Eingriffe beeinträchtigt werden, sondern auch mittelbar, wenn der Einzelne aufgrund einer behördlichen Massnahme davon absieht, erneut von seinem Recht Gebrauch zu machen (sog. "chilling effect" oder "effet dissuasif"; BGE BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV gewährleistet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Sie verbrieft das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268 ). Im Allgemeinen gilt dabei das sog. Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"), das im Strafprozess ein Schweigerecht und ein Recht gewährleistet, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen ( BGE 142 IV 207 E. 8 S. 213 f.). 4.2 Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation erfolgt unabhängig von einer allfälligen Strafuntersuchung und kann auch andere Zwecke verfolgen (z.B. die Suche und Rettung vermisster Personen; vgl. dazu E. 6.3 hernach). Daraus alleine lässt sich daher weder ein Verdacht noch eine Schuld im strafprozessualen Sinne ableiten (vgl. BGE 138 I 256 E. 4 S. 258). Inwiefern durch die Vorratsdatenspeicherung die Wahrscheinlichkeit steigen soll, als unschuldige Person eines Delikts verdächtigt zu werden, ist weder belegt noch leuchtet dies ein. Auch der EGMR anerkennt, dass die Aufbewahrung personenbezogener Daten nicht einem strafrechtlichen Vorwurf gleichgestellt werden kann (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 122; M.K. gegen Frankreich vom 18. April 2013 [Nr. 19522/09] § 36). Insofern vermag der Einwand, wonach der Staat alle Bürger als potenzielle Straftäter betrachte, nicht zu überzeugen. Ausserdem ist nicht ersichtlich, inwiefern mit der Erhebung von Randdaten ein gegen den "nemo tenetur"-Grundsatz verstossender Zwang ausgeübt werden soll: Soweit die Beschwerdeführer dieses Prinzip als verletzt erachten, weil die Datenspeicherung heimlich vorgenommen werde, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Beschaffung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation klar aus Art. 15 Abs. 3 aBÜPF hervorgeht und somit nicht geheim erfolgt (vgl. JÜRGEN KÜHLING, Der Fall der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie und der Aufstieg des EuGH zum Grundrechtsgericht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 11/2014 S. 682). Demnach wird weder der "nemo tenetur"-Grundsatz noch die Unschuldsvermutung beeinträchtigt. Da die streitbetroffenen Randdaten den Beschwerdeführern als Benutzer von Fernmeldediensten und Teilnehmer an Telekommunikationen grundsätzlich zugeordnet werden können, stellt deren Speicherung und Aufbewahrung indes einen Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Gleichermassen liegt nach der Rechtsprechung des EGMR durch die blosse Aufbewahrung von das Privatleben betreffenden Informationen, insbesondere wenn sie systematisch erfolgt (vgl. EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 46; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95] § 43 und 46), ein Eingriff in die von Art. 8 EMRK geschützten Rechte vor (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 67; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81] § 48; Gardel gegen Frankreich vom 17. Dezember 2009 [Nr. 16428/05] § 58; Brunet gegen Frankreich vom 18. September 2014 [Nr. 21010/10] § 31),unabhängig davon, ob die Daten zu einem späteren Zeitpunkt verwendet werden oder nicht (EGMR-Urteile Amann gegen Schweiz , § 69; Aycaguer gegen Frankreich vom 22. Juni 2017 [Nr. 8806/12] § 33).Überdies ist die mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verbundene Informationsbeschaffung geeignet, in die insbesondere durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre derjenigen Personen einzugreifen, die auf solchen Wegen kommunizieren. Dem verfassungsmässigen Anspruch der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) kommt hier keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. Inwiefern die Bewegungs- und Versammlungsfreiheit tangiert sein sollen, legen die Beschwerdeführer nicht in rechtsgenüglicher Weise dar. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf die Meinungs- und Medienfreiheit. Ein direkter bzw. mittelbarer Eingriff erscheint insoweit nachvollziehbar, als durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine Datenspur erfasst wird, die allenfalls Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten der Betroffenen, auf die Recherchetätigkeit von Medienschaffenden sowie auf journalistische Quellen zulässt. Insoweit ist nicht auszuschliessen, dass Letztere davor zurückschrecken könnten, mit Journalisten in Kontakt zu treten. Ob diese Garantien tatsächlich tangiert sind, kann hier letztlich jedoch dahingestellt bleiben, da ohnehin die Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten zu prüfen sind. 5. 5.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf in das Recht auf Achtung des Privatlebens nur eingegriffen werden, soweit dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Nach der entsprechenden Bestimmung von Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen zudem durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Ein schwerer Eingriff in ein Grundrecht bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen ( BGE 143 I 194 E. 3.2 S. 201; BGE 141 I 211 E. 3.2 S. 214 f.). 5.2 Der EGMR geht bei der Möglichkeit einer detaillierten Profilbildung über intime Aspekte des Lebens davon aus, es liege ein besonders einschneidender Eingriff in das Privatleben ("particularly invasive interference [...] with private life") vor (EGMR-Urteil Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016 [Nr. 37138/14]§ 70). Im gleichen Sinne schloss die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf einen schweren Eingriff in das Recht der Beschwerdeführer auf Achtung ihres Fernmeldeverkehrs und ihres Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, bei den gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation handle es sich um einen sehr grossen Datensatz, der über das hinausgehe, was die Fernmeldedienstanbieterinnen für die Vertragserfüllung benötigten, und der ohne konkreten Anlass erstellt werde, insbesondere ohne dass ein Verdacht auf eine Straftat vorliege. Die erfassten Informationen könnten zu Persönlichkeitsprofilen über die Kommunikation der Beschwerdeführer verdichtet werden und liessen in ihrer Gesamtheit ohne Weiteres Rückschlüsse auf ihre persönlichen Lebensverhältnisse und ihr Umfeld zu, auch wenn es dabei "lediglich" um die äusseren Umstände der Kommunikation und nicht um deren Inhalt gehe. Überdies werde durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten die Herrschaft der Beschwerdeführer über ihre personenbezogenen Daten beeinträchtigt. Deren mögliche Verwendung in einem späteren Strafverfahren wirke zusätzlich eingriffsbegründend bzw. -erschwerend, zumal ein "diffuses Gefühl des Überwacht- bzw. Beobachtet-Werdens" entstehen könne (sog. "chilling effect"; vgl. E. 9.4 des angefochtenen Entscheids). Die Beschwerdeführer schliessen sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an. 5.3 Diese Auffassung bedarf jedoch in mehrfacher Hinsicht einer differenzierten Beurteilung. Zunächst fällt relativierend ins Gewicht, dass es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um Randdaten und nicht um den Inhalt der Telekommunikation handelt. Dies wertet das Bundesgericht als deutlich weniger einschneidend als Fälle der inhaltlichen Kommunikationserfassung ( BGE 142 IV 34 E. 4.3.2 S. 38 f.; BGE 139 IV 98 E. 4.2 S. 99). Auch der EGMR stuft die Eingriffsintensität je nach Art und Sensibilität der Daten unterschiedlich ein. So hielt er beispielsweise in Uzun gegen Deutschland dafür, dass die aus einer GPS-Überwachung gewonnenen Standortdaten - mithin Randdaten - von Informationen, die aus visuellen oder akustischen Überwachungen stammten, zu differenzieren seien, zumal Letztere empfindlichere Rückschlüsse auf das Verhalten, die Anschauungen und die Gefühle einer Person zuliessen und somit eher in das Recht auf Achtung des Privatlebens eingriffen (§ 52; ähnlich Urteil S. und Marper gegen Grossbritannien , § 86 und 120, wonach die Aufbewahrung von Fingerabdrücken aufgrund ihres geringeren Gehalts an sensiblen und persönlichen Informationen weniger schwere Auswirkungen auf das Privatleben habe als die Speicherung von Zellproben und DNA-Profilen). 5.4 Zwar trifft es zu, dass auch aus Randdaten in ihrer Gesamtheit gewisse Schlüsse auf das Privatleben der Benutzer von Fernmeldediensten gezogen werden können. So lassen sich daraus etwa Alltagsgewohnheiten, Aufenthaltsorte oder Ortswechsel sowie Informationen über berufliche und persönliche Kontakte, das Beziehungsnetz und das soziale Umfeld ableiten. Die Zusammenführung von Randdaten bzw. deren Kombination mit anderweitig erhobenen Daten ermöglicht somit, Profile zu erstellen, insbesondere Persönlichkeits- bzw. Bewegungsprofile oder solche über das Kommunikationsverhalten an sich. Aufgrund dessen liegt auch eine abschreckende Wirkung im Bereich der Nutzung von Fernmeldediensten nahe (vgl. Urteile Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 5029/71] § 41; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 53). Die Möglichkeit der Verknüpfung von Randdaten, allenfalls in Kombination mit anderen Daten, besteht allerdings erst auf der Stufe der (rückwirkenden) Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die einen zusätzlichen Eingriff bewirkt und vorliegend ausserhalb des Streitgegenstands liegt (vgl. E. 2.2 hiervor). Erst der Zugang zu den Randdaten und deren Auswertung im Einzelfall ermöglicht es den Strafverfolgungsbehörden, Erkenntnisse aus den gesammelten Informationen zu gewinnen und durch deren Verbindung allenfalls gewisse (Bewegungs-)Muster zu bilden. Demgegenüber werden die Randdaten auf der der Überwachung vorgelagerten Stufe der Speicherung und Aufbewahrung noch nicht zusammengeführt, weshalb auch keine sensiblen Profile gebildet werden können, die eine Beurteilung von wesentlichen Aspekten des Privatlebens erlauben würden. Ebenso wenig stehen die Randdaten den zuständigen staatlichen Stellen unmittelbar in ihrer Gesamtheit zur Verfügung. Vielmehr werden sie durch die einzelnen privaten Fernmeldedienstanbieterinnen erfasst und verbleiben während der Aufbewahrungsdauer in deren Sphäre, ohne dass eine Sichtung oder Verknüpfung mit anderen Daten stattfinden würde. Insofern ist zwischen zwei verschiedenen grund- und menschenrechtsrelevanten Massnahmen zu differenzieren, die eine unterschiedliche Eingriffsschwere aufweisen: Während die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation aufgrund der Masse der erfassten Daten und der grossen Anzahl der betroffenen Personen zwar wesentlich ist, nimmt der Eingriff mit dem Zugriff und der Nutzung dieser Daten durch die zuständigen Behörden erheblich an Intensität zu, wobei aber auch diesbezüglich anzumerken ist, dass die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung im Einzelfall Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu genügen hat, was allfälligen Profilbildungen enge Grenzen setzt. 5.5 Dass die Eingriffsintensität im Bereich von Art. 8 EMRK variieren kann, je nachdem ob die Erfassung von Randdaten der Telekommunikation oder deren Übermittlung an und Verwendung durch die zuständigen staatlichen Stellen betroffen ist, findet auch in der Rechtsprechung des EGMR ihre Stütze. Im Fall Malone gegen Grossbritannien war neben der Zulässigkeit einer inhaltlichen Telefonüberwachung zu beurteilen, ob die Weitergabe an die Polizei von Verbindungsranddaten, namentlich die gewählten Telefonnummern sowie der Zeitpunkt und die Dauer der Anrufe, die der Fernmeldedienstanbieter mittels eines speziellen Messsystems (sog. "metering" bzw. "comptage") aufgezeichnet hatte, konventionskonform ist. Der EGMR hielt dazu fest, die Erfassung solcher Randdaten an sich, die von einer Überwachung des Inhalts der Kommunikation unterschieden werden müsse, sei mit Blick auf die Konvention unbedenklich; erst die Übermittlung dieser Daten an die Polizei sei mit Blick auf Art. 8 EMRK problematisch (EGMR-Urteil vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79] § 83 f.). Der Gerichtshof bestätigte diese Praxis in einem kürzlich ergangenen Entscheid, in dem die Konventionskonformität einer Aufzeichnung von Telekommunikationsranddaten (ein- und ausgehende Telefonate mit Teilnehmeridentifikation) und deren rückwirkende Überwachung zu überprüfen war (EGMR-Urteil Figueiredo Teixeira gegen Andorra vom 8. November 2016 [Nr. 72384/14] § 43). Diese Rechtsprechung legt in Übereinstimmung mit dem Vorerwähnten nahe, dass es sich bei der reinen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation nicht um einen schweren Eingriff handelt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, läge indes selbst bei der Annahme eines solchen eine hinreichende gesetzliche Grundlage vor. 6. 6.1 Nach der Rechtsprechung des EGMR muss das Gesetz hinreichend präzise formuliert sein, damit die betroffenen Personen - nötigenfalls mit sachkundiger Hilfe - in einem nach den Umständen angemessenen Umfang die Folgen ihres Handelns vorhersehen können (EGMR-Urteile Kopp gegen Schweiz vom 25. März 1998 [Nr. 23224/94] § 64; Amann gegen Schweiz , § 56; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 95; M.K. gegen Frankreich , § 27; Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013 [Nr. 7841/08 und 57900/12] § 35). Das Bundesgericht stellt gleichartige Anforderungen an die Regelungsdichte: Danach verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 314; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; je mit Hinweisen). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf dabei nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 315; MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 105 zu Art. 8 EMRK). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab ( BGE 143 I 253 E. 6.1 S. 264; BGE 141 I 201 E. 4.1 S. 204; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284). 6.2 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, aus dem Gesetz gehe nicht klar hervor, welche Daten von den Fernmeldedienstanbieterinnen genau erfasst würden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Denn an anderer Stelle in ihrer Rechtsschrift führen sie anhand einer exemplarischen Aufzählung aus, es würden systematisch Daten darüber gespeichert, wer mit wem, wann und von wo aus kommuniziere bzw. kommuniziert habe. Dies entspricht der vorinstanzlichen Umschreibung von Randdaten der Telekommunikation: Das Bundesverwaltungsgericht gelangte in überzeugender Auslegung der in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF verwendeten unbestimmten Begriffe der "für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten" sowie "Verkehrs- und Rechnungsdaten", auf die hier verwiesen wird (E. 10.6.2 f. des angefochtenen Entscheids; vgl. dazu ferner Art. 16 lit. d, Art. 24b und Ziff. 7 des Anhangs zur Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aVÜPF; AS 2001 3111]), zum Schluss, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen verpflichtet seien, die mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen äusseren Daten der Telekommunikation - im Gegensatz zu deren Inhalt - während sechs Monaten zu speichern und aufzubewahren. Die Beschwerdeführer selber lehnen sich mit ihrer Begriffserläuterung überdies zu Recht an die in Art. 8 lit. b nBÜPF vorgesehene Definition für Randdaten des Fernmeldeverkehrs an, die in materieller Hinsicht der geltenden Begriffsbestimmung entspricht (Botschaft vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [nachfolgend: Botschaft zum nBÜPF], BBl 2013 2683, 2739 Ziff. 2.6). Dabei handelt es sich um Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbindung hat oder gehabt hat, sowie die technischen Merkmale der entsprechenden Verbindung (BBl 2016 1991). Insofern ist für jeden Benutzer von Fernmeldediensten bzw. jeden Teilnehmer an Telekommunikationen ersichtlich, dass die mit seinen Kommunikationsvorgängen zusammenhängenden äusseren Daten während sechs Monaten von den Anbieterinnen gespeichert und aufbewahrt werden, insbesondere auch ohne konkreten Verdacht auf eine Straftat. Inwiefern es noch präziseren Angaben im Gesetz bedürfte, leuchtet nicht ein. Eine detaillierte Auflistung aller zu erfassenden Randdaten erwiese sich angesichts des zu ordnenden Sachverhalts und der damit einhergehenden Komplexität nicht als stufen- und sachgerecht (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015 [Nr. 47143/06] § 244 und 247; Malone gegen Grossbritannien , § 68; Kennedy gegen Grossbritannien vom 18. Mai 2010 [Nr. 26839/05] § 159; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 64). Eine solche Aufzählung wäre sehr technisch und für einen Laien - wie von den Beschwerdeführern selbst bemängelt - wohl kaum verständlich. Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass es vorliegend für eine hinreichende gesetzliche Grundlage ausreichen muss, dass der Umfang und der Zweck der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten in den Grundzügen im Gesetz festgelegt sind. Diesen Anforderungen genügt Art. 15 Abs. 3 aBÜPF, der eine Vorratshaltung von Randdaten für allfällige künftige Strafverfahren, zum Vollzug von Rechtshilfeersuchen, für die Suche und Rettung von vermissten Personen sowie für die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung bezweckt (vgl. Art. 1 Abs. 1 aBÜPF). Dass die Fernmeldedienstanbieterinnen dabei mehr Daten erfassen, als für die Rechnungsstellung notwendig ist, lässt sich aus dieser Bestimmung ermessen. Ausserdem ist für den Einzelnen aufgrund des Umfangs der Datenspeicherung voraussehbar, dass daraus - jedenfalls bei einer Verknüpfung mit weiteren Daten im Rahmen einer (rückwirkenden) Überwachung - sensible Informationen gewonnen werden können. 6.3 Demnach bildet Art. 15 Abs. 3 aBÜPF eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz auch in willkürfreier, antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung der die Beschwerdeführer betreffenden Randdaten bei den jeweiligen Fernmeldedienstanbieterinnen verzichten, ohne dabei gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verstossen. 7. Wie bereits dargelegt, verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie das Ziel, deren Verfügbarkeit mit Blick auf die Aufklärung und Verfolgung von Straftaten sicherzustellen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Speicherung und Aufbewahrung dieser Daten eine rückwirkende Überwachung als Mittel der Strafverfolgung ermöglicht. Diese Massnahmen dienen insofern nicht nur der im Gemeinwohl liegenden öffentlichen Sicherheit und Ordnung, indem sie zur Ermittlung und damit zur Verhütung von Straftaten beitragen (vgl. EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 100; M.K. gegen Frankreich , § 29; Aycaguer gegen Frankreich , § 36; ferner Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 55; Zakharov gegen Russland , § 232 und 237), sondern schützen ebenso die Rechte und Freiheiten Dritter (vgl. EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 40; Uzun gegen Deutschland , § 77). Dies räumen denn auch die Beschwerdeführer im Grundsatz ein. Darüber hinaus bezweckt die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs, die zuständigen Behörden bei der Suche und Rettung vermisster Personen zu unterstützen, womit ein Beitrag zur öffentlichen Gesundheit geleistet wird. Insofern liegt ein genügendes, sehr gewichtiges öffentliches Interesse vor. 8. Zu prüfen bleibt, ob die systematische Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verhältnismässig ist. 8.1 Die Beschwerdeführer stellen zunächst deren Eignung in Frage. Sie bemängeln, die Effektivität der Vorratsdatenspeicherung sei nicht empirisch erwiesen; vielmehr zeigten Studien auf, dass dieses Mittel weder einen Einfluss auf die Aufklärungsrate habe noch einen Abschreckungseffekt zeitige. Die Beschwerdeführer übersehen mit dieser Argumentation indes, dass es für einen Grundrechtseingriff unter dem Titel der Zwecktauglichkeit genügt, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet ist, um vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standzuhalten (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.3 S. 232; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; je mit Hinweisen). Verlangt wird somit, dass die streitigen Massnahmen mit Blick auf den angestrebten Zweck Wirkungen zu entfalten vermögen und nicht gänzlich daran vorbei zielen (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.2 f. S. 263 f.; BGE 137 IV 249 E. 4.5.2 S. 256 f.; BGE 135 II 105 E. 2.3.3 S. 109 f.; BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 ff.). Dies ist bei der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten ohne Weiteres der Fall, wie auch die von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereich der Strafverfolgung belegen (vgl. E. 12.5 des angefochtenen Entscheids). Durch die Vorratshaltung von Randdaten stehen den Strafverfolgungsbehörden zusätzliche Möglichkeiten zur Aufklärung von Straftaten zur Verfügung. Durch die weite Verbreitung und Nutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln erweisen sich diese Massnahmen denn auch als nützliches Mittel für strafrechtliche Ermittlungen. Die Vorinstanz hat deren Eignung daher zu Recht bejaht. Überdies ist sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht in Willkür verfallen, wenn sie den Verfahrensantrag, die Praxis zur Anordnung von rückwirkenden Überwachungen und deren richterliche Überprüfung seien zu evaluieren, in vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt hat, soweit dieser denn überhaupt vom Streitgegenstand erfasst wird. 8.2 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs seien nicht erforderlich, zumal die allermeisten der erfassten Daten nie in eine Strafuntersuchung einflössen. Diese Massnahmen müssten sich daher auf Angaben beschränken, die eng mit den untersuchten Delikten zusammenhingen. Im Vordergrund stünde dabei das sog. "quick freeze"-Verfahren, bei dem die Randdaten des Fernmeldeverkehrs erst bei aufkommendem dringendem Tatverdacht gesichert werden. 8.2.1 Soweit die Beschwerdeführer damit eine Eingrenzung der Vorratsdatenspeicherung in persönlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht fordern, lehnen sie sich an die beiden Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 8. April 2014 und 21. Dezember 2016 an. In ersterem Entscheid erklärte der EuGH die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig, weil sich diese nicht auf das absolut Notwendige beschränke und somit unverhältnismässig sei. Dies begründete er unter anderem damit, dass sich die Richtlinie generell auf alle Personen, alle elektronischen Kommunikationsmittel sowie auf sämtliche Verkehrsdaten erstrecke, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme vorzusehen. Insbesondere betreffe sie alle Personen, die elektronische Kommunikationsmittel benutzten, ohne dass diese auch nur mittelbar oder entfernt Anlass zur Strafverfolgung geben könnten. Auch verlange die Richtlinie keinen Zusammenhang zwischen den auf Vorrat gespeicherten Daten und der Bedrohung für die öffentliche Sicherheit. So beschränke sie sich weder auf Daten eines bestimmten Zeitraums, Gebiets oder eines Kreises von Personen, die in irgendeiner Weise in schwere Straftaten verwickelt sein oder aus anderen Gründen zur Verhütung oder Verfolgung solcher Delikte beitragen könnten. Zudem sehe die Richtlinie eine Mindestdauer von sechs Monaten für die Vorratsdatenspeicherung vor, ohne dass eine Unterscheidung der Datenkategorien je nach deren etwaigen Nutzen für das verfolgte Ziel oder anhand der betroffenen Personen getroffen werde (Urteil des EuGH vom 8. April 2014 C-293/12 und C-594/12 Digital Rights Ireland , Randnr. 57 ff.). Der EuGH bestätigte diese Rechtsprechung in seinem zweiten Urteil zur Vorratsdatenspeicherung, worin er zum Schluss gelangte, dass eine nationale Regelung, die eine allgemeine und unterschiedslose Speicherung von Daten vorsehe, aus den bereits genannten Gründen nicht vor Unionsrecht standhalte. Allerdings verbiete Letzteres den Mitgliedsstaaten nicht, eine Regelung zu erlassen, die eine gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermögliche, sofern sich diese hinsichtlich der Datenkategorien, der elektronischen Kommunikationsmittel, des Personenkreises und der Aufbewahrungsdauer auf das absolut Notwendige beschränke. Um diesen Erfordernissen zu genügen, müsse die nationale Regelung klar und präzise sein sowie ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauchsrisiken enthalten. Sie habe anzugeben, unter welchen Umständen und Voraussetzungen eine Massnahme der Vorratsdatenspeicherung angeordnet werden dürfe. Insbesondere müsse sie auf objektive Anhaltspunkte gestützt sein, die es ermöglichten, diejenigen Personen zu erfassen, die einen zumindest mittelbaren Zusammenhang zu schweren Straftaten aufwiesen. Eine solche Begrenzung lasse sich auch durch ein geografisches Kriterium gewährleisten, wenn objektive Hinweise dafür bestünden, dass in gewissen Gebieten ein erhöhtes Risiko für die Vorbereitung oder Begehung von Straftaten bestehe (Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2016 C-203/15 und C-698/15 Tele2 Sverige , Randnr. 108 ff.). 8.2.2 Obschon diese Urteile für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht bedeutungslos sind, insbesondere weil sie die Rechtsfortbildung im europäischen Umfeld im Bereich der Vorratsdatenspeicherung entscheidend prägen und sich auch der EGMR in jüngeren Entscheiden darauf bezieht (vgl. EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 70; Zakharov gegen Russland , § 147), sind sie für die Schweiz nicht verbindlich (vgl. ASTRID EPINEY, Staatliche Überwachung versus Rechtsstaat: Wege aus dem Dilemma?, AJP 2016 S. 1507). Abgesehen von gewissen Zweifeln ob der Praktikabilität einzelner, darin vorgesehener Einschränkungen der Datenerfassung (vgl. dazu z.B. CHRISTOPH GRABENWARTER, Die Vorratsdatenspeicherung aus der Perspektive der EMRK, der Grundrechte-Charta und des Verfassungsrechts, in: Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat, Stuckenberg/Gärditz [Hrsg.], 2015, S. 786 f.), treffen sie die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs auf Vorrat im Kern (vgl. HEINRICH WOLFF, Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 8.4.2014 zur Vorratsdatenspeicherung, Die Öffentliche Verwaltung 14/2014 S. 610; GRABENWARTER, a.a.O., S. 790; KÜHLING, a.a.O., S. 683; REINHARD PRIEBE, Reform der Vorratsdatenspeicherung - strenge Massstäbe des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 12/2014 S. 457; ALEXANDER ROSSNAGEL, Die neue Vorratsdatenspeicherung, Neue Juristische Wochenschrift 8/2016 S. 539; BOEHM/ANDREES, Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europäischem Recht, Computer und Recht 3/2016 S. 153). Das Wesen der Vorratsdatenspeicherung besteht gerade darin, die von den Benutzern von Fernmeldediensten bei ihren Kommunikationsvorgängen generierten äusseren Daten über eine gewisse Zeitspanne zu erhalten, ohne zu wissen, ob sie für eine allfällige künftige Strafuntersuchung von Bedeutung sein werden oder nicht (vgl. WOLFF, a.a.O., S. 610; ANTONIE MOSER-KNIERIM, Vorratsdatenspeicherung, 2014, S. 139). Der schweizerische Bundesgesetzgeber hat sich ausdrücklich für dieses System der umfassenden und anlasslosen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ausgesprochen und diesen Entscheid im Rahmen der Totalrevision des BÜPF bestätigt (vgl. Botschaft zum nBÜPF, BBl 2013 2683, 2740 f. Ziff. 2.6). Anlässlich der parlamentarischen Debatten im Nationalrat wurde die Einführung des von den Beschwerdeführern als mildere Massnahme vorgeschlagenen "quick freeze"-Verfahrens (zum Begriff vgl. E. 8.2 hiervor) explizit verworfen (Geschäft 13.025 zur Änderung des BÜPF, dritte Abstimmung zum Antrag der Minderheit IV, AB 2015 N 1165; vgl. ferner Voten Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga, AB 2015 N 1160; NR Gabi Huber, AB 2015 N 1156; NR Jean Christophe Schwaab, AB 2015 N 1161; NR Beat Flach, AB 2015 N 1162). Dieses fällt als weniger weitreichende Massnahme ausser Betracht, zumal es eine geringere Zwecktauglichkeit aufweist als das geltende System und somit nicht den vom Gesetzgeber erwünschten Erfolg zu zeitigen vermag (vgl. BGE 129 I 35 E. 10.2 S. 46). 8.3 Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt im Weiteren, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den behördlichen Massnahmen, welche die angestrebten Ziele zu erreichen bezwecken, und den betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen besteht (angemessene Zweck-Mittel-Relation; BGE 143 I 147 E. 3.1 S. 151, BGE 143 I 310 E. 3.4.1 S. 318; BGE 138 I 331 E. 7.4.3.1 S. 346; BGE 137 IV 249 E. 4.5 S. 256). 8.3.1 Der EGMR gesteht den Konventionsstaaten bei der vorzunehmenden Güterabwägung und damit bei der Beurteilung, ob eine Massnahme im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist", einen gewissen Ermessensspielraum zu (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). Dabei anerkennt er, dass an der mit der Kriminalitätsbekämpfung bezweckten Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein erhebliches Interesse besteht, weshalb sich eine Erfassung und Aufbewahrung von Informationen als notwendig erweisen kann (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 105; Aycaguer gegen Frankreich , § 34). So sei es insbesondere aufgrund der heutigen Formen des modernen Terrorismus eine natürliche Folge, dass Regierungen auf neuste Technologien - einschliesslich massiver Kommunikationsüberwachungen - zurückgriffen, um solchen Anschlägen zuvorzukommen (EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68; Klass und andere gegen Deutschland , § 48). Dennoch bedeute dies nicht, dass den Konventionsstaaten ein unbegrenztes Ermessen zustehe: Angesichts der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, durch (geheime) Überwachungen ausgehöhlt oder gar zerstört werde, dürften nicht jede beliebigen, als angemessen erachteten Massnahmen ergriffen werden (EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 49; Leander gegen Schweden , § 60; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). In diesem Sinne hielt der EGMR dafür, dass die zeitlich unbeschränkte Aufbewahrung von Fingerabdrücken, Zellproben und DNA-Profilen in Datenbanken von bloss verdächtigen, nicht aber verurteilten Personen unverhältnismässig sei und somit nicht vor Art. 8 EMRK standhalte (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 125; M.K. gegen Frankreich , § 43; ferner ähnlich Brunet gegen Frankreich , § 44; vgl. e contrario EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 49; Gardel gegen Frankreich , § 71 betreffend Datenbank für Sexualstraftäter). Ebenso erblickte er in der umfassenden und systematischen Überwachung aller Mobilfunkkommunikationen in Russland, auf die der Geheimdienst und die Polizei unmittelbar zugreifen konnten, eine Verletzung von Art. 8 EMRK (EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 302 ff.; vgl. ferner Mustafa Sezgin Tanrikulu gegen Türkei vom 18. Juli 2017 [Nr. 27473/06] § 65). Zum gleichen Ergebnis gelangte er im Entscheid Szabó und Vissy gegen Ungarn , in welchem ein geheimes Anti-Terror-Überwachungssystem zu beurteilen war, das nahezu alle Personen in Ungarn betraf und die massenhafte Überwachung von Kommunikationen erlaubte, ohne ausreichende und effektive Schutzmassnahmen vorzusehen, § 89). In diesem Urteil nahm der Gerichtshof ausserdem Bezug auf den Entscheid Kennedy gegen Grossbritannien , in dem der Umstand, dass die dort zu beurteilende gesetzliche Grundlage keine unterschiedslose Überwachung von grossen Mengen von Kommunikationen erlaubte, ein wesentliches Element darstellte, um auf deren Konventionskonformität zu erkennen (§ 160; vgl. ähnlich Uzun gegen Deutschland , § 80). 8.3.2 Im vorliegenden Fall geht es zwar ebenfalls um die Beurteilung einer umfassenden und systematischen Datenerfassung. Allerdings ergeben sich ganz wesentliche Unterschiede zu den Sachverhalten, mit denen sich der EGMR in den vorgenannten Verfahren zu befassen hatte: Hinsichtlich der Art der gespeicherten Informationen geht es hier nicht um den Inhalt der Kommunikation, sondern bloss um deren äussere Umstände. Vor allem aber können die Strafverfolgungsbehörden auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen erfassten Daten nicht unmittelbar zugreifen und sie zu Untersuchungszwecken nutzen. Vielmehr kann ein solcher Zugriff erst auf der Stufe der Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgen. Für deren Anordnung müssen die in der StPO vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein, wobei es in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Genehmigung durch ein unabhängiges Gericht bedarf. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen. Neben der eigentlichen (inhaltlichen) Überwachung (Art. 270-272 i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft Auskünfte über die Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. die Teilnehmeridentifikation einholt. Voraussetzung für den Zugang zu solchen Randdaten des Fernmeldeverkehrs ist, dass der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179 septies StGB) besteht, dass die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 273 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO; BGE 141 IV 108 E. 4.4 S. 117 f.; BGE 137 IV 340 E. 5.2 S. 346 f.; EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland , § 70; Zakharov gegen Russland , § 243 ff.). Mithin haben die Auskünfte, die bis sechs Monate rückwirkend verlangt werden können (Art. 273 Abs. 3 StPO und Art. 15 Abs. 3 aBÜPF), dem Gebot der Verhältnismässigkeit zu genügen (Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 260). Wie die inhaltliche Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 StPO), bedürfen Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO), das gestützt auf die substanziierte und mit den wesentlichen Verfahrensakten belegte Eingabe der Staatsanwaltschaft (Art. 274 Abs. 1 StPO) innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung oder der Auskunftserteilung mit kurzer Begründung darüber entscheiden muss (Art 274 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 55 f.; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 77). Dabei hat sich die Genehmigung namentlich darüber zu äussern, ob Vorkehren zum Schutz von Berufsgeheimnissen getroffen werden müssen (Art. 274 Abs. 4 lit. a StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten und dürfen nicht verwendet werden (Art. 277 StPO; EGMR-Urteil Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 71 f.). Grundsätzlich teilt die Staatsanwaltschaft den überwachten Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens den Grund, die Art und die Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO; für Vorbehalte vgl. Art. 279 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 58; Uzun gegen Deutschland , § 72; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 86). Ihnen steht dagegen der Beschwerdeweg offen (Art. 279 Abs. 3 StPO), der letztlich bis an das Bundesgericht führen kann (Art. 78 ff. BGG). Wird eine Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst ÜPF unter anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 lit. a aBÜPF). Er weist die Anbieterinnen an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 lit. b aBÜPF) und nimmt die von ihnen übermittelten Randdaten entgegen, bevor er sie an die anordnende Behörde weiterleitet (Art. 13 lit. e aBÜPF und Art. 8 Abs. 3 aVÜPF; BGE 141 IV 108 E. 4.6 S. 118). Dabei setzt er die Vorkehren der Genehmigungsbehörde zum Schutz von Berufsgeheimnissen um und bewahrt die Überwachungsanordnung nach Einstellung der Massnahme während eines Jahres auf (Art. 13 Abs. 1 lit. f und i aBÜPF). 8.3.3 Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen direkten und uneingeschränkten Zugriff auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation haben. Vielmehr unterliegt dieser strengen Anforderungen, die insbesondere hinsichtlich des Personenkreises, der Art sowie des Umfangs der Daten zu massgeblichen Einschränkungen führen und zusammen mit zahlreichen Schutzmechanismen dazu beitragen, das Ermessen und die Zugriffsmöglichkeiten der Strafbehörden einzudämmen. Die vorerwähnte Rechtsprechung des EGMR kann somit nicht unbesehen auf die vorliegende Streitsache übertragen werden. 8.3.4 Gleichwohl bedingt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine automatische Speicherung und Aufbewahrung einer grossen Menge von personenbezogenen Daten. Um insbesondere den Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV zu genügen, verlangt der EGMR in Übereinstimmung mit dem Bundesgericht, dass diese systematische Datenerfassung und -aufbewahrung von angemessenen und wirkungsvollen rechtlichen Schutzvorkehrungen begleitet werden, so dass Missbräuchen und Willkür vorgebeugt werden kann ( BGE 138 I 6 E. 4.3 S. 25; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 86 f.; vgl. BGE 136 I 87 E. 8.4 S. 116 f.; EGMR-Urteile Rotaru gegen Rumänien , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 103; Kennedy gegen Grossbritannien , § 153; M.K. gegen Frankreich , § 32; Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 42; Zakharov gegen Russland , § 232; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68). 8.3.5 Die Beschwerdeführer bemängeln in diesem Zusammenhang, die datenschutzrechtlichen Grundsätze würden nicht eingehalten und es bestehe kein hinreichender Schutz vor Missbrauch. Während das aBÜPF selbst keine Bestimmungen über den Datenschutz bzw. die Datensicherheit enthält, verweist Art. 9 Abs. 1 aVÜPF namentlich auf die Verordnung zum Bundesgesetz vom 14. Juni 1993 über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11). In Art. 9 Abs. 2 aVÜPF wird überdies präzisierend festgehalten, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Übertragung der Überwachungsdaten die Anweisungen des Dienstes ÜPF zu befolgen haben und sie für die Datensicherheit bis zum Übergabepunkt der Daten an den Dienst ÜPF verantwortlich sind. Die Richtlinien vom 22. Oktober 2015 über die organisatorischen und administrativen Anforderungen (OAR) sowie die technischen Anforderungen (TR TS) bei der rechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs (vgl. Art. 33 Abs. 1 bis aVÜPF; beide abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017) verweisen für die Gewährleistung der Datensicherheit durch die Fernmeldedienstanbieterinnen und den Dienst ÜPF auf das DSG (vgl. Ziff. 11.2 bzw. Ziff. 14.2), das ohnehin für Datenbearbeitungen durch private Personen oder Bundesorgane gilt (Art. 2 Abs. 1 DSG). Nach dessen Art. 7 müssen Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden, wobei der Bundesrat nähere Bestimmungen über die Mindestanforderungen an die Datensicherheit erlässt. Gemäss Art. 20 VDSG treffen die verantwortlichen Bundesorgane die nach den Art. 8-10 VDSG erforderlichen technischen und organisatorischen Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte der Personen, über die Daten bearbeitet werden (Satz 1). Diese Bestimmung gilt nach den zutreffenden und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz auch für die Fernmeldedienstanbieterinnen, zumal sie bei der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut worden sind (Art. 3 lit. h DSG; vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids). Wer Personendaten bearbeitet bzw. ein Datenkommunikationsnetz betreibt, hat nach Art. 8 Abs. 1 VDSG für die Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Integrität der Daten zu sorgen, um einen angemessenen Datenschutz zu gewährleisten. Die Systeme müssen dabei insbesondere gegen unbefugte oder zufällige Vernichtung (lit. a), zufälligen Verlust (lit. b), technische Fehler (lit. c), Fälschungen, Diebstahl oder widerrechtliche Verwendung (lit. d) sowie unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen oder andere unbefugte Bearbeitungen (lit. e) geschützt werden. Geschuldet ist kein absoluter Schutz; vielmehr müssen die technischen und organisatorischen Massnahmen bei gesamthafter Beurteilung unter der Berücksichtigung des Zwecks, der Art und des Umfangs der Datenbearbeitung, der abschätzbaren Risiken für die betroffenen Personen und dem Stand der Technik angemessen sein (Art. 8 Abs. 2 VDSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 3 f. zu Art. 7 DSG; BRUNO BAERISWYL, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 22 zu Art. 7 DSG). Solche Massnahmen sollen insbesondere bei automatisierten Datensammlungen und Informationssystemen verhindern, dass Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Zu diesem Zweck definiert Art. 9 Abs. 1 VDSG verschiedene Zielsetzungen, die unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots umzusetzen sind. Dazu gehören namentlich Datenträger-, Transport-, Bekanntgabe-, Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrollen (zur Erläuterung dieser Begriffe vgl. Kommentar des Bundesamts für Justiz zur VDSG vom 14. Juni 2011, Ziff. 6.1.2; CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 7 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 DSG). Als technische oder organisatorische Schutzmassnahmen in Betracht fallen beispielsweise Zugriffsbeschränkungen, Filter (wie z.B. Firewalls), Datenverschlüsselungen, sichere Systemkonfigurationen, Software zum Schutz vor Computerviren, -angriffen oder -spionage, Schulungen des Personals, Kontrollen und Protokollierungen (vgl. dazu auch Art. 10 VDSG; EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 272; Kennedy gegen Grossbritannien , § 165; ROSENTHAL, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 7 DSG; BAERISWYL, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 7 DSG). 8.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, es reiche für die Gewährleistung der Datensicherheit nicht aus, sich auf generell-abstrakte Bestimmungen zu berufen, vermögen sie nicht durchzudringen. Immerhin führen die vorerwähnten technischen, organisatorischen und administrativen Richtlinien des Dienstes ÜPF wichtige Massnahmen auf, die eine sichere Datenbearbeitung gewährleisten. So hat die Kommunikation von Informationen im Sinne einer Transport- und Bekanntgabekontrolle nur durch vorgängig authentifiziertes Personal und verschlüsselt zu erfolgen (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.1 bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.1). Zudem haben auf das System zur Abfrage von Informationen zu Fernmeldedienstabonnenten nur nutzungsberechtigte Personen mit User-Identifikation Zugang, die sich vorgängig beim Dienst ÜPF registrieren lassen müssen und von diesem einer Überprüfung unterzogen werden (Technische und Administrative Richtlinie vom 30. November 2004 für die Fernmeldedienstanbieterinnen zum Call Center Informationssystem, Ziff. 10, abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017). Damit wird den Zielsetzungen der Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrolle bei automatisierten Datensammlungen Nachachtung verschafft. Überdies müssen die Fernmeldedienstanbieterinnen genauso wie der Dienst ÜPF ihre Systeme vor unbefugtem Zugriff schützen und die involvierten Personen haben bei ihrer Tätigkeit die Vertraulichkeit der Informationen zu wahren (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.3 f. bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.3 f.). Ihnen drohen bei einem Verstoss gegen die berufliche Schweigepflicht (Art. 35 DSG) genauso wie bei einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]) durch die Bekanntgabe gespeicherter Daten an Dritte (Art. 321 ter StGB) strafrechtliche Sanktionen. Der damit einhergehende Abschreckungseffekt trägt insoweit zum Schutz vor missbräuchlichen Datenbearbeitungen bei (vgl. EGMR-Urteil Gardel gegen Frankreich , § 70), wenngleich ein rechtswidriges Verhalten von Einzelpersonen - wie der von den Beschwerdeführern kritisierte Verkauf oder das Verschwindenlassen von Daten - nie gänzlich ausgeschlossen werden kann (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 270; Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Abgesehen davon sind keinerlei Anzeichen dafür ersichtlich, dass Hacker oder ausländische Behörden auf Randdaten der Beschwerdeführer hätten zugreifen wollen bzw. schweizerische Fernmeldedienstanbieterinnen diese unbefugten Dritten zugänglich gemacht hätten. Die Beschwerdeführer sind denn auch weder in der Lage, ihre Befürchtungen zu belegen noch konkrete Hinweise namhaft zu machen. Dass weder die Richtlinien des Dienstes ÜPF noch die Fernmeldedienstanbieterinnen vollständig und im Detail über die technischen und organisatorischen Massnahmen informieren, ist nicht zu beanstanden, zumal durch deren Offenlegung die damit verfolgten Sicherheitsziele massgeblich beeinträchtigt werden könnten (vgl. BAERISWYL, a.a.O., N. 33 zu Art. 7 DSG). Überdies vermag die Kontrolle durch den EDÖB, der seine Funktionen unabhängig und ohne Weisungen ausübt (Art. 26 Abs. 3 DSG), diesbezüglich Abhilfe zu verschaffen. Nach Art. 27 DSG überwacht er die Einhaltung der bundesrechtlichen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane (Abs. 1), wobei er bei seinen Abklärungen Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich die Datenbearbeitung vorführen lassen kann (Abs. 3 Satz 1). Insofern verfügt der EDÖB auch im Bereich der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen bzw. der Weiterleitung solcher Informationen an den Dienst ÜPF im Falle einer Überwachungsanordnung über umfassende Befugnisse zur Überprüfung der Datensicherheit. Dabei darf erwartet werden, dass er diesen Rechten im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit, die er von sich aus oder auf Ersuchen Dritter hin einleiten kann (vgl. RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 ff. zu Art. 27 DSG; YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 27 DSG), auch tatsächlich nachlebt und insoweit Unregelmässigkeiten aufdeckt. Stellt er bei seinen Abklärungen eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen fest, empfiehlt er dem verantwortlichen Bundesorgan, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Gegen allfällige Verfügungen, die infolge abgelehnter oder nicht befolgter Empfehlungen ergehen können, kann er den Rechtsweg beschreiten (Art. 27 Abs. 5 und 6 DSG). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oder Hinweise darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR letztlich jedoch davon ausgegangen werden, dass die einschlägigen Datenschutzvorschriften zur sicheren Bearbeitung personenbezogener Informationen vorliegend eingehalten werden (vgl. BGE 137 I 167 E. 9.1.3 S. 191 f.; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 87; EGMR-Urteil Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die (teilweise) Auslagerung der Datenbearbeitung ins Ausland. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids) muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet (Art. 10a Abs. 2 DSG). Denn das Bundesorgan, das Personendaten durch Dritte bearbeiten lässt, bleibt für den Datenschutz verantwortlich (vgl. Art. 16 Abs. 1 DSG und Art. 22 Abs. 2 VDSG). Untersteht der Dritte dem DSG nicht, vergewissert es sich, dass andere gesetzliche Bestimmungen einen gleichwertigen Datenschutz gewährleisten, andernfalls stellt es diesen auf vertraglichem Weg sicher (Art. 22 Abs. 3 VDSG). Bei der Übertragung eines Teils der Datenbearbeitung an einen Dritten im Ausland - z.B. im Rahmen eines IT-Outsourcings - ist zudem Art. 6 DSG zu beachten (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und N. 28 zu Art. 10a DSG; BÜHLER/RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage 2014, N. 6 zu Art. 10a DSG; EDÖB, Tätigkeitsbericht 18 [2010/2011], Datenübermittlung ins Ausland im Rahmen eines "Outsourcing"; a.M. BAERISWYL, a.a.O., N. 43 zu Art. 10a DSG). Nach dessen Abs. 1 dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Person schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Ein Indiz dafür, ob dies der Fall ist, lässt sich der Staatenliste des EDÖB entnehmen (Art. 31 Abs. 1 lit. d DSG i.V.m. Art. 7 VDSG; abrufbar unter www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html , besucht am 6. Dezember 2017). Danach weist Rumänien, das von den Beschwerdeführern als Beispiel angeführt wird, entgegen ihrer Auffassung ein angemessenes Datenschutzniveau für das Bearbeiten von Daten natürlicher Personen auf. Insofern bieten die datenschutzrechtlichen Bestimmungen einen ausreichenden Schutz vor unbefugten Datenbearbeitungen und Zweckentfremdungen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 7 hiervor), verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs primär das Ziel, deren Vorhandensein für allfällige künftige Strafverfahren zu gewährleisten (Art. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 3 BÜPF). Dies ist für die betroffenen Personen bereits bei der Datenbeschaffung erkennbar (vgl. E. 6.2 hiervor). Es leuchtet daher nicht ein, inwiefern ein Verstoss gegen den Bearbeitungsgrundsatz der Zweckbindung vorliegen soll. 8.3.7 Neben den vorgenannten Schutzmassnahmen stehen den Beschwerdeführern zusätzlich verfahrensrechtliche Garantien zum Schutz vor unsachgemässen Datenbearbeitungen zu. Im Vordergrund steht dabei das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG. Danach kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Abs. 1). Der Inhaber der Datensammlung muss der betroffenen Person alle über sie vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten (Abs. 2 lit. a) bzw. den Zweck und gegebenenfalls die Rechtsgrundlagen des Bearbeitens sowie die Kategorien der bearbeiteten Personendaten, der an der Sammlung Beteiligten und der Datenempfänger mitteilen (Abs. 2 lit. b). Art. 9 DSG zählt allerdings verschiedene Gründe für eine Einschränkung des Auskunftsrechts auf. Nach dessen Abs. 1 lit. a kann der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, wenn ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht. Die Fernmeldedienstanbieterinnen berufen sich auf diese Ausnahme, um die Bekanntgabe der streitbetroffenen Randdaten an die Beschwerdeführer zu verweigern. Zur Begründung führen sie aus, das nur die Daten der Rechnungsstellung umfassende fernmelderechtliche Auskunftsrecht (Art. 45 FMG i.V.m. Art. 81 f. der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV; SR 784.101.1]) gehe als lex specialis Art. 8 DSG vor. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Die Fernmeldedienstanbieterinnen verkennen, dass der durch Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Anspruch auf Auskunft und Einsicht eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Schutzes der Privatsphäre darstellt ( BGE 138 I 6 E. 7.5.2 S. 38 mit Hinweis). In diesem Sinne dient das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG der Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes, indem es den betroffenen Personen ermöglichen soll, die über sie in einer Datensammlung bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen zu überprüfen und gegebenenfalls durchzusetzen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 433 Ziff. 213.1; BGE 138 III 425 E. 5.3 S. 431 f.). Dies bezwecken denn auch die Beschwerdeführer mit ihren Auskunftsbegehren. Letztere erschöpfen sich nicht in der Verfolgung eines mit der Erbringung von Fernmeldedienstleistungen verbundenen Anspruchs im Sinne des FMG. Vielmehr zielen sie darauf ab, alle über sie in den Datensammlungen der Fernmeldedienstanbieterinnen vorhandenen Daten im Sinne des BÜPF in Erfahrung zu bringen, um deren rechtmässige Bearbeitung zu überprüfen. Dass die in den Datensammlungen erfassten Randdaten der Telekommunikation über die blossen Daten zur Rechnungsstellung hinausgehen, räumen die Fernmeldedienstanbieterinnen denn auch selbst ein. Eingedenk der mit den Gesuchen der Beschwerdeführer verfolgten Zielsetzung bedeutete eine Beschränkung ihres Anspruchs auf das fernmelderechtliche Auskunftsrecht im Ergebnis, sie nicht nur der Möglichkeit zu berauben, die Einhaltung der materiellen Bestimmungen des Datenschutzes zu kontrollieren, sondern auch die Wahrnehmung ihrer übrigen Datenschutzrechte zu vereiteln (vgl. BGE 140 V 464 E. 4.2 S. 465; BGE 139 V 492 E. 3.2 S. 494; BGE 125 II 473 E. 4b S. 476). Dazu gehören namentlich die Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG. Danach kann bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses vom verantwortlichen Bundesorgan verlangt werden, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (lit. a), die Folgen eines widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (lit. b), oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (lit. c). Ferner verleiht Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG dem Gesuchsteller namentlich das Recht auf Berichtigung unrichtiger Daten (vgl. dazu ferner Art. 5 Abs. 2 DSG). Gegen Verfügungen über solche datenschutzrechtlichen Ansprüche steht den betroffenen Personen der Rechtsweg offen (vgl. Art. 33 Abs. 1 DSG), womit sie die Sache einer Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht zuführen können (vgl. JÖHRI, a.a.O., N. 39 zu Art. 25 DSG; MONIQUE STURNY, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 3 f. zu Art. 33 DSG). Im hier zu beurteilenden Fall stellen diese Rechte einen wirksamen Grundrechtsschutz sicher, zumal sie die Möglichkeit eröffnen, eine rechtmässige Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation durch die Fernmeldedienstanbieterinnen gegebenenfalls auch gerichtlich durchzusetzen (vgl. EGMR-Urteil Zubkov und andere gegen Russland vom 7. November 2017 [Nr. 29431/05] § 129). Insofern geht es vorliegend nicht an, den Anspruch der Beschwerdeführer im Sinne einer Ausnahme nach Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG auf die Daten der Rechnungsstellung zu verkürzen (vgl. dazu auch Erläuterungsbericht des Eidg. Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 15. Oktober 2014 zur Revision von Verordnungen zum FMG, S. 9, wonach Art. 81 Abs. 1 FDV wie bis anhin nicht beabsichtige, etwaige weitergehende, datenschutzrechtliche Auskunftsrechte einzuschränken). Vielmehr können sie sich auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG berufen, um alle Angaben in Erfahrung zu bringen, die sich auf ihre Person beziehen bzw. ihnen zugeordnet werden können (vgl. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 8 DSG). Soweit die Fernmeldedienstanbieterinnen in diesem Zusammenhang befürchten, die Gesuchsteller könnten durch das Auskunftsrecht sensible Informationen über andere Benutzer ihrer Fernmeldeanschlüsse erhältlich machen, vermag ihr Einwand nicht zu überzeugen. Denn wird ein Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt, eine andere Person auszuforschen, erweist es sich als rechtsmissbräuchlich ( BGE 138 III 425 E. 5.5 S. 432; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 9 zu Art. 9 DSG). Ein solches Gebaren verdient von vornherein keinen Rechtsschutz, stellt es doch eine zweckwidrige Verwendung des Auskunftsrechts dar. Überdies ist mit dem EDÖB davon auszugehen, dass einer solchen Missbrauchsgefahr weitgehend mittels geeigneter, auf das jeweilige Kommunikationsmittel abgestimmter Authentifizierungsmassnahmen zur Eruierung des Benutzers eines Fernmeldeanschlusses begegnet werden kann. Inwiefern weitere Vorkehrungen zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes und des Fernmeldegeheimnisses von Drittpersonen ergriffen werden müssten, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. 8.3.8 Zur Durchsetzung einer rechtmässigen Datenbearbeitung durch die Bundesorgane steht den betroffenen Personen im Weiteren ein Anspruch auf Löschung bzw. Vernichtung zu (Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG), der grundrechtlich geschützt ist ( BGE 126 I 7 E. 3c/aa S. 12). Voraussetzung dafür ist, dass die Daten vom verantwortlichen Bundesorgan überhaupt nicht bzw. nicht mehr bearbeitet werden dürfen (vgl. JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 58 zu Art. 25/25 bis DSG; JÖHRI, a.a.O., N. 29 zu Art. 25 DSG; STURNY, a.a.O., N. 24 zu Art. 25 DSG). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Datenbearbeitung zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht (mehr) erforderlich ist bzw. rechtmässig erhobene Daten zu lange aufbewahrt werden (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 150; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 255; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 169; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 180; SCHWEIZER/RECHSTEINER: in: Datenschutzrecht, 2015, Rn. 2.39). In seiner aktuellen Fassung sieht Art. 15 Abs. 3 BÜPF eine Aufbewahrungsdauer von sechs Monaten vor, weshalb die gespeicherten Randdaten der Telekommunikation nach deren Ablauf durch die Fernmeldedienstanbieterinnen (unwiderruflich) zu löschen sind, sofern nicht spezielle Rechtfertigungsgründe eine längere Aufbewahrung gebieten (z.B. wenn das Entgelt für eine Fernmeldedienstleistung im Sinne von Art. 80 FDV weiterhin geschuldet ist). Die Löschungsverpflichtung nach sechs Monaten geht denn auch aus den Materialien zum aBÜPF hervor (Botschaft vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 IV 4241, 4268 Ziff. 212.22), weshalb davon auszugehen ist, dass die Telekommunikationsranddaten zur Erfüllung der damit verfolgten Zwecke, insbesondere die Vorratshaltung im Hinblick auf ein allfälliges künftiges Strafverfahren, jedenfalls nach geltendem Recht nicht mehr erforderlich ist. Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 IV 98 bezweifeln, dass die Telekommunikationsranddaten tatsächlich nach sechs Monaten gelöscht werden, kann ihnen nicht gefolgt werden. In diesem Urteil entschied das Bundesgericht zwar, dass bei Internetdelikten Art. 14 Abs. 4 aBÜPF, der keine zeitliche Befristung für die rückwirkende Datenerhebung enthält, als lex specialis dem Art. 273 Abs. 3 StPO vorgeht, der eine Auskunftserteilung bis sechs Monate rückwirkend vorsieht (vgl. E. 4.8 S. 101 f.). In BGE 139 IV 195 sprach es sich jedoch aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre der Benutzer und Dritter, wie sie aus den Materialien zum neuen BÜPF hervorgehen, für die Einhaltung der Frist nach Art. 273 Abs. 3 StPO aus, der eine rückwirkende Überwachung für eine Dauer von höchstens sechs Monaten erlaubt (vgl. E. 2.3 S. 197 ff.). In diesem Sinne bestätigen die Fernmeldedienstanbieterinnen im vorliegenden Verfahren denn auch ausdrücklich, dass sie die gespeicherten Randdaten des Fernmeldeverkehrs nach sechs Monaten löschen. 8.3.9 Mit Blick auf die Aufbewahrungsdauer an sich bleibt anzumerken, dass die Aufklärung von Straftaten, welcher die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie dient, insbesondere im Bereich der Bekämpfung schwerer Delikte wie Terrorismus oder organisiertes Verbrechen, oft viel Zeit in Anspruch nimmt. Dabei handelt es sich ausserdem häufig um komplexe und umfangreiche Verfahren, in die viele Personen involviert sind (vgl. THOMAS HANSJAKOB, Die Vorratsdatenspeicherung in der Schweiz, Kriminalstatistik 1/2015 S. 56; ders. , BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 22 zu Art. 5 BÜPF). Vor diesem Hintergrund erweist sich der Aufbewahrungszeitraum von sechs Monaten, während dem die Strafverfolgungsbehörden die strengen Anforderungen für die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung nachzuweisen haben (vgl. E. 8.3.2 f. hiervor), nicht als unverhältnismässig lange bemessen. Dies gilt umso mehr, als der EGMR im Entscheid Zakharov gegen Russland die im russischen Recht vorgesehene sechsmonatige Aufbewahrungsfrist für (inhaltliche) Überwachungsdaten der Mobilfunkkommunikation als vernünftig bezeichnete (§ 255). 8.4 Bei einer gesamthaften Betrachtung trifft es zwar zu, dass bei der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation sehr grosse Mengen an Daten erfasst werden und die Speicherung und Aufbewahrung alle Benutzer von Fernmeldediensten gleichermassen trifft, ohne dass diese Personen konkret Anlass zur Strafverfolgung geboten hätten. Auch ist nicht auszuschliessen, dass bereits das Wissen um die Datenerfassung und -aufbewahrung geeignet ist, das Kommunikationsverhalten zu beeinflussen. Die Beschwerdeführer berufen sich insoweit zu Recht auf ihre konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Grundrechtspositionen. Diesen Schutzanliegen stehen jedoch gewichtige, im Gemeinwohl liegende Interessen am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der öffentlichen Gesundheit entgegen, welche die Vorratshaltung der Telekommunikationsranddaten zu wahren bezweckten. Ausserdem ist die Eingriffsintensität insoweit zu relativieren, als es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um mit dem Fernmeldeverkehr verbundene, äussere Daten handelt, die nicht den Inhalt der Kommunikation betreffen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer werden die Randdaten überdies auf der Stufe der Speicherung und Aufbewahrung bei den einzelnen Fernmeldedienstanbieterinnen weder gesichtet noch miteinander verknüpft, weshalb auch keine sensiblen Profile erstellt werden können. Die Strafverfolgungsbehörden haben keinen unmittelbaren und uneingeschränkten Zugriff darauf. Vielmehr müssen die qualifizierten, in der StPO festgelegten Voraussetzungen erfüllt werden, damit eine rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorgenommen werden kann. Schliesslich sehen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zahlreiche wirksame und angemessene Garantien zum Schutz vor Missbrauch und behördlicher Willkür vor, denen ein automatisches System der Datenerfassung naturgemäss ausgesetzt ist. Insoweit können in der hier zu beurteilenden Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der demokratische Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde. Unter Berücksichtigung, dass der EGMR den Konventionsstaaten im Rahmen von Art. 8 EMRK einen gewissen Ermessensspielraum zugesteht und er sich in seiner Rechtsprechung (noch) nicht einlässlich mit der Frage der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation befasst hat, erscheinen die Einschränkungen des Rechts auf Achtung des Privatlebens und des Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung nicht als unverhältnismässig. Kann mit anderen Worten nicht von vornherein auf die Konventionswidrigkeit des schweizerischen Systems der Vorratsdatenspeicherung geschlossen werden, überwiegen bei einer Gesamtwürdigung aufgrund des Vorerwähnten die öffentlichen Interessen an der Aufklärung von Straftaten bzw. an der Wahrung der öffentlichen Gesundheit die privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Löschung resp. Unterlassung einer künftigen Speicherung ihrer Telekommunikationsranddaten. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten, insbesondere Art. 8 EMRK und Art. 13 BV, erweist sich somit als unbegründet. Die von den Beschwerdeführern angeführten Urteile ausländischer Verfassungsgerichte sowie die weiteren von ihnen beigebrachten Dokumente und Stellungnahmen vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Da der Eingriff insoweit gerechtfertigt ist, bedarf es entgegen ihrer Auffassung überdies keiner Einwilligung in die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ihres Fernmeldeverkehrs.
de
Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation. Streitgegenstand bildet die verwaltungsrechtliche Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen Randdaten konform mit der Verfassung bzw. der EMRK sind (E. 2.2). Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28. Februar 2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (aBÜPF) verpflichtete die Fernmeldedienstanbieter - gleich wie das heute geltende BÜPF -, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten ihrer Kunden zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren (E. 3). Die Speicherung und die Aufbewahrung von Randdaten stellen einen Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen dar, insbesondere in das Recht auf Achtung des Privatlebens, das den Anspruch auf informationelle Selbstbestimmung miteinschliesst (E. 4). Die Intensität dieses Grundrechtseingriffs ist allerdings zu relativieren: Die gespeicherten Daten betreffen nicht den Inhalt der Kommunikation und werden von den Fernmeldeunternehmen weder gesichtet noch miteinander verknüpft; für einen Zugriff der Strafverfolgungsbehörden müssen die qualifizierten gesetzlichen Voraussetzungen der Strafprozessordnung erfüllt sein (E. 5). Art. 15 Abs. 3 aBÜPF bildete für die Randdatenspeicherung eine hinreichende gesetzliche Grundlage (E. 6). Die Randdatenspeicherung und -aufbewahrung dient namentlich der Aufklärung von Straftaten; damit liegt ein gewichtiges öffentliches Interesse vor (E. 7). Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen sehen wirksame und angemessene Garantien zum Schutz vor Missbrauch und behördlicher Willkür vor. Unter diesen Rahmenbedingungen ist auch die sechsmonatige Aufbewahrungsdauer verhältnismässig (E. 8).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,304
144 I 126
144 I 126 Sachverhalt ab Seite 128 A. A., B., C., D., E. und F. (nachfolgend: Gesuchsteller) wandten sich je mit Schreiben vom 20. Februar 2014 an den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) und stellten folgende identische Begehren: "1. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen, die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF [Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1)] gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen, soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Gesuchsteller zwingend erforderlich sind. 2. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen bzw. zu verpflichten, keine gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers an den Dienst ÜPF oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben. (...)" B. Der Dienst ÜPF wies die jeweiligen Gesuche mit Verfügung vom 30. Juni 2014 ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen von den Gesuchstellern erhobenen Beschwerden wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-4941/2014 vom 9. November 2016 ab, nachdem es die Verfahren vereinigt hatte. C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der sechs Privatpersonen gegen diesen Entscheid ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet nach dem Gesagten einzig die Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von mit dem Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer verbundenen Randdaten verfassungs- bzw. konventionskonform sind. Betroffen ist somit nur die verwaltungsrechtliche Seite des zweigeteilten Rechts der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (vgl. dazu ausführlich E. 7.2 und E. 8.2 ff. des angefochtenen Entscheids). Vom Prozessthema nicht erfasst wird der Aspekt des Zugriffs auf diese Daten durch die Strafverfolgungsbehörden zu Überwachungszwecken, der in der Strafprozessordnung geregelt ist (Art. 269 ff. StPO). Auf diesbezügliche Anträge, Rügen und Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer ohnehin weitschweifigen Eingabe kann von vornherein nicht eingetreten werden. Am Streitgegenstand vorbei zielen namentlich die Vorbringen, die Voraussetzungen für die Anordnung einer (rückwirkenden) Überwachung und die Überwachungstypen selbst seien nicht bzw. nicht genügend präzise im Gesetz formuliert und deren nachträgliche Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht biete keinen hinreichenden Schutz, die Verwendung von Vorratsdaten zu Überwachungszwecken beschränke sich - insbesondere im Bereich von Internetdelikten - grundsätzlich nicht auf Fälle schwerer Kriminalität, gehe über das Notwendige hinaus und könne auch Drittpersonen betreffen, es bestehe keine hinreichende gesetzliche Grundlage für Kopfschaltungen und Antennensuchläufe (Rasterfahndung), zumal Letztere lediglich auf einer Verordnungsbestimmung basierten, es widerspreche dem Grundsatz, dass Zwangsmassnahmen einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzten, wenn erst die Auswertung der gespeicherten Antennendaten einen solchen begründeten, der im Strafverfahren gewährleistete journalistische Quellenschutz sei unzureichend, durch die geheime Überwachung von Informanten eines Journalisten, über die Letzterer nicht orientiert werde, werde dessen Anspruch auf wirksame Beschwerde verletzt, die in der StPO vorgesehenen Verwertungsvebote böten keinen hinreichenden Schutz und der Nachrichtendienst könne auch ohne Vorliegen eines konkreten Tatverdachts auf Überwachungsdaten zugreifen. 3. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ist in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF (AS 2001 3096) geregelt. Danach sind die Anbieterinnen verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren. Die Beschwerdeführer stellen die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Bundesverfassung und der EMRK in Frage. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 190 BV). Bundesgesetzen kann damit weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern ( BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340; BGE 140 I 305 E. 5 S. 310, BGE 140 I 353 E. 4.1 S. 358 f.; BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar ( BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f.; je mit Hinweisen). Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben, auf welche die sog. "Schubert"-Praxis ( BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 S. 44 f.; vgl. ferner dazu BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.) keine Anwendung findet. 4. Die Beschwerdeführer rügen, eine systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs verletze das Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, den Schutz der Privatsphäre, einschliesslich die Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, den Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten, die Meinungs- und Medienfreiheit, das Recht auf persönliche Freiheit, die Bewegungsfreiheit und die Unschuldsvermutung. 4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankert namentlich den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens sowie ihrer Korrespondenz. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 17 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 13 Abs. 1 BV ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 S. 183). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wird der Begriff des Privatlebens weit verstanden und ist keiner abschliessenden Definition zugänglich. Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasst insbesondere die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzubauen und zu entwickeln, und gewährleistet insoweit die Interaktion einer Person mit anderen (EGMR-Urteile Satakunnan Markkinapärssi Oy und Satamedia Oy gegen Finnland vom 27. Juni 2017 [Nr. 931/13] § 131; Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016 [Nr. 18030/11] § 191; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000 [Nr. 27798/95] § 65). Das Fernmeldegeheimnis, das die Privatsphäre schützt, trägt zur Verwirklichung dieser Garantien bei. Die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post und Telefon soll gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen können. Immer wenn die Kommunikation durch eine Fernmeldedienstanbieterin erfolgt, soll sie unter Achtung der Geheimnissphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass der Staat Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen die Betroffenen verwendet. Geschützt ist dabei nicht nur der Inhalt der Kommunikation; vielmehr werden auch die Randdaten des Kommunikationsvorgangs erfasst ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 f. S. 183 f.). Der Schutz der Privatsphäre umfasst den Anspruch jeder Person auf Schutz vor Missbräuchen ihrer persönlichen Daten (so ausdrücklich Art. 13 Abs. 2 BV). Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden ( BGE 142 II 340 E. 4.2 S. 346; BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.). Der Begriff des Bearbeitens umfasst aus datenschutzrechtlicher Sicht auch das Beschaffen und Aufbewahren von Personendaten (Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Art. 10 EMRK und Art. 17 BV schützen die Medienfreiheit ( BGE 141 I 211 E. 3.1 S. 213 f.). Die Verfassungsbestimmung gewährleistet ausdrücklich die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1). Die Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit ( BGE 143 I 194 E. 3.1 S. 200). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV; BGE 137 I 209 E. 4.2 S. 211 f.). Der Schutzbereich umfasst die Gesamtheit der Mitteilungen menschlichen Denkens und alle möglichen Kommunikationsformen ( BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 f.). Die Meinungsfreiheit kann nicht nur durch direkte Eingriffe beeinträchtigt werden, sondern auch mittelbar, wenn der Einzelne aufgrund einer behördlichen Massnahme davon absieht, erneut von seinem Recht Gebrauch zu machen (sog. "chilling effect" oder "effet dissuasif"; BGE BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV gewährleistet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Sie verbrieft das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268 ). Im Allgemeinen gilt dabei das sog. Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"), das im Strafprozess ein Schweigerecht und ein Recht gewährleistet, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen ( BGE 142 IV 207 E. 8 S. 213 f.). 4.2 Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation erfolgt unabhängig von einer allfälligen Strafuntersuchung und kann auch andere Zwecke verfolgen (z.B. die Suche und Rettung vermisster Personen; vgl. dazu E. 6.3 hernach). Daraus alleine lässt sich daher weder ein Verdacht noch eine Schuld im strafprozessualen Sinne ableiten (vgl. BGE 138 I 256 E. 4 S. 258). Inwiefern durch die Vorratsdatenspeicherung die Wahrscheinlichkeit steigen soll, als unschuldige Person eines Delikts verdächtigt zu werden, ist weder belegt noch leuchtet dies ein. Auch der EGMR anerkennt, dass die Aufbewahrung personenbezogener Daten nicht einem strafrechtlichen Vorwurf gleichgestellt werden kann (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 122; M.K. gegen Frankreich vom 18. April 2013 [Nr. 19522/09] § 36). Insofern vermag der Einwand, wonach der Staat alle Bürger als potenzielle Straftäter betrachte, nicht zu überzeugen. Ausserdem ist nicht ersichtlich, inwiefern mit der Erhebung von Randdaten ein gegen den "nemo tenetur"-Grundsatz verstossender Zwang ausgeübt werden soll: Soweit die Beschwerdeführer dieses Prinzip als verletzt erachten, weil die Datenspeicherung heimlich vorgenommen werde, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Beschaffung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation klar aus Art. 15 Abs. 3 aBÜPF hervorgeht und somit nicht geheim erfolgt (vgl. JÜRGEN KÜHLING, Der Fall der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie und der Aufstieg des EuGH zum Grundrechtsgericht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 11/2014 S. 682). Demnach wird weder der "nemo tenetur"-Grundsatz noch die Unschuldsvermutung beeinträchtigt. Da die streitbetroffenen Randdaten den Beschwerdeführern als Benutzer von Fernmeldediensten und Teilnehmer an Telekommunikationen grundsätzlich zugeordnet werden können, stellt deren Speicherung und Aufbewahrung indes einen Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Gleichermassen liegt nach der Rechtsprechung des EGMR durch die blosse Aufbewahrung von das Privatleben betreffenden Informationen, insbesondere wenn sie systematisch erfolgt (vgl. EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 46; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95] § 43 und 46), ein Eingriff in die von Art. 8 EMRK geschützten Rechte vor (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 67; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81] § 48; Gardel gegen Frankreich vom 17. Dezember 2009 [Nr. 16428/05] § 58; Brunet gegen Frankreich vom 18. September 2014 [Nr. 21010/10] § 31),unabhängig davon, ob die Daten zu einem späteren Zeitpunkt verwendet werden oder nicht (EGMR-Urteile Amann gegen Schweiz , § 69; Aycaguer gegen Frankreich vom 22. Juni 2017 [Nr. 8806/12] § 33).Überdies ist die mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verbundene Informationsbeschaffung geeignet, in die insbesondere durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre derjenigen Personen einzugreifen, die auf solchen Wegen kommunizieren. Dem verfassungsmässigen Anspruch der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) kommt hier keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. Inwiefern die Bewegungs- und Versammlungsfreiheit tangiert sein sollen, legen die Beschwerdeführer nicht in rechtsgenüglicher Weise dar. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf die Meinungs- und Medienfreiheit. Ein direkter bzw. mittelbarer Eingriff erscheint insoweit nachvollziehbar, als durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine Datenspur erfasst wird, die allenfalls Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten der Betroffenen, auf die Recherchetätigkeit von Medienschaffenden sowie auf journalistische Quellen zulässt. Insoweit ist nicht auszuschliessen, dass Letztere davor zurückschrecken könnten, mit Journalisten in Kontakt zu treten. Ob diese Garantien tatsächlich tangiert sind, kann hier letztlich jedoch dahingestellt bleiben, da ohnehin die Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten zu prüfen sind. 5. 5.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf in das Recht auf Achtung des Privatlebens nur eingegriffen werden, soweit dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Nach der entsprechenden Bestimmung von Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen zudem durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Ein schwerer Eingriff in ein Grundrecht bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen ( BGE 143 I 194 E. 3.2 S. 201; BGE 141 I 211 E. 3.2 S. 214 f.). 5.2 Der EGMR geht bei der Möglichkeit einer detaillierten Profilbildung über intime Aspekte des Lebens davon aus, es liege ein besonders einschneidender Eingriff in das Privatleben ("particularly invasive interference [...] with private life") vor (EGMR-Urteil Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016 [Nr. 37138/14]§ 70). Im gleichen Sinne schloss die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf einen schweren Eingriff in das Recht der Beschwerdeführer auf Achtung ihres Fernmeldeverkehrs und ihres Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, bei den gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation handle es sich um einen sehr grossen Datensatz, der über das hinausgehe, was die Fernmeldedienstanbieterinnen für die Vertragserfüllung benötigten, und der ohne konkreten Anlass erstellt werde, insbesondere ohne dass ein Verdacht auf eine Straftat vorliege. Die erfassten Informationen könnten zu Persönlichkeitsprofilen über die Kommunikation der Beschwerdeführer verdichtet werden und liessen in ihrer Gesamtheit ohne Weiteres Rückschlüsse auf ihre persönlichen Lebensverhältnisse und ihr Umfeld zu, auch wenn es dabei "lediglich" um die äusseren Umstände der Kommunikation und nicht um deren Inhalt gehe. Überdies werde durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten die Herrschaft der Beschwerdeführer über ihre personenbezogenen Daten beeinträchtigt. Deren mögliche Verwendung in einem späteren Strafverfahren wirke zusätzlich eingriffsbegründend bzw. -erschwerend, zumal ein "diffuses Gefühl des Überwacht- bzw. Beobachtet-Werdens" entstehen könne (sog. "chilling effect"; vgl. E. 9.4 des angefochtenen Entscheids). Die Beschwerdeführer schliessen sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an. 5.3 Diese Auffassung bedarf jedoch in mehrfacher Hinsicht einer differenzierten Beurteilung. Zunächst fällt relativierend ins Gewicht, dass es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um Randdaten und nicht um den Inhalt der Telekommunikation handelt. Dies wertet das Bundesgericht als deutlich weniger einschneidend als Fälle der inhaltlichen Kommunikationserfassung ( BGE 142 IV 34 E. 4.3.2 S. 38 f.; BGE 139 IV 98 E. 4.2 S. 99). Auch der EGMR stuft die Eingriffsintensität je nach Art und Sensibilität der Daten unterschiedlich ein. So hielt er beispielsweise in Uzun gegen Deutschland dafür, dass die aus einer GPS-Überwachung gewonnenen Standortdaten - mithin Randdaten - von Informationen, die aus visuellen oder akustischen Überwachungen stammten, zu differenzieren seien, zumal Letztere empfindlichere Rückschlüsse auf das Verhalten, die Anschauungen und die Gefühle einer Person zuliessen und somit eher in das Recht auf Achtung des Privatlebens eingriffen (§ 52; ähnlich Urteil S. und Marper gegen Grossbritannien , § 86 und 120, wonach die Aufbewahrung von Fingerabdrücken aufgrund ihres geringeren Gehalts an sensiblen und persönlichen Informationen weniger schwere Auswirkungen auf das Privatleben habe als die Speicherung von Zellproben und DNA-Profilen). 5.4 Zwar trifft es zu, dass auch aus Randdaten in ihrer Gesamtheit gewisse Schlüsse auf das Privatleben der Benutzer von Fernmeldediensten gezogen werden können. So lassen sich daraus etwa Alltagsgewohnheiten, Aufenthaltsorte oder Ortswechsel sowie Informationen über berufliche und persönliche Kontakte, das Beziehungsnetz und das soziale Umfeld ableiten. Die Zusammenführung von Randdaten bzw. deren Kombination mit anderweitig erhobenen Daten ermöglicht somit, Profile zu erstellen, insbesondere Persönlichkeits- bzw. Bewegungsprofile oder solche über das Kommunikationsverhalten an sich. Aufgrund dessen liegt auch eine abschreckende Wirkung im Bereich der Nutzung von Fernmeldediensten nahe (vgl. Urteile Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 5029/71] § 41; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 53). Die Möglichkeit der Verknüpfung von Randdaten, allenfalls in Kombination mit anderen Daten, besteht allerdings erst auf der Stufe der (rückwirkenden) Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die einen zusätzlichen Eingriff bewirkt und vorliegend ausserhalb des Streitgegenstands liegt (vgl. E. 2.2 hiervor). Erst der Zugang zu den Randdaten und deren Auswertung im Einzelfall ermöglicht es den Strafverfolgungsbehörden, Erkenntnisse aus den gesammelten Informationen zu gewinnen und durch deren Verbindung allenfalls gewisse (Bewegungs-)Muster zu bilden. Demgegenüber werden die Randdaten auf der der Überwachung vorgelagerten Stufe der Speicherung und Aufbewahrung noch nicht zusammengeführt, weshalb auch keine sensiblen Profile gebildet werden können, die eine Beurteilung von wesentlichen Aspekten des Privatlebens erlauben würden. Ebenso wenig stehen die Randdaten den zuständigen staatlichen Stellen unmittelbar in ihrer Gesamtheit zur Verfügung. Vielmehr werden sie durch die einzelnen privaten Fernmeldedienstanbieterinnen erfasst und verbleiben während der Aufbewahrungsdauer in deren Sphäre, ohne dass eine Sichtung oder Verknüpfung mit anderen Daten stattfinden würde. Insofern ist zwischen zwei verschiedenen grund- und menschenrechtsrelevanten Massnahmen zu differenzieren, die eine unterschiedliche Eingriffsschwere aufweisen: Während die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation aufgrund der Masse der erfassten Daten und der grossen Anzahl der betroffenen Personen zwar wesentlich ist, nimmt der Eingriff mit dem Zugriff und der Nutzung dieser Daten durch die zuständigen Behörden erheblich an Intensität zu, wobei aber auch diesbezüglich anzumerken ist, dass die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung im Einzelfall Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu genügen hat, was allfälligen Profilbildungen enge Grenzen setzt. 5.5 Dass die Eingriffsintensität im Bereich von Art. 8 EMRK variieren kann, je nachdem ob die Erfassung von Randdaten der Telekommunikation oder deren Übermittlung an und Verwendung durch die zuständigen staatlichen Stellen betroffen ist, findet auch in der Rechtsprechung des EGMR ihre Stütze. Im Fall Malone gegen Grossbritannien war neben der Zulässigkeit einer inhaltlichen Telefonüberwachung zu beurteilen, ob die Weitergabe an die Polizei von Verbindungsranddaten, namentlich die gewählten Telefonnummern sowie der Zeitpunkt und die Dauer der Anrufe, die der Fernmeldedienstanbieter mittels eines speziellen Messsystems (sog. "metering" bzw. "comptage") aufgezeichnet hatte, konventionskonform ist. Der EGMR hielt dazu fest, die Erfassung solcher Randdaten an sich, die von einer Überwachung des Inhalts der Kommunikation unterschieden werden müsse, sei mit Blick auf die Konvention unbedenklich; erst die Übermittlung dieser Daten an die Polizei sei mit Blick auf Art. 8 EMRK problematisch (EGMR-Urteil vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79] § 83 f.). Der Gerichtshof bestätigte diese Praxis in einem kürzlich ergangenen Entscheid, in dem die Konventionskonformität einer Aufzeichnung von Telekommunikationsranddaten (ein- und ausgehende Telefonate mit Teilnehmeridentifikation) und deren rückwirkende Überwachung zu überprüfen war (EGMR-Urteil Figueiredo Teixeira gegen Andorra vom 8. November 2016 [Nr. 72384/14] § 43). Diese Rechtsprechung legt in Übereinstimmung mit dem Vorerwähnten nahe, dass es sich bei der reinen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation nicht um einen schweren Eingriff handelt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, läge indes selbst bei der Annahme eines solchen eine hinreichende gesetzliche Grundlage vor. 6. 6.1 Nach der Rechtsprechung des EGMR muss das Gesetz hinreichend präzise formuliert sein, damit die betroffenen Personen - nötigenfalls mit sachkundiger Hilfe - in einem nach den Umständen angemessenen Umfang die Folgen ihres Handelns vorhersehen können (EGMR-Urteile Kopp gegen Schweiz vom 25. März 1998 [Nr. 23224/94] § 64; Amann gegen Schweiz , § 56; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 95; M.K. gegen Frankreich , § 27; Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013 [Nr. 7841/08 und 57900/12] § 35). Das Bundesgericht stellt gleichartige Anforderungen an die Regelungsdichte: Danach verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 314; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; je mit Hinweisen). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf dabei nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 315; MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 105 zu Art. 8 EMRK). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab ( BGE 143 I 253 E. 6.1 S. 264; BGE 141 I 201 E. 4.1 S. 204; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284). 6.2 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, aus dem Gesetz gehe nicht klar hervor, welche Daten von den Fernmeldedienstanbieterinnen genau erfasst würden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Denn an anderer Stelle in ihrer Rechtsschrift führen sie anhand einer exemplarischen Aufzählung aus, es würden systematisch Daten darüber gespeichert, wer mit wem, wann und von wo aus kommuniziere bzw. kommuniziert habe. Dies entspricht der vorinstanzlichen Umschreibung von Randdaten der Telekommunikation: Das Bundesverwaltungsgericht gelangte in überzeugender Auslegung der in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF verwendeten unbestimmten Begriffe der "für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten" sowie "Verkehrs- und Rechnungsdaten", auf die hier verwiesen wird (E. 10.6.2 f. des angefochtenen Entscheids; vgl. dazu ferner Art. 16 lit. d, Art. 24b und Ziff. 7 des Anhangs zur Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aVÜPF; AS 2001 3111]), zum Schluss, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen verpflichtet seien, die mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen äusseren Daten der Telekommunikation - im Gegensatz zu deren Inhalt - während sechs Monaten zu speichern und aufzubewahren. Die Beschwerdeführer selber lehnen sich mit ihrer Begriffserläuterung überdies zu Recht an die in Art. 8 lit. b nBÜPF vorgesehene Definition für Randdaten des Fernmeldeverkehrs an, die in materieller Hinsicht der geltenden Begriffsbestimmung entspricht (Botschaft vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [nachfolgend: Botschaft zum nBÜPF], BBl 2013 2683, 2739 Ziff. 2.6). Dabei handelt es sich um Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbindung hat oder gehabt hat, sowie die technischen Merkmale der entsprechenden Verbindung (BBl 2016 1991). Insofern ist für jeden Benutzer von Fernmeldediensten bzw. jeden Teilnehmer an Telekommunikationen ersichtlich, dass die mit seinen Kommunikationsvorgängen zusammenhängenden äusseren Daten während sechs Monaten von den Anbieterinnen gespeichert und aufbewahrt werden, insbesondere auch ohne konkreten Verdacht auf eine Straftat. Inwiefern es noch präziseren Angaben im Gesetz bedürfte, leuchtet nicht ein. Eine detaillierte Auflistung aller zu erfassenden Randdaten erwiese sich angesichts des zu ordnenden Sachverhalts und der damit einhergehenden Komplexität nicht als stufen- und sachgerecht (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015 [Nr. 47143/06] § 244 und 247; Malone gegen Grossbritannien , § 68; Kennedy gegen Grossbritannien vom 18. Mai 2010 [Nr. 26839/05] § 159; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 64). Eine solche Aufzählung wäre sehr technisch und für einen Laien - wie von den Beschwerdeführern selbst bemängelt - wohl kaum verständlich. Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass es vorliegend für eine hinreichende gesetzliche Grundlage ausreichen muss, dass der Umfang und der Zweck der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten in den Grundzügen im Gesetz festgelegt sind. Diesen Anforderungen genügt Art. 15 Abs. 3 aBÜPF, der eine Vorratshaltung von Randdaten für allfällige künftige Strafverfahren, zum Vollzug von Rechtshilfeersuchen, für die Suche und Rettung von vermissten Personen sowie für die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung bezweckt (vgl. Art. 1 Abs. 1 aBÜPF). Dass die Fernmeldedienstanbieterinnen dabei mehr Daten erfassen, als für die Rechnungsstellung notwendig ist, lässt sich aus dieser Bestimmung ermessen. Ausserdem ist für den Einzelnen aufgrund des Umfangs der Datenspeicherung voraussehbar, dass daraus - jedenfalls bei einer Verknüpfung mit weiteren Daten im Rahmen einer (rückwirkenden) Überwachung - sensible Informationen gewonnen werden können. 6.3 Demnach bildet Art. 15 Abs. 3 aBÜPF eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz auch in willkürfreier, antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung der die Beschwerdeführer betreffenden Randdaten bei den jeweiligen Fernmeldedienstanbieterinnen verzichten, ohne dabei gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verstossen. 7. Wie bereits dargelegt, verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie das Ziel, deren Verfügbarkeit mit Blick auf die Aufklärung und Verfolgung von Straftaten sicherzustellen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Speicherung und Aufbewahrung dieser Daten eine rückwirkende Überwachung als Mittel der Strafverfolgung ermöglicht. Diese Massnahmen dienen insofern nicht nur der im Gemeinwohl liegenden öffentlichen Sicherheit und Ordnung, indem sie zur Ermittlung und damit zur Verhütung von Straftaten beitragen (vgl. EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 100; M.K. gegen Frankreich , § 29; Aycaguer gegen Frankreich , § 36; ferner Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 55; Zakharov gegen Russland , § 232 und 237), sondern schützen ebenso die Rechte und Freiheiten Dritter (vgl. EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 40; Uzun gegen Deutschland , § 77). Dies räumen denn auch die Beschwerdeführer im Grundsatz ein. Darüber hinaus bezweckt die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs, die zuständigen Behörden bei der Suche und Rettung vermisster Personen zu unterstützen, womit ein Beitrag zur öffentlichen Gesundheit geleistet wird. Insofern liegt ein genügendes, sehr gewichtiges öffentliches Interesse vor. 8. Zu prüfen bleibt, ob die systematische Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verhältnismässig ist. 8.1 Die Beschwerdeführer stellen zunächst deren Eignung in Frage. Sie bemängeln, die Effektivität der Vorratsdatenspeicherung sei nicht empirisch erwiesen; vielmehr zeigten Studien auf, dass dieses Mittel weder einen Einfluss auf die Aufklärungsrate habe noch einen Abschreckungseffekt zeitige. Die Beschwerdeführer übersehen mit dieser Argumentation indes, dass es für einen Grundrechtseingriff unter dem Titel der Zwecktauglichkeit genügt, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet ist, um vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standzuhalten (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.3 S. 232; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; je mit Hinweisen). Verlangt wird somit, dass die streitigen Massnahmen mit Blick auf den angestrebten Zweck Wirkungen zu entfalten vermögen und nicht gänzlich daran vorbei zielen (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.2 f. S. 263 f.; BGE 137 IV 249 E. 4.5.2 S. 256 f.; BGE 135 II 105 E. 2.3.3 S. 109 f.; BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 ff.). Dies ist bei der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten ohne Weiteres der Fall, wie auch die von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereich der Strafverfolgung belegen (vgl. E. 12.5 des angefochtenen Entscheids). Durch die Vorratshaltung von Randdaten stehen den Strafverfolgungsbehörden zusätzliche Möglichkeiten zur Aufklärung von Straftaten zur Verfügung. Durch die weite Verbreitung und Nutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln erweisen sich diese Massnahmen denn auch als nützliches Mittel für strafrechtliche Ermittlungen. Die Vorinstanz hat deren Eignung daher zu Recht bejaht. Überdies ist sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht in Willkür verfallen, wenn sie den Verfahrensantrag, die Praxis zur Anordnung von rückwirkenden Überwachungen und deren richterliche Überprüfung seien zu evaluieren, in vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt hat, soweit dieser denn überhaupt vom Streitgegenstand erfasst wird. 8.2 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs seien nicht erforderlich, zumal die allermeisten der erfassten Daten nie in eine Strafuntersuchung einflössen. Diese Massnahmen müssten sich daher auf Angaben beschränken, die eng mit den untersuchten Delikten zusammenhingen. Im Vordergrund stünde dabei das sog. "quick freeze"-Verfahren, bei dem die Randdaten des Fernmeldeverkehrs erst bei aufkommendem dringendem Tatverdacht gesichert werden. 8.2.1 Soweit die Beschwerdeführer damit eine Eingrenzung der Vorratsdatenspeicherung in persönlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht fordern, lehnen sie sich an die beiden Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 8. April 2014 und 21. Dezember 2016 an. In ersterem Entscheid erklärte der EuGH die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig, weil sich diese nicht auf das absolut Notwendige beschränke und somit unverhältnismässig sei. Dies begründete er unter anderem damit, dass sich die Richtlinie generell auf alle Personen, alle elektronischen Kommunikationsmittel sowie auf sämtliche Verkehrsdaten erstrecke, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme vorzusehen. Insbesondere betreffe sie alle Personen, die elektronische Kommunikationsmittel benutzten, ohne dass diese auch nur mittelbar oder entfernt Anlass zur Strafverfolgung geben könnten. Auch verlange die Richtlinie keinen Zusammenhang zwischen den auf Vorrat gespeicherten Daten und der Bedrohung für die öffentliche Sicherheit. So beschränke sie sich weder auf Daten eines bestimmten Zeitraums, Gebiets oder eines Kreises von Personen, die in irgendeiner Weise in schwere Straftaten verwickelt sein oder aus anderen Gründen zur Verhütung oder Verfolgung solcher Delikte beitragen könnten. Zudem sehe die Richtlinie eine Mindestdauer von sechs Monaten für die Vorratsdatenspeicherung vor, ohne dass eine Unterscheidung der Datenkategorien je nach deren etwaigen Nutzen für das verfolgte Ziel oder anhand der betroffenen Personen getroffen werde (Urteil des EuGH vom 8. April 2014 C-293/12 und C-594/12 Digital Rights Ireland , Randnr. 57 ff.). Der EuGH bestätigte diese Rechtsprechung in seinem zweiten Urteil zur Vorratsdatenspeicherung, worin er zum Schluss gelangte, dass eine nationale Regelung, die eine allgemeine und unterschiedslose Speicherung von Daten vorsehe, aus den bereits genannten Gründen nicht vor Unionsrecht standhalte. Allerdings verbiete Letzteres den Mitgliedsstaaten nicht, eine Regelung zu erlassen, die eine gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermögliche, sofern sich diese hinsichtlich der Datenkategorien, der elektronischen Kommunikationsmittel, des Personenkreises und der Aufbewahrungsdauer auf das absolut Notwendige beschränke. Um diesen Erfordernissen zu genügen, müsse die nationale Regelung klar und präzise sein sowie ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauchsrisiken enthalten. Sie habe anzugeben, unter welchen Umständen und Voraussetzungen eine Massnahme der Vorratsdatenspeicherung angeordnet werden dürfe. Insbesondere müsse sie auf objektive Anhaltspunkte gestützt sein, die es ermöglichten, diejenigen Personen zu erfassen, die einen zumindest mittelbaren Zusammenhang zu schweren Straftaten aufwiesen. Eine solche Begrenzung lasse sich auch durch ein geografisches Kriterium gewährleisten, wenn objektive Hinweise dafür bestünden, dass in gewissen Gebieten ein erhöhtes Risiko für die Vorbereitung oder Begehung von Straftaten bestehe (Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2016 C-203/15 und C-698/15 Tele2 Sverige , Randnr. 108 ff.). 8.2.2 Obschon diese Urteile für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht bedeutungslos sind, insbesondere weil sie die Rechtsfortbildung im europäischen Umfeld im Bereich der Vorratsdatenspeicherung entscheidend prägen und sich auch der EGMR in jüngeren Entscheiden darauf bezieht (vgl. EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 70; Zakharov gegen Russland , § 147), sind sie für die Schweiz nicht verbindlich (vgl. ASTRID EPINEY, Staatliche Überwachung versus Rechtsstaat: Wege aus dem Dilemma?, AJP 2016 S. 1507). Abgesehen von gewissen Zweifeln ob der Praktikabilität einzelner, darin vorgesehener Einschränkungen der Datenerfassung (vgl. dazu z.B. CHRISTOPH GRABENWARTER, Die Vorratsdatenspeicherung aus der Perspektive der EMRK, der Grundrechte-Charta und des Verfassungsrechts, in: Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat, Stuckenberg/Gärditz [Hrsg.], 2015, S. 786 f.), treffen sie die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs auf Vorrat im Kern (vgl. HEINRICH WOLFF, Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 8.4.2014 zur Vorratsdatenspeicherung, Die Öffentliche Verwaltung 14/2014 S. 610; GRABENWARTER, a.a.O., S. 790; KÜHLING, a.a.O., S. 683; REINHARD PRIEBE, Reform der Vorratsdatenspeicherung - strenge Massstäbe des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 12/2014 S. 457; ALEXANDER ROSSNAGEL, Die neue Vorratsdatenspeicherung, Neue Juristische Wochenschrift 8/2016 S. 539; BOEHM/ANDREES, Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europäischem Recht, Computer und Recht 3/2016 S. 153). Das Wesen der Vorratsdatenspeicherung besteht gerade darin, die von den Benutzern von Fernmeldediensten bei ihren Kommunikationsvorgängen generierten äusseren Daten über eine gewisse Zeitspanne zu erhalten, ohne zu wissen, ob sie für eine allfällige künftige Strafuntersuchung von Bedeutung sein werden oder nicht (vgl. WOLFF, a.a.O., S. 610; ANTONIE MOSER-KNIERIM, Vorratsdatenspeicherung, 2014, S. 139). Der schweizerische Bundesgesetzgeber hat sich ausdrücklich für dieses System der umfassenden und anlasslosen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ausgesprochen und diesen Entscheid im Rahmen der Totalrevision des BÜPF bestätigt (vgl. Botschaft zum nBÜPF, BBl 2013 2683, 2740 f. Ziff. 2.6). Anlässlich der parlamentarischen Debatten im Nationalrat wurde die Einführung des von den Beschwerdeführern als mildere Massnahme vorgeschlagenen "quick freeze"-Verfahrens (zum Begriff vgl. E. 8.2 hiervor) explizit verworfen (Geschäft 13.025 zur Änderung des BÜPF, dritte Abstimmung zum Antrag der Minderheit IV, AB 2015 N 1165; vgl. ferner Voten Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga, AB 2015 N 1160; NR Gabi Huber, AB 2015 N 1156; NR Jean Christophe Schwaab, AB 2015 N 1161; NR Beat Flach, AB 2015 N 1162). Dieses fällt als weniger weitreichende Massnahme ausser Betracht, zumal es eine geringere Zwecktauglichkeit aufweist als das geltende System und somit nicht den vom Gesetzgeber erwünschten Erfolg zu zeitigen vermag (vgl. BGE 129 I 35 E. 10.2 S. 46). 8.3 Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt im Weiteren, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den behördlichen Massnahmen, welche die angestrebten Ziele zu erreichen bezwecken, und den betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen besteht (angemessene Zweck-Mittel-Relation; BGE 143 I 147 E. 3.1 S. 151, BGE 143 I 310 E. 3.4.1 S. 318; BGE 138 I 331 E. 7.4.3.1 S. 346; BGE 137 IV 249 E. 4.5 S. 256). 8.3.1 Der EGMR gesteht den Konventionsstaaten bei der vorzunehmenden Güterabwägung und damit bei der Beurteilung, ob eine Massnahme im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist", einen gewissen Ermessensspielraum zu (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). Dabei anerkennt er, dass an der mit der Kriminalitätsbekämpfung bezweckten Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein erhebliches Interesse besteht, weshalb sich eine Erfassung und Aufbewahrung von Informationen als notwendig erweisen kann (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 105; Aycaguer gegen Frankreich , § 34). So sei es insbesondere aufgrund der heutigen Formen des modernen Terrorismus eine natürliche Folge, dass Regierungen auf neuste Technologien - einschliesslich massiver Kommunikationsüberwachungen - zurückgriffen, um solchen Anschlägen zuvorzukommen (EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68; Klass und andere gegen Deutschland , § 48). Dennoch bedeute dies nicht, dass den Konventionsstaaten ein unbegrenztes Ermessen zustehe: Angesichts der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, durch (geheime) Überwachungen ausgehöhlt oder gar zerstört werde, dürften nicht jede beliebigen, als angemessen erachteten Massnahmen ergriffen werden (EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 49; Leander gegen Schweden , § 60; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). In diesem Sinne hielt der EGMR dafür, dass die zeitlich unbeschränkte Aufbewahrung von Fingerabdrücken, Zellproben und DNA-Profilen in Datenbanken von bloss verdächtigen, nicht aber verurteilten Personen unverhältnismässig sei und somit nicht vor Art. 8 EMRK standhalte (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 125; M.K. gegen Frankreich , § 43; ferner ähnlich Brunet gegen Frankreich , § 44; vgl. e contrario EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 49; Gardel gegen Frankreich , § 71 betreffend Datenbank für Sexualstraftäter). Ebenso erblickte er in der umfassenden und systematischen Überwachung aller Mobilfunkkommunikationen in Russland, auf die der Geheimdienst und die Polizei unmittelbar zugreifen konnten, eine Verletzung von Art. 8 EMRK (EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 302 ff.; vgl. ferner Mustafa Sezgin Tanrikulu gegen Türkei vom 18. Juli 2017 [Nr. 27473/06] § 65). Zum gleichen Ergebnis gelangte er im Entscheid Szabó und Vissy gegen Ungarn , in welchem ein geheimes Anti-Terror-Überwachungssystem zu beurteilen war, das nahezu alle Personen in Ungarn betraf und die massenhafte Überwachung von Kommunikationen erlaubte, ohne ausreichende und effektive Schutzmassnahmen vorzusehen, § 89). In diesem Urteil nahm der Gerichtshof ausserdem Bezug auf den Entscheid Kennedy gegen Grossbritannien , in dem der Umstand, dass die dort zu beurteilende gesetzliche Grundlage keine unterschiedslose Überwachung von grossen Mengen von Kommunikationen erlaubte, ein wesentliches Element darstellte, um auf deren Konventionskonformität zu erkennen (§ 160; vgl. ähnlich Uzun gegen Deutschland , § 80). 8.3.2 Im vorliegenden Fall geht es zwar ebenfalls um die Beurteilung einer umfassenden und systematischen Datenerfassung. Allerdings ergeben sich ganz wesentliche Unterschiede zu den Sachverhalten, mit denen sich der EGMR in den vorgenannten Verfahren zu befassen hatte: Hinsichtlich der Art der gespeicherten Informationen geht es hier nicht um den Inhalt der Kommunikation, sondern bloss um deren äussere Umstände. Vor allem aber können die Strafverfolgungsbehörden auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen erfassten Daten nicht unmittelbar zugreifen und sie zu Untersuchungszwecken nutzen. Vielmehr kann ein solcher Zugriff erst auf der Stufe der Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgen. Für deren Anordnung müssen die in der StPO vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein, wobei es in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Genehmigung durch ein unabhängiges Gericht bedarf. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen. Neben der eigentlichen (inhaltlichen) Überwachung (Art. 270-272 i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft Auskünfte über die Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. die Teilnehmeridentifikation einholt. Voraussetzung für den Zugang zu solchen Randdaten des Fernmeldeverkehrs ist, dass der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179 septies StGB) besteht, dass die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 273 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO; BGE 141 IV 108 E. 4.4 S. 117 f.; BGE 137 IV 340 E. 5.2 S. 346 f.; EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland , § 70; Zakharov gegen Russland , § 243 ff.). Mithin haben die Auskünfte, die bis sechs Monate rückwirkend verlangt werden können (Art. 273 Abs. 3 StPO und Art. 15 Abs. 3 aBÜPF), dem Gebot der Verhältnismässigkeit zu genügen (Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 260). Wie die inhaltliche Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 StPO), bedürfen Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO), das gestützt auf die substanziierte und mit den wesentlichen Verfahrensakten belegte Eingabe der Staatsanwaltschaft (Art. 274 Abs. 1 StPO) innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung oder der Auskunftserteilung mit kurzer Begründung darüber entscheiden muss (Art 274 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 55 f.; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 77). Dabei hat sich die Genehmigung namentlich darüber zu äussern, ob Vorkehren zum Schutz von Berufsgeheimnissen getroffen werden müssen (Art. 274 Abs. 4 lit. a StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten und dürfen nicht verwendet werden (Art. 277 StPO; EGMR-Urteil Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 71 f.). Grundsätzlich teilt die Staatsanwaltschaft den überwachten Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens den Grund, die Art und die Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO; für Vorbehalte vgl. Art. 279 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 58; Uzun gegen Deutschland , § 72; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 86). Ihnen steht dagegen der Beschwerdeweg offen (Art. 279 Abs. 3 StPO), der letztlich bis an das Bundesgericht führen kann (Art. 78 ff. BGG). Wird eine Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst ÜPF unter anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 lit. a aBÜPF). Er weist die Anbieterinnen an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 lit. b aBÜPF) und nimmt die von ihnen übermittelten Randdaten entgegen, bevor er sie an die anordnende Behörde weiterleitet (Art. 13 lit. e aBÜPF und Art. 8 Abs. 3 aVÜPF; BGE 141 IV 108 E. 4.6 S. 118). Dabei setzt er die Vorkehren der Genehmigungsbehörde zum Schutz von Berufsgeheimnissen um und bewahrt die Überwachungsanordnung nach Einstellung der Massnahme während eines Jahres auf (Art. 13 Abs. 1 lit. f und i aBÜPF). 8.3.3 Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen direkten und uneingeschränkten Zugriff auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation haben. Vielmehr unterliegt dieser strengen Anforderungen, die insbesondere hinsichtlich des Personenkreises, der Art sowie des Umfangs der Daten zu massgeblichen Einschränkungen führen und zusammen mit zahlreichen Schutzmechanismen dazu beitragen, das Ermessen und die Zugriffsmöglichkeiten der Strafbehörden einzudämmen. Die vorerwähnte Rechtsprechung des EGMR kann somit nicht unbesehen auf die vorliegende Streitsache übertragen werden. 8.3.4 Gleichwohl bedingt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine automatische Speicherung und Aufbewahrung einer grossen Menge von personenbezogenen Daten. Um insbesondere den Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV zu genügen, verlangt der EGMR in Übereinstimmung mit dem Bundesgericht, dass diese systematische Datenerfassung und -aufbewahrung von angemessenen und wirkungsvollen rechtlichen Schutzvorkehrungen begleitet werden, so dass Missbräuchen und Willkür vorgebeugt werden kann ( BGE 138 I 6 E. 4.3 S. 25; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 86 f.; vgl. BGE 136 I 87 E. 8.4 S. 116 f.; EGMR-Urteile Rotaru gegen Rumänien , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 103; Kennedy gegen Grossbritannien , § 153; M.K. gegen Frankreich , § 32; Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 42; Zakharov gegen Russland , § 232; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68). 8.3.5 Die Beschwerdeführer bemängeln in diesem Zusammenhang, die datenschutzrechtlichen Grundsätze würden nicht eingehalten und es bestehe kein hinreichender Schutz vor Missbrauch. Während das aBÜPF selbst keine Bestimmungen über den Datenschutz bzw. die Datensicherheit enthält, verweist Art. 9 Abs. 1 aVÜPF namentlich auf die Verordnung zum Bundesgesetz vom 14. Juni 1993 über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11). In Art. 9 Abs. 2 aVÜPF wird überdies präzisierend festgehalten, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Übertragung der Überwachungsdaten die Anweisungen des Dienstes ÜPF zu befolgen haben und sie für die Datensicherheit bis zum Übergabepunkt der Daten an den Dienst ÜPF verantwortlich sind. Die Richtlinien vom 22. Oktober 2015 über die organisatorischen und administrativen Anforderungen (OAR) sowie die technischen Anforderungen (TR TS) bei der rechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs (vgl. Art. 33 Abs. 1 bis aVÜPF; beide abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017) verweisen für die Gewährleistung der Datensicherheit durch die Fernmeldedienstanbieterinnen und den Dienst ÜPF auf das DSG (vgl. Ziff. 11.2 bzw. Ziff. 14.2), das ohnehin für Datenbearbeitungen durch private Personen oder Bundesorgane gilt (Art. 2 Abs. 1 DSG). Nach dessen Art. 7 müssen Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden, wobei der Bundesrat nähere Bestimmungen über die Mindestanforderungen an die Datensicherheit erlässt. Gemäss Art. 20 VDSG treffen die verantwortlichen Bundesorgane die nach den Art. 8-10 VDSG erforderlichen technischen und organisatorischen Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte der Personen, über die Daten bearbeitet werden (Satz 1). Diese Bestimmung gilt nach den zutreffenden und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz auch für die Fernmeldedienstanbieterinnen, zumal sie bei der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut worden sind (Art. 3 lit. h DSG; vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids). Wer Personendaten bearbeitet bzw. ein Datenkommunikationsnetz betreibt, hat nach Art. 8 Abs. 1 VDSG für die Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Integrität der Daten zu sorgen, um einen angemessenen Datenschutz zu gewährleisten. Die Systeme müssen dabei insbesondere gegen unbefugte oder zufällige Vernichtung (lit. a), zufälligen Verlust (lit. b), technische Fehler (lit. c), Fälschungen, Diebstahl oder widerrechtliche Verwendung (lit. d) sowie unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen oder andere unbefugte Bearbeitungen (lit. e) geschützt werden. Geschuldet ist kein absoluter Schutz; vielmehr müssen die technischen und organisatorischen Massnahmen bei gesamthafter Beurteilung unter der Berücksichtigung des Zwecks, der Art und des Umfangs der Datenbearbeitung, der abschätzbaren Risiken für die betroffenen Personen und dem Stand der Technik angemessen sein (Art. 8 Abs. 2 VDSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 3 f. zu Art. 7 DSG; BRUNO BAERISWYL, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 22 zu Art. 7 DSG). Solche Massnahmen sollen insbesondere bei automatisierten Datensammlungen und Informationssystemen verhindern, dass Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Zu diesem Zweck definiert Art. 9 Abs. 1 VDSG verschiedene Zielsetzungen, die unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots umzusetzen sind. Dazu gehören namentlich Datenträger-, Transport-, Bekanntgabe-, Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrollen (zur Erläuterung dieser Begriffe vgl. Kommentar des Bundesamts für Justiz zur VDSG vom 14. Juni 2011, Ziff. 6.1.2; CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 7 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 DSG). Als technische oder organisatorische Schutzmassnahmen in Betracht fallen beispielsweise Zugriffsbeschränkungen, Filter (wie z.B. Firewalls), Datenverschlüsselungen, sichere Systemkonfigurationen, Software zum Schutz vor Computerviren, -angriffen oder -spionage, Schulungen des Personals, Kontrollen und Protokollierungen (vgl. dazu auch Art. 10 VDSG; EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 272; Kennedy gegen Grossbritannien , § 165; ROSENTHAL, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 7 DSG; BAERISWYL, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 7 DSG). 8.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, es reiche für die Gewährleistung der Datensicherheit nicht aus, sich auf generell-abstrakte Bestimmungen zu berufen, vermögen sie nicht durchzudringen. Immerhin führen die vorerwähnten technischen, organisatorischen und administrativen Richtlinien des Dienstes ÜPF wichtige Massnahmen auf, die eine sichere Datenbearbeitung gewährleisten. So hat die Kommunikation von Informationen im Sinne einer Transport- und Bekanntgabekontrolle nur durch vorgängig authentifiziertes Personal und verschlüsselt zu erfolgen (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.1 bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.1). Zudem haben auf das System zur Abfrage von Informationen zu Fernmeldedienstabonnenten nur nutzungsberechtigte Personen mit User-Identifikation Zugang, die sich vorgängig beim Dienst ÜPF registrieren lassen müssen und von diesem einer Überprüfung unterzogen werden (Technische und Administrative Richtlinie vom 30. November 2004 für die Fernmeldedienstanbieterinnen zum Call Center Informationssystem, Ziff. 10, abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017). Damit wird den Zielsetzungen der Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrolle bei automatisierten Datensammlungen Nachachtung verschafft. Überdies müssen die Fernmeldedienstanbieterinnen genauso wie der Dienst ÜPF ihre Systeme vor unbefugtem Zugriff schützen und die involvierten Personen haben bei ihrer Tätigkeit die Vertraulichkeit der Informationen zu wahren (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.3 f. bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.3 f.). Ihnen drohen bei einem Verstoss gegen die berufliche Schweigepflicht (Art. 35 DSG) genauso wie bei einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]) durch die Bekanntgabe gespeicherter Daten an Dritte (Art. 321 ter StGB) strafrechtliche Sanktionen. Der damit einhergehende Abschreckungseffekt trägt insoweit zum Schutz vor missbräuchlichen Datenbearbeitungen bei (vgl. EGMR-Urteil Gardel gegen Frankreich , § 70), wenngleich ein rechtswidriges Verhalten von Einzelpersonen - wie der von den Beschwerdeführern kritisierte Verkauf oder das Verschwindenlassen von Daten - nie gänzlich ausgeschlossen werden kann (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 270; Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Abgesehen davon sind keinerlei Anzeichen dafür ersichtlich, dass Hacker oder ausländische Behörden auf Randdaten der Beschwerdeführer hätten zugreifen wollen bzw. schweizerische Fernmeldedienstanbieterinnen diese unbefugten Dritten zugänglich gemacht hätten. Die Beschwerdeführer sind denn auch weder in der Lage, ihre Befürchtungen zu belegen noch konkrete Hinweise namhaft zu machen. Dass weder die Richtlinien des Dienstes ÜPF noch die Fernmeldedienstanbieterinnen vollständig und im Detail über die technischen und organisatorischen Massnahmen informieren, ist nicht zu beanstanden, zumal durch deren Offenlegung die damit verfolgten Sicherheitsziele massgeblich beeinträchtigt werden könnten (vgl. BAERISWYL, a.a.O., N. 33 zu Art. 7 DSG). Überdies vermag die Kontrolle durch den EDÖB, der seine Funktionen unabhängig und ohne Weisungen ausübt (Art. 26 Abs. 3 DSG), diesbezüglich Abhilfe zu verschaffen. Nach Art. 27 DSG überwacht er die Einhaltung der bundesrechtlichen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane (Abs. 1), wobei er bei seinen Abklärungen Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich die Datenbearbeitung vorführen lassen kann (Abs. 3 Satz 1). Insofern verfügt der EDÖB auch im Bereich der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen bzw. der Weiterleitung solcher Informationen an den Dienst ÜPF im Falle einer Überwachungsanordnung über umfassende Befugnisse zur Überprüfung der Datensicherheit. Dabei darf erwartet werden, dass er diesen Rechten im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit, die er von sich aus oder auf Ersuchen Dritter hin einleiten kann (vgl. RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 ff. zu Art. 27 DSG; YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 27 DSG), auch tatsächlich nachlebt und insoweit Unregelmässigkeiten aufdeckt. Stellt er bei seinen Abklärungen eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen fest, empfiehlt er dem verantwortlichen Bundesorgan, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Gegen allfällige Verfügungen, die infolge abgelehnter oder nicht befolgter Empfehlungen ergehen können, kann er den Rechtsweg beschreiten (Art. 27 Abs. 5 und 6 DSG). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oder Hinweise darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR letztlich jedoch davon ausgegangen werden, dass die einschlägigen Datenschutzvorschriften zur sicheren Bearbeitung personenbezogener Informationen vorliegend eingehalten werden (vgl. BGE 137 I 167 E. 9.1.3 S. 191 f.; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 87; EGMR-Urteil Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die (teilweise) Auslagerung der Datenbearbeitung ins Ausland. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids) muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet (Art. 10a Abs. 2 DSG). Denn das Bundesorgan, das Personendaten durch Dritte bearbeiten lässt, bleibt für den Datenschutz verantwortlich (vgl. Art. 16 Abs. 1 DSG und Art. 22 Abs. 2 VDSG). Untersteht der Dritte dem DSG nicht, vergewissert es sich, dass andere gesetzliche Bestimmungen einen gleichwertigen Datenschutz gewährleisten, andernfalls stellt es diesen auf vertraglichem Weg sicher (Art. 22 Abs. 3 VDSG). Bei der Übertragung eines Teils der Datenbearbeitung an einen Dritten im Ausland - z.B. im Rahmen eines IT-Outsourcings - ist zudem Art. 6 DSG zu beachten (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und N. 28 zu Art. 10a DSG; BÜHLER/RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage 2014, N. 6 zu Art. 10a DSG; EDÖB, Tätigkeitsbericht 18 [2010/2011], Datenübermittlung ins Ausland im Rahmen eines "Outsourcing"; a.M. BAERISWYL, a.a.O., N. 43 zu Art. 10a DSG). Nach dessen Abs. 1 dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Person schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Ein Indiz dafür, ob dies der Fall ist, lässt sich der Staatenliste des EDÖB entnehmen (Art. 31 Abs. 1 lit. d DSG i.V.m. Art. 7 VDSG; abrufbar unter www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html , besucht am 6. Dezember 2017). Danach weist Rumänien, das von den Beschwerdeführern als Beispiel angeführt wird, entgegen ihrer Auffassung ein angemessenes Datenschutzniveau für das Bearbeiten von Daten natürlicher Personen auf. Insofern bieten die datenschutzrechtlichen Bestimmungen einen ausreichenden Schutz vor unbefugten Datenbearbeitungen und Zweckentfremdungen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 7 hiervor), verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs primär das Ziel, deren Vorhandensein für allfällige künftige Strafverfahren zu gewährleisten (Art. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 3 BÜPF). Dies ist für die betroffenen Personen bereits bei der Datenbeschaffung erkennbar (vgl. E. 6.2 hiervor). Es leuchtet daher nicht ein, inwiefern ein Verstoss gegen den Bearbeitungsgrundsatz der Zweckbindung vorliegen soll. 8.3.7 Neben den vorgenannten Schutzmassnahmen stehen den Beschwerdeführern zusätzlich verfahrensrechtliche Garantien zum Schutz vor unsachgemässen Datenbearbeitungen zu. Im Vordergrund steht dabei das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG. Danach kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Abs. 1). Der Inhaber der Datensammlung muss der betroffenen Person alle über sie vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten (Abs. 2 lit. a) bzw. den Zweck und gegebenenfalls die Rechtsgrundlagen des Bearbeitens sowie die Kategorien der bearbeiteten Personendaten, der an der Sammlung Beteiligten und der Datenempfänger mitteilen (Abs. 2 lit. b). Art. 9 DSG zählt allerdings verschiedene Gründe für eine Einschränkung des Auskunftsrechts auf. Nach dessen Abs. 1 lit. a kann der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, wenn ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht. Die Fernmeldedienstanbieterinnen berufen sich auf diese Ausnahme, um die Bekanntgabe der streitbetroffenen Randdaten an die Beschwerdeführer zu verweigern. Zur Begründung führen sie aus, das nur die Daten der Rechnungsstellung umfassende fernmelderechtliche Auskunftsrecht (Art. 45 FMG i.V.m. Art. 81 f. der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV; SR 784.101.1]) gehe als lex specialis Art. 8 DSG vor. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Die Fernmeldedienstanbieterinnen verkennen, dass der durch Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Anspruch auf Auskunft und Einsicht eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Schutzes der Privatsphäre darstellt ( BGE 138 I 6 E. 7.5.2 S. 38 mit Hinweis). In diesem Sinne dient das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG der Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes, indem es den betroffenen Personen ermöglichen soll, die über sie in einer Datensammlung bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen zu überprüfen und gegebenenfalls durchzusetzen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 433 Ziff. 213.1; BGE 138 III 425 E. 5.3 S. 431 f.). Dies bezwecken denn auch die Beschwerdeführer mit ihren Auskunftsbegehren. Letztere erschöpfen sich nicht in der Verfolgung eines mit der Erbringung von Fernmeldedienstleistungen verbundenen Anspruchs im Sinne des FMG. Vielmehr zielen sie darauf ab, alle über sie in den Datensammlungen der Fernmeldedienstanbieterinnen vorhandenen Daten im Sinne des BÜPF in Erfahrung zu bringen, um deren rechtmässige Bearbeitung zu überprüfen. Dass die in den Datensammlungen erfassten Randdaten der Telekommunikation über die blossen Daten zur Rechnungsstellung hinausgehen, räumen die Fernmeldedienstanbieterinnen denn auch selbst ein. Eingedenk der mit den Gesuchen der Beschwerdeführer verfolgten Zielsetzung bedeutete eine Beschränkung ihres Anspruchs auf das fernmelderechtliche Auskunftsrecht im Ergebnis, sie nicht nur der Möglichkeit zu berauben, die Einhaltung der materiellen Bestimmungen des Datenschutzes zu kontrollieren, sondern auch die Wahrnehmung ihrer übrigen Datenschutzrechte zu vereiteln (vgl. BGE 140 V 464 E. 4.2 S. 465; BGE 139 V 492 E. 3.2 S. 494; BGE 125 II 473 E. 4b S. 476). Dazu gehören namentlich die Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG. Danach kann bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses vom verantwortlichen Bundesorgan verlangt werden, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (lit. a), die Folgen eines widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (lit. b), oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (lit. c). Ferner verleiht Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG dem Gesuchsteller namentlich das Recht auf Berichtigung unrichtiger Daten (vgl. dazu ferner Art. 5 Abs. 2 DSG). Gegen Verfügungen über solche datenschutzrechtlichen Ansprüche steht den betroffenen Personen der Rechtsweg offen (vgl. Art. 33 Abs. 1 DSG), womit sie die Sache einer Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht zuführen können (vgl. JÖHRI, a.a.O., N. 39 zu Art. 25 DSG; MONIQUE STURNY, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 3 f. zu Art. 33 DSG). Im hier zu beurteilenden Fall stellen diese Rechte einen wirksamen Grundrechtsschutz sicher, zumal sie die Möglichkeit eröffnen, eine rechtmässige Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation durch die Fernmeldedienstanbieterinnen gegebenenfalls auch gerichtlich durchzusetzen (vgl. EGMR-Urteil Zubkov und andere gegen Russland vom 7. November 2017 [Nr. 29431/05] § 129). Insofern geht es vorliegend nicht an, den Anspruch der Beschwerdeführer im Sinne einer Ausnahme nach Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG auf die Daten der Rechnungsstellung zu verkürzen (vgl. dazu auch Erläuterungsbericht des Eidg. Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 15. Oktober 2014 zur Revision von Verordnungen zum FMG, S. 9, wonach Art. 81 Abs. 1 FDV wie bis anhin nicht beabsichtige, etwaige weitergehende, datenschutzrechtliche Auskunftsrechte einzuschränken). Vielmehr können sie sich auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG berufen, um alle Angaben in Erfahrung zu bringen, die sich auf ihre Person beziehen bzw. ihnen zugeordnet werden können (vgl. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 8 DSG). Soweit die Fernmeldedienstanbieterinnen in diesem Zusammenhang befürchten, die Gesuchsteller könnten durch das Auskunftsrecht sensible Informationen über andere Benutzer ihrer Fernmeldeanschlüsse erhältlich machen, vermag ihr Einwand nicht zu überzeugen. Denn wird ein Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt, eine andere Person auszuforschen, erweist es sich als rechtsmissbräuchlich ( BGE 138 III 425 E. 5.5 S. 432; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 9 zu Art. 9 DSG). Ein solches Gebaren verdient von vornherein keinen Rechtsschutz, stellt es doch eine zweckwidrige Verwendung des Auskunftsrechts dar. Überdies ist mit dem EDÖB davon auszugehen, dass einer solchen Missbrauchsgefahr weitgehend mittels geeigneter, auf das jeweilige Kommunikationsmittel abgestimmter Authentifizierungsmassnahmen zur Eruierung des Benutzers eines Fernmeldeanschlusses begegnet werden kann. Inwiefern weitere Vorkehrungen zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes und des Fernmeldegeheimnisses von Drittpersonen ergriffen werden müssten, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. 8.3.8 Zur Durchsetzung einer rechtmässigen Datenbearbeitung durch die Bundesorgane steht den betroffenen Personen im Weiteren ein Anspruch auf Löschung bzw. Vernichtung zu (Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG), der grundrechtlich geschützt ist ( BGE 126 I 7 E. 3c/aa S. 12). Voraussetzung dafür ist, dass die Daten vom verantwortlichen Bundesorgan überhaupt nicht bzw. nicht mehr bearbeitet werden dürfen (vgl. JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 58 zu Art. 25/25 bis DSG; JÖHRI, a.a.O., N. 29 zu Art. 25 DSG; STURNY, a.a.O., N. 24 zu Art. 25 DSG). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Datenbearbeitung zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht (mehr) erforderlich ist bzw. rechtmässig erhobene Daten zu lange aufbewahrt werden (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 150; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 255; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 169; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 180; SCHWEIZER/RECHSTEINER: in: Datenschutzrecht, 2015, Rn. 2.39). In seiner aktuellen Fassung sieht Art. 15 Abs. 3 BÜPF eine Aufbewahrungsdauer von sechs Monaten vor, weshalb die gespeicherten Randdaten der Telekommunikation nach deren Ablauf durch die Fernmeldedienstanbieterinnen (unwiderruflich) zu löschen sind, sofern nicht spezielle Rechtfertigungsgründe eine längere Aufbewahrung gebieten (z.B. wenn das Entgelt für eine Fernmeldedienstleistung im Sinne von Art. 80 FDV weiterhin geschuldet ist). Die Löschungsverpflichtung nach sechs Monaten geht denn auch aus den Materialien zum aBÜPF hervor (Botschaft vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 IV 4241, 4268 Ziff. 212.22), weshalb davon auszugehen ist, dass die Telekommunikationsranddaten zur Erfüllung der damit verfolgten Zwecke, insbesondere die Vorratshaltung im Hinblick auf ein allfälliges künftiges Strafverfahren, jedenfalls nach geltendem Recht nicht mehr erforderlich ist. Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 IV 98 bezweifeln, dass die Telekommunikationsranddaten tatsächlich nach sechs Monaten gelöscht werden, kann ihnen nicht gefolgt werden. In diesem Urteil entschied das Bundesgericht zwar, dass bei Internetdelikten Art. 14 Abs. 4 aBÜPF, der keine zeitliche Befristung für die rückwirkende Datenerhebung enthält, als lex specialis dem Art. 273 Abs. 3 StPO vorgeht, der eine Auskunftserteilung bis sechs Monate rückwirkend vorsieht (vgl. E. 4.8 S. 101 f.). In BGE 139 IV 195 sprach es sich jedoch aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre der Benutzer und Dritter, wie sie aus den Materialien zum neuen BÜPF hervorgehen, für die Einhaltung der Frist nach Art. 273 Abs. 3 StPO aus, der eine rückwirkende Überwachung für eine Dauer von höchstens sechs Monaten erlaubt (vgl. E. 2.3 S. 197 ff.). In diesem Sinne bestätigen die Fernmeldedienstanbieterinnen im vorliegenden Verfahren denn auch ausdrücklich, dass sie die gespeicherten Randdaten des Fernmeldeverkehrs nach sechs Monaten löschen. 8.3.9 Mit Blick auf die Aufbewahrungsdauer an sich bleibt anzumerken, dass die Aufklärung von Straftaten, welcher die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie dient, insbesondere im Bereich der Bekämpfung schwerer Delikte wie Terrorismus oder organisiertes Verbrechen, oft viel Zeit in Anspruch nimmt. Dabei handelt es sich ausserdem häufig um komplexe und umfangreiche Verfahren, in die viele Personen involviert sind (vgl. THOMAS HANSJAKOB, Die Vorratsdatenspeicherung in der Schweiz, Kriminalstatistik 1/2015 S. 56; ders. , BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 22 zu Art. 5 BÜPF). Vor diesem Hintergrund erweist sich der Aufbewahrungszeitraum von sechs Monaten, während dem die Strafverfolgungsbehörden die strengen Anforderungen für die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung nachzuweisen haben (vgl. E. 8.3.2 f. hiervor), nicht als unverhältnismässig lange bemessen. Dies gilt umso mehr, als der EGMR im Entscheid Zakharov gegen Russland die im russischen Recht vorgesehene sechsmonatige Aufbewahrungsfrist für (inhaltliche) Überwachungsdaten der Mobilfunkkommunikation als vernünftig bezeichnete (§ 255). 8.4 Bei einer gesamthaften Betrachtung trifft es zwar zu, dass bei der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation sehr grosse Mengen an Daten erfasst werden und die Speicherung und Aufbewahrung alle Benutzer von Fernmeldediensten gleichermassen trifft, ohne dass diese Personen konkret Anlass zur Strafverfolgung geboten hätten. Auch ist nicht auszuschliessen, dass bereits das Wissen um die Datenerfassung und -aufbewahrung geeignet ist, das Kommunikationsverhalten zu beeinflussen. Die Beschwerdeführer berufen sich insoweit zu Recht auf ihre konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Grundrechtspositionen. Diesen Schutzanliegen stehen jedoch gewichtige, im Gemeinwohl liegende Interessen am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der öffentlichen Gesundheit entgegen, welche die Vorratshaltung der Telekommunikationsranddaten zu wahren bezweckten. Ausserdem ist die Eingriffsintensität insoweit zu relativieren, als es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um mit dem Fernmeldeverkehr verbundene, äussere Daten handelt, die nicht den Inhalt der Kommunikation betreffen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer werden die Randdaten überdies auf der Stufe der Speicherung und Aufbewahrung bei den einzelnen Fernmeldedienstanbieterinnen weder gesichtet noch miteinander verknüpft, weshalb auch keine sensiblen Profile erstellt werden können. Die Strafverfolgungsbehörden haben keinen unmittelbaren und uneingeschränkten Zugriff darauf. Vielmehr müssen die qualifizierten, in der StPO festgelegten Voraussetzungen erfüllt werden, damit eine rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorgenommen werden kann. Schliesslich sehen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zahlreiche wirksame und angemessene Garantien zum Schutz vor Missbrauch und behördlicher Willkür vor, denen ein automatisches System der Datenerfassung naturgemäss ausgesetzt ist. Insoweit können in der hier zu beurteilenden Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der demokratische Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde. Unter Berücksichtigung, dass der EGMR den Konventionsstaaten im Rahmen von Art. 8 EMRK einen gewissen Ermessensspielraum zugesteht und er sich in seiner Rechtsprechung (noch) nicht einlässlich mit der Frage der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation befasst hat, erscheinen die Einschränkungen des Rechts auf Achtung des Privatlebens und des Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung nicht als unverhältnismässig. Kann mit anderen Worten nicht von vornherein auf die Konventionswidrigkeit des schweizerischen Systems der Vorratsdatenspeicherung geschlossen werden, überwiegen bei einer Gesamtwürdigung aufgrund des Vorerwähnten die öffentlichen Interessen an der Aufklärung von Straftaten bzw. an der Wahrung der öffentlichen Gesundheit die privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Löschung resp. Unterlassung einer künftigen Speicherung ihrer Telekommunikationsranddaten. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten, insbesondere Art. 8 EMRK und Art. 13 BV, erweist sich somit als unbegründet. Die von den Beschwerdeführern angeführten Urteile ausländischer Verfassungsgerichte sowie die weiteren von ihnen beigebrachten Dokumente und Stellungnahmen vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Da der Eingriff insoweit gerechtfertigt ist, bedarf es entgegen ihrer Auffassung überdies keiner Einwilligung in die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ihres Fernmeldeverkehrs.
de
Enregistrement et conservation de données secondaires de télécommunication. L'objet du litige porte sur la question - de droit administratif - de savoir si l'enregistrement et la conservation de données secondaires de télécommunication sont conformes à la Constitution, respectivement à la CEDH (consid. 2.2). L'art. 15 al. 3 de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, dans sa version en vigueur jusqu'au 28 février 2018 (aLSCPT), imposait aux fournisseurs de services de télécommunication - à l'instar de la loi actuellement en vigueur - l'enregistrement, et leur conservation durant six mois, des données permettant l'identification de leurs clients ainsi que les données relatives au trafic et à la facturation (consid. 3). L'enregistrement et la conservation de données secondaires de télécommunication portent atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs concernés, en particulier à leur droit au respect de la vie privée, qui comprend celui de l'autodétermination informationnelle (consid. 4). L'intensité de cette ingérence doit cependant être relativisée: les données conservées ne concernent pas le contenu des communications, elles ne sont pas visionnées par les entreprises de télécommunication ni mises en lien les unes avec les autres; l'accès des autorités pénales à ces informations est soumis aux conditions strictes du code de procédure pénale (consid. 5). L'art 15 al. 3 aLSCPT constituait une base légale suffisante pour la conservation des données secondaires (consid. 6). L'enregistrement et la conservation de telles données sont en particulier utilisés dans le cadre d'enquêtes pénales, ce qui relève d'un intérêt public important (consid. 7). Les dispositions en matière de protection des données prévoient des garanties efficaces et adéquates contre une utilisation abusive et l'arbitraire des autorités. Dans ces circonstances, une durée de conservation de six mois apparaît également proportionnée (consid. 8).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,305
144 I 126
144 I 126 Sachverhalt ab Seite 128 A. A., B., C., D., E. und F. (nachfolgend: Gesuchsteller) wandten sich je mit Schreiben vom 20. Februar 2014 an den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) und stellten folgende identische Begehren: "1. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen, die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF [Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1)] gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen, soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Gesuchsteller zwingend erforderlich sind. 2. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen bzw. zu verpflichten, keine gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers an den Dienst ÜPF oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben. (...)" B. Der Dienst ÜPF wies die jeweiligen Gesuche mit Verfügung vom 30. Juni 2014 ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen von den Gesuchstellern erhobenen Beschwerden wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-4941/2014 vom 9. November 2016 ab, nachdem es die Verfahren vereinigt hatte. C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der sechs Privatpersonen gegen diesen Entscheid ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet nach dem Gesagten einzig die Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von mit dem Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer verbundenen Randdaten verfassungs- bzw. konventionskonform sind. Betroffen ist somit nur die verwaltungsrechtliche Seite des zweigeteilten Rechts der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (vgl. dazu ausführlich E. 7.2 und E. 8.2 ff. des angefochtenen Entscheids). Vom Prozessthema nicht erfasst wird der Aspekt des Zugriffs auf diese Daten durch die Strafverfolgungsbehörden zu Überwachungszwecken, der in der Strafprozessordnung geregelt ist (Art. 269 ff. StPO). Auf diesbezügliche Anträge, Rügen und Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer ohnehin weitschweifigen Eingabe kann von vornherein nicht eingetreten werden. Am Streitgegenstand vorbei zielen namentlich die Vorbringen, die Voraussetzungen für die Anordnung einer (rückwirkenden) Überwachung und die Überwachungstypen selbst seien nicht bzw. nicht genügend präzise im Gesetz formuliert und deren nachträgliche Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht biete keinen hinreichenden Schutz, die Verwendung von Vorratsdaten zu Überwachungszwecken beschränke sich - insbesondere im Bereich von Internetdelikten - grundsätzlich nicht auf Fälle schwerer Kriminalität, gehe über das Notwendige hinaus und könne auch Drittpersonen betreffen, es bestehe keine hinreichende gesetzliche Grundlage für Kopfschaltungen und Antennensuchläufe (Rasterfahndung), zumal Letztere lediglich auf einer Verordnungsbestimmung basierten, es widerspreche dem Grundsatz, dass Zwangsmassnahmen einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzten, wenn erst die Auswertung der gespeicherten Antennendaten einen solchen begründeten, der im Strafverfahren gewährleistete journalistische Quellenschutz sei unzureichend, durch die geheime Überwachung von Informanten eines Journalisten, über die Letzterer nicht orientiert werde, werde dessen Anspruch auf wirksame Beschwerde verletzt, die in der StPO vorgesehenen Verwertungsvebote böten keinen hinreichenden Schutz und der Nachrichtendienst könne auch ohne Vorliegen eines konkreten Tatverdachts auf Überwachungsdaten zugreifen. 3. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ist in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF (AS 2001 3096) geregelt. Danach sind die Anbieterinnen verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren. Die Beschwerdeführer stellen die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Bundesverfassung und der EMRK in Frage. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 190 BV). Bundesgesetzen kann damit weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern ( BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340; BGE 140 I 305 E. 5 S. 310, BGE 140 I 353 E. 4.1 S. 358 f.; BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar ( BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f.; je mit Hinweisen). Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben, auf welche die sog. "Schubert"-Praxis ( BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 S. 44 f.; vgl. ferner dazu BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 39; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.) keine Anwendung findet. 4. Die Beschwerdeführer rügen, eine systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs verletze das Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, den Schutz der Privatsphäre, einschliesslich die Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, den Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten, die Meinungs- und Medienfreiheit, das Recht auf persönliche Freiheit, die Bewegungsfreiheit und die Unschuldsvermutung. 4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankert namentlich den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens sowie ihrer Korrespondenz. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 17 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 13 Abs. 1 BV ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 S. 183). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wird der Begriff des Privatlebens weit verstanden und ist keiner abschliessenden Definition zugänglich. Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasst insbesondere die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzubauen und zu entwickeln, und gewährleistet insoweit die Interaktion einer Person mit anderen (EGMR-Urteile Satakunnan Markkinapärssi Oy und Satamedia Oy gegen Finnland vom 27. Juni 2017 [Nr. 931/13] § 131; Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016 [Nr. 18030/11] § 191; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000 [Nr. 27798/95] § 65). Das Fernmeldegeheimnis, das die Privatsphäre schützt, trägt zur Verwirklichung dieser Garantien bei. Die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post und Telefon soll gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen können. Immer wenn die Kommunikation durch eine Fernmeldedienstanbieterin erfolgt, soll sie unter Achtung der Geheimnissphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass der Staat Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen die Betroffenen verwendet. Geschützt ist dabei nicht nur der Inhalt der Kommunikation; vielmehr werden auch die Randdaten des Kommunikationsvorgangs erfasst ( BGE 140 I 353 E. 8.3 S. 369; BGE 140 IV 181 E. 2.3 f. S. 183 f.). Der Schutz der Privatsphäre umfasst den Anspruch jeder Person auf Schutz vor Missbräuchen ihrer persönlichen Daten (so ausdrücklich Art. 13 Abs. 2 BV). Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden ( BGE 142 II 340 E. 4.2 S. 346; BGE 140 I 2 E. 9.1 S. 22 f.; BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359 f.). Der Begriff des Bearbeitens umfasst aus datenschutzrechtlicher Sicht auch das Beschaffen und Aufbewahren von Personendaten (Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]). Art. 10 EMRK und Art. 17 BV schützen die Medienfreiheit ( BGE 141 I 211 E. 3.1 S. 213 f.). Die Verfassungsbestimmung gewährleistet ausdrücklich die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1). Die Zensur ist verboten (Abs. 2) und das Redaktionsgeheimnis garantiert (Abs. 3). Die Medienfreiheit gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit ( BGE 143 I 194 E. 3.1 S. 200). Als subsidiäres Auffanggrundrecht dazu gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV; BGE 137 I 209 E. 4.2 S. 211 f.). Der Schutzbereich umfasst die Gesamtheit der Mitteilungen menschlichen Denkens und alle möglichen Kommunikationsformen ( BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 f.). Die Meinungsfreiheit kann nicht nur durch direkte Eingriffe beeinträchtigt werden, sondern auch mittelbar, wenn der Einzelne aufgrund einer behördlichen Massnahme davon absieht, erneut von seinem Recht Gebrauch zu machen (sog. "chilling effect" oder "effet dissuasif"; BGE BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV gewährleistet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Sie verbrieft das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268 ). Im Allgemeinen gilt dabei das sog. Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare"), das im Strafprozess ein Schweigerecht und ein Recht gewährleistet, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen ( BGE 142 IV 207 E. 8 S. 213 f.). 4.2 Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation erfolgt unabhängig von einer allfälligen Strafuntersuchung und kann auch andere Zwecke verfolgen (z.B. die Suche und Rettung vermisster Personen; vgl. dazu E. 6.3 hernach). Daraus alleine lässt sich daher weder ein Verdacht noch eine Schuld im strafprozessualen Sinne ableiten (vgl. BGE 138 I 256 E. 4 S. 258). Inwiefern durch die Vorratsdatenspeicherung die Wahrscheinlichkeit steigen soll, als unschuldige Person eines Delikts verdächtigt zu werden, ist weder belegt noch leuchtet dies ein. Auch der EGMR anerkennt, dass die Aufbewahrung personenbezogener Daten nicht einem strafrechtlichen Vorwurf gleichgestellt werden kann (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 122; M.K. gegen Frankreich vom 18. April 2013 [Nr. 19522/09] § 36). Insofern vermag der Einwand, wonach der Staat alle Bürger als potenzielle Straftäter betrachte, nicht zu überzeugen. Ausserdem ist nicht ersichtlich, inwiefern mit der Erhebung von Randdaten ein gegen den "nemo tenetur"-Grundsatz verstossender Zwang ausgeübt werden soll: Soweit die Beschwerdeführer dieses Prinzip als verletzt erachten, weil die Datenspeicherung heimlich vorgenommen werde, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Beschaffung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation klar aus Art. 15 Abs. 3 aBÜPF hervorgeht und somit nicht geheim erfolgt (vgl. JÜRGEN KÜHLING, Der Fall der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie und der Aufstieg des EuGH zum Grundrechtsgericht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 11/2014 S. 682). Demnach wird weder der "nemo tenetur"-Grundsatz noch die Unschuldsvermutung beeinträchtigt. Da die streitbetroffenen Randdaten den Beschwerdeführern als Benutzer von Fernmeldediensten und Teilnehmer an Telekommunikationen grundsätzlich zugeordnet werden können, stellt deren Speicherung und Aufbewahrung indes einen Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Gleichermassen liegt nach der Rechtsprechung des EGMR durch die blosse Aufbewahrung von das Privatleben betreffenden Informationen, insbesondere wenn sie systematisch erfolgt (vgl. EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 46; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95] § 43 und 46), ein Eingriff in die von Art. 8 EMRK geschützten Rechte vor (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 67; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81] § 48; Gardel gegen Frankreich vom 17. Dezember 2009 [Nr. 16428/05] § 58; Brunet gegen Frankreich vom 18. September 2014 [Nr. 21010/10] § 31),unabhängig davon, ob die Daten zu einem späteren Zeitpunkt verwendet werden oder nicht (EGMR-Urteile Amann gegen Schweiz , § 69; Aycaguer gegen Frankreich vom 22. Juni 2017 [Nr. 8806/12] § 33).Überdies ist die mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verbundene Informationsbeschaffung geeignet, in die insbesondere durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre derjenigen Personen einzugreifen, die auf solchen Wegen kommunizieren. Dem verfassungsmässigen Anspruch der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) kommt hier keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. Inwiefern die Bewegungs- und Versammlungsfreiheit tangiert sein sollen, legen die Beschwerdeführer nicht in rechtsgenüglicher Weise dar. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf die Meinungs- und Medienfreiheit. Ein direkter bzw. mittelbarer Eingriff erscheint insoweit nachvollziehbar, als durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine Datenspur erfasst wird, die allenfalls Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten der Betroffenen, auf die Recherchetätigkeit von Medienschaffenden sowie auf journalistische Quellen zulässt. Insoweit ist nicht auszuschliessen, dass Letztere davor zurückschrecken könnten, mit Journalisten in Kontakt zu treten. Ob diese Garantien tatsächlich tangiert sind, kann hier letztlich jedoch dahingestellt bleiben, da ohnehin die Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten zu prüfen sind. 5. 5.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf in das Recht auf Achtung des Privatlebens nur eingegriffen werden, soweit dies gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Nach der entsprechenden Bestimmung von Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen zudem durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Ein schwerer Eingriff in ein Grundrecht bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen ( BGE 143 I 194 E. 3.2 S. 201; BGE 141 I 211 E. 3.2 S. 214 f.). 5.2 Der EGMR geht bei der Möglichkeit einer detaillierten Profilbildung über intime Aspekte des Lebens davon aus, es liege ein besonders einschneidender Eingriff in das Privatleben ("particularly invasive interference [...] with private life") vor (EGMR-Urteil Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016 [Nr. 37138/14]§ 70). Im gleichen Sinne schloss die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf einen schweren Eingriff in das Recht der Beschwerdeführer auf Achtung ihres Fernmeldeverkehrs und ihres Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, bei den gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation handle es sich um einen sehr grossen Datensatz, der über das hinausgehe, was die Fernmeldedienstanbieterinnen für die Vertragserfüllung benötigten, und der ohne konkreten Anlass erstellt werde, insbesondere ohne dass ein Verdacht auf eine Straftat vorliege. Die erfassten Informationen könnten zu Persönlichkeitsprofilen über die Kommunikation der Beschwerdeführer verdichtet werden und liessen in ihrer Gesamtheit ohne Weiteres Rückschlüsse auf ihre persönlichen Lebensverhältnisse und ihr Umfeld zu, auch wenn es dabei "lediglich" um die äusseren Umstände der Kommunikation und nicht um deren Inhalt gehe. Überdies werde durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten die Herrschaft der Beschwerdeführer über ihre personenbezogenen Daten beeinträchtigt. Deren mögliche Verwendung in einem späteren Strafverfahren wirke zusätzlich eingriffsbegründend bzw. -erschwerend, zumal ein "diffuses Gefühl des Überwacht- bzw. Beobachtet-Werdens" entstehen könne (sog. "chilling effect"; vgl. E. 9.4 des angefochtenen Entscheids). Die Beschwerdeführer schliessen sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an. 5.3 Diese Auffassung bedarf jedoch in mehrfacher Hinsicht einer differenzierten Beurteilung. Zunächst fällt relativierend ins Gewicht, dass es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um Randdaten und nicht um den Inhalt der Telekommunikation handelt. Dies wertet das Bundesgericht als deutlich weniger einschneidend als Fälle der inhaltlichen Kommunikationserfassung ( BGE 142 IV 34 E. 4.3.2 S. 38 f.; BGE 139 IV 98 E. 4.2 S. 99). Auch der EGMR stuft die Eingriffsintensität je nach Art und Sensibilität der Daten unterschiedlich ein. So hielt er beispielsweise in Uzun gegen Deutschland dafür, dass die aus einer GPS-Überwachung gewonnenen Standortdaten - mithin Randdaten - von Informationen, die aus visuellen oder akustischen Überwachungen stammten, zu differenzieren seien, zumal Letztere empfindlichere Rückschlüsse auf das Verhalten, die Anschauungen und die Gefühle einer Person zuliessen und somit eher in das Recht auf Achtung des Privatlebens eingriffen (§ 52; ähnlich Urteil S. und Marper gegen Grossbritannien , § 86 und 120, wonach die Aufbewahrung von Fingerabdrücken aufgrund ihres geringeren Gehalts an sensiblen und persönlichen Informationen weniger schwere Auswirkungen auf das Privatleben habe als die Speicherung von Zellproben und DNA-Profilen). 5.4 Zwar trifft es zu, dass auch aus Randdaten in ihrer Gesamtheit gewisse Schlüsse auf das Privatleben der Benutzer von Fernmeldediensten gezogen werden können. So lassen sich daraus etwa Alltagsgewohnheiten, Aufenthaltsorte oder Ortswechsel sowie Informationen über berufliche und persönliche Kontakte, das Beziehungsnetz und das soziale Umfeld ableiten. Die Zusammenführung von Randdaten bzw. deren Kombination mit anderweitig erhobenen Daten ermöglicht somit, Profile zu erstellen, insbesondere Persönlichkeits- bzw. Bewegungsprofile oder solche über das Kommunikationsverhalten an sich. Aufgrund dessen liegt auch eine abschreckende Wirkung im Bereich der Nutzung von Fernmeldediensten nahe (vgl. Urteile Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 5029/71] § 41; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 53). Die Möglichkeit der Verknüpfung von Randdaten, allenfalls in Kombination mit anderen Daten, besteht allerdings erst auf der Stufe der (rückwirkenden) Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die einen zusätzlichen Eingriff bewirkt und vorliegend ausserhalb des Streitgegenstands liegt (vgl. E. 2.2 hiervor). Erst der Zugang zu den Randdaten und deren Auswertung im Einzelfall ermöglicht es den Strafverfolgungsbehörden, Erkenntnisse aus den gesammelten Informationen zu gewinnen und durch deren Verbindung allenfalls gewisse (Bewegungs-)Muster zu bilden. Demgegenüber werden die Randdaten auf der der Überwachung vorgelagerten Stufe der Speicherung und Aufbewahrung noch nicht zusammengeführt, weshalb auch keine sensiblen Profile gebildet werden können, die eine Beurteilung von wesentlichen Aspekten des Privatlebens erlauben würden. Ebenso wenig stehen die Randdaten den zuständigen staatlichen Stellen unmittelbar in ihrer Gesamtheit zur Verfügung. Vielmehr werden sie durch die einzelnen privaten Fernmeldedienstanbieterinnen erfasst und verbleiben während der Aufbewahrungsdauer in deren Sphäre, ohne dass eine Sichtung oder Verknüpfung mit anderen Daten stattfinden würde. Insofern ist zwischen zwei verschiedenen grund- und menschenrechtsrelevanten Massnahmen zu differenzieren, die eine unterschiedliche Eingriffsschwere aufweisen: Während die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation aufgrund der Masse der erfassten Daten und der grossen Anzahl der betroffenen Personen zwar wesentlich ist, nimmt der Eingriff mit dem Zugriff und der Nutzung dieser Daten durch die zuständigen Behörden erheblich an Intensität zu, wobei aber auch diesbezüglich anzumerken ist, dass die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung im Einzelfall Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu genügen hat, was allfälligen Profilbildungen enge Grenzen setzt. 5.5 Dass die Eingriffsintensität im Bereich von Art. 8 EMRK variieren kann, je nachdem ob die Erfassung von Randdaten der Telekommunikation oder deren Übermittlung an und Verwendung durch die zuständigen staatlichen Stellen betroffen ist, findet auch in der Rechtsprechung des EGMR ihre Stütze. Im Fall Malone gegen Grossbritannien war neben der Zulässigkeit einer inhaltlichen Telefonüberwachung zu beurteilen, ob die Weitergabe an die Polizei von Verbindungsranddaten, namentlich die gewählten Telefonnummern sowie der Zeitpunkt und die Dauer der Anrufe, die der Fernmeldedienstanbieter mittels eines speziellen Messsystems (sog. "metering" bzw. "comptage") aufgezeichnet hatte, konventionskonform ist. Der EGMR hielt dazu fest, die Erfassung solcher Randdaten an sich, die von einer Überwachung des Inhalts der Kommunikation unterschieden werden müsse, sei mit Blick auf die Konvention unbedenklich; erst die Übermittlung dieser Daten an die Polizei sei mit Blick auf Art. 8 EMRK problematisch (EGMR-Urteil vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79] § 83 f.). Der Gerichtshof bestätigte diese Praxis in einem kürzlich ergangenen Entscheid, in dem die Konventionskonformität einer Aufzeichnung von Telekommunikationsranddaten (ein- und ausgehende Telefonate mit Teilnehmeridentifikation) und deren rückwirkende Überwachung zu überprüfen war (EGMR-Urteil Figueiredo Teixeira gegen Andorra vom 8. November 2016 [Nr. 72384/14] § 43). Diese Rechtsprechung legt in Übereinstimmung mit dem Vorerwähnten nahe, dass es sich bei der reinen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation nicht um einen schweren Eingriff handelt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, läge indes selbst bei der Annahme eines solchen eine hinreichende gesetzliche Grundlage vor. 6. 6.1 Nach der Rechtsprechung des EGMR muss das Gesetz hinreichend präzise formuliert sein, damit die betroffenen Personen - nötigenfalls mit sachkundiger Hilfe - in einem nach den Umständen angemessenen Umfang die Folgen ihres Handelns vorhersehen können (EGMR-Urteile Kopp gegen Schweiz vom 25. März 1998 [Nr. 23224/94] § 64; Amann gegen Schweiz , § 56; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 95; M.K. gegen Frankreich , § 27; Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013 [Nr. 7841/08 und 57900/12] § 35). Das Bundesgericht stellt gleichartige Anforderungen an die Regelungsdichte: Danach verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 314; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; je mit Hinweisen). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf dabei nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss ( BGE 143 I 310 E. 3.3.1 S. 315; MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 105 zu Art. 8 EMRK). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab ( BGE 143 I 253 E. 6.1 S. 264; BGE 141 I 201 E. 4.1 S. 204; BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284). 6.2 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, aus dem Gesetz gehe nicht klar hervor, welche Daten von den Fernmeldedienstanbieterinnen genau erfasst würden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Denn an anderer Stelle in ihrer Rechtsschrift führen sie anhand einer exemplarischen Aufzählung aus, es würden systematisch Daten darüber gespeichert, wer mit wem, wann und von wo aus kommuniziere bzw. kommuniziert habe. Dies entspricht der vorinstanzlichen Umschreibung von Randdaten der Telekommunikation: Das Bundesverwaltungsgericht gelangte in überzeugender Auslegung der in Art. 15 Abs. 3 aBÜPF verwendeten unbestimmten Begriffe der "für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten" sowie "Verkehrs- und Rechnungsdaten", auf die hier verwiesen wird (E. 10.6.2 f. des angefochtenen Entscheids; vgl. dazu ferner Art. 16 lit. d, Art. 24b und Ziff. 7 des Anhangs zur Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aVÜPF; AS 2001 3111]), zum Schluss, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen verpflichtet seien, die mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen äusseren Daten der Telekommunikation - im Gegensatz zu deren Inhalt - während sechs Monaten zu speichern und aufzubewahren. Die Beschwerdeführer selber lehnen sich mit ihrer Begriffserläuterung überdies zu Recht an die in Art. 8 lit. b nBÜPF vorgesehene Definition für Randdaten des Fernmeldeverkehrs an, die in materieller Hinsicht der geltenden Begriffsbestimmung entspricht (Botschaft vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [nachfolgend: Botschaft zum nBÜPF], BBl 2013 2683, 2739 Ziff. 2.6). Dabei handelt es sich um Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbindung hat oder gehabt hat, sowie die technischen Merkmale der entsprechenden Verbindung (BBl 2016 1991). Insofern ist für jeden Benutzer von Fernmeldediensten bzw. jeden Teilnehmer an Telekommunikationen ersichtlich, dass die mit seinen Kommunikationsvorgängen zusammenhängenden äusseren Daten während sechs Monaten von den Anbieterinnen gespeichert und aufbewahrt werden, insbesondere auch ohne konkreten Verdacht auf eine Straftat. Inwiefern es noch präziseren Angaben im Gesetz bedürfte, leuchtet nicht ein. Eine detaillierte Auflistung aller zu erfassenden Randdaten erwiese sich angesichts des zu ordnenden Sachverhalts und der damit einhergehenden Komplexität nicht als stufen- und sachgerecht (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015 [Nr. 47143/06] § 244 und 247; Malone gegen Grossbritannien , § 68; Kennedy gegen Grossbritannien vom 18. Mai 2010 [Nr. 26839/05] § 159; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 64). Eine solche Aufzählung wäre sehr technisch und für einen Laien - wie von den Beschwerdeführern selbst bemängelt - wohl kaum verständlich. Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass es vorliegend für eine hinreichende gesetzliche Grundlage ausreichen muss, dass der Umfang und der Zweck der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten in den Grundzügen im Gesetz festgelegt sind. Diesen Anforderungen genügt Art. 15 Abs. 3 aBÜPF, der eine Vorratshaltung von Randdaten für allfällige künftige Strafverfahren, zum Vollzug von Rechtshilfeersuchen, für die Suche und Rettung von vermissten Personen sowie für die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung bezweckt (vgl. Art. 1 Abs. 1 aBÜPF). Dass die Fernmeldedienstanbieterinnen dabei mehr Daten erfassen, als für die Rechnungsstellung notwendig ist, lässt sich aus dieser Bestimmung ermessen. Ausserdem ist für den Einzelnen aufgrund des Umfangs der Datenspeicherung voraussehbar, dass daraus - jedenfalls bei einer Verknüpfung mit weiteren Daten im Rahmen einer (rückwirkenden) Überwachung - sensible Informationen gewonnen werden können. 6.3 Demnach bildet Art. 15 Abs. 3 aBÜPF eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz auch in willkürfreier, antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung der die Beschwerdeführer betreffenden Randdaten bei den jeweiligen Fernmeldedienstanbieterinnen verzichten, ohne dabei gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verstossen. 7. Wie bereits dargelegt, verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie das Ziel, deren Verfügbarkeit mit Blick auf die Aufklärung und Verfolgung von Straftaten sicherzustellen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Speicherung und Aufbewahrung dieser Daten eine rückwirkende Überwachung als Mittel der Strafverfolgung ermöglicht. Diese Massnahmen dienen insofern nicht nur der im Gemeinwohl liegenden öffentlichen Sicherheit und Ordnung, indem sie zur Ermittlung und damit zur Verhütung von Straftaten beitragen (vgl. EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 100; M.K. gegen Frankreich , § 29; Aycaguer gegen Frankreich , § 36; ferner Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 55; Zakharov gegen Russland , § 232 und 237), sondern schützen ebenso die Rechte und Freiheiten Dritter (vgl. EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 40; Uzun gegen Deutschland , § 77). Dies räumen denn auch die Beschwerdeführer im Grundsatz ein. Darüber hinaus bezweckt die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs, die zuständigen Behörden bei der Suche und Rettung vermisster Personen zu unterstützen, womit ein Beitrag zur öffentlichen Gesundheit geleistet wird. Insofern liegt ein genügendes, sehr gewichtiges öffentliches Interesse vor. 8. Zu prüfen bleibt, ob die systematische Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation verhältnismässig ist. 8.1 Die Beschwerdeführer stellen zunächst deren Eignung in Frage. Sie bemängeln, die Effektivität der Vorratsdatenspeicherung sei nicht empirisch erwiesen; vielmehr zeigten Studien auf, dass dieses Mittel weder einen Einfluss auf die Aufklärungsrate habe noch einen Abschreckungseffekt zeitige. Die Beschwerdeführer übersehen mit dieser Argumentation indes, dass es für einen Grundrechtseingriff unter dem Titel der Zwecktauglichkeit genügt, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet ist, um vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standzuhalten (vgl. BGE 131 I 223 E. 4.3 S. 232; BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15; je mit Hinweisen). Verlangt wird somit, dass die streitigen Massnahmen mit Blick auf den angestrebten Zweck Wirkungen zu entfalten vermögen und nicht gänzlich daran vorbei zielen (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.2 f. S. 263 f.; BGE 137 IV 249 E. 4.5.2 S. 256 f.; BGE 135 II 105 E. 2.3.3 S. 109 f.; BGE 132 I 7 E. 4.2 S. 11 ff.). Dies ist bei der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten ohne Weiteres der Fall, wie auch die von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereich der Strafverfolgung belegen (vgl. E. 12.5 des angefochtenen Entscheids). Durch die Vorratshaltung von Randdaten stehen den Strafverfolgungsbehörden zusätzliche Möglichkeiten zur Aufklärung von Straftaten zur Verfügung. Durch die weite Verbreitung und Nutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln erweisen sich diese Massnahmen denn auch als nützliches Mittel für strafrechtliche Ermittlungen. Die Vorinstanz hat deren Eignung daher zu Recht bejaht. Überdies ist sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht in Willkür verfallen, wenn sie den Verfahrensantrag, die Praxis zur Anordnung von rückwirkenden Überwachungen und deren richterliche Überprüfung seien zu evaluieren, in vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt hat, soweit dieser denn überhaupt vom Streitgegenstand erfasst wird. 8.2 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die systematische und anlasslose Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs seien nicht erforderlich, zumal die allermeisten der erfassten Daten nie in eine Strafuntersuchung einflössen. Diese Massnahmen müssten sich daher auf Angaben beschränken, die eng mit den untersuchten Delikten zusammenhingen. Im Vordergrund stünde dabei das sog. "quick freeze"-Verfahren, bei dem die Randdaten des Fernmeldeverkehrs erst bei aufkommendem dringendem Tatverdacht gesichert werden. 8.2.1 Soweit die Beschwerdeführer damit eine Eingrenzung der Vorratsdatenspeicherung in persönlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht fordern, lehnen sie sich an die beiden Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 8. April 2014 und 21. Dezember 2016 an. In ersterem Entscheid erklärte der EuGH die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig, weil sich diese nicht auf das absolut Notwendige beschränke und somit unverhältnismässig sei. Dies begründete er unter anderem damit, dass sich die Richtlinie generell auf alle Personen, alle elektronischen Kommunikationsmittel sowie auf sämtliche Verkehrsdaten erstrecke, ohne irgendeine Differenzierung, Einschränkung oder Ausnahme vorzusehen. Insbesondere betreffe sie alle Personen, die elektronische Kommunikationsmittel benutzten, ohne dass diese auch nur mittelbar oder entfernt Anlass zur Strafverfolgung geben könnten. Auch verlange die Richtlinie keinen Zusammenhang zwischen den auf Vorrat gespeicherten Daten und der Bedrohung für die öffentliche Sicherheit. So beschränke sie sich weder auf Daten eines bestimmten Zeitraums, Gebiets oder eines Kreises von Personen, die in irgendeiner Weise in schwere Straftaten verwickelt sein oder aus anderen Gründen zur Verhütung oder Verfolgung solcher Delikte beitragen könnten. Zudem sehe die Richtlinie eine Mindestdauer von sechs Monaten für die Vorratsdatenspeicherung vor, ohne dass eine Unterscheidung der Datenkategorien je nach deren etwaigen Nutzen für das verfolgte Ziel oder anhand der betroffenen Personen getroffen werde (Urteil des EuGH vom 8. April 2014 C-293/12 und C-594/12 Digital Rights Ireland , Randnr. 57 ff.). Der EuGH bestätigte diese Rechtsprechung in seinem zweiten Urteil zur Vorratsdatenspeicherung, worin er zum Schluss gelangte, dass eine nationale Regelung, die eine allgemeine und unterschiedslose Speicherung von Daten vorsehe, aus den bereits genannten Gründen nicht vor Unionsrecht standhalte. Allerdings verbiete Letzteres den Mitgliedsstaaten nicht, eine Regelung zu erlassen, die eine gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermögliche, sofern sich diese hinsichtlich der Datenkategorien, der elektronischen Kommunikationsmittel, des Personenkreises und der Aufbewahrungsdauer auf das absolut Notwendige beschränke. Um diesen Erfordernissen zu genügen, müsse die nationale Regelung klar und präzise sein sowie ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauchsrisiken enthalten. Sie habe anzugeben, unter welchen Umständen und Voraussetzungen eine Massnahme der Vorratsdatenspeicherung angeordnet werden dürfe. Insbesondere müsse sie auf objektive Anhaltspunkte gestützt sein, die es ermöglichten, diejenigen Personen zu erfassen, die einen zumindest mittelbaren Zusammenhang zu schweren Straftaten aufwiesen. Eine solche Begrenzung lasse sich auch durch ein geografisches Kriterium gewährleisten, wenn objektive Hinweise dafür bestünden, dass in gewissen Gebieten ein erhöhtes Risiko für die Vorbereitung oder Begehung von Straftaten bestehe (Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2016 C-203/15 und C-698/15 Tele2 Sverige , Randnr. 108 ff.). 8.2.2 Obschon diese Urteile für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht bedeutungslos sind, insbesondere weil sie die Rechtsfortbildung im europäischen Umfeld im Bereich der Vorratsdatenspeicherung entscheidend prägen und sich auch der EGMR in jüngeren Entscheiden darauf bezieht (vgl. EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 70; Zakharov gegen Russland , § 147), sind sie für die Schweiz nicht verbindlich (vgl. ASTRID EPINEY, Staatliche Überwachung versus Rechtsstaat: Wege aus dem Dilemma?, AJP 2016 S. 1507). Abgesehen von gewissen Zweifeln ob der Praktikabilität einzelner, darin vorgesehener Einschränkungen der Datenerfassung (vgl. dazu z.B. CHRISTOPH GRABENWARTER, Die Vorratsdatenspeicherung aus der Perspektive der EMRK, der Grundrechte-Charta und des Verfassungsrechts, in: Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat, Stuckenberg/Gärditz [Hrsg.], 2015, S. 786 f.), treffen sie die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs auf Vorrat im Kern (vgl. HEINRICH WOLFF, Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 8.4.2014 zur Vorratsdatenspeicherung, Die Öffentliche Verwaltung 14/2014 S. 610; GRABENWARTER, a.a.O., S. 790; KÜHLING, a.a.O., S. 683; REINHARD PRIEBE, Reform der Vorratsdatenspeicherung - strenge Massstäbe des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 12/2014 S. 457; ALEXANDER ROSSNAGEL, Die neue Vorratsdatenspeicherung, Neue Juristische Wochenschrift 8/2016 S. 539; BOEHM/ANDREES, Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europäischem Recht, Computer und Recht 3/2016 S. 153). Das Wesen der Vorratsdatenspeicherung besteht gerade darin, die von den Benutzern von Fernmeldediensten bei ihren Kommunikationsvorgängen generierten äusseren Daten über eine gewisse Zeitspanne zu erhalten, ohne zu wissen, ob sie für eine allfällige künftige Strafuntersuchung von Bedeutung sein werden oder nicht (vgl. WOLFF, a.a.O., S. 610; ANTONIE MOSER-KNIERIM, Vorratsdatenspeicherung, 2014, S. 139). Der schweizerische Bundesgesetzgeber hat sich ausdrücklich für dieses System der umfassenden und anlasslosen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ausgesprochen und diesen Entscheid im Rahmen der Totalrevision des BÜPF bestätigt (vgl. Botschaft zum nBÜPF, BBl 2013 2683, 2740 f. Ziff. 2.6). Anlässlich der parlamentarischen Debatten im Nationalrat wurde die Einführung des von den Beschwerdeführern als mildere Massnahme vorgeschlagenen "quick freeze"-Verfahrens (zum Begriff vgl. E. 8.2 hiervor) explizit verworfen (Geschäft 13.025 zur Änderung des BÜPF, dritte Abstimmung zum Antrag der Minderheit IV, AB 2015 N 1165; vgl. ferner Voten Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga, AB 2015 N 1160; NR Gabi Huber, AB 2015 N 1156; NR Jean Christophe Schwaab, AB 2015 N 1161; NR Beat Flach, AB 2015 N 1162). Dieses fällt als weniger weitreichende Massnahme ausser Betracht, zumal es eine geringere Zwecktauglichkeit aufweist als das geltende System und somit nicht den vom Gesetzgeber erwünschten Erfolg zu zeitigen vermag (vgl. BGE 129 I 35 E. 10.2 S. 46). 8.3 Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt im Weiteren, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen den behördlichen Massnahmen, welche die angestrebten Ziele zu erreichen bezwecken, und den betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen besteht (angemessene Zweck-Mittel-Relation; BGE 143 I 147 E. 3.1 S. 151, BGE 143 I 310 E. 3.4.1 S. 318; BGE 138 I 331 E. 7.4.3.1 S. 346; BGE 137 IV 249 E. 4.5 S. 256). 8.3.1 Der EGMR gesteht den Konventionsstaaten bei der vorzunehmenden Güterabwägung und damit bei der Beurteilung, ob eine Massnahme im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist", einen gewissen Ermessensspielraum zu (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). Dabei anerkennt er, dass an der mit der Kriminalitätsbekämpfung bezweckten Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein erhebliches Interesse besteht, weshalb sich eine Erfassung und Aufbewahrung von Informationen als notwendig erweisen kann (EGMR-Urteile Leander gegen Schweden , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 105; Aycaguer gegen Frankreich , § 34). So sei es insbesondere aufgrund der heutigen Formen des modernen Terrorismus eine natürliche Folge, dass Regierungen auf neuste Technologien - einschliesslich massiver Kommunikationsüberwachungen - zurückgriffen, um solchen Anschlägen zuvorzukommen (EGMR-Urteile Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68; Klass und andere gegen Deutschland , § 48). Dennoch bedeute dies nicht, dass den Konventionsstaaten ein unbegrenztes Ermessen zustehe: Angesichts der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, durch (geheime) Überwachungen ausgehöhlt oder gar zerstört werde, dürften nicht jede beliebigen, als angemessen erachteten Massnahmen ergriffen werden (EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 49; Leander gegen Schweden , § 60; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 57). In diesem Sinne hielt der EGMR dafür, dass die zeitlich unbeschränkte Aufbewahrung von Fingerabdrücken, Zellproben und DNA-Profilen in Datenbanken von bloss verdächtigen, nicht aber verurteilten Personen unverhältnismässig sei und somit nicht vor Art. 8 EMRK standhalte (EGMR-Urteile S. und Marper gegen Grossbritannien , § 125; M.K. gegen Frankreich , § 43; ferner ähnlich Brunet gegen Frankreich , § 44; vgl. e contrario EGMR-Urteile Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 49; Gardel gegen Frankreich , § 71 betreffend Datenbank für Sexualstraftäter). Ebenso erblickte er in der umfassenden und systematischen Überwachung aller Mobilfunkkommunikationen in Russland, auf die der Geheimdienst und die Polizei unmittelbar zugreifen konnten, eine Verletzung von Art. 8 EMRK (EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 302 ff.; vgl. ferner Mustafa Sezgin Tanrikulu gegen Türkei vom 18. Juli 2017 [Nr. 27473/06] § 65). Zum gleichen Ergebnis gelangte er im Entscheid Szabó und Vissy gegen Ungarn , in welchem ein geheimes Anti-Terror-Überwachungssystem zu beurteilen war, das nahezu alle Personen in Ungarn betraf und die massenhafte Überwachung von Kommunikationen erlaubte, ohne ausreichende und effektive Schutzmassnahmen vorzusehen, § 89). In diesem Urteil nahm der Gerichtshof ausserdem Bezug auf den Entscheid Kennedy gegen Grossbritannien , in dem der Umstand, dass die dort zu beurteilende gesetzliche Grundlage keine unterschiedslose Überwachung von grossen Mengen von Kommunikationen erlaubte, ein wesentliches Element darstellte, um auf deren Konventionskonformität zu erkennen (§ 160; vgl. ähnlich Uzun gegen Deutschland , § 80). 8.3.2 Im vorliegenden Fall geht es zwar ebenfalls um die Beurteilung einer umfassenden und systematischen Datenerfassung. Allerdings ergeben sich ganz wesentliche Unterschiede zu den Sachverhalten, mit denen sich der EGMR in den vorgenannten Verfahren zu befassen hatte: Hinsichtlich der Art der gespeicherten Informationen geht es hier nicht um den Inhalt der Kommunikation, sondern bloss um deren äussere Umstände. Vor allem aber können die Strafverfolgungsbehörden auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen erfassten Daten nicht unmittelbar zugreifen und sie zu Untersuchungszwecken nutzen. Vielmehr kann ein solcher Zugriff erst auf der Stufe der Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgen. Für deren Anordnung müssen die in der StPO vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein, wobei es in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Genehmigung durch ein unabhängiges Gericht bedarf. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen. Neben der eigentlichen (inhaltlichen) Überwachung (Art. 270-272 i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft Auskünfte über die Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. die Teilnehmeridentifikation einholt. Voraussetzung für den Zugang zu solchen Randdaten des Fernmeldeverkehrs ist, dass der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179 septies StGB) besteht, dass die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 273 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO; BGE 141 IV 108 E. 4.4 S. 117 f.; BGE 137 IV 340 E. 5.2 S. 346 f.; EGMR-Urteile Uzun gegen Deutschland , § 70; Zakharov gegen Russland , § 243 ff.). Mithin haben die Auskünfte, die bis sechs Monate rückwirkend verlangt werden können (Art. 273 Abs. 3 StPO und Art. 15 Abs. 3 aBÜPF), dem Gebot der Verhältnismässigkeit zu genügen (Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 260). Wie die inhaltliche Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 StPO), bedürfen Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO), das gestützt auf die substanziierte und mit den wesentlichen Verfahrensakten belegte Eingabe der Staatsanwaltschaft (Art. 274 Abs. 1 StPO) innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung oder der Auskunftserteilung mit kurzer Begründung darüber entscheiden muss (Art 274 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 55 f.; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 77). Dabei hat sich die Genehmigung namentlich darüber zu äussern, ob Vorkehren zum Schutz von Berufsgeheimnissen getroffen werden müssen (Art. 274 Abs. 4 lit. a StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten und dürfen nicht verwendet werden (Art. 277 StPO; EGMR-Urteil Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010 [Nr. 35623/05] § 71 f.). Grundsätzlich teilt die Staatsanwaltschaft den überwachten Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens den Grund, die Art und die Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO; für Vorbehalte vgl. Art. 279 Abs. 2 StPO; EGMR-Urteile Klass und andere gegen Deutschland , § 58; Uzun gegen Deutschland , § 72; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 86). Ihnen steht dagegen der Beschwerdeweg offen (Art. 279 Abs. 3 StPO), der letztlich bis an das Bundesgericht führen kann (Art. 78 ff. BGG). Wird eine Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst ÜPF unter anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 lit. a aBÜPF). Er weist die Anbieterinnen an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 lit. b aBÜPF) und nimmt die von ihnen übermittelten Randdaten entgegen, bevor er sie an die anordnende Behörde weiterleitet (Art. 13 lit. e aBÜPF und Art. 8 Abs. 3 aVÜPF; BGE 141 IV 108 E. 4.6 S. 118). Dabei setzt er die Vorkehren der Genehmigungsbehörde zum Schutz von Berufsgeheimnissen um und bewahrt die Überwachungsanordnung nach Einstellung der Massnahme während eines Jahres auf (Art. 13 Abs. 1 lit. f und i aBÜPF). 8.3.3 Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen direkten und uneingeschränkten Zugriff auf die von den Fernmeldedienstanbieterinnen gespeicherten und aufbewahrten Randdaten der Telekommunikation haben. Vielmehr unterliegt dieser strengen Anforderungen, die insbesondere hinsichtlich des Personenkreises, der Art sowie des Umfangs der Daten zu massgeblichen Einschränkungen führen und zusammen mit zahlreichen Schutzmechanismen dazu beitragen, das Ermessen und die Zugriffsmöglichkeiten der Strafbehörden einzudämmen. Die vorerwähnte Rechtsprechung des EGMR kann somit nicht unbesehen auf die vorliegende Streitsache übertragen werden. 8.3.4 Gleichwohl bedingt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine automatische Speicherung und Aufbewahrung einer grossen Menge von personenbezogenen Daten. Um insbesondere den Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV zu genügen, verlangt der EGMR in Übereinstimmung mit dem Bundesgericht, dass diese systematische Datenerfassung und -aufbewahrung von angemessenen und wirkungsvollen rechtlichen Schutzvorkehrungen begleitet werden, so dass Missbräuchen und Willkür vorgebeugt werden kann ( BGE 138 I 6 E. 4.3 S. 25; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 86 f.; vgl. BGE 136 I 87 E. 8.4 S. 116 f.; EGMR-Urteile Rotaru gegen Rumänien , § 59; S. und Marper gegen Grossbritannien , § 103; Kennedy gegen Grossbritannien , § 153; M.K. gegen Frankreich , § 32; Peruzzo und Martens gegen Deutschland , § 42; Zakharov gegen Russland , § 232; Szabó und Vissy gegen Ungarn , § 68). 8.3.5 Die Beschwerdeführer bemängeln in diesem Zusammenhang, die datenschutzrechtlichen Grundsätze würden nicht eingehalten und es bestehe kein hinreichender Schutz vor Missbrauch. Während das aBÜPF selbst keine Bestimmungen über den Datenschutz bzw. die Datensicherheit enthält, verweist Art. 9 Abs. 1 aVÜPF namentlich auf die Verordnung zum Bundesgesetz vom 14. Juni 1993 über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11). In Art. 9 Abs. 2 aVÜPF wird überdies präzisierend festgehalten, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Übertragung der Überwachungsdaten die Anweisungen des Dienstes ÜPF zu befolgen haben und sie für die Datensicherheit bis zum Übergabepunkt der Daten an den Dienst ÜPF verantwortlich sind. Die Richtlinien vom 22. Oktober 2015 über die organisatorischen und administrativen Anforderungen (OAR) sowie die technischen Anforderungen (TR TS) bei der rechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs (vgl. Art. 33 Abs. 1 bis aVÜPF; beide abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017) verweisen für die Gewährleistung der Datensicherheit durch die Fernmeldedienstanbieterinnen und den Dienst ÜPF auf das DSG (vgl. Ziff. 11.2 bzw. Ziff. 14.2), das ohnehin für Datenbearbeitungen durch private Personen oder Bundesorgane gilt (Art. 2 Abs. 1 DSG). Nach dessen Art. 7 müssen Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden, wobei der Bundesrat nähere Bestimmungen über die Mindestanforderungen an die Datensicherheit erlässt. Gemäss Art. 20 VDSG treffen die verantwortlichen Bundesorgane die nach den Art. 8-10 VDSG erforderlichen technischen und organisatorischen Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte der Personen, über die Daten bearbeitet werden (Satz 1). Diese Bestimmung gilt nach den zutreffenden und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz auch für die Fernmeldedienstanbieterinnen, zumal sie bei der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut worden sind (Art. 3 lit. h DSG; vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids). Wer Personendaten bearbeitet bzw. ein Datenkommunikationsnetz betreibt, hat nach Art. 8 Abs. 1 VDSG für die Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Integrität der Daten zu sorgen, um einen angemessenen Datenschutz zu gewährleisten. Die Systeme müssen dabei insbesondere gegen unbefugte oder zufällige Vernichtung (lit. a), zufälligen Verlust (lit. b), technische Fehler (lit. c), Fälschungen, Diebstahl oder widerrechtliche Verwendung (lit. d) sowie unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen oder andere unbefugte Bearbeitungen (lit. e) geschützt werden. Geschuldet ist kein absoluter Schutz; vielmehr müssen die technischen und organisatorischen Massnahmen bei gesamthafter Beurteilung unter der Berücksichtigung des Zwecks, der Art und des Umfangs der Datenbearbeitung, der abschätzbaren Risiken für die betroffenen Personen und dem Stand der Technik angemessen sein (Art. 8 Abs. 2 VDSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 3 f. zu Art. 7 DSG; BRUNO BAERISWYL, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 22 zu Art. 7 DSG). Solche Massnahmen sollen insbesondere bei automatisierten Datensammlungen und Informationssystemen verhindern, dass Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Zu diesem Zweck definiert Art. 9 Abs. 1 VDSG verschiedene Zielsetzungen, die unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots umzusetzen sind. Dazu gehören namentlich Datenträger-, Transport-, Bekanntgabe-, Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrollen (zur Erläuterung dieser Begriffe vgl. Kommentar des Bundesamts für Justiz zur VDSG vom 14. Juni 2011, Ziff. 6.1.2; CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 25 ff. zu Art. 7 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 DSG). Als technische oder organisatorische Schutzmassnahmen in Betracht fallen beispielsweise Zugriffsbeschränkungen, Filter (wie z.B. Firewalls), Datenverschlüsselungen, sichere Systemkonfigurationen, Software zum Schutz vor Computerviren, -angriffen oder -spionage, Schulungen des Personals, Kontrollen und Protokollierungen (vgl. dazu auch Art. 10 VDSG; EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 272; Kennedy gegen Grossbritannien , § 165; ROSENTHAL, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 7 DSG; BAERISWYL, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 7 DSG). 8.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, es reiche für die Gewährleistung der Datensicherheit nicht aus, sich auf generell-abstrakte Bestimmungen zu berufen, vermögen sie nicht durchzudringen. Immerhin führen die vorerwähnten technischen, organisatorischen und administrativen Richtlinien des Dienstes ÜPF wichtige Massnahmen auf, die eine sichere Datenbearbeitung gewährleisten. So hat die Kommunikation von Informationen im Sinne einer Transport- und Bekanntgabekontrolle nur durch vorgängig authentifiziertes Personal und verschlüsselt zu erfolgen (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.1 bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.1). Zudem haben auf das System zur Abfrage von Informationen zu Fernmeldedienstabonnenten nur nutzungsberechtigte Personen mit User-Identifikation Zugang, die sich vorgängig beim Dienst ÜPF registrieren lassen müssen und von diesem einer Überprüfung unterzogen werden (Technische und Administrative Richtlinie vom 30. November 2004 für die Fernmeldedienstanbieterinnen zum Call Center Informationssystem, Ziff. 10, abrufbar unter www.li.admin.ch/de/dokumentation/downloads , besucht am 6. Dezember 2017). Damit wird den Zielsetzungen der Speicher-, Benutzer- und Zugriffskontrolle bei automatisierten Datensammlungen Nachachtung verschafft. Überdies müssen die Fernmeldedienstanbieterinnen genauso wie der Dienst ÜPF ihre Systeme vor unbefugtem Zugriff schützen und die involvierten Personen haben bei ihrer Tätigkeit die Vertraulichkeit der Informationen zu wahren (OAR-Richtlinie, Ziff. 11.3 f. bzw. TR TS-Richtlinie, Ziff. 14.3 f.). Ihnen drohen bei einem Verstoss gegen die berufliche Schweigepflicht (Art. 35 DSG) genauso wie bei einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]) durch die Bekanntgabe gespeicherter Daten an Dritte (Art. 321 ter StGB) strafrechtliche Sanktionen. Der damit einhergehende Abschreckungseffekt trägt insoweit zum Schutz vor missbräuchlichen Datenbearbeitungen bei (vgl. EGMR-Urteil Gardel gegen Frankreich , § 70), wenngleich ein rechtswidriges Verhalten von Einzelpersonen - wie der von den Beschwerdeführern kritisierte Verkauf oder das Verschwindenlassen von Daten - nie gänzlich ausgeschlossen werden kann (vgl. EGMR-Urteile Zakharov gegen Russland , § 270; Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Abgesehen davon sind keinerlei Anzeichen dafür ersichtlich, dass Hacker oder ausländische Behörden auf Randdaten der Beschwerdeführer hätten zugreifen wollen bzw. schweizerische Fernmeldedienstanbieterinnen diese unbefugten Dritten zugänglich gemacht hätten. Die Beschwerdeführer sind denn auch weder in der Lage, ihre Befürchtungen zu belegen noch konkrete Hinweise namhaft zu machen. Dass weder die Richtlinien des Dienstes ÜPF noch die Fernmeldedienstanbieterinnen vollständig und im Detail über die technischen und organisatorischen Massnahmen informieren, ist nicht zu beanstanden, zumal durch deren Offenlegung die damit verfolgten Sicherheitsziele massgeblich beeinträchtigt werden könnten (vgl. BAERISWYL, a.a.O., N. 33 zu Art. 7 DSG). Überdies vermag die Kontrolle durch den EDÖB, der seine Funktionen unabhängig und ohne Weisungen ausübt (Art. 26 Abs. 3 DSG), diesbezüglich Abhilfe zu verschaffen. Nach Art. 27 DSG überwacht er die Einhaltung der bundesrechtlichen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane (Abs. 1), wobei er bei seinen Abklärungen Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich die Datenbearbeitung vorführen lassen kann (Abs. 3 Satz 1). Insofern verfügt der EDÖB auch im Bereich der Speicherung und Aufbewahrung von Telekommunikationsranddaten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen bzw. der Weiterleitung solcher Informationen an den Dienst ÜPF im Falle einer Überwachungsanordnung über umfassende Befugnisse zur Überprüfung der Datensicherheit. Dabei darf erwartet werden, dass er diesen Rechten im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit, die er von sich aus oder auf Ersuchen Dritter hin einleiten kann (vgl. RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 6 ff. zu Art. 27 DSG; YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 6 zu Art. 27 DSG), auch tatsächlich nachlebt und insoweit Unregelmässigkeiten aufdeckt. Stellt er bei seinen Abklärungen eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen fest, empfiehlt er dem verantwortlichen Bundesorgan, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Gegen allfällige Verfügungen, die infolge abgelehnter oder nicht befolgter Empfehlungen ergehen können, kann er den Rechtsweg beschreiten (Art. 27 Abs. 5 und 6 DSG). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oder Hinweise darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR letztlich jedoch davon ausgegangen werden, dass die einschlägigen Datenschutzvorschriften zur sicheren Bearbeitung personenbezogener Informationen vorliegend eingehalten werden (vgl. BGE 137 I 167 E. 9.1.3 S. 191 f.; BGE 133 I 77 E. 5.4 S. 87; EGMR-Urteil Klass und andere gegen Deutschland , § 59). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die (teilweise) Auslagerung der Datenbearbeitung ins Ausland. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 12.7.3 des angefochtenen Entscheids) muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet (Art. 10a Abs. 2 DSG). Denn das Bundesorgan, das Personendaten durch Dritte bearbeiten lässt, bleibt für den Datenschutz verantwortlich (vgl. Art. 16 Abs. 1 DSG und Art. 22 Abs. 2 VDSG). Untersteht der Dritte dem DSG nicht, vergewissert es sich, dass andere gesetzliche Bestimmungen einen gleichwertigen Datenschutz gewährleisten, andernfalls stellt es diesen auf vertraglichem Weg sicher (Art. 22 Abs. 3 VDSG). Bei der Übertragung eines Teils der Datenbearbeitung an einen Dritten im Ausland - z.B. im Rahmen eines IT-Outsourcings - ist zudem Art. 6 DSG zu beachten (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., N. 7 zu Art. 6 und N. 28 zu Art. 10a DSG; BÜHLER/RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage 2014, N. 6 zu Art. 10a DSG; EDÖB, Tätigkeitsbericht 18 [2010/2011], Datenübermittlung ins Ausland im Rahmen eines "Outsourcing"; a.M. BAERISWYL, a.a.O., N. 43 zu Art. 10a DSG). Nach dessen Abs. 1 dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Person schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Ein Indiz dafür, ob dies der Fall ist, lässt sich der Staatenliste des EDÖB entnehmen (Art. 31 Abs. 1 lit. d DSG i.V.m. Art. 7 VDSG; abrufbar unter www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html , besucht am 6. Dezember 2017). Danach weist Rumänien, das von den Beschwerdeführern als Beispiel angeführt wird, entgegen ihrer Auffassung ein angemessenes Datenschutzniveau für das Bearbeiten von Daten natürlicher Personen auf. Insofern bieten die datenschutzrechtlichen Bestimmungen einen ausreichenden Schutz vor unbefugten Datenbearbeitungen und Zweckentfremdungen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 7 hiervor), verfolgt die Vorratshaltung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs primär das Ziel, deren Vorhandensein für allfällige künftige Strafverfahren zu gewährleisten (Art. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 3 BÜPF). Dies ist für die betroffenen Personen bereits bei der Datenbeschaffung erkennbar (vgl. E. 6.2 hiervor). Es leuchtet daher nicht ein, inwiefern ein Verstoss gegen den Bearbeitungsgrundsatz der Zweckbindung vorliegen soll. 8.3.7 Neben den vorgenannten Schutzmassnahmen stehen den Beschwerdeführern zusätzlich verfahrensrechtliche Garantien zum Schutz vor unsachgemässen Datenbearbeitungen zu. Im Vordergrund steht dabei das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG. Danach kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Abs. 1). Der Inhaber der Datensammlung muss der betroffenen Person alle über sie vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten (Abs. 2 lit. a) bzw. den Zweck und gegebenenfalls die Rechtsgrundlagen des Bearbeitens sowie die Kategorien der bearbeiteten Personendaten, der an der Sammlung Beteiligten und der Datenempfänger mitteilen (Abs. 2 lit. b). Art. 9 DSG zählt allerdings verschiedene Gründe für eine Einschränkung des Auskunftsrechts auf. Nach dessen Abs. 1 lit. a kann der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, wenn ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht. Die Fernmeldedienstanbieterinnen berufen sich auf diese Ausnahme, um die Bekanntgabe der streitbetroffenen Randdaten an die Beschwerdeführer zu verweigern. Zur Begründung führen sie aus, das nur die Daten der Rechnungsstellung umfassende fernmelderechtliche Auskunftsrecht (Art. 45 FMG i.V.m. Art. 81 f. der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV; SR 784.101.1]) gehe als lex specialis Art. 8 DSG vor. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Die Fernmeldedienstanbieterinnen verkennen, dass der durch Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Anspruch auf Auskunft und Einsicht eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Schutzes der Privatsphäre darstellt ( BGE 138 I 6 E. 7.5.2 S. 38 mit Hinweis). In diesem Sinne dient das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG der Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes, indem es den betroffenen Personen ermöglichen soll, die über sie in einer Datensammlung bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen zu überprüfen und gegebenenfalls durchzusetzen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 433 Ziff. 213.1; BGE 138 III 425 E. 5.3 S. 431 f.). Dies bezwecken denn auch die Beschwerdeführer mit ihren Auskunftsbegehren. Letztere erschöpfen sich nicht in der Verfolgung eines mit der Erbringung von Fernmeldedienstleistungen verbundenen Anspruchs im Sinne des FMG. Vielmehr zielen sie darauf ab, alle über sie in den Datensammlungen der Fernmeldedienstanbieterinnen vorhandenen Daten im Sinne des BÜPF in Erfahrung zu bringen, um deren rechtmässige Bearbeitung zu überprüfen. Dass die in den Datensammlungen erfassten Randdaten der Telekommunikation über die blossen Daten zur Rechnungsstellung hinausgehen, räumen die Fernmeldedienstanbieterinnen denn auch selbst ein. Eingedenk der mit den Gesuchen der Beschwerdeführer verfolgten Zielsetzung bedeutete eine Beschränkung ihres Anspruchs auf das fernmelderechtliche Auskunftsrecht im Ergebnis, sie nicht nur der Möglichkeit zu berauben, die Einhaltung der materiellen Bestimmungen des Datenschutzes zu kontrollieren, sondern auch die Wahrnehmung ihrer übrigen Datenschutzrechte zu vereiteln (vgl. BGE 140 V 464 E. 4.2 S. 465; BGE 139 V 492 E. 3.2 S. 494; BGE 125 II 473 E. 4b S. 476). Dazu gehören namentlich die Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG. Danach kann bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses vom verantwortlichen Bundesorgan verlangt werden, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (lit. a), die Folgen eines widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (lit. b), oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (lit. c). Ferner verleiht Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG dem Gesuchsteller namentlich das Recht auf Berichtigung unrichtiger Daten (vgl. dazu ferner Art. 5 Abs. 2 DSG). Gegen Verfügungen über solche datenschutzrechtlichen Ansprüche steht den betroffenen Personen der Rechtsweg offen (vgl. Art. 33 Abs. 1 DSG), womit sie die Sache einer Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht zuführen können (vgl. JÖHRI, a.a.O., N. 39 zu Art. 25 DSG; MONIQUE STURNY, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 3 f. zu Art. 33 DSG). Im hier zu beurteilenden Fall stellen diese Rechte einen wirksamen Grundrechtsschutz sicher, zumal sie die Möglichkeit eröffnen, eine rechtmässige Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation durch die Fernmeldedienstanbieterinnen gegebenenfalls auch gerichtlich durchzusetzen (vgl. EGMR-Urteil Zubkov und andere gegen Russland vom 7. November 2017 [Nr. 29431/05] § 129). Insofern geht es vorliegend nicht an, den Anspruch der Beschwerdeführer im Sinne einer Ausnahme nach Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG auf die Daten der Rechnungsstellung zu verkürzen (vgl. dazu auch Erläuterungsbericht des Eidg. Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 15. Oktober 2014 zur Revision von Verordnungen zum FMG, S. 9, wonach Art. 81 Abs. 1 FDV wie bis anhin nicht beabsichtige, etwaige weitergehende, datenschutzrechtliche Auskunftsrechte einzuschränken). Vielmehr können sie sich auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG berufen, um alle Angaben in Erfahrung zu bringen, die sich auf ihre Person beziehen bzw. ihnen zugeordnet werden können (vgl. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 8 DSG). Soweit die Fernmeldedienstanbieterinnen in diesem Zusammenhang befürchten, die Gesuchsteller könnten durch das Auskunftsrecht sensible Informationen über andere Benutzer ihrer Fernmeldeanschlüsse erhältlich machen, vermag ihr Einwand nicht zu überzeugen. Denn wird ein Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt, eine andere Person auszuforschen, erweist es sich als rechtsmissbräuchlich ( BGE 138 III 425 E. 5.5 S. 432; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 9 zu Art. 9 DSG). Ein solches Gebaren verdient von vornherein keinen Rechtsschutz, stellt es doch eine zweckwidrige Verwendung des Auskunftsrechts dar. Überdies ist mit dem EDÖB davon auszugehen, dass einer solchen Missbrauchsgefahr weitgehend mittels geeigneter, auf das jeweilige Kommunikationsmittel abgestimmter Authentifizierungsmassnahmen zur Eruierung des Benutzers eines Fernmeldeanschlusses begegnet werden kann. Inwiefern weitere Vorkehrungen zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes und des Fernmeldegeheimnisses von Drittpersonen ergriffen werden müssten, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. 8.3.8 Zur Durchsetzung einer rechtmässigen Datenbearbeitung durch die Bundesorgane steht den betroffenen Personen im Weiteren ein Anspruch auf Löschung bzw. Vernichtung zu (Art. 25 Abs. 3 lit. a DSG), der grundrechtlich geschützt ist ( BGE 126 I 7 E. 3c/aa S. 12). Voraussetzung dafür ist, dass die Daten vom verantwortlichen Bundesorgan überhaupt nicht bzw. nicht mehr bearbeitet werden dürfen (vgl. JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 58 zu Art. 25/25 bis DSG; JÖHRI, a.a.O., N. 29 zu Art. 25 DSG; STURNY, a.a.O., N. 24 zu Art. 25 DSG). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Datenbearbeitung zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht (mehr) erforderlich ist bzw. rechtmässig erhobene Daten zu lange aufbewahrt werden (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 150; EGMR-Urteil Zakharov gegen Russland , § 255; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 169; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 180; SCHWEIZER/RECHSTEINER: in: Datenschutzrecht, 2015, Rn. 2.39). In seiner aktuellen Fassung sieht Art. 15 Abs. 3 BÜPF eine Aufbewahrungsdauer von sechs Monaten vor, weshalb die gespeicherten Randdaten der Telekommunikation nach deren Ablauf durch die Fernmeldedienstanbieterinnen (unwiderruflich) zu löschen sind, sofern nicht spezielle Rechtfertigungsgründe eine längere Aufbewahrung gebieten (z.B. wenn das Entgelt für eine Fernmeldedienstleistung im Sinne von Art. 80 FDV weiterhin geschuldet ist). Die Löschungsverpflichtung nach sechs Monaten geht denn auch aus den Materialien zum aBÜPF hervor (Botschaft vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 IV 4241, 4268 Ziff. 212.22), weshalb davon auszugehen ist, dass die Telekommunikationsranddaten zur Erfüllung der damit verfolgten Zwecke, insbesondere die Vorratshaltung im Hinblick auf ein allfälliges künftiges Strafverfahren, jedenfalls nach geltendem Recht nicht mehr erforderlich ist. Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf BGE 139 IV 98 bezweifeln, dass die Telekommunikationsranddaten tatsächlich nach sechs Monaten gelöscht werden, kann ihnen nicht gefolgt werden. In diesem Urteil entschied das Bundesgericht zwar, dass bei Internetdelikten Art. 14 Abs. 4 aBÜPF, der keine zeitliche Befristung für die rückwirkende Datenerhebung enthält, als lex specialis dem Art. 273 Abs. 3 StPO vorgeht, der eine Auskunftserteilung bis sechs Monate rückwirkend vorsieht (vgl. E. 4.8 S. 101 f.). In BGE 139 IV 195 sprach es sich jedoch aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre der Benutzer und Dritter, wie sie aus den Materialien zum neuen BÜPF hervorgehen, für die Einhaltung der Frist nach Art. 273 Abs. 3 StPO aus, der eine rückwirkende Überwachung für eine Dauer von höchstens sechs Monaten erlaubt (vgl. E. 2.3 S. 197 ff.). In diesem Sinne bestätigen die Fernmeldedienstanbieterinnen im vorliegenden Verfahren denn auch ausdrücklich, dass sie die gespeicherten Randdaten des Fernmeldeverkehrs nach sechs Monaten löschen. 8.3.9 Mit Blick auf die Aufbewahrungsdauer an sich bleibt anzumerken, dass die Aufklärung von Straftaten, welcher die Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation in erster Linie dient, insbesondere im Bereich der Bekämpfung schwerer Delikte wie Terrorismus oder organisiertes Verbrechen, oft viel Zeit in Anspruch nimmt. Dabei handelt es sich ausserdem häufig um komplexe und umfangreiche Verfahren, in die viele Personen involviert sind (vgl. THOMAS HANSJAKOB, Die Vorratsdatenspeicherung in der Schweiz, Kriminalstatistik 1/2015 S. 56; ders. , BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 22 zu Art. 5 BÜPF). Vor diesem Hintergrund erweist sich der Aufbewahrungszeitraum von sechs Monaten, während dem die Strafverfolgungsbehörden die strengen Anforderungen für die Anordnung einer rückwirkenden Überwachung nachzuweisen haben (vgl. E. 8.3.2 f. hiervor), nicht als unverhältnismässig lange bemessen. Dies gilt umso mehr, als der EGMR im Entscheid Zakharov gegen Russland die im russischen Recht vorgesehene sechsmonatige Aufbewahrungsfrist für (inhaltliche) Überwachungsdaten der Mobilfunkkommunikation als vernünftig bezeichnete (§ 255). 8.4 Bei einer gesamthaften Betrachtung trifft es zwar zu, dass bei der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation sehr grosse Mengen an Daten erfasst werden und die Speicherung und Aufbewahrung alle Benutzer von Fernmeldediensten gleichermassen trifft, ohne dass diese Personen konkret Anlass zur Strafverfolgung geboten hätten. Auch ist nicht auszuschliessen, dass bereits das Wissen um die Datenerfassung und -aufbewahrung geeignet ist, das Kommunikationsverhalten zu beeinflussen. Die Beschwerdeführer berufen sich insoweit zu Recht auf ihre konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Grundrechtspositionen. Diesen Schutzanliegen stehen jedoch gewichtige, im Gemeinwohl liegende Interessen am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der öffentlichen Gesundheit entgegen, welche die Vorratshaltung der Telekommunikationsranddaten zu wahren bezweckten. Ausserdem ist die Eingriffsintensität insoweit zu relativieren, als es sich bei den gespeicherten und aufbewahrten Informationen lediglich um mit dem Fernmeldeverkehr verbundene, äussere Daten handelt, die nicht den Inhalt der Kommunikation betreffen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer werden die Randdaten überdies auf der Stufe der Speicherung und Aufbewahrung bei den einzelnen Fernmeldedienstanbieterinnen weder gesichtet noch miteinander verknüpft, weshalb auch keine sensiblen Profile erstellt werden können. Die Strafverfolgungsbehörden haben keinen unmittelbaren und uneingeschränkten Zugriff darauf. Vielmehr müssen die qualifizierten, in der StPO festgelegten Voraussetzungen erfüllt werden, damit eine rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorgenommen werden kann. Schliesslich sehen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zahlreiche wirksame und angemessene Garantien zum Schutz vor Missbrauch und behördlicher Willkür vor, denen ein automatisches System der Datenerfassung naturgemäss ausgesetzt ist. Insoweit können in der hier zu beurteilenden Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der demokratische Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde. Unter Berücksichtigung, dass der EGMR den Konventionsstaaten im Rahmen von Art. 8 EMRK einen gewissen Ermessensspielraum zugesteht und er sich in seiner Rechtsprechung (noch) nicht einlässlich mit der Frage der Vorratshaltung von Randdaten der Telekommunikation befasst hat, erscheinen die Einschränkungen des Rechts auf Achtung des Privatlebens und des Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung nicht als unverhältnismässig. Kann mit anderen Worten nicht von vornherein auf die Konventionswidrigkeit des schweizerischen Systems der Vorratsdatenspeicherung geschlossen werden, überwiegen bei einer Gesamtwürdigung aufgrund des Vorerwähnten die öffentlichen Interessen an der Aufklärung von Straftaten bzw. an der Wahrung der öffentlichen Gesundheit die privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Löschung resp. Unterlassung einer künftigen Speicherung ihrer Telekommunikationsranddaten. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten, insbesondere Art. 8 EMRK und Art. 13 BV, erweist sich somit als unbegründet. Die von den Beschwerdeführern angeführten Urteile ausländischer Verfassungsgerichte sowie die weiteren von ihnen beigebrachten Dokumente und Stellungnahmen vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Da der Eingriff insoweit gerechtfertigt ist, bedarf es entgegen ihrer Auffassung überdies keiner Einwilligung in die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ihres Fernmeldeverkehrs.
de
Memorizzazione e conservazione di dati marginali di telecomunicazione. Oggetto del litigio è la questione di diritto amministrativo di sapere se la memorizzazione e la conservazione di dati marginali collegati con il traffico delle telecomunicazioni sono conformi alla Costituzione risp. alla CEDU (consid. 2.2). Secondo l'art. 15 cpv. 3, in vigore fino al 28 febbraio 2018, della legge federale sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle comunicazioni (vLSCPT), gli offerenti di prestazioni di telecomunicazioni erano tenuti - come secondo la legge attualmente in vigore - a conservare per sei mesi i dati necessari all'identificazione degli utenti, come anche i dati relativi al traffico e alla fatturazione (consid. 3). La memorizzazione e la conservazione di dati marginali costituiscono un'ingerenza nei diritti fondamentali degli interessati, in particolare nel diritto al rispetto della vita privata, che comprende quello all'autodeterminazione informativa (consid. 4). L'intensità di questa ingerenza nei diritti fondamentali dev'essere tuttavia relativizzata: i dati memorizzati non concernono il contenuto della comunicazione e non vengono esaminati o correlati tra loro; l'accesso da parte delle autorità di perseguimento penale a queste informazioni presuppone l'adempimento delle qualificate condizioni legali del codice di diritto processuale penale (consid. 5). L'art. 15 cpv. 3 vLSCPT costituisce una base legale sufficiente per la memorizzazione di dati marginali (consid. 6). La memorizzazione e la conservazione di questi dati serve segnatamente - come la LSCPT attualmente in vigore - a chiarire reati penali; si è quindi in presenza di un interesse pubblico importante (consid. 7). Le norme sulla protezione di dati prevedono garanzie efficaci e adeguate per la tutela da abusi e dall'arbitrio delle autorità. In questi limiti anche la durata di conservazione di sei mesi è proporzionale (consid. 8).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,306
144 I 159
144 I 159 Sachverhalt ab Seite 159 A. et B. sont les parents non mariés de C., né en 2008. Par convention ratifiée le 1er avril 2009 par la Chambre pupillaire de Monthey (ci-après: la chambre pupillaire) ainsi que par avenant du 2 février 2011, l'autorité parentale sur l'enfant, précédemment conjointe, a été attribuée à la mère. Depuis leur séparation en août 2010, les parents sont en conflit au sujet de la garde et de l'exercice du droit de visite du père, ce qui a entraîné l'instauration d'une curatelle de surveillance au sens de l'art. 308 al. 2 CC en septembre 2011 - mesure toutefois levée en mai 2012 -, puis en juillet 2014 ainsi qu'une action du père tendant au retrait du droit de garde de la mère en novembre 2013. Le 18 mai 2016, sur requête du père, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de Monthey (ci-après: APEA) a notamment institué l'autorité parentale conjointe sur l'enfant, tout en réservant à la mère le droit de déterminer le lieu de résidence de ce dernier. Elle a en outre ordonné la mise en oeuvre d'une expertise pédopsychiatrique. Le 20 juin 2016, la mère a interjeté un recours portant sur ces deux points. Le 16 janvier 2017, elle a en outre sollicité, en application de l'art. 51 CPC, l'annulation pure et simple de tous les actes liés à la procédure auxquels avait participé le Président de l'APEA, motif pris que le père serait son "ami" sur Facebook. Statuant le 14 juillet 2017, le Juge unique de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté cette dernière requête ainsi que le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet. Par écriture du 14 septembre 2017, la mère a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, d'une part, à l'admission de sa requête de récusation et, partant, à l'annulation des décisions de l'APEA et du Tribunal cantonal et au renvoi pour nouvelle décision et, d'autre part, au maintien de l'attribution de l'autorité parentale en sa faveur, voire au renvoi de la cause à l'autorité de protection pour nouvelle décision au sens des considérants. La IIe Cour de droit civil a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée, en matière de récusation, d'un lien d'amitié sur le réseau social Facebook (cf. infra, consid. 4.7). A l'issue de cette procédure, elle a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. La recourante s'en prend au rejet de sa requête du 16 janvier 2017 qui tendait à l'annulation des actes du président de l'autorité de protection. A son avis, le fait que ce dernier était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant fondait une apparence de prévention qui aurait dû conduire le président à sa récusation et, partant, justifiait que la décision du 16 mai 2016 de l'APEA soit annulée. Elle se réfère pour l'essentiel aux principes déduits de l'art. 30 Cst. et invoque le motif de récusation prévu à l'art. 47 al. 1 let. f CPC. 4.1 Le Juge unique a fondé sa décision sur les art. 51 al. 1 CPC - "applicable par analogie en vertu des art. 314 al. 1 et 450f CC" - et 47 al. 1 let. f CPC. Il a retenu que la manière dont le président de l'APEA était devenu "ami" avec le père de l'enfant sur le réseau social Facebook n'était pas établie. Le premier avait déclaré n'avoir pas su qu'il s'agissait de ce justiciable et avoir pensé par erreur qu'il répondait à l'invitation de l'un de ses anciens employés du domaine de la sécurité répondant au même prénom que B. Le second avait quant à lui spécifié n'entretenir aucun lien d'amitié ou d'inimitié avec le président, ne l'avoir connu que dans le cadre de la procédure judiciaire et n'avoir jamais demandé à devenir son "ami" sur Facebook, ne s'être rendu compte de sa présence dans la liste de ses contacts qu'en décembre 2016 et l'avoir rapidement supprimé de cette liste. L'autorité cantonale a considéré que les explications données par les intéressés étaient crédibles. Elle ne voyait pas pour quel motif le président de l'APEA aurait menti en déclarant qu'il pensait répondre à la requête d'un ancien employé répondant au même prénom que B. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce au dossier que les personnes concernées auraient entretenu un quelconque lien d'amitié. Dans sa requête, la mère avait elle-même admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser que le président et le père de l'enfant auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives. De plus, la demande de contact n'avait été acceptée qu'en juillet 2016, soit cinq mois après la dernière séance de l'APEA et deux mois après la notification de la décision entreprise. Il n'existait aucun acte au dossier établissant l'existence entre les intéressés, avant ou au moment du prononcé attaqué, de liens d'amitié constituant un motif de récusation au sens de l'art. 47 al. 1 let. f CPC. La mère ne l'avait par ailleurs jamais prétendu. 4.2 En matière de protection de l'enfant, les dispositions relatives à la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). En tant qu'il ne contient pas de règles particulières, ce qui est le cas pour la récusation (arrêt 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1 et les références), le droit fédéral attribue aux cantons la compétence de régir la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile s'appliquent par analogie (art. 450f CC); celles-ci étant applicables à titre de droit cantonal supplétif (cf. ATF 140 III 167 ? consid. 2.3 [art. 122 al. 2 CPC]; arrêts 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1; 5A_254/2014 du 5 septembre 2014 consid. 2.1 et les exemples donnés), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que si l'autorité précédente a versé dans l'arbitraire ou enfreint d'autres droits constitutionnels, et autant qu'un tel grief a été invoqué et régulièrement motivé (ATF 139 III 225 consid. 2.3; ATF 138 I 232 consid. 2.4 et les arrêts cités). Selon l'art. 117 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse (LACC/VS; RS/VS 211.1), devant l'autorité de protection de l'enfant, la procédure est régie par les art. 443 ss CC, applicables par analogie; sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en considération dans le cas présent, les dispositions du code de procédure civile s'appliquent par analogie (art. 118 LACC/VS). En conséquence, l'autorité cantonale a appliqué les règles du CPC sur la récusation à titre de droit cantonal supplétif. En l'espèce, la recourante ne se plaint toutefois pas de la violation arbitraire des art. 51 al. 1 et 47 al. 1 let. f CPC, mais des principes découlant de l'art. 30 al. 1 Cst., dont la Cour de céans peut revoir librement l'application. 4.3 La garantie d'un juge indépendant et impartial telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en l'occurrence l'art. 47 CPC), de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation uniquement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (parmi plusieurs: ATF 142 III 732 consid. 4.2.2, ATF 139 III 521 consid. 3.1.1; ATF 140 III 221 consid. 4.1; ATF 139 III 120 consid. 3.2.1, ATF 139 III 433 consid. 2.1.2; ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.2; ATF 138 IV 142 consid. 2.1). De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité (ATF 139 I 121 consid. 5.1 et les références; ATF 138 I 1 consid. 2.4). En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas (arrêt 9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et les références). Plus généralement, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (ATF 139 I 121 consid. 5.1; arrêts 5A_283/2014 du 3 septembre 2014 consid. 4; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). 4.4 La recourante conteste la pertinence, dans le cas particulier, de la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4, selon laquelle une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne peut constituer un motif de récusation que s'il existe un lien qui, par son intensité et sa qualité, est de nature à faire craindre objectivement que le juge soit influencé dans la conduite de la procédure et dans sa décision. Elle soutient que de telles exigences ne peuvent être posées lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une relation entre un juge et une partie, lesquels "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues". Sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (cf. arrêt 2P.133/1997 du 17 décembre 1997 consid. 5b), on ne saurait la suivre dans cette argumentation qui tendrait à admettre que le moindre lien entre un juge et une partie suffirait à fonder une apparence de prévention et conduire à la récusation du magistrat concerné. Certes, une relation personnelle avec une partie est moins courante et pourrait susciter plus rapidement des doutes quant à l'impartialité du juge (dans ce sens: STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 31 ad art. 47 CPC). Il n'en demeure pas moins que le lien doit, par son intensité et sa qualité, être de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.4; ATF 136 II 383 consid. 4.3; ATF 117 Ia 170 consid. 3b; ATF 116 Ia 135 consid. 3c; arrêts 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références; 1B_199/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1 et les citations; 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.2.2). Les juges ne peuvent en effet être soustraits à toute réalité sociale; ils sont intégrés à la société et y participent, nouant inévitablement des contacts affectifs, familiaux, commerciaux et culturels. L'aptitude des juges, même laïcs, à se prononcer de manière impartiale et indépendante ne saurait être mise en doute par principe; ils sont en mesure de se placer constamment au-dessus des parties et de forger leur propre opinion au sujet de la cause déférée au tribunal (arrêt 1P.314/2001 du 2 juillet 2001 consid. 2d). Elle ne fait défaut que lorsqu'ils se trouvent dans la sphère d'influence des parties (cf. arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). S'agissant plus particulièrement des liens d'amitié, ils doivent impliquer une certaine proximité allant au-delà du simple fait de se connaître (Bekanntschaft) ou de se tutoyer (Duzverhältnis) (sur la notion d'amitié dans le CPC: DAVID RÜETSCHI, in Berner Kommentar, vol. I, 2012, n° 52 ad art. 47 CPC; MARC WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 35 ad art. 47 CPC). Au demeurant, l'argument de la recourante selon lequel le principe posé dans la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4 ne vaudrait pas lorsqu'il s'agit d'une relation d'amitié entre un juge et une partie parce que ces derniers "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues" tombe complètement à faux dans le cas présent. En Valais, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte est en effet une autorité communale, indépendante de l'administration (art. 13 LACC/VS), composée de membres choisis en veillant à l'exigence de l'interdisciplinarité (art. 440 CC), mais qui ne sont pas forcément au bénéfice d'un titre universitaire en droit, cette condition n'étant requise que pour le greffier qui assiste obligatoirement cette autorité (art. 14 al. 3 LACC/VS). Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'est donc pas exclu qu'un membre de l'autorité de protection et une partie puissent avoir suivi la même formation professionnelle, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou pratiquer les mêmes loisirs, autant de circonstances banales qui ne font pas naître en elles-mêmes une apparence de prévention (cf. ATF 138 I 1 consid. 2.4). 4.5 La présente cause est particulière en ce sens que la relation d'amitié dont se prévaut la recourante consiste dans le fait que le président de l'autorité de protection était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant. Le terme d'"ami" employé pour désigner les personnes qui acceptent d'entrer en contact sur Facebook ne renvoie pas à des relations d'amitié au sens traditionnel tel que l'entend la jurisprudence susmentionnée. Il ne suppose pas forcément un sentiment réciproque d'affection et de sympathie ou une connaissance intime qui implique une certaine proximité allant au-delà du simple fait de connaître quelqu'un ou de le tutoyer (cf. les auteurs cités supra, consid. 4.4; cf. également: arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 29 mars 2016 consid. 5b, in RJN 2016 p. 76, qui considère que l'amitié sur Facebook s'entend dans un sens bien plus large). Il atteste uniquement de l'existence de contacts entre des personnes qui partagent les mêmes centres d'intérêt. S'il peut désigner des proches avec qui l'on entretient régulièrement des relations dans la vie réelle, il peut aussi viser despersonnes avec lesquelles les relations sont plus détachées et que l'on qualifierait de simples connaissances dans la vie réelle, voire des individus avec lesquels on ne partage qu'un intérêt commun pour un domaine particulier et uniquement sur le réseau social. Le cercle des personnes visées est ainsi beaucoup plus large que celui induit par une amitié au sens traditionnel du terme (cf. LORENZ LANGER, Staatliche Nutzung von "Social Media"-Plattformen, PJA 2014 p. 946, spéc. p. 948 note 15). Des études récentes admettent par ailleurs que les listes d'amis dépassant le nombre de 150 comprennent des connaissances avec lesquelles l'individu n'entretient en fait aucun contact ou des personnes inconnues (cf. R. I. M. DUNBAR, Do online social media cut through the constraints that limit the size of offline social networks?, Royal Society Open Science [DOI: 10.1098/rsos 150292];cf. YASMINA SALMANDJEE-LECOMTE, Facebook mode d'emploi, 3e éd. 2017, p. 9). En l'absence d'autres éléments, le seul fait d'être "ami" sur Facebook ne saurait donc suffire à démontrer le lien d'amitié propre à fonder une apparence de prévention tel que l'entend la jurisprudence. Il ne peut être qu'un indice parmi d'autres qui, ensemble, peuvent justifier la récusation. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, en Suisse, plusieurs commentateurs des dispositions sur la récusation vont dans ce sens (s'agissant de l'art. 56 CPP: JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 56 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 27 ad art. 56 CPP; pour l'art. 10 PA: BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2e éd. 2016, note 142 ad art. 10 PA; pour les art. 10 et 11 LP: FRANÇOIS CHAIX, Récusation et actes interdits [art. 10 et 11 LP], JdT 2016 II p. 54 ss, spéc. p. 66,note 61; pour une jurisprudence cantonale: Entscheid vom 9. März 2017 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, DG.2017.9). La tendance est la même en Allemagne (GROHMANN/GROHMANN, Die aktuelle Rechtsprechung zur Befangenheit des Richters, Deutsche Richterzeitung 2017 p. 60 ss, spéc. p. 61 et les notes 7 et 8; ROJAHN/ JERGER, Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, Neue juristische Wochenschrift 17/2014 p. 1147 ss, spéc. p. 1149 et 1150) et en France (arrêt n° 1 du 5 janvier 2017 [16-12.394] de la Cour de cassation, Deuxième Chambre civile). Quant à la "décision du Conseil supérieur de la justice" dont la recourante prétend qu'elle aurait "déclaré fondée la plainte d'un homme dont l'avocat de son ex-femme était ami sur Facebook avec le Juge de la cause", elle a été rendue en Belgique et ne mentionnait le fait que les intéressés étaient amis sur Facebook que comme élément supplémentaire justifiant la récusation, l'amitié ayant ainsi été, "de surcroît", rendue publique. 4.6 En l'espèce, la recourante prétend qu'en dehors du fait que le président de l'autorité de protection et le père de l'enfant étaient "amis" sur Facebook, le Juge unique aurait dû admettre que ceux-là se connaissaient aussi à titre privé depuis une date indéterminée. Elle lui reproche d'avoir jugé crédibles les explications des intéressés, alors qu'elles divergeaient sur la manière dont ils étaient devenus amis sur le réseau social, et d'avoir retenu, en l'absence de tout "élément solide" que la demande de contact sur le réseau social n'avait été acceptée qu'en juillet 2016. Ce dernier argument frise la témérité. Une capture d'écran mentionnant expressément ce fait a été produite par l'APEA à l'appui de sa lettre du 25 janvier 2017 adressée au Juge unique et dont copie a été adressée au conseil de la recourante. Pour le reste, les explications des intéressés sur la manière dont ils sont entrés en contact sur Facebook peuvent certes apparaître contradictoires, l'un disant avoir répondu par erreur à une invitation d'un ex-collègue, l'autre affirmant n'avoir jamais demandé à être ami sur le réseau social avec le magistrat concerné. C'est toutefois à juste titre que l'autorité cantonale n'en a tiré aucune conséquence sur la crédibilité de leurs déclarations quant à l'existence d'un lien d'amitié entre eux, en particulier sur la véracité des dires du président selon lesquels il a cru par erreur entrer en contact avec un ancien collègue répondant au même prénom que B. On ne saurait en effet reprocher au président de l'APEA et au père de l'enfant - lesquels, de l'aveu même de la recourante, comptent environ 200 amis - de ne pas s'être souvenus exactement de la procédure suivie pour entrer en contact sur le réseau social. Hormis ces deux griefs, la recourante ne se livre à aucune critique motivée (art. 106 al. 2 LTF) des constatations de l'autorité cantonale selon lesquelles les pièces du dossier n'établissent pas que les intéressés auraient entretenu un quelconque lien d'amitié et la mère a, dans sa requête, admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser qu'ils auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives, que ce soit avant ou au moment du prononcé attaqué. Elle en reste à des généralités sur le devoir de prudence que devrait observer "le Président d'une autorité décisionnaire" dans sa gestion de ses amis Facebook. En l'absence d'autres circonstances objectives que le lien d'amitié sur le réseau social Facebook, l'autorité cantonale a considéré à bon droit que les conditions permettant de retenir l'existence d'une apparence de prévention n'étaient pas remplies en l'espèce. 4.7 En date du 7 mai 2018, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l'art. 23 al. 2 LTF, ont accepté à l'unanimité cette interprétation juridique.
fr
Art. 30 BV und 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung einer Kindesschutzbehörde; "Freundschaft" auf Facebook mit einer Prozesspartei. "Freundschaft" auf Facebook als Ablehnungsgrund (E. 4).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,307
144 I 159
144 I 159 Sachverhalt ab Seite 159 A. et B. sont les parents non mariés de C., né en 2008. Par convention ratifiée le 1er avril 2009 par la Chambre pupillaire de Monthey (ci-après: la chambre pupillaire) ainsi que par avenant du 2 février 2011, l'autorité parentale sur l'enfant, précédemment conjointe, a été attribuée à la mère. Depuis leur séparation en août 2010, les parents sont en conflit au sujet de la garde et de l'exercice du droit de visite du père, ce qui a entraîné l'instauration d'une curatelle de surveillance au sens de l'art. 308 al. 2 CC en septembre 2011 - mesure toutefois levée en mai 2012 -, puis en juillet 2014 ainsi qu'une action du père tendant au retrait du droit de garde de la mère en novembre 2013. Le 18 mai 2016, sur requête du père, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de Monthey (ci-après: APEA) a notamment institué l'autorité parentale conjointe sur l'enfant, tout en réservant à la mère le droit de déterminer le lieu de résidence de ce dernier. Elle a en outre ordonné la mise en oeuvre d'une expertise pédopsychiatrique. Le 20 juin 2016, la mère a interjeté un recours portant sur ces deux points. Le 16 janvier 2017, elle a en outre sollicité, en application de l'art. 51 CPC, l'annulation pure et simple de tous les actes liés à la procédure auxquels avait participé le Président de l'APEA, motif pris que le père serait son "ami" sur Facebook. Statuant le 14 juillet 2017, le Juge unique de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté cette dernière requête ainsi que le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet. Par écriture du 14 septembre 2017, la mère a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, d'une part, à l'admission de sa requête de récusation et, partant, à l'annulation des décisions de l'APEA et du Tribunal cantonal et au renvoi pour nouvelle décision et, d'autre part, au maintien de l'attribution de l'autorité parentale en sa faveur, voire au renvoi de la cause à l'autorité de protection pour nouvelle décision au sens des considérants. La IIe Cour de droit civil a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée, en matière de récusation, d'un lien d'amitié sur le réseau social Facebook (cf. infra, consid. 4.7). A l'issue de cette procédure, elle a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. La recourante s'en prend au rejet de sa requête du 16 janvier 2017 qui tendait à l'annulation des actes du président de l'autorité de protection. A son avis, le fait que ce dernier était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant fondait une apparence de prévention qui aurait dû conduire le président à sa récusation et, partant, justifiait que la décision du 16 mai 2016 de l'APEA soit annulée. Elle se réfère pour l'essentiel aux principes déduits de l'art. 30 Cst. et invoque le motif de récusation prévu à l'art. 47 al. 1 let. f CPC. 4.1 Le Juge unique a fondé sa décision sur les art. 51 al. 1 CPC - "applicable par analogie en vertu des art. 314 al. 1 et 450f CC" - et 47 al. 1 let. f CPC. Il a retenu que la manière dont le président de l'APEA était devenu "ami" avec le père de l'enfant sur le réseau social Facebook n'était pas établie. Le premier avait déclaré n'avoir pas su qu'il s'agissait de ce justiciable et avoir pensé par erreur qu'il répondait à l'invitation de l'un de ses anciens employés du domaine de la sécurité répondant au même prénom que B. Le second avait quant à lui spécifié n'entretenir aucun lien d'amitié ou d'inimitié avec le président, ne l'avoir connu que dans le cadre de la procédure judiciaire et n'avoir jamais demandé à devenir son "ami" sur Facebook, ne s'être rendu compte de sa présence dans la liste de ses contacts qu'en décembre 2016 et l'avoir rapidement supprimé de cette liste. L'autorité cantonale a considéré que les explications données par les intéressés étaient crédibles. Elle ne voyait pas pour quel motif le président de l'APEA aurait menti en déclarant qu'il pensait répondre à la requête d'un ancien employé répondant au même prénom que B. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce au dossier que les personnes concernées auraient entretenu un quelconque lien d'amitié. Dans sa requête, la mère avait elle-même admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser que le président et le père de l'enfant auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives. De plus, la demande de contact n'avait été acceptée qu'en juillet 2016, soit cinq mois après la dernière séance de l'APEA et deux mois après la notification de la décision entreprise. Il n'existait aucun acte au dossier établissant l'existence entre les intéressés, avant ou au moment du prononcé attaqué, de liens d'amitié constituant un motif de récusation au sens de l'art. 47 al. 1 let. f CPC. La mère ne l'avait par ailleurs jamais prétendu. 4.2 En matière de protection de l'enfant, les dispositions relatives à la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). En tant qu'il ne contient pas de règles particulières, ce qui est le cas pour la récusation (arrêt 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1 et les références), le droit fédéral attribue aux cantons la compétence de régir la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile s'appliquent par analogie (art. 450f CC); celles-ci étant applicables à titre de droit cantonal supplétif (cf. ATF 140 III 167 ? consid. 2.3 [art. 122 al. 2 CPC]; arrêts 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1; 5A_254/2014 du 5 septembre 2014 consid. 2.1 et les exemples donnés), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que si l'autorité précédente a versé dans l'arbitraire ou enfreint d'autres droits constitutionnels, et autant qu'un tel grief a été invoqué et régulièrement motivé (ATF 139 III 225 consid. 2.3; ATF 138 I 232 consid. 2.4 et les arrêts cités). Selon l'art. 117 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse (LACC/VS; RS/VS 211.1), devant l'autorité de protection de l'enfant, la procédure est régie par les art. 443 ss CC, applicables par analogie; sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en considération dans le cas présent, les dispositions du code de procédure civile s'appliquent par analogie (art. 118 LACC/VS). En conséquence, l'autorité cantonale a appliqué les règles du CPC sur la récusation à titre de droit cantonal supplétif. En l'espèce, la recourante ne se plaint toutefois pas de la violation arbitraire des art. 51 al. 1 et 47 al. 1 let. f CPC, mais des principes découlant de l'art. 30 al. 1 Cst., dont la Cour de céans peut revoir librement l'application. 4.3 La garantie d'un juge indépendant et impartial telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en l'occurrence l'art. 47 CPC), de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation uniquement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (parmi plusieurs: ATF 142 III 732 consid. 4.2.2, ATF 139 III 521 consid. 3.1.1; ATF 140 III 221 consid. 4.1; ATF 139 III 120 consid. 3.2.1, ATF 139 III 433 consid. 2.1.2; ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.2; ATF 138 IV 142 consid. 2.1). De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité (ATF 139 I 121 consid. 5.1 et les références; ATF 138 I 1 consid. 2.4). En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas (arrêt 9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et les références). Plus généralement, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (ATF 139 I 121 consid. 5.1; arrêts 5A_283/2014 du 3 septembre 2014 consid. 4; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). 4.4 La recourante conteste la pertinence, dans le cas particulier, de la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4, selon laquelle une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne peut constituer un motif de récusation que s'il existe un lien qui, par son intensité et sa qualité, est de nature à faire craindre objectivement que le juge soit influencé dans la conduite de la procédure et dans sa décision. Elle soutient que de telles exigences ne peuvent être posées lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une relation entre un juge et une partie, lesquels "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues". Sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (cf. arrêt 2P.133/1997 du 17 décembre 1997 consid. 5b), on ne saurait la suivre dans cette argumentation qui tendrait à admettre que le moindre lien entre un juge et une partie suffirait à fonder une apparence de prévention et conduire à la récusation du magistrat concerné. Certes, une relation personnelle avec une partie est moins courante et pourrait susciter plus rapidement des doutes quant à l'impartialité du juge (dans ce sens: STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 31 ad art. 47 CPC). Il n'en demeure pas moins que le lien doit, par son intensité et sa qualité, être de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.4; ATF 136 II 383 consid. 4.3; ATF 117 Ia 170 consid. 3b; ATF 116 Ia 135 consid. 3c; arrêts 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références; 1B_199/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1 et les citations; 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.2.2). Les juges ne peuvent en effet être soustraits à toute réalité sociale; ils sont intégrés à la société et y participent, nouant inévitablement des contacts affectifs, familiaux, commerciaux et culturels. L'aptitude des juges, même laïcs, à se prononcer de manière impartiale et indépendante ne saurait être mise en doute par principe; ils sont en mesure de se placer constamment au-dessus des parties et de forger leur propre opinion au sujet de la cause déférée au tribunal (arrêt 1P.314/2001 du 2 juillet 2001 consid. 2d). Elle ne fait défaut que lorsqu'ils se trouvent dans la sphère d'influence des parties (cf. arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). S'agissant plus particulièrement des liens d'amitié, ils doivent impliquer une certaine proximité allant au-delà du simple fait de se connaître (Bekanntschaft) ou de se tutoyer (Duzverhältnis) (sur la notion d'amitié dans le CPC: DAVID RÜETSCHI, in Berner Kommentar, vol. I, 2012, n° 52 ad art. 47 CPC; MARC WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 35 ad art. 47 CPC). Au demeurant, l'argument de la recourante selon lequel le principe posé dans la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4 ne vaudrait pas lorsqu'il s'agit d'une relation d'amitié entre un juge et une partie parce que ces derniers "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues" tombe complètement à faux dans le cas présent. En Valais, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte est en effet une autorité communale, indépendante de l'administration (art. 13 LACC/VS), composée de membres choisis en veillant à l'exigence de l'interdisciplinarité (art. 440 CC), mais qui ne sont pas forcément au bénéfice d'un titre universitaire en droit, cette condition n'étant requise que pour le greffier qui assiste obligatoirement cette autorité (art. 14 al. 3 LACC/VS). Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'est donc pas exclu qu'un membre de l'autorité de protection et une partie puissent avoir suivi la même formation professionnelle, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou pratiquer les mêmes loisirs, autant de circonstances banales qui ne font pas naître en elles-mêmes une apparence de prévention (cf. ATF 138 I 1 consid. 2.4). 4.5 La présente cause est particulière en ce sens que la relation d'amitié dont se prévaut la recourante consiste dans le fait que le président de l'autorité de protection était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant. Le terme d'"ami" employé pour désigner les personnes qui acceptent d'entrer en contact sur Facebook ne renvoie pas à des relations d'amitié au sens traditionnel tel que l'entend la jurisprudence susmentionnée. Il ne suppose pas forcément un sentiment réciproque d'affection et de sympathie ou une connaissance intime qui implique une certaine proximité allant au-delà du simple fait de connaître quelqu'un ou de le tutoyer (cf. les auteurs cités supra, consid. 4.4; cf. également: arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 29 mars 2016 consid. 5b, in RJN 2016 p. 76, qui considère que l'amitié sur Facebook s'entend dans un sens bien plus large). Il atteste uniquement de l'existence de contacts entre des personnes qui partagent les mêmes centres d'intérêt. S'il peut désigner des proches avec qui l'on entretient régulièrement des relations dans la vie réelle, il peut aussi viser despersonnes avec lesquelles les relations sont plus détachées et que l'on qualifierait de simples connaissances dans la vie réelle, voire des individus avec lesquels on ne partage qu'un intérêt commun pour un domaine particulier et uniquement sur le réseau social. Le cercle des personnes visées est ainsi beaucoup plus large que celui induit par une amitié au sens traditionnel du terme (cf. LORENZ LANGER, Staatliche Nutzung von "Social Media"-Plattformen, PJA 2014 p. 946, spéc. p. 948 note 15). Des études récentes admettent par ailleurs que les listes d'amis dépassant le nombre de 150 comprennent des connaissances avec lesquelles l'individu n'entretient en fait aucun contact ou des personnes inconnues (cf. R. I. M. DUNBAR, Do online social media cut through the constraints that limit the size of offline social networks?, Royal Society Open Science [DOI: 10.1098/rsos 150292];cf. YASMINA SALMANDJEE-LECOMTE, Facebook mode d'emploi, 3e éd. 2017, p. 9). En l'absence d'autres éléments, le seul fait d'être "ami" sur Facebook ne saurait donc suffire à démontrer le lien d'amitié propre à fonder une apparence de prévention tel que l'entend la jurisprudence. Il ne peut être qu'un indice parmi d'autres qui, ensemble, peuvent justifier la récusation. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, en Suisse, plusieurs commentateurs des dispositions sur la récusation vont dans ce sens (s'agissant de l'art. 56 CPP: JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 56 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 27 ad art. 56 CPP; pour l'art. 10 PA: BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2e éd. 2016, note 142 ad art. 10 PA; pour les art. 10 et 11 LP: FRANÇOIS CHAIX, Récusation et actes interdits [art. 10 et 11 LP], JdT 2016 II p. 54 ss, spéc. p. 66,note 61; pour une jurisprudence cantonale: Entscheid vom 9. März 2017 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, DG.2017.9). La tendance est la même en Allemagne (GROHMANN/GROHMANN, Die aktuelle Rechtsprechung zur Befangenheit des Richters, Deutsche Richterzeitung 2017 p. 60 ss, spéc. p. 61 et les notes 7 et 8; ROJAHN/ JERGER, Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, Neue juristische Wochenschrift 17/2014 p. 1147 ss, spéc. p. 1149 et 1150) et en France (arrêt n° 1 du 5 janvier 2017 [16-12.394] de la Cour de cassation, Deuxième Chambre civile). Quant à la "décision du Conseil supérieur de la justice" dont la recourante prétend qu'elle aurait "déclaré fondée la plainte d'un homme dont l'avocat de son ex-femme était ami sur Facebook avec le Juge de la cause", elle a été rendue en Belgique et ne mentionnait le fait que les intéressés étaient amis sur Facebook que comme élément supplémentaire justifiant la récusation, l'amitié ayant ainsi été, "de surcroît", rendue publique. 4.6 En l'espèce, la recourante prétend qu'en dehors du fait que le président de l'autorité de protection et le père de l'enfant étaient "amis" sur Facebook, le Juge unique aurait dû admettre que ceux-là se connaissaient aussi à titre privé depuis une date indéterminée. Elle lui reproche d'avoir jugé crédibles les explications des intéressés, alors qu'elles divergeaient sur la manière dont ils étaient devenus amis sur le réseau social, et d'avoir retenu, en l'absence de tout "élément solide" que la demande de contact sur le réseau social n'avait été acceptée qu'en juillet 2016. Ce dernier argument frise la témérité. Une capture d'écran mentionnant expressément ce fait a été produite par l'APEA à l'appui de sa lettre du 25 janvier 2017 adressée au Juge unique et dont copie a été adressée au conseil de la recourante. Pour le reste, les explications des intéressés sur la manière dont ils sont entrés en contact sur Facebook peuvent certes apparaître contradictoires, l'un disant avoir répondu par erreur à une invitation d'un ex-collègue, l'autre affirmant n'avoir jamais demandé à être ami sur le réseau social avec le magistrat concerné. C'est toutefois à juste titre que l'autorité cantonale n'en a tiré aucune conséquence sur la crédibilité de leurs déclarations quant à l'existence d'un lien d'amitié entre eux, en particulier sur la véracité des dires du président selon lesquels il a cru par erreur entrer en contact avec un ancien collègue répondant au même prénom que B. On ne saurait en effet reprocher au président de l'APEA et au père de l'enfant - lesquels, de l'aveu même de la recourante, comptent environ 200 amis - de ne pas s'être souvenus exactement de la procédure suivie pour entrer en contact sur le réseau social. Hormis ces deux griefs, la recourante ne se livre à aucune critique motivée (art. 106 al. 2 LTF) des constatations de l'autorité cantonale selon lesquelles les pièces du dossier n'établissent pas que les intéressés auraient entretenu un quelconque lien d'amitié et la mère a, dans sa requête, admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser qu'ils auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives, que ce soit avant ou au moment du prononcé attaqué. Elle en reste à des généralités sur le devoir de prudence que devrait observer "le Président d'une autorité décisionnaire" dans sa gestion de ses amis Facebook. En l'absence d'autres circonstances objectives que le lien d'amitié sur le réseau social Facebook, l'autorité cantonale a considéré à bon droit que les conditions permettant de retenir l'existence d'une apparence de prévention n'étaient pas remplies en l'espèce. 4.7 En date du 7 mai 2018, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l'art. 23 al. 2 LTF, ont accepté à l'unanimité cette interprétation juridique.
fr
Art. 30 Cst. et 6 par. 1 CEDH; récusation d'une autorité en matière de protection de l'enfant; "amitié" sur Facebook avec une partie à la procédure. "Amitié" sur Facebook en tant que motif de récusation (consid. 4).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,308
144 I 159
144 I 159 Sachverhalt ab Seite 159 A. et B. sont les parents non mariés de C., né en 2008. Par convention ratifiée le 1er avril 2009 par la Chambre pupillaire de Monthey (ci-après: la chambre pupillaire) ainsi que par avenant du 2 février 2011, l'autorité parentale sur l'enfant, précédemment conjointe, a été attribuée à la mère. Depuis leur séparation en août 2010, les parents sont en conflit au sujet de la garde et de l'exercice du droit de visite du père, ce qui a entraîné l'instauration d'une curatelle de surveillance au sens de l'art. 308 al. 2 CC en septembre 2011 - mesure toutefois levée en mai 2012 -, puis en juillet 2014 ainsi qu'une action du père tendant au retrait du droit de garde de la mère en novembre 2013. Le 18 mai 2016, sur requête du père, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de Monthey (ci-après: APEA) a notamment institué l'autorité parentale conjointe sur l'enfant, tout en réservant à la mère le droit de déterminer le lieu de résidence de ce dernier. Elle a en outre ordonné la mise en oeuvre d'une expertise pédopsychiatrique. Le 20 juin 2016, la mère a interjeté un recours portant sur ces deux points. Le 16 janvier 2017, elle a en outre sollicité, en application de l'art. 51 CPC, l'annulation pure et simple de tous les actes liés à la procédure auxquels avait participé le Président de l'APEA, motif pris que le père serait son "ami" sur Facebook. Statuant le 14 juillet 2017, le Juge unique de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté cette dernière requête ainsi que le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet. Par écriture du 14 septembre 2017, la mère a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu, d'une part, à l'admission de sa requête de récusation et, partant, à l'annulation des décisions de l'APEA et du Tribunal cantonal et au renvoi pour nouvelle décision et, d'autre part, au maintien de l'attribution de l'autorité parentale en sa faveur, voire au renvoi de la cause à l'autorité de protection pour nouvelle décision au sens des considérants. La IIe Cour de droit civil a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée, en matière de récusation, d'un lien d'amitié sur le réseau social Facebook (cf. infra, consid. 4.7). A l'issue de cette procédure, elle a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. La recourante s'en prend au rejet de sa requête du 16 janvier 2017 qui tendait à l'annulation des actes du président de l'autorité de protection. A son avis, le fait que ce dernier était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant fondait une apparence de prévention qui aurait dû conduire le président à sa récusation et, partant, justifiait que la décision du 16 mai 2016 de l'APEA soit annulée. Elle se réfère pour l'essentiel aux principes déduits de l'art. 30 Cst. et invoque le motif de récusation prévu à l'art. 47 al. 1 let. f CPC. 4.1 Le Juge unique a fondé sa décision sur les art. 51 al. 1 CPC - "applicable par analogie en vertu des art. 314 al. 1 et 450f CC" - et 47 al. 1 let. f CPC. Il a retenu que la manière dont le président de l'APEA était devenu "ami" avec le père de l'enfant sur le réseau social Facebook n'était pas établie. Le premier avait déclaré n'avoir pas su qu'il s'agissait de ce justiciable et avoir pensé par erreur qu'il répondait à l'invitation de l'un de ses anciens employés du domaine de la sécurité répondant au même prénom que B. Le second avait quant à lui spécifié n'entretenir aucun lien d'amitié ou d'inimitié avec le président, ne l'avoir connu que dans le cadre de la procédure judiciaire et n'avoir jamais demandé à devenir son "ami" sur Facebook, ne s'être rendu compte de sa présence dans la liste de ses contacts qu'en décembre 2016 et l'avoir rapidement supprimé de cette liste. L'autorité cantonale a considéré que les explications données par les intéressés étaient crédibles. Elle ne voyait pas pour quel motif le président de l'APEA aurait menti en déclarant qu'il pensait répondre à la requête d'un ancien employé répondant au même prénom que B. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce au dossier que les personnes concernées auraient entretenu un quelconque lien d'amitié. Dans sa requête, la mère avait elle-même admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser que le président et le père de l'enfant auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives. De plus, la demande de contact n'avait été acceptée qu'en juillet 2016, soit cinq mois après la dernière séance de l'APEA et deux mois après la notification de la décision entreprise. Il n'existait aucun acte au dossier établissant l'existence entre les intéressés, avant ou au moment du prononcé attaqué, de liens d'amitié constituant un motif de récusation au sens de l'art. 47 al. 1 let. f CPC. La mère ne l'avait par ailleurs jamais prétendu. 4.2 En matière de protection de l'enfant, les dispositions relatives à la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). En tant qu'il ne contient pas de règles particulières, ce qui est le cas pour la récusation (arrêt 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1 et les références), le droit fédéral attribue aux cantons la compétence de régir la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile s'appliquent par analogie (art. 450f CC); celles-ci étant applicables à titre de droit cantonal supplétif (cf. ATF 140 III 167 ? consid. 2.3 [art. 122 al. 2 CPC]; arrêts 5A_485/2015 du 2 octobre 2015 consid. 2.3.1; 5A_254/2014 du 5 septembre 2014 consid. 2.1 et les exemples donnés), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que si l'autorité précédente a versé dans l'arbitraire ou enfreint d'autres droits constitutionnels, et autant qu'un tel grief a été invoqué et régulièrement motivé (ATF 139 III 225 consid. 2.3; ATF 138 I 232 consid. 2.4 et les arrêts cités). Selon l'art. 117 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse (LACC/VS; RS/VS 211.1), devant l'autorité de protection de l'enfant, la procédure est régie par les art. 443 ss CC, applicables par analogie; sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en considération dans le cas présent, les dispositions du code de procédure civile s'appliquent par analogie (art. 118 LACC/VS). En conséquence, l'autorité cantonale a appliqué les règles du CPC sur la récusation à titre de droit cantonal supplétif. En l'espèce, la recourante ne se plaint toutefois pas de la violation arbitraire des art. 51 al. 1 et 47 al. 1 let. f CPC, mais des principes découlant de l'art. 30 al. 1 Cst., dont la Cour de céans peut revoir librement l'application. 4.3 La garantie d'un juge indépendant et impartial telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure (en l'occurrence l'art. 47 CPC), de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation uniquement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (parmi plusieurs: ATF 142 III 732 consid. 4.2.2, ATF 139 III 521 consid. 3.1.1; ATF 140 III 221 consid. 4.1; ATF 139 III 120 consid. 3.2.1, ATF 139 III 433 consid. 2.1.2; ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.2; ATF 138 IV 142 consid. 2.1). De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité (ATF 139 I 121 consid. 5.1 et les références; ATF 138 I 1 consid. 2.4). En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas (arrêt 9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et les références). Plus généralement, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (ATF 139 I 121 consid. 5.1; arrêts 5A_283/2014 du 3 septembre 2014 consid. 4; 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). 4.4 La recourante conteste la pertinence, dans le cas particulier, de la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4, selon laquelle une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne peut constituer un motif de récusation que s'il existe un lien qui, par son intensité et sa qualité, est de nature à faire craindre objectivement que le juge soit influencé dans la conduite de la procédure et dans sa décision. Elle soutient que de telles exigences ne peuvent être posées lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une relation entre un juge et une partie, lesquels "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues". Sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux (cf. arrêt 2P.133/1997 du 17 décembre 1997 consid. 5b), on ne saurait la suivre dans cette argumentation qui tendrait à admettre que le moindre lien entre un juge et une partie suffirait à fonder une apparence de prévention et conduire à la récusation du magistrat concerné. Certes, une relation personnelle avec une partie est moins courante et pourrait susciter plus rapidement des doutes quant à l'impartialité du juge (dans ce sens: STEPHAN WULLSCHLEGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 3e éd. 2016, n° 31 ad art. 47 CPC). Il n'en demeure pas moins que le lien doit, par son intensité et sa qualité, être de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. ATF 139 I 121 consid. 5.1; ATF 138 I 1 consid. 2.4; ATF 136 II 383 consid. 4.3; ATF 117 Ia 170 consid. 3b; ATF 116 Ia 135 consid. 3c; arrêts 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références; 1B_199/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1 et les citations; 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.2.2). Les juges ne peuvent en effet être soustraits à toute réalité sociale; ils sont intégrés à la société et y participent, nouant inévitablement des contacts affectifs, familiaux, commerciaux et culturels. L'aptitude des juges, même laïcs, à se prononcer de manière impartiale et indépendante ne saurait être mise en doute par principe; ils sont en mesure de se placer constamment au-dessus des parties et de forger leur propre opinion au sujet de la cause déférée au tribunal (arrêt 1P.314/2001 du 2 juillet 2001 consid. 2d). Elle ne fait défaut que lorsqu'ils se trouvent dans la sphère d'influence des parties (cf. arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 2.1 et les références). S'agissant plus particulièrement des liens d'amitié, ils doivent impliquer une certaine proximité allant au-delà du simple fait de se connaître (Bekanntschaft) ou de se tutoyer (Duzverhältnis) (sur la notion d'amitié dans le CPC: DAVID RÜETSCHI, in Berner Kommentar, vol. I, 2012, n° 52 ad art. 47 CPC; MARC WEBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 35 ad art. 47 CPC). Au demeurant, l'argument de la recourante selon lequel le principe posé dans la jurisprudence publiée aux ATF 138 I 1 consid. 2.4 ne vaudrait pas lorsqu'il s'agit d'une relation d'amitié entre un juge et une partie parce que ces derniers "n'ont a priori pas de formation similaire et que très peu de chances d'avoir été collègues" tombe complètement à faux dans le cas présent. En Valais, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte est en effet une autorité communale, indépendante de l'administration (art. 13 LACC/VS), composée de membres choisis en veillant à l'exigence de l'interdisciplinarité (art. 440 CC), mais qui ne sont pas forcément au bénéfice d'un titre universitaire en droit, cette condition n'étant requise que pour le greffier qui assiste obligatoirement cette autorité (art. 14 al. 3 LACC/VS). Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'est donc pas exclu qu'un membre de l'autorité de protection et une partie puissent avoir suivi la même formation professionnelle, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou pratiquer les mêmes loisirs, autant de circonstances banales qui ne font pas naître en elles-mêmes une apparence de prévention (cf. ATF 138 I 1 consid. 2.4). 4.5 La présente cause est particulière en ce sens que la relation d'amitié dont se prévaut la recourante consiste dans le fait que le président de l'autorité de protection était "ami sur Facebook" avec le père de l'enfant. Le terme d'"ami" employé pour désigner les personnes qui acceptent d'entrer en contact sur Facebook ne renvoie pas à des relations d'amitié au sens traditionnel tel que l'entend la jurisprudence susmentionnée. Il ne suppose pas forcément un sentiment réciproque d'affection et de sympathie ou une connaissance intime qui implique une certaine proximité allant au-delà du simple fait de connaître quelqu'un ou de le tutoyer (cf. les auteurs cités supra, consid. 4.4; cf. également: arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 29 mars 2016 consid. 5b, in RJN 2016 p. 76, qui considère que l'amitié sur Facebook s'entend dans un sens bien plus large). Il atteste uniquement de l'existence de contacts entre des personnes qui partagent les mêmes centres d'intérêt. S'il peut désigner des proches avec qui l'on entretient régulièrement des relations dans la vie réelle, il peut aussi viser despersonnes avec lesquelles les relations sont plus détachées et que l'on qualifierait de simples connaissances dans la vie réelle, voire des individus avec lesquels on ne partage qu'un intérêt commun pour un domaine particulier et uniquement sur le réseau social. Le cercle des personnes visées est ainsi beaucoup plus large que celui induit par une amitié au sens traditionnel du terme (cf. LORENZ LANGER, Staatliche Nutzung von "Social Media"-Plattformen, PJA 2014 p. 946, spéc. p. 948 note 15). Des études récentes admettent par ailleurs que les listes d'amis dépassant le nombre de 150 comprennent des connaissances avec lesquelles l'individu n'entretient en fait aucun contact ou des personnes inconnues (cf. R. I. M. DUNBAR, Do online social media cut through the constraints that limit the size of offline social networks?, Royal Society Open Science [DOI: 10.1098/rsos 150292];cf. YASMINA SALMANDJEE-LECOMTE, Facebook mode d'emploi, 3e éd. 2017, p. 9). En l'absence d'autres éléments, le seul fait d'être "ami" sur Facebook ne saurait donc suffire à démontrer le lien d'amitié propre à fonder une apparence de prévention tel que l'entend la jurisprudence. Il ne peut être qu'un indice parmi d'autres qui, ensemble, peuvent justifier la récusation. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, en Suisse, plusieurs commentateurs des dispositions sur la récusation vont dans ce sens (s'agissant de l'art. 56 CPP: JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad art. 56 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch et al. [éd.], 2e éd. 2014, n° 27 ad art. 56 CPP; pour l'art. 10 PA: BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2e éd. 2016, note 142 ad art. 10 PA; pour les art. 10 et 11 LP: FRANÇOIS CHAIX, Récusation et actes interdits [art. 10 et 11 LP], JdT 2016 II p. 54 ss, spéc. p. 66,note 61; pour une jurisprudence cantonale: Entscheid vom 9. März 2017 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, DG.2017.9). La tendance est la même en Allemagne (GROHMANN/GROHMANN, Die aktuelle Rechtsprechung zur Befangenheit des Richters, Deutsche Richterzeitung 2017 p. 60 ss, spéc. p. 61 et les notes 7 et 8; ROJAHN/ JERGER, Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, Neue juristische Wochenschrift 17/2014 p. 1147 ss, spéc. p. 1149 et 1150) et en France (arrêt n° 1 du 5 janvier 2017 [16-12.394] de la Cour de cassation, Deuxième Chambre civile). Quant à la "décision du Conseil supérieur de la justice" dont la recourante prétend qu'elle aurait "déclaré fondée la plainte d'un homme dont l'avocat de son ex-femme était ami sur Facebook avec le Juge de la cause", elle a été rendue en Belgique et ne mentionnait le fait que les intéressés étaient amis sur Facebook que comme élément supplémentaire justifiant la récusation, l'amitié ayant ainsi été, "de surcroît", rendue publique. 4.6 En l'espèce, la recourante prétend qu'en dehors du fait que le président de l'autorité de protection et le père de l'enfant étaient "amis" sur Facebook, le Juge unique aurait dû admettre que ceux-là se connaissaient aussi à titre privé depuis une date indéterminée. Elle lui reproche d'avoir jugé crédibles les explications des intéressés, alors qu'elles divergeaient sur la manière dont ils étaient devenus amis sur le réseau social, et d'avoir retenu, en l'absence de tout "élément solide" que la demande de contact sur le réseau social n'avait été acceptée qu'en juillet 2016. Ce dernier argument frise la témérité. Une capture d'écran mentionnant expressément ce fait a été produite par l'APEA à l'appui de sa lettre du 25 janvier 2017 adressée au Juge unique et dont copie a été adressée au conseil de la recourante. Pour le reste, les explications des intéressés sur la manière dont ils sont entrés en contact sur Facebook peuvent certes apparaître contradictoires, l'un disant avoir répondu par erreur à une invitation d'un ex-collègue, l'autre affirmant n'avoir jamais demandé à être ami sur le réseau social avec le magistrat concerné. C'est toutefois à juste titre que l'autorité cantonale n'en a tiré aucune conséquence sur la crédibilité de leurs déclarations quant à l'existence d'un lien d'amitié entre eux, en particulier sur la véracité des dires du président selon lesquels il a cru par erreur entrer en contact avec un ancien collègue répondant au même prénom que B. On ne saurait en effet reprocher au président de l'APEA et au père de l'enfant - lesquels, de l'aveu même de la recourante, comptent environ 200 amis - de ne pas s'être souvenus exactement de la procédure suivie pour entrer en contact sur le réseau social. Hormis ces deux griefs, la recourante ne se livre à aucune critique motivée (art. 106 al. 2 LTF) des constatations de l'autorité cantonale selon lesquelles les pièces du dossier n'établissent pas que les intéressés auraient entretenu un quelconque lien d'amitié et la mère a, dans sa requête, admis qu'il n'existait aucun motif particulier permettant de penser qu'ils auraient été liés pour des raisons professionnelles ou associatives, que ce soit avant ou au moment du prononcé attaqué. Elle en reste à des généralités sur le devoir de prudence que devrait observer "le Président d'une autorité décisionnaire" dans sa gestion de ses amis Facebook. En l'absence d'autres circonstances objectives que le lien d'amitié sur le réseau social Facebook, l'autorité cantonale a considéré à bon droit que les conditions permettant de retenir l'existence d'une apparence de prévention n'étaient pas remplies en l'espèce. 4.7 En date du 7 mai 2018, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l'art. 23 al. 2 LTF, ont accepté à l'unanimité cette interprétation juridique.
fr
Art. 30 Cost. e 6 n. 1 CEDU; ricusa di un'autorità in materia di protezione dei minori; "amicizia" su Facebook con una parte in causa. "Amicizia" su Facebook quale motivo di ricusa (consid. 4).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,309
144 I 170
144 I 170 Sachverhalt ab Seite 171 A. A.a Am 6. April 2016 ersuchte A. gestützt auf die kantonale Öffentlichkeitsgesetzgebung die IV-Stelle des Kantons Solothurn, ihm schriftlich mitzuteilen, in wie vielen Fällen die beiden Ärzte Dres. B. und C. mit den 75 bzw. 34 Gutachten, die sie gemäss der Liste der IV-Stelle Solothurn vom 3. Dezember 2015 in den Jahren 2012 bis 2014 erstellt hätten, eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 40 % attestiert hätten und in wie vielen Fällen daraus eine leistungsbegründende Invalidität abgeleitet worden sei. Mit Schreiben vom 26. April 2016 entsprach die IV-Stelle Solothurn dem Gesuch nicht. A.b Am 11. Mai 2016 reichte A. ein Schlichtungsgesuch bei der Beauftragten für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn ein. Parallel dazu stellten drei weitere Personen analoge Begehren zu anderen Gutachtern. Am 13. Mai 2016 teilte die Informations- und Datenschutzbeauftragte mit, sie erachte sich nach Absprache mit dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) als zuständig, und schlug die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung vor. Diese fand am 18. Juli 2016 ohne Einigung statt. Am 19. Dezember 2016 erstattete die Informations- und Datenschutzbeauftragte die Empfehlung, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren; diese seien grossflächig so einzuschwärzen, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. In der Folge wurde von Ärzteseite eine anfechtbare Verfügung dazu verlangt. Am 1. Februar 2017 entschied die IV-Stelle des Kantons Solothurn, der Empfehlung der Informations- und Datenschutzbeauftragten mangels örtlicher Zuständigkeit und eventuell aus materiellen Gründen keine Folge zu leisten, und wies die Gesuche um Herausgabe von Dokumenten ab. B. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. (...) Mit Urteil vom 10. Juli 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab. C. C.a A. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 10. Juli 2017 und die Verfügung der IV-Stelle Solothurn vom 1. Februar 2017 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. a) Die IV-Stelle sei anzuweisen, die Begutachtungsresultate der Dres. B. und C. (wie viele Gutachten von 75 resp. 34 führten zu einem positiven Ergebnis für den Bürger [Arbeitsunfähigkeit > 40%], wie viele nicht) gestützt auf die Liste betreffend Anzahl mono- und bidisziplinärer Begutachtungsaufträge der IV-Stelle Solothurn in den Jahren 2012 bis 2014 herauszugeben. b) Eventualiter: Die Beschwerdesache sei an die IV-Stelle Solothurn zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 6. April 2016 einzutreten und dieses [...] neu zu prüfen. c) Subeventualiter: Die Beschwerdesache sei an die kantonale Vorinstanz zurückzuweisen, um [...] abzuklären, ob die vom Beschwerdeführer beantragten Informationen durch einen einfachen elektronischen Vorgang generiert werden können. 3. [...]" Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze die in der Bundesverfassung und der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn festgeschriebene Informations- und Meinungsfreiheit bzw. den damit verbundenen Dokumentenzugang sowie den Anspruch von A. auf eine öffentliche Verhandlung. C.b Die IV-Stelle Solothurn verzichtete auf einen förmlichen Antrag, äusserte sich jedoch zu einzelnen Punkten der Beschwerde und kommt dabei zum Schluss, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. C.c A. äusserte sich am 10. November 2017 nochmals zur Sache. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Gestützt auf Art. 11 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO; SR 131.221) steht dem Beschwerdeführer ein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten zu. Dieses Recht gilt wie die anderen Grundrechte nicht absolut. Die Verweigerung des Zugangs stellt jedoch einen Eingriff in das Recht dar, das die entsprechenden Voraussetzungen zu erfüllen hat. Die einschlägige Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 und 2 KV/SO verlangt dafür, unter dem Vorbehalt der Unantastbarkeit des Kerngehalts, ein überwiegendes öffentliches Interesse und eine gesetzliche Grundlage. Dies entspricht im Wesentlichen den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV. Der Gesetzesvorbehalt ergibt sich zusätzlich aus Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz KV/SO, wonach das Gesetz das Zugangsrecht umschreibt. 6.2 Nach § 1 Abs. 2 des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes vom 21. Februar 2001 (InfoDG; BGS 114.1) bezweckt dieses Gesetz unter anderem die Förderung der Transparenz der Behördentätigkeit. Die §§ 12 ff. InfoDG regeln den Zugang zu amtlichen Dokumenten. § 12 Abs. 1 InfoDG wiederholt im Wesentlichen Art. 11 Abs. 3 KV/SO, indem darin festgehalten ist, dass jede Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten hat. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, falls er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Nach § 6 Abs. 1 InfoDG bedeutet Zugang zu amtlichen Dokumenten Einsichtnahme und Erhalten von Auskünften. Gemäss § 12 Abs. 3 InfoDG geschieht die Einsichtnahme vor Ort, durch Zustellung einer Kopie oder durch elektronische Datenträger. Die §§ 13 und 14 InfoDG sehen Ausnahmen vom Zugangsrecht vor. Die §§ 15 ff. in Verbindung mit § 6 Abs. 2 und 3 InfoDG regeln den Schutz vor Missbrauch von Personendaten. Das Verfahren zur Gewährung oder Verweigerung des Aktenzugangs richtet sich nach §§ 34 ff. InfoDG. 7. 7.1 Im vorliegenden Fall empfahl die solothurnische Beauftragte für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren, wobei diese grossflächig so einzuschwärzen seien, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. Die IV-Stelle Solothurn leistete dieser Empfehlung jedoch keine Folge. 7.2 Die Regelung des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes schliesst den Aktenzugang nicht aus, wie dies etwa im Urteil des Bundesgerichts 1C_598/2014 vom 18. April 2016 betreffend Steuerdaten zutraf, sondern sieht ihn als Grundsatz vor, der lediglich unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden darf. Insoweit bildet sie eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine allfällige Beschränkung des Rechts auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Dabei ist aber in Rechnung zu stellen, dass grundsätzlich das Transparenzgebot gilt. Der Beschwerdeführer behauptet, § 12 InfoDG verstosse gegen § 11 Abs. 3 KV/SO. Dies ist indessen nicht nachvollziehbar, setzt doch das Gesetz gerade die verfassungsrechtliche Regelung auftragsgemäss um, ohne sich davon in unzulässiger Weise zu entfernen. Worin eine Verfassungswidrigkeit liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, dass das Gesetz als solches willkürlich wäre. 7.3 Damit bleibt zu prüfen, ob die Auslegung und Anwendung des Gesetzes im vorliegenden Einzelfall unhaltbar ist. Gemäss der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist ein Entscheid willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f., BGE 140 III 167 E. 2.1 S. 168; BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; je mit Hinweisen). 7.4 § 12 Abs. 1 InfoDG gewährleistet jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang jedoch vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, wenn er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordern würde. Im vorliegenden Fall ist grundsätzlich erstellt, dass die Erteilung der nachgesuchten Auskünfte mit einem beachtlichen Aufwand seitens der Verwaltung verbunden wäre. Das Verwaltungsgericht hat, anders als die IV-Stelle Solothurn, das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Herausgabe der verlangten Daten nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern den Versicherten und damit auch dem Beschwerdeführer ein Interesse zumindest daran zuerkannt, zu erfahren, wie viele (Teil-)Renten jährlich durch die IV-Stelle ausgesprochen würden. Das Verwaltungsgericht verneinte hingegen ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers an der Herausgabe von früheren Begutachtungsresultaten und führte dazu im Wesentlichen aus, es bestünde dafür kein genügendes öffentliches Interesse und es sei nicht Sinn und Zweck der Informationsgesetzgebung, dass ein Rechtsanwalt, der selbst kein schutzwürdiges Interesse habe, unter dem Vorwand, im Namen von diversen einzelnen Klienten zu handeln, eine Behörde systematisch dazu veranlassen könne, ihm unter erheblichem Aufwand letztlich hunderte Gutachten zugänglich zu machen. 7.5 Indessen ist weder entscheidend, ob es ein ausreichendes öffentliches Interesse am Aktenzugang gibt noch ob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über ein solches Interesse verfügt. Dass der Rechtsanwalt selbst kein schutzwürdiges Interesse am verlangten Informationszugang hat, ist nicht von Belang. Er vertritt seinen Klienten, und es kommt einzig auf dessen Interessenlage an. Ein schutzwürdiges privates Interesse des Mandanten am Aktenzugang genügt. Selbstredend kann der Rechtsvertreter auch in seiner Funktion als Rechtsvertreter für seine Klientel nicht den Zugang zu irgendwelchen amtlichen Dokumenten verlangen, sondern in jedem Verfahren nur zu solchen, an denen sein jeweiliger Mandant ein Interesse hat. 7.6 Die hier fragliche gutachterliche Bescheinigung von Arbeits(un)fähigkeit ist invalidenversicherungsrechtlich für den Leistungsansprecher von Bedeutung. Ob es für einen Gutachter eine Tendenz gibt, Arbeitsunfähigkeit eher zurückhaltend oder grosszügig anzuerkennen, ist daher auch für die davon betroffenen Personen von Belang. Ob eine solche Tendenz aussagekräftig ist und ob sich daraus auch rechtliche Folgerungen ziehen lassen, ist zwar eine Frage, die erst im einzelnen Leistungsverfahren und nicht in demjenigen um Dokumentenzugang definitiv zu beantworten ist. Erscheint ein Dokument aber geeignet, darüber Auskunft zu erteilen, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an einer Einsichtnahme nicht verneinen, sofern der betroffene Leistungsansprecher konkret mit dem Einsatz eines bestimmten Gutachters in seinem Fall rechnen muss. Die entsprechende Erkenntnis ist mit Blick darauf nicht nur von theoretischem, sondern durchaus von praktischem und unter Umständen sogar von rechtlichem Nutzen. In BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 240 f. hielt das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, die medizinischen Gutachten prägten den Leistungsentscheid, was das Bedürfnis nach einer entsprechenden Sicherung des Verfahrens wecke. Dieses werde durch die grosse Streubreite der Beurteilungsmöglichkeiten und der dementsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse verstärkt. Das Bundesgericht leitete daraus die Notwendigkeit prozessualer Korrektive ab. Damit steht ein wesentliches privates Interesse an entsprechenden Überwachungsmechanismen für die betroffenen Personen fest, ohne dass freilich vorbestimmt ist, wie solche auszugestalten sind. 7.7 Aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten geht nicht eindeutig hervor, inwieweit der Beschwerdeführer im ihn betreffenden Leistungsverfahren konkret mit dem Einsatz der beiden Gutachter, um dessen Expertisen es hier geht, rechnen muss. Ein solcher Beizug von Experten ist im invalidenversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren allerdings üblich und wird im Grundsatz von keiner Seite bestritten. Wie es scheint, ist einer der beiden Gutachter nicht mehr für die IV-Stelle Solothurn tätig bzw. wird von dieser nicht mehr für invalidenversicherungsrechtliche Expertisen beigezogen. Ob bereits ein Gutachten erstellt worden ist bzw. wer genau mit der Abklärung der Arbeitsunfähigkeit im Falle des Beschwerdeführers betraut worden ist oder noch werden soll, ergibt sich nicht schlüssig aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erweisen sich insofern als unvollständig und allenfalls ergänzungsbedürftig. Der Beschwerdeführer hat aber jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse am verlangten Aktenzugang, soweit er mit dem Beizug von einem oder von beiden der zwei fraglichen Ärzte als Gutachter in seinem Leistungsverfahren konkret rechnen muss. 7.8 Indessen ist es nicht unhaltbar, zu verlangen, dass das schutzwürdige Interesse umso grösser sein muss, je erheblicher der Aufwand für die Zugangsgewährung ausfällt. Es wäre daher - mit der Vorinstanz - auch nicht willkürlich, die Einsicht gestützt auf § 12 Abs. 2 InfoDG zu verweigern, wenn das private Interesse an der Zugangsgewährung ausgesprochen gering, der erforderliche behördliche Aufwand dagegen als sehr hoch einzustufen wäre. Die gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff ist daher an sich nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Zu prüfen bleibt allerdings noch, ob die Verweigerung der verlangten Informationen als Eingriff in die Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 11 Abs. 2 und 3 KV/SO) auch dem öffentlichen Interesse entspricht und verhältnismässig ist. Diese Voraussetzungen prüft das Bundesgericht frei (vgl. nicht publ. E. 1.4). 8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trifft die Behörde in Fällen umfangreicher Zugangsgesuche eine gewisse Pflicht, mit dem Gesuchsteller die Begehren zu präzisieren und sie damit in eine zulässige Form zu giessen (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.4). Die Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vermittelt sodann dem Beschwerdeführer einen weitgehenden Anspruch auf amtliche Information. Dieser darf nur so weit ausgeschlossen werden, als das Gesetz dies selbst vorsieht (§ 11 Abs. 3 KV/SO). § 12 InfoDG geht ebenfalls vom Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten aus. Das Gesetz kennt immerhin die Einschränkung, dass dann der Nachweis eines schutzwürdigen Interesses erbracht werden muss, wenn der Aktenzugang einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ (SR 152.3) nimmt das solothurnische Gesetz die Akten von Verwaltungsjustizverfahren, wozu auch die hier fraglichen Gutachten zählen, nicht von den zugänglichen Informationsquellen aus, selbst nicht nach der Archivierung (vgl. § 12 Abs. 4 InfoDG). Es gewährt damit einen sehr weitgehenden Öffentlichkeitsanspruch. Diese gesetzliche Ordnung gibt den Spielraum für die Interessenabwägung bei einem Eingriff in die Informationsfreiheit vor. Das kantonale Verfassungsrecht beschränkt den Informationsanspruch nicht auf öffentlich zugängliche Akten und das Gesetz schliesst auch Verwaltungsjustizakten nicht vom Zugangsanspruch aus. Eine Verweigerung des Aktenzugangs kann mithin nur noch in Betracht fallen, wenn ein so ausserordentlicher Aufwand zu bewältigen wäre, dass der Geschäftsgang der Behörde dadurch nahezu lahmgelegt würde (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6; BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337). Andernfalls ist der Zugang zu gewähren. Die an sich willkürfreie Anwendung des kantonalen Gesetzes verstösst diesfalls wegen Fehlens eines überwiegenden öffentlichen Interesses gegen die Informationsfreiheit. 8.3 Das Verwaltungsgericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.5 und 2), dass die IV-Stelle Solothurn keine Statistik über die von den einzelnen Gutachtern erstellten Expertisen führt. Eine solche verlangt auch BGE 137 V 210 nicht. Die vom Beschwerdeführer hauptsächlich verlangte Statistik ist demnach kein existierendes amtliches Dokument, zu dem Zugang gewährt werden müsste. Sie lässt sich, nach den ebenfalls nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Feststellungen, auch nicht einfach, namentlich durch Knopfdruck, erstellen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Er hat weder einen Anspruch auf Zugang zu dieser nicht existierenden Statistik noch darauf, dass eine solche erstellt wird. 8.4 Soweit hingegen das hier strittige Gesuch mit den Vorinstanzen auch als solches um Zugang zu den einzelnen Gutachten bzw. Leistungsentscheiden verstanden wird, handelt es sich um amtliche Dokumente. Diese enthalten freilich gesundheitliche Angaben anderer Personen und damit besonders schützenswerte Personendaten (vgl. § 6 Abs. 3 InfoDG), die nach der gesetzlichen Ordnung von § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 und § 23 InfoDG nicht an Privatpersonen herausgegeben werden dürfen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festhält, müssten diese Dokumente daher vor einer Herausgabe anonymisiert werden. Die Vorinstanz erachtet den dabei anfallenden Aufwand als für die IV-Stelle Solothurn unzumutbar. Dies überzeugt allerdings nur teilweise. 8.5 Wie dargelegt (vgl. vorne E. 8.2), ist einzig entscheidend, ob der anfallende Aufwand für den verlangten Aktenzugang den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn erheblich beeinträchtigen bzw. lahmlegen würde. Es ist bereits bekannt, dass es um 75 Gutachten von Dr. B. und 34 von Dr. C. geht. Die entsprechende elektronische Zuordnung liess sich offenbar ohne grossen Aufwand vornehmen. Mit dem Verwaltungsgericht ist freilich davon auszugehen, dass das Anonymisieren nicht gänzlich automatisch erfolgen kann, sondern einen gewissen manuellen und intellektuellen Einsatz bedingt. In diesem Sinne trifft es zweifellos zu, dass das Anonymisieren von 109 ganzen Gutachten oder Leistungsentscheiden mit einem sehr grossen Aufwand bzw. mit einer ausserordentlichen Belastung der IV-Stelle Solothurn verbunden wäre. Eine Herausgabe der vollständigen Dokumente fällt damit wohl ausser Betracht. 8.6 Ein solcher integraler Zugang zu den Expertisen ist aber gar nicht erforderlich. Für die Bedürfnisse des Beschwerdeführers ist einzig von Belang, wie oft sich die Gutachter, mit deren Expertise er in seinem Leistungsverfahren rechnen muss, in den ihnen übertragenen Gutachten für und gegen Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) ausgesprochen haben. Dafür genügen vermutlich jeweils eine einzige oder allenfalls eine bis zwei, vornehmlich wohl die letzten Seiten der Gutachten oder, falls dies für die IV-Stelle einfacher sein sollte, derjenigen Teile der Leistungsentscheide, aus denen sich ergibt, ob das Gutachten eine Arbeitsunfähigkeit bejahte oder verneinte. Ein solcher Aufwand erscheint zwar ebenfalls nicht gering, würde den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn aber kaum lahmlegen (vgl. den in BGE 142 II 324 E. 3.7 S. 338 ff. ebenfalls als zumutbar beurteilten Anonymisierungsaufwand; vgl. sodann das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6 und 3). Wie gross der erforderliche Aufwand wäre, ist allerdings nicht bekannt und ergibt sich insbesondere nicht aus den Akten. Das Verwaltungsgericht prüfte dies im angefochtenen Urteil nicht konkret. Dies erweist sich jedoch als unerlässlich, um über den Zugangsanspruch des Beschwerdeführers zu entscheiden. 8.7 Die IV-Stelle Solothurn verweist darauf, dass in parallelen Verfahren weitere analoge Gesuche eingereicht worden seien, weshalb im Ergebnis mit der Auswertung von mehreren hundert Gutachten zu rechnen sei. Ein solcher Parallelfall ist denn auch am Bundesgericht unter der Dossiernummer 1C_467/2017 hängig, worüber grundsätzlich separat zu entscheiden ist. Damit den Gesuchen stattgegeben werden kann, ist jedoch in jedem einzelnen Fall erforderlich, dass der jeweilige Gesuchsteller selbst über ein schutzwürdiges Interesse an den verlangten Informationen verfügt. Wenn ein solches vorliegt, vermag der Umstand, dass es weitere analoge Anliegen gibt, den Anspruch auf Dokumentenzugang im Einzelfall nicht zu beseitigen. Allenfalls liegt es an der betroffenen Behörde, die mit dem geringsten Aufwand verbundene Gesamtlösung zu suchen. Unter Umständen kann es sich dann doch rechtfertigen, künftig eine entsprechende Statistik zu führen, selbst wenn es auf die Erstellung einer solchen grundsätzlich keinen individuellen Anspruch gibt. Es ist auch insofern kaum davon auszugehen, dass das Führen einer solchen Statistik den ordentlichen Geschäftsgang nahezu lahmlegen würde. Auch dies lässt sich jedoch aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilen. 8.8 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei bereit, den anfallenden Aufwand zu entschädigen. Bei der Aufwandentschädigung handelt es sich aber nicht um eine Voraussetzung, sondern um eine Folge der Zugangsgewährung. Immerhin ist eine Gebührenpflicht dann gesetzlich vorgesehen, wenn wie hier ein besonderer Aufwand anfällt. Dabei richtet sich die Gebühr nach dem Gebührentarif bzw. den einschlägigen gebührenrechtlichen Voraussetzungen und Grundsätzen (vgl. § 40 InfoDG) und darf insbesondere nicht prohibitiv ausfallen. Im Übrigen ist hier darauf nicht weiter einzugehen. 8.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Aktenlage nicht ausreicht, um den Aufwand mit genügender Klarheit abzuschätzen, der für die IV-Stelle Solothurn anfallen würde, wenn dem Beschwerdeführer die ihm zustehenden Informationen übermittelt würden. Überdies ist nicht erstellt, ob der Beschwerdeführer im Leistungsverfahren konkret mit dem Beizug von mindestens einem oder von beiden fraglichen Gutachtern rechnen muss. In diesem Sinne erweisen sich die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zur Vornahme ergänzender Abklärungen. Es wird insbesondere bei der IV-Stelle Solothurn den erforderlichen Aufwand für die Bereitstellung der verlangten wesentlichen Informationen im vorne beschriebenen Umfang (vgl. E. 8.5-8.7) konkreter abzuklären haben. Der fragliche Aufwand bezieht sich auf die Gutachten oder Leistungsentscheide, die Aufschluss über die Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) der Ärzte Dres. B. und C. in den von ihnen begutachteten Fällen gewähren, soweit diese im invalidenrechtlichen Leistungsverfahren des Beschwerdeführers als Experten beigezogen wurden oder noch werden. Gestützt darauf dürfte ihm der Aktenzugang nur dann verweigert werden, wenn sich ergeben sollte, dass der nötige Aufwand für die Bereitstellung der fraglichen Informationen den ordentlichen Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn nahezu lahmlegen würde. Andernfalls wären ihm in geeigneter Form die verlangten Auskünfte zu erteilen bzw. Unterlagen zuzustellen.
de
Art. 9, 16 und 36 BV, Art. 11 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 und 2 KV/SO, Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Solothurn; Zugang zu Unterlagen der IV-Stelle zu den Ergebnissen externer medizinischer Gutachten über die Arbeitsunfähigkeit von Gesuchstellern für IV-Leistungen. Verfassungs- und gesetzesrechtliche Regelung des Aktenzugangs im Kanton Solothurn. Die Auslegung des kantonalen Gesetzes durch das Verwaltungsgericht ist nicht willkürlich. Insbesondere ist es nicht unhaltbar, zu verlangen, dass das schutzwürdige Interesse am Aktenzugang umso grösser sein muss, je erheblicher der Aufwand für die Zugangsgewährung ausfällt. Die gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff ist daher nicht zu beanstanden. Hingegen besteht ein erhebliches Interesse am Aktenzugang. Das kantonale Verfassungsrecht beschränkt den Informationsanspruch nicht auf öffentlich zugängliche Akten und das Gesetz schliesst auch Verwaltungsjustizakten nicht vom Zugangsanspruch aus. Eine Verweigerung des Aktenzugangs kann mithin nur in Betracht fallen, wenn ein so ausserordentlicher Aufwand zu bewältigen wäre, dass der Geschäftsgang der Behörde dadurch erheblich beeinträchtigt bzw. nahezu lahmgelegt würde. Rückweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht zur Prüfung, ob diese Voraussetzung erfüllt ist oder nicht (E. 6-8).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,310
144 I 170
144 I 170 Sachverhalt ab Seite 171 A. A.a Am 6. April 2016 ersuchte A. gestützt auf die kantonale Öffentlichkeitsgesetzgebung die IV-Stelle des Kantons Solothurn, ihm schriftlich mitzuteilen, in wie vielen Fällen die beiden Ärzte Dres. B. und C. mit den 75 bzw. 34 Gutachten, die sie gemäss der Liste der IV-Stelle Solothurn vom 3. Dezember 2015 in den Jahren 2012 bis 2014 erstellt hätten, eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 40 % attestiert hätten und in wie vielen Fällen daraus eine leistungsbegründende Invalidität abgeleitet worden sei. Mit Schreiben vom 26. April 2016 entsprach die IV-Stelle Solothurn dem Gesuch nicht. A.b Am 11. Mai 2016 reichte A. ein Schlichtungsgesuch bei der Beauftragten für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn ein. Parallel dazu stellten drei weitere Personen analoge Begehren zu anderen Gutachtern. Am 13. Mai 2016 teilte die Informations- und Datenschutzbeauftragte mit, sie erachte sich nach Absprache mit dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) als zuständig, und schlug die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung vor. Diese fand am 18. Juli 2016 ohne Einigung statt. Am 19. Dezember 2016 erstattete die Informations- und Datenschutzbeauftragte die Empfehlung, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren; diese seien grossflächig so einzuschwärzen, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. In der Folge wurde von Ärzteseite eine anfechtbare Verfügung dazu verlangt. Am 1. Februar 2017 entschied die IV-Stelle des Kantons Solothurn, der Empfehlung der Informations- und Datenschutzbeauftragten mangels örtlicher Zuständigkeit und eventuell aus materiellen Gründen keine Folge zu leisten, und wies die Gesuche um Herausgabe von Dokumenten ab. B. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. (...) Mit Urteil vom 10. Juli 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab. C. C.a A. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 10. Juli 2017 und die Verfügung der IV-Stelle Solothurn vom 1. Februar 2017 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. a) Die IV-Stelle sei anzuweisen, die Begutachtungsresultate der Dres. B. und C. (wie viele Gutachten von 75 resp. 34 führten zu einem positiven Ergebnis für den Bürger [Arbeitsunfähigkeit > 40%], wie viele nicht) gestützt auf die Liste betreffend Anzahl mono- und bidisziplinärer Begutachtungsaufträge der IV-Stelle Solothurn in den Jahren 2012 bis 2014 herauszugeben. b) Eventualiter: Die Beschwerdesache sei an die IV-Stelle Solothurn zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 6. April 2016 einzutreten und dieses [...] neu zu prüfen. c) Subeventualiter: Die Beschwerdesache sei an die kantonale Vorinstanz zurückzuweisen, um [...] abzuklären, ob die vom Beschwerdeführer beantragten Informationen durch einen einfachen elektronischen Vorgang generiert werden können. 3. [...]" Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze die in der Bundesverfassung und der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn festgeschriebene Informations- und Meinungsfreiheit bzw. den damit verbundenen Dokumentenzugang sowie den Anspruch von A. auf eine öffentliche Verhandlung. C.b Die IV-Stelle Solothurn verzichtete auf einen förmlichen Antrag, äusserte sich jedoch zu einzelnen Punkten der Beschwerde und kommt dabei zum Schluss, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. C.c A. äusserte sich am 10. November 2017 nochmals zur Sache. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Gestützt auf Art. 11 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO; SR 131.221) steht dem Beschwerdeführer ein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten zu. Dieses Recht gilt wie die anderen Grundrechte nicht absolut. Die Verweigerung des Zugangs stellt jedoch einen Eingriff in das Recht dar, das die entsprechenden Voraussetzungen zu erfüllen hat. Die einschlägige Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 und 2 KV/SO verlangt dafür, unter dem Vorbehalt der Unantastbarkeit des Kerngehalts, ein überwiegendes öffentliches Interesse und eine gesetzliche Grundlage. Dies entspricht im Wesentlichen den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV. Der Gesetzesvorbehalt ergibt sich zusätzlich aus Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz KV/SO, wonach das Gesetz das Zugangsrecht umschreibt. 6.2 Nach § 1 Abs. 2 des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes vom 21. Februar 2001 (InfoDG; BGS 114.1) bezweckt dieses Gesetz unter anderem die Förderung der Transparenz der Behördentätigkeit. Die §§ 12 ff. InfoDG regeln den Zugang zu amtlichen Dokumenten. § 12 Abs. 1 InfoDG wiederholt im Wesentlichen Art. 11 Abs. 3 KV/SO, indem darin festgehalten ist, dass jede Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten hat. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, falls er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Nach § 6 Abs. 1 InfoDG bedeutet Zugang zu amtlichen Dokumenten Einsichtnahme und Erhalten von Auskünften. Gemäss § 12 Abs. 3 InfoDG geschieht die Einsichtnahme vor Ort, durch Zustellung einer Kopie oder durch elektronische Datenträger. Die §§ 13 und 14 InfoDG sehen Ausnahmen vom Zugangsrecht vor. Die §§ 15 ff. in Verbindung mit § 6 Abs. 2 und 3 InfoDG regeln den Schutz vor Missbrauch von Personendaten. Das Verfahren zur Gewährung oder Verweigerung des Aktenzugangs richtet sich nach §§ 34 ff. InfoDG. 7. 7.1 Im vorliegenden Fall empfahl die solothurnische Beauftragte für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren, wobei diese grossflächig so einzuschwärzen seien, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. Die IV-Stelle Solothurn leistete dieser Empfehlung jedoch keine Folge. 7.2 Die Regelung des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes schliesst den Aktenzugang nicht aus, wie dies etwa im Urteil des Bundesgerichts 1C_598/2014 vom 18. April 2016 betreffend Steuerdaten zutraf, sondern sieht ihn als Grundsatz vor, der lediglich unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden darf. Insoweit bildet sie eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine allfällige Beschränkung des Rechts auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Dabei ist aber in Rechnung zu stellen, dass grundsätzlich das Transparenzgebot gilt. Der Beschwerdeführer behauptet, § 12 InfoDG verstosse gegen § 11 Abs. 3 KV/SO. Dies ist indessen nicht nachvollziehbar, setzt doch das Gesetz gerade die verfassungsrechtliche Regelung auftragsgemäss um, ohne sich davon in unzulässiger Weise zu entfernen. Worin eine Verfassungswidrigkeit liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, dass das Gesetz als solches willkürlich wäre. 7.3 Damit bleibt zu prüfen, ob die Auslegung und Anwendung des Gesetzes im vorliegenden Einzelfall unhaltbar ist. Gemäss der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist ein Entscheid willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f., BGE 140 III 167 E. 2.1 S. 168; BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; je mit Hinweisen). 7.4 § 12 Abs. 1 InfoDG gewährleistet jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang jedoch vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, wenn er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordern würde. Im vorliegenden Fall ist grundsätzlich erstellt, dass die Erteilung der nachgesuchten Auskünfte mit einem beachtlichen Aufwand seitens der Verwaltung verbunden wäre. Das Verwaltungsgericht hat, anders als die IV-Stelle Solothurn, das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Herausgabe der verlangten Daten nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern den Versicherten und damit auch dem Beschwerdeführer ein Interesse zumindest daran zuerkannt, zu erfahren, wie viele (Teil-)Renten jährlich durch die IV-Stelle ausgesprochen würden. Das Verwaltungsgericht verneinte hingegen ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers an der Herausgabe von früheren Begutachtungsresultaten und führte dazu im Wesentlichen aus, es bestünde dafür kein genügendes öffentliches Interesse und es sei nicht Sinn und Zweck der Informationsgesetzgebung, dass ein Rechtsanwalt, der selbst kein schutzwürdiges Interesse habe, unter dem Vorwand, im Namen von diversen einzelnen Klienten zu handeln, eine Behörde systematisch dazu veranlassen könne, ihm unter erheblichem Aufwand letztlich hunderte Gutachten zugänglich zu machen. 7.5 Indessen ist weder entscheidend, ob es ein ausreichendes öffentliches Interesse am Aktenzugang gibt noch ob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über ein solches Interesse verfügt. Dass der Rechtsanwalt selbst kein schutzwürdiges Interesse am verlangten Informationszugang hat, ist nicht von Belang. Er vertritt seinen Klienten, und es kommt einzig auf dessen Interessenlage an. Ein schutzwürdiges privates Interesse des Mandanten am Aktenzugang genügt. Selbstredend kann der Rechtsvertreter auch in seiner Funktion als Rechtsvertreter für seine Klientel nicht den Zugang zu irgendwelchen amtlichen Dokumenten verlangen, sondern in jedem Verfahren nur zu solchen, an denen sein jeweiliger Mandant ein Interesse hat. 7.6 Die hier fragliche gutachterliche Bescheinigung von Arbeits(un)fähigkeit ist invalidenversicherungsrechtlich für den Leistungsansprecher von Bedeutung. Ob es für einen Gutachter eine Tendenz gibt, Arbeitsunfähigkeit eher zurückhaltend oder grosszügig anzuerkennen, ist daher auch für die davon betroffenen Personen von Belang. Ob eine solche Tendenz aussagekräftig ist und ob sich daraus auch rechtliche Folgerungen ziehen lassen, ist zwar eine Frage, die erst im einzelnen Leistungsverfahren und nicht in demjenigen um Dokumentenzugang definitiv zu beantworten ist. Erscheint ein Dokument aber geeignet, darüber Auskunft zu erteilen, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an einer Einsichtnahme nicht verneinen, sofern der betroffene Leistungsansprecher konkret mit dem Einsatz eines bestimmten Gutachters in seinem Fall rechnen muss. Die entsprechende Erkenntnis ist mit Blick darauf nicht nur von theoretischem, sondern durchaus von praktischem und unter Umständen sogar von rechtlichem Nutzen. In BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 240 f. hielt das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, die medizinischen Gutachten prägten den Leistungsentscheid, was das Bedürfnis nach einer entsprechenden Sicherung des Verfahrens wecke. Dieses werde durch die grosse Streubreite der Beurteilungsmöglichkeiten und der dementsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse verstärkt. Das Bundesgericht leitete daraus die Notwendigkeit prozessualer Korrektive ab. Damit steht ein wesentliches privates Interesse an entsprechenden Überwachungsmechanismen für die betroffenen Personen fest, ohne dass freilich vorbestimmt ist, wie solche auszugestalten sind. 7.7 Aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten geht nicht eindeutig hervor, inwieweit der Beschwerdeführer im ihn betreffenden Leistungsverfahren konkret mit dem Einsatz der beiden Gutachter, um dessen Expertisen es hier geht, rechnen muss. Ein solcher Beizug von Experten ist im invalidenversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren allerdings üblich und wird im Grundsatz von keiner Seite bestritten. Wie es scheint, ist einer der beiden Gutachter nicht mehr für die IV-Stelle Solothurn tätig bzw. wird von dieser nicht mehr für invalidenversicherungsrechtliche Expertisen beigezogen. Ob bereits ein Gutachten erstellt worden ist bzw. wer genau mit der Abklärung der Arbeitsunfähigkeit im Falle des Beschwerdeführers betraut worden ist oder noch werden soll, ergibt sich nicht schlüssig aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erweisen sich insofern als unvollständig und allenfalls ergänzungsbedürftig. Der Beschwerdeführer hat aber jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse am verlangten Aktenzugang, soweit er mit dem Beizug von einem oder von beiden der zwei fraglichen Ärzte als Gutachter in seinem Leistungsverfahren konkret rechnen muss. 7.8 Indessen ist es nicht unhaltbar, zu verlangen, dass das schutzwürdige Interesse umso grösser sein muss, je erheblicher der Aufwand für die Zugangsgewährung ausfällt. Es wäre daher - mit der Vorinstanz - auch nicht willkürlich, die Einsicht gestützt auf § 12 Abs. 2 InfoDG zu verweigern, wenn das private Interesse an der Zugangsgewährung ausgesprochen gering, der erforderliche behördliche Aufwand dagegen als sehr hoch einzustufen wäre. Die gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff ist daher an sich nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Zu prüfen bleibt allerdings noch, ob die Verweigerung der verlangten Informationen als Eingriff in die Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 11 Abs. 2 und 3 KV/SO) auch dem öffentlichen Interesse entspricht und verhältnismässig ist. Diese Voraussetzungen prüft das Bundesgericht frei (vgl. nicht publ. E. 1.4). 8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trifft die Behörde in Fällen umfangreicher Zugangsgesuche eine gewisse Pflicht, mit dem Gesuchsteller die Begehren zu präzisieren und sie damit in eine zulässige Form zu giessen (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.4). Die Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vermittelt sodann dem Beschwerdeführer einen weitgehenden Anspruch auf amtliche Information. Dieser darf nur so weit ausgeschlossen werden, als das Gesetz dies selbst vorsieht (§ 11 Abs. 3 KV/SO). § 12 InfoDG geht ebenfalls vom Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten aus. Das Gesetz kennt immerhin die Einschränkung, dass dann der Nachweis eines schutzwürdigen Interesses erbracht werden muss, wenn der Aktenzugang einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ (SR 152.3) nimmt das solothurnische Gesetz die Akten von Verwaltungsjustizverfahren, wozu auch die hier fraglichen Gutachten zählen, nicht von den zugänglichen Informationsquellen aus, selbst nicht nach der Archivierung (vgl. § 12 Abs. 4 InfoDG). Es gewährt damit einen sehr weitgehenden Öffentlichkeitsanspruch. Diese gesetzliche Ordnung gibt den Spielraum für die Interessenabwägung bei einem Eingriff in die Informationsfreiheit vor. Das kantonale Verfassungsrecht beschränkt den Informationsanspruch nicht auf öffentlich zugängliche Akten und das Gesetz schliesst auch Verwaltungsjustizakten nicht vom Zugangsanspruch aus. Eine Verweigerung des Aktenzugangs kann mithin nur noch in Betracht fallen, wenn ein so ausserordentlicher Aufwand zu bewältigen wäre, dass der Geschäftsgang der Behörde dadurch nahezu lahmgelegt würde (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6; BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337). Andernfalls ist der Zugang zu gewähren. Die an sich willkürfreie Anwendung des kantonalen Gesetzes verstösst diesfalls wegen Fehlens eines überwiegenden öffentlichen Interesses gegen die Informationsfreiheit. 8.3 Das Verwaltungsgericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.5 und 2), dass die IV-Stelle Solothurn keine Statistik über die von den einzelnen Gutachtern erstellten Expertisen führt. Eine solche verlangt auch BGE 137 V 210 nicht. Die vom Beschwerdeführer hauptsächlich verlangte Statistik ist demnach kein existierendes amtliches Dokument, zu dem Zugang gewährt werden müsste. Sie lässt sich, nach den ebenfalls nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Feststellungen, auch nicht einfach, namentlich durch Knopfdruck, erstellen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Er hat weder einen Anspruch auf Zugang zu dieser nicht existierenden Statistik noch darauf, dass eine solche erstellt wird. 8.4 Soweit hingegen das hier strittige Gesuch mit den Vorinstanzen auch als solches um Zugang zu den einzelnen Gutachten bzw. Leistungsentscheiden verstanden wird, handelt es sich um amtliche Dokumente. Diese enthalten freilich gesundheitliche Angaben anderer Personen und damit besonders schützenswerte Personendaten (vgl. § 6 Abs. 3 InfoDG), die nach der gesetzlichen Ordnung von § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 und § 23 InfoDG nicht an Privatpersonen herausgegeben werden dürfen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festhält, müssten diese Dokumente daher vor einer Herausgabe anonymisiert werden. Die Vorinstanz erachtet den dabei anfallenden Aufwand als für die IV-Stelle Solothurn unzumutbar. Dies überzeugt allerdings nur teilweise. 8.5 Wie dargelegt (vgl. vorne E. 8.2), ist einzig entscheidend, ob der anfallende Aufwand für den verlangten Aktenzugang den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn erheblich beeinträchtigen bzw. lahmlegen würde. Es ist bereits bekannt, dass es um 75 Gutachten von Dr. B. und 34 von Dr. C. geht. Die entsprechende elektronische Zuordnung liess sich offenbar ohne grossen Aufwand vornehmen. Mit dem Verwaltungsgericht ist freilich davon auszugehen, dass das Anonymisieren nicht gänzlich automatisch erfolgen kann, sondern einen gewissen manuellen und intellektuellen Einsatz bedingt. In diesem Sinne trifft es zweifellos zu, dass das Anonymisieren von 109 ganzen Gutachten oder Leistungsentscheiden mit einem sehr grossen Aufwand bzw. mit einer ausserordentlichen Belastung der IV-Stelle Solothurn verbunden wäre. Eine Herausgabe der vollständigen Dokumente fällt damit wohl ausser Betracht. 8.6 Ein solcher integraler Zugang zu den Expertisen ist aber gar nicht erforderlich. Für die Bedürfnisse des Beschwerdeführers ist einzig von Belang, wie oft sich die Gutachter, mit deren Expertise er in seinem Leistungsverfahren rechnen muss, in den ihnen übertragenen Gutachten für und gegen Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) ausgesprochen haben. Dafür genügen vermutlich jeweils eine einzige oder allenfalls eine bis zwei, vornehmlich wohl die letzten Seiten der Gutachten oder, falls dies für die IV-Stelle einfacher sein sollte, derjenigen Teile der Leistungsentscheide, aus denen sich ergibt, ob das Gutachten eine Arbeitsunfähigkeit bejahte oder verneinte. Ein solcher Aufwand erscheint zwar ebenfalls nicht gering, würde den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn aber kaum lahmlegen (vgl. den in BGE 142 II 324 E. 3.7 S. 338 ff. ebenfalls als zumutbar beurteilten Anonymisierungsaufwand; vgl. sodann das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6 und 3). Wie gross der erforderliche Aufwand wäre, ist allerdings nicht bekannt und ergibt sich insbesondere nicht aus den Akten. Das Verwaltungsgericht prüfte dies im angefochtenen Urteil nicht konkret. Dies erweist sich jedoch als unerlässlich, um über den Zugangsanspruch des Beschwerdeführers zu entscheiden. 8.7 Die IV-Stelle Solothurn verweist darauf, dass in parallelen Verfahren weitere analoge Gesuche eingereicht worden seien, weshalb im Ergebnis mit der Auswertung von mehreren hundert Gutachten zu rechnen sei. Ein solcher Parallelfall ist denn auch am Bundesgericht unter der Dossiernummer 1C_467/2017 hängig, worüber grundsätzlich separat zu entscheiden ist. Damit den Gesuchen stattgegeben werden kann, ist jedoch in jedem einzelnen Fall erforderlich, dass der jeweilige Gesuchsteller selbst über ein schutzwürdiges Interesse an den verlangten Informationen verfügt. Wenn ein solches vorliegt, vermag der Umstand, dass es weitere analoge Anliegen gibt, den Anspruch auf Dokumentenzugang im Einzelfall nicht zu beseitigen. Allenfalls liegt es an der betroffenen Behörde, die mit dem geringsten Aufwand verbundene Gesamtlösung zu suchen. Unter Umständen kann es sich dann doch rechtfertigen, künftig eine entsprechende Statistik zu führen, selbst wenn es auf die Erstellung einer solchen grundsätzlich keinen individuellen Anspruch gibt. Es ist auch insofern kaum davon auszugehen, dass das Führen einer solchen Statistik den ordentlichen Geschäftsgang nahezu lahmlegen würde. Auch dies lässt sich jedoch aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilen. 8.8 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei bereit, den anfallenden Aufwand zu entschädigen. Bei der Aufwandentschädigung handelt es sich aber nicht um eine Voraussetzung, sondern um eine Folge der Zugangsgewährung. Immerhin ist eine Gebührenpflicht dann gesetzlich vorgesehen, wenn wie hier ein besonderer Aufwand anfällt. Dabei richtet sich die Gebühr nach dem Gebührentarif bzw. den einschlägigen gebührenrechtlichen Voraussetzungen und Grundsätzen (vgl. § 40 InfoDG) und darf insbesondere nicht prohibitiv ausfallen. Im Übrigen ist hier darauf nicht weiter einzugehen. 8.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Aktenlage nicht ausreicht, um den Aufwand mit genügender Klarheit abzuschätzen, der für die IV-Stelle Solothurn anfallen würde, wenn dem Beschwerdeführer die ihm zustehenden Informationen übermittelt würden. Überdies ist nicht erstellt, ob der Beschwerdeführer im Leistungsverfahren konkret mit dem Beizug von mindestens einem oder von beiden fraglichen Gutachtern rechnen muss. In diesem Sinne erweisen sich die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zur Vornahme ergänzender Abklärungen. Es wird insbesondere bei der IV-Stelle Solothurn den erforderlichen Aufwand für die Bereitstellung der verlangten wesentlichen Informationen im vorne beschriebenen Umfang (vgl. E. 8.5-8.7) konkreter abzuklären haben. Der fragliche Aufwand bezieht sich auf die Gutachten oder Leistungsentscheide, die Aufschluss über die Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) der Ärzte Dres. B. und C. in den von ihnen begutachteten Fällen gewähren, soweit diese im invalidenrechtlichen Leistungsverfahren des Beschwerdeführers als Experten beigezogen wurden oder noch werden. Gestützt darauf dürfte ihm der Aktenzugang nur dann verweigert werden, wenn sich ergeben sollte, dass der nötige Aufwand für die Bereitstellung der fraglichen Informationen den ordentlichen Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn nahezu lahmlegen würde. Andernfalls wären ihm in geeigneter Form die verlangten Auskünfte zu erteilen bzw. Unterlagen zuzustellen.
de
Art. 9, 16 et 36 Cst., art. 11 al. 3 et art. 21 al. 1 et 2 Cst./SO, loi sur l'information et la protection des données du canton de Soleure; accès aux documents de l'Office-AI concernant les résultats d'expertises médicales externes sur l'incapacité de travail de requérants de prestations AI. Réglementation de l'accès au dossier dans la Constitution et la législation du canton de Soleure. L'interprétation de la loi cantonale par le Tribunal administratif n'est pas arbitraire. En particulier il n'est pas insoutenable d'exiger que l'intérêt digne de protection à l'accès au dossier soit d'autant plus important que les moyens (en temps et en argent) à consacrer pour garantir un tel accès sont conséquents. La base légale de l'atteinte aux droits fondamentaux n'est ainsi pas contestable. En revanche, il existe un intérêt considérable à l'accès au dossier. Le droit constitutionnel cantonal ne limite pas le droit à l'information aux documents accessibles au public et la loi n'exclut pas davantage l'accès aux dossiers judiciaires de l'administration. Un tel accès ne peut ainsi être refusé que lorsque les moyens à engager pour le mettre en oeuvre sont si extraordinaires que le fonctionnement de l'autorité serait considérablement entravé voire presque paralysé. Renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il examine si cette condition est ou non réalisée (consid. 6-8).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,311
144 I 170
144 I 170 Sachverhalt ab Seite 171 A. A.a Am 6. April 2016 ersuchte A. gestützt auf die kantonale Öffentlichkeitsgesetzgebung die IV-Stelle des Kantons Solothurn, ihm schriftlich mitzuteilen, in wie vielen Fällen die beiden Ärzte Dres. B. und C. mit den 75 bzw. 34 Gutachten, die sie gemäss der Liste der IV-Stelle Solothurn vom 3. Dezember 2015 in den Jahren 2012 bis 2014 erstellt hätten, eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 40 % attestiert hätten und in wie vielen Fällen daraus eine leistungsbegründende Invalidität abgeleitet worden sei. Mit Schreiben vom 26. April 2016 entsprach die IV-Stelle Solothurn dem Gesuch nicht. A.b Am 11. Mai 2016 reichte A. ein Schlichtungsgesuch bei der Beauftragten für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn ein. Parallel dazu stellten drei weitere Personen analoge Begehren zu anderen Gutachtern. Am 13. Mai 2016 teilte die Informations- und Datenschutzbeauftragte mit, sie erachte sich nach Absprache mit dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) als zuständig, und schlug die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung vor. Diese fand am 18. Juli 2016 ohne Einigung statt. Am 19. Dezember 2016 erstattete die Informations- und Datenschutzbeauftragte die Empfehlung, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren; diese seien grossflächig so einzuschwärzen, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. In der Folge wurde von Ärzteseite eine anfechtbare Verfügung dazu verlangt. Am 1. Februar 2017 entschied die IV-Stelle des Kantons Solothurn, der Empfehlung der Informations- und Datenschutzbeauftragten mangels örtlicher Zuständigkeit und eventuell aus materiellen Gründen keine Folge zu leisten, und wies die Gesuche um Herausgabe von Dokumenten ab. B. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. (...) Mit Urteil vom 10. Juli 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab. C. C.a A. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 10. Juli 2017 und die Verfügung der IV-Stelle Solothurn vom 1. Februar 2017 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. a) Die IV-Stelle sei anzuweisen, die Begutachtungsresultate der Dres. B. und C. (wie viele Gutachten von 75 resp. 34 führten zu einem positiven Ergebnis für den Bürger [Arbeitsunfähigkeit > 40%], wie viele nicht) gestützt auf die Liste betreffend Anzahl mono- und bidisziplinärer Begutachtungsaufträge der IV-Stelle Solothurn in den Jahren 2012 bis 2014 herauszugeben. b) Eventualiter: Die Beschwerdesache sei an die IV-Stelle Solothurn zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 6. April 2016 einzutreten und dieses [...] neu zu prüfen. c) Subeventualiter: Die Beschwerdesache sei an die kantonale Vorinstanz zurückzuweisen, um [...] abzuklären, ob die vom Beschwerdeführer beantragten Informationen durch einen einfachen elektronischen Vorgang generiert werden können. 3. [...]" Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze die in der Bundesverfassung und der Kantonsverfassung des Kantons Solothurn festgeschriebene Informations- und Meinungsfreiheit bzw. den damit verbundenen Dokumentenzugang sowie den Anspruch von A. auf eine öffentliche Verhandlung. C.b Die IV-Stelle Solothurn verzichtete auf einen förmlichen Antrag, äusserte sich jedoch zu einzelnen Punkten der Beschwerde und kommt dabei zum Schluss, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. C.c A. äusserte sich am 10. November 2017 nochmals zur Sache. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Gestützt auf Art. 11 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO; SR 131.221) steht dem Beschwerdeführer ein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten zu. Dieses Recht gilt wie die anderen Grundrechte nicht absolut. Die Verweigerung des Zugangs stellt jedoch einen Eingriff in das Recht dar, das die entsprechenden Voraussetzungen zu erfüllen hat. Die einschlägige Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 und 2 KV/SO verlangt dafür, unter dem Vorbehalt der Unantastbarkeit des Kerngehalts, ein überwiegendes öffentliches Interesse und eine gesetzliche Grundlage. Dies entspricht im Wesentlichen den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV. Der Gesetzesvorbehalt ergibt sich zusätzlich aus Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz KV/SO, wonach das Gesetz das Zugangsrecht umschreibt. 6.2 Nach § 1 Abs. 2 des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes vom 21. Februar 2001 (InfoDG; BGS 114.1) bezweckt dieses Gesetz unter anderem die Förderung der Transparenz der Behördentätigkeit. Die §§ 12 ff. InfoDG regeln den Zugang zu amtlichen Dokumenten. § 12 Abs. 1 InfoDG wiederholt im Wesentlichen Art. 11 Abs. 3 KV/SO, indem darin festgehalten ist, dass jede Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten hat. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, falls er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Nach § 6 Abs. 1 InfoDG bedeutet Zugang zu amtlichen Dokumenten Einsichtnahme und Erhalten von Auskünften. Gemäss § 12 Abs. 3 InfoDG geschieht die Einsichtnahme vor Ort, durch Zustellung einer Kopie oder durch elektronische Datenträger. Die §§ 13 und 14 InfoDG sehen Ausnahmen vom Zugangsrecht vor. Die §§ 15 ff. in Verbindung mit § 6 Abs. 2 und 3 InfoDG regeln den Schutz vor Missbrauch von Personendaten. Das Verfahren zur Gewährung oder Verweigerung des Aktenzugangs richtet sich nach §§ 34 ff. InfoDG. 7. 7.1 Im vorliegenden Fall empfahl die solothurnische Beauftragte für Information und Datenschutz des Kantons Solothurn, die IV-Stelle Solothurn solle jedem Gesuchsteller Zugang zu den jeweils geforderten Gutachten gewähren, wobei diese grossflächig so einzuschwärzen seien, dass nur die attestierten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich und keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen und deren Krankheitsgeschichte möglich seien. Die IV-Stelle Solothurn leistete dieser Empfehlung jedoch keine Folge. 7.2 Die Regelung des solothurnischen Informations- und Datenschutzgesetzes schliesst den Aktenzugang nicht aus, wie dies etwa im Urteil des Bundesgerichts 1C_598/2014 vom 18. April 2016 betreffend Steuerdaten zutraf, sondern sieht ihn als Grundsatz vor, der lediglich unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden darf. Insoweit bildet sie eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine allfällige Beschränkung des Rechts auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Dabei ist aber in Rechnung zu stellen, dass grundsätzlich das Transparenzgebot gilt. Der Beschwerdeführer behauptet, § 12 InfoDG verstosse gegen § 11 Abs. 3 KV/SO. Dies ist indessen nicht nachvollziehbar, setzt doch das Gesetz gerade die verfassungsrechtliche Regelung auftragsgemäss um, ohne sich davon in unzulässiger Weise zu entfernen. Worin eine Verfassungswidrigkeit liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, dass das Gesetz als solches willkürlich wäre. 7.3 Damit bleibt zu prüfen, ob die Auslegung und Anwendung des Gesetzes im vorliegenden Einzelfall unhaltbar ist. Gemäss der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist ein Entscheid willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f., BGE 140 III 167 E. 2.1 S. 168; BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; je mit Hinweisen). 7.4 § 12 Abs. 1 InfoDG gewährleistet jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Gemäss § 12 Abs. 2 InfoDG kann der Zugang jedoch vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig gemacht werden, wenn er einen besonderen Aufwand der Behörde erfordern würde. Im vorliegenden Fall ist grundsätzlich erstellt, dass die Erteilung der nachgesuchten Auskünfte mit einem beachtlichen Aufwand seitens der Verwaltung verbunden wäre. Das Verwaltungsgericht hat, anders als die IV-Stelle Solothurn, das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Herausgabe der verlangten Daten nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern den Versicherten und damit auch dem Beschwerdeführer ein Interesse zumindest daran zuerkannt, zu erfahren, wie viele (Teil-)Renten jährlich durch die IV-Stelle ausgesprochen würden. Das Verwaltungsgericht verneinte hingegen ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers an der Herausgabe von früheren Begutachtungsresultaten und führte dazu im Wesentlichen aus, es bestünde dafür kein genügendes öffentliches Interesse und es sei nicht Sinn und Zweck der Informationsgesetzgebung, dass ein Rechtsanwalt, der selbst kein schutzwürdiges Interesse habe, unter dem Vorwand, im Namen von diversen einzelnen Klienten zu handeln, eine Behörde systematisch dazu veranlassen könne, ihm unter erheblichem Aufwand letztlich hunderte Gutachten zugänglich zu machen. 7.5 Indessen ist weder entscheidend, ob es ein ausreichendes öffentliches Interesse am Aktenzugang gibt noch ob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über ein solches Interesse verfügt. Dass der Rechtsanwalt selbst kein schutzwürdiges Interesse am verlangten Informationszugang hat, ist nicht von Belang. Er vertritt seinen Klienten, und es kommt einzig auf dessen Interessenlage an. Ein schutzwürdiges privates Interesse des Mandanten am Aktenzugang genügt. Selbstredend kann der Rechtsvertreter auch in seiner Funktion als Rechtsvertreter für seine Klientel nicht den Zugang zu irgendwelchen amtlichen Dokumenten verlangen, sondern in jedem Verfahren nur zu solchen, an denen sein jeweiliger Mandant ein Interesse hat. 7.6 Die hier fragliche gutachterliche Bescheinigung von Arbeits(un)fähigkeit ist invalidenversicherungsrechtlich für den Leistungsansprecher von Bedeutung. Ob es für einen Gutachter eine Tendenz gibt, Arbeitsunfähigkeit eher zurückhaltend oder grosszügig anzuerkennen, ist daher auch für die davon betroffenen Personen von Belang. Ob eine solche Tendenz aussagekräftig ist und ob sich daraus auch rechtliche Folgerungen ziehen lassen, ist zwar eine Frage, die erst im einzelnen Leistungsverfahren und nicht in demjenigen um Dokumentenzugang definitiv zu beantworten ist. Erscheint ein Dokument aber geeignet, darüber Auskunft zu erteilen, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an einer Einsichtnahme nicht verneinen, sofern der betroffene Leistungsansprecher konkret mit dem Einsatz eines bestimmten Gutachters in seinem Fall rechnen muss. Die entsprechende Erkenntnis ist mit Blick darauf nicht nur von theoretischem, sondern durchaus von praktischem und unter Umständen sogar von rechtlichem Nutzen. In BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 240 f. hielt das Bundesgericht denn auch ausdrücklich fest, die medizinischen Gutachten prägten den Leistungsentscheid, was das Bedürfnis nach einer entsprechenden Sicherung des Verfahrens wecke. Dieses werde durch die grosse Streubreite der Beurteilungsmöglichkeiten und der dementsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse verstärkt. Das Bundesgericht leitete daraus die Notwendigkeit prozessualer Korrektive ab. Damit steht ein wesentliches privates Interesse an entsprechenden Überwachungsmechanismen für die betroffenen Personen fest, ohne dass freilich vorbestimmt ist, wie solche auszugestalten sind. 7.7 Aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten geht nicht eindeutig hervor, inwieweit der Beschwerdeführer im ihn betreffenden Leistungsverfahren konkret mit dem Einsatz der beiden Gutachter, um dessen Expertisen es hier geht, rechnen muss. Ein solcher Beizug von Experten ist im invalidenversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren allerdings üblich und wird im Grundsatz von keiner Seite bestritten. Wie es scheint, ist einer der beiden Gutachter nicht mehr für die IV-Stelle Solothurn tätig bzw. wird von dieser nicht mehr für invalidenversicherungsrechtliche Expertisen beigezogen. Ob bereits ein Gutachten erstellt worden ist bzw. wer genau mit der Abklärung der Arbeitsunfähigkeit im Falle des Beschwerdeführers betraut worden ist oder noch werden soll, ergibt sich nicht schlüssig aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erweisen sich insofern als unvollständig und allenfalls ergänzungsbedürftig. Der Beschwerdeführer hat aber jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse am verlangten Aktenzugang, soweit er mit dem Beizug von einem oder von beiden der zwei fraglichen Ärzte als Gutachter in seinem Leistungsverfahren konkret rechnen muss. 7.8 Indessen ist es nicht unhaltbar, zu verlangen, dass das schutzwürdige Interesse umso grösser sein muss, je erheblicher der Aufwand für die Zugangsgewährung ausfällt. Es wäre daher - mit der Vorinstanz - auch nicht willkürlich, die Einsicht gestützt auf § 12 Abs. 2 InfoDG zu verweigern, wenn das private Interesse an der Zugangsgewährung ausgesprochen gering, der erforderliche behördliche Aufwand dagegen als sehr hoch einzustufen wäre. Die gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff ist daher an sich nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Zu prüfen bleibt allerdings noch, ob die Verweigerung der verlangten Informationen als Eingriff in die Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 11 Abs. 2 und 3 KV/SO) auch dem öffentlichen Interesse entspricht und verhältnismässig ist. Diese Voraussetzungen prüft das Bundesgericht frei (vgl. nicht publ. E. 1.4). 8.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trifft die Behörde in Fällen umfangreicher Zugangsgesuche eine gewisse Pflicht, mit dem Gesuchsteller die Begehren zu präzisieren und sie damit in eine zulässige Form zu giessen (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.4). Die Kantonsverfassung des Kantons Solothurn vermittelt sodann dem Beschwerdeführer einen weitgehenden Anspruch auf amtliche Information. Dieser darf nur so weit ausgeschlossen werden, als das Gesetz dies selbst vorsieht (§ 11 Abs. 3 KV/SO). § 12 InfoDG geht ebenfalls vom Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten aus. Das Gesetz kennt immerhin die Einschränkung, dass dann der Nachweis eines schutzwürdigen Interesses erbracht werden muss, wenn der Aktenzugang einen besonderen Aufwand der Behörde erfordert. Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ (SR 152.3) nimmt das solothurnische Gesetz die Akten von Verwaltungsjustizverfahren, wozu auch die hier fraglichen Gutachten zählen, nicht von den zugänglichen Informationsquellen aus, selbst nicht nach der Archivierung (vgl. § 12 Abs. 4 InfoDG). Es gewährt damit einen sehr weitgehenden Öffentlichkeitsanspruch. Diese gesetzliche Ordnung gibt den Spielraum für die Interessenabwägung bei einem Eingriff in die Informationsfreiheit vor. Das kantonale Verfassungsrecht beschränkt den Informationsanspruch nicht auf öffentlich zugängliche Akten und das Gesetz schliesst auch Verwaltungsjustizakten nicht vom Zugangsanspruch aus. Eine Verweigerung des Aktenzugangs kann mithin nur noch in Betracht fallen, wenn ein so ausserordentlicher Aufwand zu bewältigen wäre, dass der Geschäftsgang der Behörde dadurch nahezu lahmgelegt würde (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6; BGE 142 II 324 E. 3.5 S. 337). Andernfalls ist der Zugang zu gewähren. Die an sich willkürfreie Anwendung des kantonalen Gesetzes verstösst diesfalls wegen Fehlens eines überwiegenden öffentlichen Interesses gegen die Informationsfreiheit. 8.3 Das Verwaltungsgericht stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.5 und 2), dass die IV-Stelle Solothurn keine Statistik über die von den einzelnen Gutachtern erstellten Expertisen führt. Eine solche verlangt auch BGE 137 V 210 nicht. Die vom Beschwerdeführer hauptsächlich verlangte Statistik ist demnach kein existierendes amtliches Dokument, zu dem Zugang gewährt werden müsste. Sie lässt sich, nach den ebenfalls nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Feststellungen, auch nicht einfach, namentlich durch Knopfdruck, erstellen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Er hat weder einen Anspruch auf Zugang zu dieser nicht existierenden Statistik noch darauf, dass eine solche erstellt wird. 8.4 Soweit hingegen das hier strittige Gesuch mit den Vorinstanzen auch als solches um Zugang zu den einzelnen Gutachten bzw. Leistungsentscheiden verstanden wird, handelt es sich um amtliche Dokumente. Diese enthalten freilich gesundheitliche Angaben anderer Personen und damit besonders schützenswerte Personendaten (vgl. § 6 Abs. 3 InfoDG), die nach der gesetzlichen Ordnung von § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 und § 23 InfoDG nicht an Privatpersonen herausgegeben werden dürfen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festhält, müssten diese Dokumente daher vor einer Herausgabe anonymisiert werden. Die Vorinstanz erachtet den dabei anfallenden Aufwand als für die IV-Stelle Solothurn unzumutbar. Dies überzeugt allerdings nur teilweise. 8.5 Wie dargelegt (vgl. vorne E. 8.2), ist einzig entscheidend, ob der anfallende Aufwand für den verlangten Aktenzugang den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn erheblich beeinträchtigen bzw. lahmlegen würde. Es ist bereits bekannt, dass es um 75 Gutachten von Dr. B. und 34 von Dr. C. geht. Die entsprechende elektronische Zuordnung liess sich offenbar ohne grossen Aufwand vornehmen. Mit dem Verwaltungsgericht ist freilich davon auszugehen, dass das Anonymisieren nicht gänzlich automatisch erfolgen kann, sondern einen gewissen manuellen und intellektuellen Einsatz bedingt. In diesem Sinne trifft es zweifellos zu, dass das Anonymisieren von 109 ganzen Gutachten oder Leistungsentscheiden mit einem sehr grossen Aufwand bzw. mit einer ausserordentlichen Belastung der IV-Stelle Solothurn verbunden wäre. Eine Herausgabe der vollständigen Dokumente fällt damit wohl ausser Betracht. 8.6 Ein solcher integraler Zugang zu den Expertisen ist aber gar nicht erforderlich. Für die Bedürfnisse des Beschwerdeführers ist einzig von Belang, wie oft sich die Gutachter, mit deren Expertise er in seinem Leistungsverfahren rechnen muss, in den ihnen übertragenen Gutachten für und gegen Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) ausgesprochen haben. Dafür genügen vermutlich jeweils eine einzige oder allenfalls eine bis zwei, vornehmlich wohl die letzten Seiten der Gutachten oder, falls dies für die IV-Stelle einfacher sein sollte, derjenigen Teile der Leistungsentscheide, aus denen sich ergibt, ob das Gutachten eine Arbeitsunfähigkeit bejahte oder verneinte. Ein solcher Aufwand erscheint zwar ebenfalls nicht gering, würde den Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn aber kaum lahmlegen (vgl. den in BGE 142 II 324 E. 3.7 S. 338 ff. ebenfalls als zumutbar beurteilten Anonymisierungsaufwand; vgl. sodann das Urteil des Bundesgerichts 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.6 und 3). Wie gross der erforderliche Aufwand wäre, ist allerdings nicht bekannt und ergibt sich insbesondere nicht aus den Akten. Das Verwaltungsgericht prüfte dies im angefochtenen Urteil nicht konkret. Dies erweist sich jedoch als unerlässlich, um über den Zugangsanspruch des Beschwerdeführers zu entscheiden. 8.7 Die IV-Stelle Solothurn verweist darauf, dass in parallelen Verfahren weitere analoge Gesuche eingereicht worden seien, weshalb im Ergebnis mit der Auswertung von mehreren hundert Gutachten zu rechnen sei. Ein solcher Parallelfall ist denn auch am Bundesgericht unter der Dossiernummer 1C_467/2017 hängig, worüber grundsätzlich separat zu entscheiden ist. Damit den Gesuchen stattgegeben werden kann, ist jedoch in jedem einzelnen Fall erforderlich, dass der jeweilige Gesuchsteller selbst über ein schutzwürdiges Interesse an den verlangten Informationen verfügt. Wenn ein solches vorliegt, vermag der Umstand, dass es weitere analoge Anliegen gibt, den Anspruch auf Dokumentenzugang im Einzelfall nicht zu beseitigen. Allenfalls liegt es an der betroffenen Behörde, die mit dem geringsten Aufwand verbundene Gesamtlösung zu suchen. Unter Umständen kann es sich dann doch rechtfertigen, künftig eine entsprechende Statistik zu führen, selbst wenn es auf die Erstellung einer solchen grundsätzlich keinen individuellen Anspruch gibt. Es ist auch insofern kaum davon auszugehen, dass das Führen einer solchen Statistik den ordentlichen Geschäftsgang nahezu lahmlegen würde. Auch dies lässt sich jedoch aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilen. 8.8 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei bereit, den anfallenden Aufwand zu entschädigen. Bei der Aufwandentschädigung handelt es sich aber nicht um eine Voraussetzung, sondern um eine Folge der Zugangsgewährung. Immerhin ist eine Gebührenpflicht dann gesetzlich vorgesehen, wenn wie hier ein besonderer Aufwand anfällt. Dabei richtet sich die Gebühr nach dem Gebührentarif bzw. den einschlägigen gebührenrechtlichen Voraussetzungen und Grundsätzen (vgl. § 40 InfoDG) und darf insbesondere nicht prohibitiv ausfallen. Im Übrigen ist hier darauf nicht weiter einzugehen. 8.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Aktenlage nicht ausreicht, um den Aufwand mit genügender Klarheit abzuschätzen, der für die IV-Stelle Solothurn anfallen würde, wenn dem Beschwerdeführer die ihm zustehenden Informationen übermittelt würden. Überdies ist nicht erstellt, ob der Beschwerdeführer im Leistungsverfahren konkret mit dem Beizug von mindestens einem oder von beiden fraglichen Gutachtern rechnen muss. In diesem Sinne erweisen sich die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend. Die Sache ist an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zur Vornahme ergänzender Abklärungen. Es wird insbesondere bei der IV-Stelle Solothurn den erforderlichen Aufwand für die Bereitstellung der verlangten wesentlichen Informationen im vorne beschriebenen Umfang (vgl. E. 8.5-8.7) konkreter abzuklären haben. Der fragliche Aufwand bezieht sich auf die Gutachten oder Leistungsentscheide, die Aufschluss über die Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit (von über 40 %) der Ärzte Dres. B. und C. in den von ihnen begutachteten Fällen gewähren, soweit diese im invalidenrechtlichen Leistungsverfahren des Beschwerdeführers als Experten beigezogen wurden oder noch werden. Gestützt darauf dürfte ihm der Aktenzugang nur dann verweigert werden, wenn sich ergeben sollte, dass der nötige Aufwand für die Bereitstellung der fraglichen Informationen den ordentlichen Geschäftsgang der IV-Stelle Solothurn nahezu lahmlegen würde. Andernfalls wären ihm in geeigneter Form die verlangten Auskünfte zu erteilen bzw. Unterlagen zuzustellen.
de
Art. 9, 16 e 36 Cost., art. 11 cpv. 3 e art. 21 cpv. 1 e 2 Cost./SO, legge sull'informazione e sulla protezione dei dati del Canton Soletta; accesso a documenti degli Uffici AI relativi ai risultati di perizie mediche esterne sull'incapacità lavorativa di richiedenti di prestazioni dell'AI. Regolamentazione costituzionale e legislativa dell'accesso agli atti nel Canton Soletta. L'interpretazione della legge cantonale da parte del Tribunale amministrativo non è arbitraria. In particolare non è insostenibile esigere che l'interesse degno di protezione all'accesso agli atti debba essere più importante maggiore è la rilevanza dell'impegno richiesto per concederlo. La base legale per la limitazione del diritto fondamentale non presta il fianco a critiche. Sussiste per contro un rilevante interesse all'accesso agli atti. Il diritto costituzionale cantonale non limita il diritto all'informazione a documenti accessibili al pubblico e la legge non esclude dal diritto d'accesso gli atti della giustizia amministrativa. Un rifiuto dell'accesso agli atti può pertanto entrare in considerazione soltanto qualora i mezzi impiegati comporterebbero un dispendio eccezionale, dimodoché l'andamento degli affari dell'autorità ne sarebbe notevolmente compromesso, rispettivamente quasi paralizzato. Rinvio della causa al Tribunale amministrativo, affinché esamini se questa condizione sia o no adempiuta (consid. 6-8).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,312
144 I 181
144 I 181 Sachverhalt ab Seite 182 A. A.a Die 1955 geborene A. trat am 1. August 2006 ihre Stelle als Fahrerin für die Betriebe B. an. Am 1. April 2008 nahm sie eine betriebsinterne Ausbildung zur Betriebsmanagerin auf, brach diese aber am 30. September 2010 in gegenseitigem Einverständnis mit den Betrieben B. ab und arbeitete in der Folge als Serviceleiterin. Mit Verfügung vom 25. Januar 2013, bestätigt mit Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 29. Januar 2014, ordnete der Direktor der Betriebe B. per 1. Mai 2013 die Rückversetzung in die Funktion als Fahrerin an. In teilweiser Gutheissung des gegen den Stadtrats-Beschluss vom 29. Januar 2014 geführten Rekurses hob der Bezirksrat Zürich die Versetzung auf und wies die Stadt Zürich an, A. rückwirkend per 1. Mai 2013 in der Funktion als Serviceleiterin anzustellen (Beschluss vom 4. Dezember 2014). Dies wurde auf Beschwerde der Stadt Zürich hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt (Entscheid vom 13. Januar 2016). A.b Bereits ab Herbst 2012 wurde A. ohne ihr Einverständnis wieder als Fahrerin eingesetzt. Der Direktor der Betriebe B. stellte sie mit Verfügung vom 13. August 2014 rückwirkend ab 1. August 2014 bis auf Weiteres vom Dienst frei mit der Begründung, sie habe aufgrund offensichtlicher Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit am 1. August 2014 gegen ihren Willen vom Dienst abgelöst werden müssen. Mittels Verwaltungsakt vom 13. Februar 2015 löste er das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und entzog einem Rechtsmittel dagegen die aufschiebende Wirkung. Am 12. Mai sowie 18. August 2015 verschob er die Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den 31. August 2015 und schliesslich auf den 30. November 2015 (unter Verzicht auf den erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung). Der Stadtrat wies die gegen die Freistellung und gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erhobenen Einsprachen mit Beschluss vom 16. März 2016 ab, was vom Bezirksrat bestätigt wurde, soweit er auf den Rekurs der A. eintrat (Beschluss vom 6. April 2017). B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde, mit welcher A. sinngemäss beantragt hatte, es sei ihre Weiterbeschäftigung anzuordnen, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Beschluss des Bezirksrates vom 6. April 2017, soweit er auf Abweisung lautete, sowie die Dispositiv-Ziffer 1 des Stadtrats-Beschlusses vom 16. März 2016 und die Verfügungen des Direktors der Betriebe B. vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015 auf; es wies die Stadt Zürich an, A. im Sinne der Erwägung 7 weiter zu beschäftigen (Entscheid vom 8. November 2017). In Erwägung 7 des Entscheids hielt es fest, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei rechtswidrig. A. sei als Serviceleiterin weiter zu beschäftigen, wobei die Stadt Zürich für einen unbelasteten Wiedereinstieg in diese Tätigkeit zu sorgen habe. C. Die Stadt Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Beschluss des Bezirksrats vom 6. April 2017 zu bestätigen; ferner sei dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung einzuräumen. Während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 7. März 2018 hat der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Angestellte der Betriebe B. untersteht die Beschwerdegegnerin den personalrechtlichen Regelungen der Beschwerdeführerin. 3.2 Gemäss § 72 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (in der bis Ende 2017 in Kraft gestandenen und hier anwendbaren Fassung; Gemeindegesetz, GG; LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden, Zweckverbänden und selbstständigen Anstalten öffentlich-rechtlich (Abs. 1). Soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Gestützt auf Art. 41 lit. g und Art. 113 ihrer Gemeindeordnung vom 26. April 1970 (AS 101.100) hat die Stadt Zürich mit der Verordnung vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AS 177.100; nachfolgend: PR) ein eigenes Personalrecht erlassen. Darauf basiert der angefochtene Entscheid. 3.3 Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt die Kündigung durch die Stadt Zürich einen sachlich zureichenden Grund gemäss Art. 17 Abs. 3 PR voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Laut Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich gekündigt werden. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiter beschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR). Ist die Kündigung nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17 Abs. 5 PR). Nach Art. 18 Abs. 1 PR räumt die Anstellungsinstanz der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei bis höchstens sechs Monaten ein, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht. Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 PR erfolgen (Art. 18 Abs. 3 PR). 3.4 Der Weiterzug der personalrechtlichen Anordnungen und der stadtinternen Rekursentscheide des Stadtrates richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; Art. 39 Abs. 6 PR). 4. 4.1 Der Bezirksrat Zürich hatte in seinem Beschluss vom 6. April 2017 die Rechtmässigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 18 Abs. 3 PR wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, bejaht, und schwerwiegende Verhaltensmängel angenommen, welche die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist zugelassen hätten. 4.2 Demgegenüber gelangte das kantonale Gericht zum Ergebnis, dass die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die Beschwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei. Die Kündigung werde nämlich mit einer Pflichtverletzung begründet, welche spezifisch mit der Tätigkeit als Fahrerin zusammenhänge. Im fraglichen Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin jedoch als Serviceleiterin angestellt gewesen. Der Vollzug der Versetzung in den Fahrdienst sei auch nach Erlass einer entsprechenden Verfügung unzulässig gewesen, weil den dagegen erhobenen Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zugekommen sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin zu Recht als Fahrerin eingesetzt worden wäre, würde dies an der Unrechtmässigkeit der Kündigung nichts ändern, da die Beschwerdeführerin den für die Kündigung angeführten Vorwurf (Fahruntauglichkeit am 1. August 2014) nicht beweisen könne. Die Vorinstanz wies die Arbeitgeberin deshalb antragsgemäss an, die Beschwerdegegnerin weiter zu beschäftigen. Zunächst klärte das kantonale Gericht jedoch, ob es die Frage der Wiederherstellung des unrechtmässig aufgelösten Arbeitsverhältnisses bzw. der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin überhaupt beurteilen durfte. Es gelangte dabei zum Ergebnis, dass ihm diese Befugnis zustehe. Eine Minderheit des Gerichts war hingegen der Auffassung, es sei nicht auf Weiterbeschäftigung, sondern, wegen ungerechtfertigter Verweigerung dieser Weiterbeschäftigung durch die Beschwerdeführerin und den Bezirksrat, auf Entschädigung zu erkennen. 4.3 Die Stadt Zürich wendet ein, die Vorinstanz habe sich in willkürlicher Weise (Art. 9 BV) über die klaren Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 VRG hinweggesetzt. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nicht bedingungslos gegeben. Art. 39 Abs. 6 PR sehe diesen Anspruch nur bis und mit Beschluss des Bezirksrates vor. Im angefochtenen Entscheid werde daher das anwendbare Recht offensichtlich missbräuchlich angewendet bzw. der massgebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Im Übrigen werde mit der Anordnung der Weiterbeschäftigung die Gemeindeautonomie verletzt. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die (vollständige) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und die Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrates (zum Inhalt: E. 4.1 hiervor). In der Begründung setzt sie sich aber mit der vom Verwaltungsgericht (insgesamt, nicht nur als Mehrheitsmeinung) angenommenen Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht auseinander. Sie legt lediglich dar, dass "triftige Gründe" im Sinne von Art. 17 Abs. 4 PR vorliegen würden, welche einer Wiederanstellung der Beschwerdegegnerin in jedem Falle, "also auch dann, wenn sich eine Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt erweisen würde", im Wege stehe. Letztinstanzlich ist damit mangels entsprechend begründeter Rüge ohne Weiterungen von der Unrechtmässigkeit der Kündigung auszugehen (vgl. nicht publ. E. 2.2). Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz befugt war, eine Weiterbeschäftigung anzuordnen, oder ob sie nicht vielmehr - gemäss ihrem Minderheitsvotum - "nur" eine Entschädigung hätte zusprechen dürfen. 5.2 5.2.1 Hält die Rekursinstanz - hier der Bezirksrat Zürich - eine Kündigung, eine Einstellung im Amt oder eine vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt von Amtes wegen die Entschädigung, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG). Bei Beschwerden betreffend ein Arbeitsverhältnis gilt für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich § 27a Abs. 1 VRG sinngemäss (§ 63 Abs. 3 VRG). Dem Verwaltungsgericht wie auch den Rekursinstanzen ist es gestützt auf diese Rechtsgrundlage verwehrt, eine auf der Basis von kantonalem Personalrecht ausgesprochene Kündigung aufzuheben und damit eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Dies gilt unter Vorbehalt der Vereitelung von Bundesrecht (zu denken ist etwa an Rechtsansprüche nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1])sowie des Falles einer nichtigen Kündigung (vgl. MARCO DONATSCH, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, N. 33 und Fn. 48 zu § 63 VRG). Beide Instanzen können regelmässig einzig die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und von Amtes wegen die Entschädigung bestimmen. 5.2.2 Bei Kündigungen, welche basierend auf kommunalem Personalrecht erfolgt sind, können die Rekursinstanzen gemäss § 27a Abs. 2 VRG auch über weitergehende Ansprüche wie beispielsweise, sofern vorgesehen, auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung befinden. Kennt das kommunale Personalrecht somit einen derartigen Anspruch, kann die zuständige Rekursinstanz ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung wiederherstellen. Es besteht insofern eine umfassende Entscheidbefugnis. Umstritten ist die diesbezügliche Rechtslage demgegenüber auf der Stufe der Beschwerdeinstanz: Gestützt auf den Wortlaut des § 63 Abs. 3 VRG, welcher einzig auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, ging das kantonale Gericht bisher stets davon aus, dass es in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen könne, und nahm an, es sei ihm verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. In einem Entscheid vom 5. März 2014 (VB.2013.00792), auf welchen es vorliegend zur Begründung verweist, hielt es an dieser Praxis nicht fest. Denn es gelangte nunmehr zur Auffassung, es müsse entgegen § 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe, um so der Rechtsweggarantie Genüge zu tun. 5.2.2.1 Die bisherige Rechtsprechung entwickelte die Vorinstanz unter der Geltung des a§ 80 Abs. 2 VRG (in Kraft gestanden bis Ende Juni 2010), welcher es dem Verwaltungsgericht generell verwehrt hatte, eine Kündigungsverfügung aufzuheben und eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Das Gericht selber hatte indes bereits damals die Frage in den Raum gestellt, ob die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV allenfalls zur Aufgabe dieser Praxis zwingen könnte (zum Ganzen: DONATSCH, a.a.O., N. 34 und Fn. 50 zu § 63 VRG; derselbe, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: Zürcher Lehrpersonalrecht, 2012, S. 5 ff., insb. S. 10). Auch nach dem Inkrafttreten von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG auf den 1. Juli 2010 (inhaltlich praktisch übereinstimmend mit a§ 80 Abs. 2 VRG) hielt das Verwaltungsgericht allerdings zunächst an seinen bisherigen Grundsätzen fest. Im Rahmen eines Minderheitenvotums hat es diese Linie auch im vorliegenden Prozess mit folgender Begründung vertreten: Das VRG habe es dem Verwaltungsgericht schon immer verwehrt, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. Wenn der seit 1. Juli 2010 geltende § 63 Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweise, wonach bei ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt werde, nicht aber auf § 27 Abs. 2 VRG, der der Rekursinstanz darüber hinaus die Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im kommunalen Personalrecht anzuordnen gestatte, schweige das Gesetz insofern qualifiziert. § 72 Abs. 2 GG erlaube den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu erlassen, ansonsten das (kantonale) Personalrecht und seine Ausführungserlasse zu sinngemässer Anwendung gelangten. Der Kanton könne den dergestalt eingeräumten kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Dies sei mit § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG geschehen, welche Bestimmungen jünger sowie spezieller seien als § 72 Abs. 2 GG und einen materiellrechtlichen Gehalt aufwiesen. Sie würden nämlich bei unrechtmässiger Kündigung (wie das [kantonale] Personalrecht schonerstinstanzlich) vor Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ausschliessen und bloss noch einen solchen auf Entschädigung verleihen. Dürfe der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren Personalrechtsbestimmungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermöge er das erst recht für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. Der unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde Art. 39 PR trage dem im Übrigen Rechnung. Laut seinem ebenfalls materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 2 würden Rechtsmittel den Lauf der Kündigungsfrist nicht unterbrechen; diese verlängerten sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrats oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolge. Art. 29a BV fordere nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wieder herstellen könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung knüpfe. 5.2.3 Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss Art. 29a BV habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf BGE 136 I 323 (E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt. 5.3 Vor Bundesgericht rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das kantonale Gericht setze sich in willkürlicher Weise und unter Verletzung des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV über die klaren gesetzlichen Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG und über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers hinweg, welcher die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht habe ändern wollen. 5.3.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541 mit Hinweisen). 5.3.2 Die zu beurteilende Praxis weicht unstreitig von der langjährigen, vielfach bestätigten Rechtsprechung zur Frage der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit von personalrechtlichen Kündigungsmodalitäten ab. Zur Begründung dieses Schrittes beruft sich das Verwaltungsgericht unter anderem auf die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie. 5.3.2.1 Die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende (AS 2006 1059) Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV zählt zu den Verfahrensgrundrechten. Sie vermittelt einen individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, mithin auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle, und zwar unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt. Das Bundesgericht legt den Begriff der Rechtsstreitigkeit dahin aus, dass die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen muss (BGE 143 I 336 E. 4.1 S. 338; BGE 140 II 315 E. 4.4 S. 326; BGE 139 II 185 E. 12.4 S. 218; BGE 137 II 409 E. 4.2 S. 411; BGE 136 I 323 E. 4.2 f. S. 328 f.). 5.3.2.2 Art. 29a BV vermittelt keine materiellen Rechte, sondern setzt solche voraus, um sie - im Sinne eines justiziablen Anspruchs - gerichtlicher Überprüfung zuzuführen. Im hier zu beurteilenden Fall besteht ein solcher Anspruch kraft kommunalen Rechts. Das Personalrecht der Stadt Zürich räumt den Angestellten gestützt auf Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung ein (vgl. E. 3.3 hiervor). Demgemäss liegt eine Rechtsstreitigkeit vor, die unter Art. 29a BV fällt. Der Umstand, dass der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nur im Rahmen des Möglichen besteht, reicht nicht aus, um ihm die Qualität eines Anspruchs abzusprechen. Nach Art. 29a Satz 2 BV können die Kantone zwar den Gerichtszugang in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen. Art. 86 Abs. 3 BGG schränkt diese Möglichkeit jedoch auf Entscheide vorwiegend politischen Charakters ein (ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 f. zu Art. 29a BV; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18 zu Art. 86 BGG; BGE 136 I 42 E. 1.3, 1.4 und 1.5.4 S. 44 ff.). Darunter fällt der vorliegend in Frage stehende Entscheid über die Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung klarerweise nicht. Mit Blick auf die kommunale Anspruchsgrundlage belässt Art. 29a BV keinen Spielraum für die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts. Der Umstand, dass dieses die Verfassungsbestimmung schon zu einem früheren Zeitpunkt diskutiert und deren Anwendung für die Konstellation, wie sie der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, verworfen hatte, ist kein zwingendes Argument gegen eine Praxisänderung. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung stützt sich vielmehr auf eine bessere Erkenntnis des Normzwecks (vgl. E. 5.3.1 hiervor). 5.3.2.3 Nach Art. 29a BV und Art. 86 Abs. 2 BGG müssen die Kantone mindestens eine gerichtliche Behörde als Beschwerdeinstanz vorsehen. Gemäss Art. 110 BGG muss mindestens eine kantonale richterliche Behörde den Sachverhalt frei überprüfen können. Der Bezirksrat, welcher in Nachachtung der anwendbaren kommunalen und kantonalen Bestimmungen den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Weiterbeschäftigung als einzige Instanz prüfen könnte, erfüllt die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde - zumindest im Anwendungsbereich des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes - unbestrittenermassen nicht. 5.3.3 Ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht setzt dessen Berechtigung voraus, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Folglich lässt sich entgegen § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG die Entscheidungsbefugnis der Vorinstanz nicht auf die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und Festsetzung der Entschädigungsfolgen beschränken. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin durch das kantonale Gericht ist damit rechtens. Von Willkür kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Was die geltend gemachte Verletzung der Gemeindeautonomie anbelangt, verbleibt für diese Rüge mit Blick auf den verpflichtenden Gehalt des Art. 29a BV kein Raum.
de
Art. 29a BV; Art. 17 Abs. 4 der Verordnung der Stadt Zürich vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals; § 27a Abs. 1 in Verbindung mit § 63 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959; Anordnung der Weiterbeschäftigung einer unrechtmässig gekündigten Angestellten durch das kantonale Gericht. In Nachachtung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV erstreckt sich die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich - entgegen der Regelung im kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz - auch auf die Anordnung der Weiterbeschäftigung einer unrechtmässig entlassenen Angestellten, da kraft kommunalen Rechts ein justiziabler Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht (E. 5.3.2).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,313
144 I 181
144 I 181 Sachverhalt ab Seite 182 A. A.a Die 1955 geborene A. trat am 1. August 2006 ihre Stelle als Fahrerin für die Betriebe B. an. Am 1. April 2008 nahm sie eine betriebsinterne Ausbildung zur Betriebsmanagerin auf, brach diese aber am 30. September 2010 in gegenseitigem Einverständnis mit den Betrieben B. ab und arbeitete in der Folge als Serviceleiterin. Mit Verfügung vom 25. Januar 2013, bestätigt mit Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 29. Januar 2014, ordnete der Direktor der Betriebe B. per 1. Mai 2013 die Rückversetzung in die Funktion als Fahrerin an. In teilweiser Gutheissung des gegen den Stadtrats-Beschluss vom 29. Januar 2014 geführten Rekurses hob der Bezirksrat Zürich die Versetzung auf und wies die Stadt Zürich an, A. rückwirkend per 1. Mai 2013 in der Funktion als Serviceleiterin anzustellen (Beschluss vom 4. Dezember 2014). Dies wurde auf Beschwerde der Stadt Zürich hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt (Entscheid vom 13. Januar 2016). A.b Bereits ab Herbst 2012 wurde A. ohne ihr Einverständnis wieder als Fahrerin eingesetzt. Der Direktor der Betriebe B. stellte sie mit Verfügung vom 13. August 2014 rückwirkend ab 1. August 2014 bis auf Weiteres vom Dienst frei mit der Begründung, sie habe aufgrund offensichtlicher Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit am 1. August 2014 gegen ihren Willen vom Dienst abgelöst werden müssen. Mittels Verwaltungsakt vom 13. Februar 2015 löste er das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und entzog einem Rechtsmittel dagegen die aufschiebende Wirkung. Am 12. Mai sowie 18. August 2015 verschob er die Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den 31. August 2015 und schliesslich auf den 30. November 2015 (unter Verzicht auf den erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung). Der Stadtrat wies die gegen die Freistellung und gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erhobenen Einsprachen mit Beschluss vom 16. März 2016 ab, was vom Bezirksrat bestätigt wurde, soweit er auf den Rekurs der A. eintrat (Beschluss vom 6. April 2017). B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde, mit welcher A. sinngemäss beantragt hatte, es sei ihre Weiterbeschäftigung anzuordnen, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Beschluss des Bezirksrates vom 6. April 2017, soweit er auf Abweisung lautete, sowie die Dispositiv-Ziffer 1 des Stadtrats-Beschlusses vom 16. März 2016 und die Verfügungen des Direktors der Betriebe B. vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015 auf; es wies die Stadt Zürich an, A. im Sinne der Erwägung 7 weiter zu beschäftigen (Entscheid vom 8. November 2017). In Erwägung 7 des Entscheids hielt es fest, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei rechtswidrig. A. sei als Serviceleiterin weiter zu beschäftigen, wobei die Stadt Zürich für einen unbelasteten Wiedereinstieg in diese Tätigkeit zu sorgen habe. C. Die Stadt Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Beschluss des Bezirksrats vom 6. April 2017 zu bestätigen; ferner sei dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung einzuräumen. Während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 7. März 2018 hat der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Angestellte der Betriebe B. untersteht die Beschwerdegegnerin den personalrechtlichen Regelungen der Beschwerdeführerin. 3.2 Gemäss § 72 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (in der bis Ende 2017 in Kraft gestandenen und hier anwendbaren Fassung; Gemeindegesetz, GG; LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden, Zweckverbänden und selbstständigen Anstalten öffentlich-rechtlich (Abs. 1). Soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Gestützt auf Art. 41 lit. g und Art. 113 ihrer Gemeindeordnung vom 26. April 1970 (AS 101.100) hat die Stadt Zürich mit der Verordnung vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AS 177.100; nachfolgend: PR) ein eigenes Personalrecht erlassen. Darauf basiert der angefochtene Entscheid. 3.3 Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt die Kündigung durch die Stadt Zürich einen sachlich zureichenden Grund gemäss Art. 17 Abs. 3 PR voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Laut Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich gekündigt werden. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiter beschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR). Ist die Kündigung nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17 Abs. 5 PR). Nach Art. 18 Abs. 1 PR räumt die Anstellungsinstanz der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei bis höchstens sechs Monaten ein, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht. Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 PR erfolgen (Art. 18 Abs. 3 PR). 3.4 Der Weiterzug der personalrechtlichen Anordnungen und der stadtinternen Rekursentscheide des Stadtrates richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; Art. 39 Abs. 6 PR). 4. 4.1 Der Bezirksrat Zürich hatte in seinem Beschluss vom 6. April 2017 die Rechtmässigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 18 Abs. 3 PR wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, bejaht, und schwerwiegende Verhaltensmängel angenommen, welche die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist zugelassen hätten. 4.2 Demgegenüber gelangte das kantonale Gericht zum Ergebnis, dass die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die Beschwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei. Die Kündigung werde nämlich mit einer Pflichtverletzung begründet, welche spezifisch mit der Tätigkeit als Fahrerin zusammenhänge. Im fraglichen Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin jedoch als Serviceleiterin angestellt gewesen. Der Vollzug der Versetzung in den Fahrdienst sei auch nach Erlass einer entsprechenden Verfügung unzulässig gewesen, weil den dagegen erhobenen Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zugekommen sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin zu Recht als Fahrerin eingesetzt worden wäre, würde dies an der Unrechtmässigkeit der Kündigung nichts ändern, da die Beschwerdeführerin den für die Kündigung angeführten Vorwurf (Fahruntauglichkeit am 1. August 2014) nicht beweisen könne. Die Vorinstanz wies die Arbeitgeberin deshalb antragsgemäss an, die Beschwerdegegnerin weiter zu beschäftigen. Zunächst klärte das kantonale Gericht jedoch, ob es die Frage der Wiederherstellung des unrechtmässig aufgelösten Arbeitsverhältnisses bzw. der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin überhaupt beurteilen durfte. Es gelangte dabei zum Ergebnis, dass ihm diese Befugnis zustehe. Eine Minderheit des Gerichts war hingegen der Auffassung, es sei nicht auf Weiterbeschäftigung, sondern, wegen ungerechtfertigter Verweigerung dieser Weiterbeschäftigung durch die Beschwerdeführerin und den Bezirksrat, auf Entschädigung zu erkennen. 4.3 Die Stadt Zürich wendet ein, die Vorinstanz habe sich in willkürlicher Weise (Art. 9 BV) über die klaren Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 VRG hinweggesetzt. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nicht bedingungslos gegeben. Art. 39 Abs. 6 PR sehe diesen Anspruch nur bis und mit Beschluss des Bezirksrates vor. Im angefochtenen Entscheid werde daher das anwendbare Recht offensichtlich missbräuchlich angewendet bzw. der massgebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Im Übrigen werde mit der Anordnung der Weiterbeschäftigung die Gemeindeautonomie verletzt. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die (vollständige) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und die Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrates (zum Inhalt: E. 4.1 hiervor). In der Begründung setzt sie sich aber mit der vom Verwaltungsgericht (insgesamt, nicht nur als Mehrheitsmeinung) angenommenen Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht auseinander. Sie legt lediglich dar, dass "triftige Gründe" im Sinne von Art. 17 Abs. 4 PR vorliegen würden, welche einer Wiederanstellung der Beschwerdegegnerin in jedem Falle, "also auch dann, wenn sich eine Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt erweisen würde", im Wege stehe. Letztinstanzlich ist damit mangels entsprechend begründeter Rüge ohne Weiterungen von der Unrechtmässigkeit der Kündigung auszugehen (vgl. nicht publ. E. 2.2). Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz befugt war, eine Weiterbeschäftigung anzuordnen, oder ob sie nicht vielmehr - gemäss ihrem Minderheitsvotum - "nur" eine Entschädigung hätte zusprechen dürfen. 5.2 5.2.1 Hält die Rekursinstanz - hier der Bezirksrat Zürich - eine Kündigung, eine Einstellung im Amt oder eine vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt von Amtes wegen die Entschädigung, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG). Bei Beschwerden betreffend ein Arbeitsverhältnis gilt für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich § 27a Abs. 1 VRG sinngemäss (§ 63 Abs. 3 VRG). Dem Verwaltungsgericht wie auch den Rekursinstanzen ist es gestützt auf diese Rechtsgrundlage verwehrt, eine auf der Basis von kantonalem Personalrecht ausgesprochene Kündigung aufzuheben und damit eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Dies gilt unter Vorbehalt der Vereitelung von Bundesrecht (zu denken ist etwa an Rechtsansprüche nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1])sowie des Falles einer nichtigen Kündigung (vgl. MARCO DONATSCH, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, N. 33 und Fn. 48 zu § 63 VRG). Beide Instanzen können regelmässig einzig die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und von Amtes wegen die Entschädigung bestimmen. 5.2.2 Bei Kündigungen, welche basierend auf kommunalem Personalrecht erfolgt sind, können die Rekursinstanzen gemäss § 27a Abs. 2 VRG auch über weitergehende Ansprüche wie beispielsweise, sofern vorgesehen, auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung befinden. Kennt das kommunale Personalrecht somit einen derartigen Anspruch, kann die zuständige Rekursinstanz ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung wiederherstellen. Es besteht insofern eine umfassende Entscheidbefugnis. Umstritten ist die diesbezügliche Rechtslage demgegenüber auf der Stufe der Beschwerdeinstanz: Gestützt auf den Wortlaut des § 63 Abs. 3 VRG, welcher einzig auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, ging das kantonale Gericht bisher stets davon aus, dass es in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen könne, und nahm an, es sei ihm verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. In einem Entscheid vom 5. März 2014 (VB.2013.00792), auf welchen es vorliegend zur Begründung verweist, hielt es an dieser Praxis nicht fest. Denn es gelangte nunmehr zur Auffassung, es müsse entgegen § 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe, um so der Rechtsweggarantie Genüge zu tun. 5.2.2.1 Die bisherige Rechtsprechung entwickelte die Vorinstanz unter der Geltung des a§ 80 Abs. 2 VRG (in Kraft gestanden bis Ende Juni 2010), welcher es dem Verwaltungsgericht generell verwehrt hatte, eine Kündigungsverfügung aufzuheben und eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Das Gericht selber hatte indes bereits damals die Frage in den Raum gestellt, ob die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV allenfalls zur Aufgabe dieser Praxis zwingen könnte (zum Ganzen: DONATSCH, a.a.O., N. 34 und Fn. 50 zu § 63 VRG; derselbe, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: Zürcher Lehrpersonalrecht, 2012, S. 5 ff., insb. S. 10). Auch nach dem Inkrafttreten von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG auf den 1. Juli 2010 (inhaltlich praktisch übereinstimmend mit a§ 80 Abs. 2 VRG) hielt das Verwaltungsgericht allerdings zunächst an seinen bisherigen Grundsätzen fest. Im Rahmen eines Minderheitenvotums hat es diese Linie auch im vorliegenden Prozess mit folgender Begründung vertreten: Das VRG habe es dem Verwaltungsgericht schon immer verwehrt, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. Wenn der seit 1. Juli 2010 geltende § 63 Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweise, wonach bei ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt werde, nicht aber auf § 27 Abs. 2 VRG, der der Rekursinstanz darüber hinaus die Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im kommunalen Personalrecht anzuordnen gestatte, schweige das Gesetz insofern qualifiziert. § 72 Abs. 2 GG erlaube den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu erlassen, ansonsten das (kantonale) Personalrecht und seine Ausführungserlasse zu sinngemässer Anwendung gelangten. Der Kanton könne den dergestalt eingeräumten kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Dies sei mit § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG geschehen, welche Bestimmungen jünger sowie spezieller seien als § 72 Abs. 2 GG und einen materiellrechtlichen Gehalt aufwiesen. Sie würden nämlich bei unrechtmässiger Kündigung (wie das [kantonale] Personalrecht schonerstinstanzlich) vor Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ausschliessen und bloss noch einen solchen auf Entschädigung verleihen. Dürfe der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren Personalrechtsbestimmungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermöge er das erst recht für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. Der unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde Art. 39 PR trage dem im Übrigen Rechnung. Laut seinem ebenfalls materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 2 würden Rechtsmittel den Lauf der Kündigungsfrist nicht unterbrechen; diese verlängerten sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrats oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolge. Art. 29a BV fordere nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wieder herstellen könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung knüpfe. 5.2.3 Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss Art. 29a BV habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf BGE 136 I 323 (E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt. 5.3 Vor Bundesgericht rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das kantonale Gericht setze sich in willkürlicher Weise und unter Verletzung des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV über die klaren gesetzlichen Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG und über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers hinweg, welcher die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht habe ändern wollen. 5.3.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541 mit Hinweisen). 5.3.2 Die zu beurteilende Praxis weicht unstreitig von der langjährigen, vielfach bestätigten Rechtsprechung zur Frage der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit von personalrechtlichen Kündigungsmodalitäten ab. Zur Begründung dieses Schrittes beruft sich das Verwaltungsgericht unter anderem auf die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie. 5.3.2.1 Die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende (AS 2006 1059) Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV zählt zu den Verfahrensgrundrechten. Sie vermittelt einen individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, mithin auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle, und zwar unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt. Das Bundesgericht legt den Begriff der Rechtsstreitigkeit dahin aus, dass die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen muss (BGE 143 I 336 E. 4.1 S. 338; BGE 140 II 315 E. 4.4 S. 326; BGE 139 II 185 E. 12.4 S. 218; BGE 137 II 409 E. 4.2 S. 411; BGE 136 I 323 E. 4.2 f. S. 328 f.). 5.3.2.2 Art. 29a BV vermittelt keine materiellen Rechte, sondern setzt solche voraus, um sie - im Sinne eines justiziablen Anspruchs - gerichtlicher Überprüfung zuzuführen. Im hier zu beurteilenden Fall besteht ein solcher Anspruch kraft kommunalen Rechts. Das Personalrecht der Stadt Zürich räumt den Angestellten gestützt auf Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung ein (vgl. E. 3.3 hiervor). Demgemäss liegt eine Rechtsstreitigkeit vor, die unter Art. 29a BV fällt. Der Umstand, dass der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nur im Rahmen des Möglichen besteht, reicht nicht aus, um ihm die Qualität eines Anspruchs abzusprechen. Nach Art. 29a Satz 2 BV können die Kantone zwar den Gerichtszugang in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen. Art. 86 Abs. 3 BGG schränkt diese Möglichkeit jedoch auf Entscheide vorwiegend politischen Charakters ein (ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 f. zu Art. 29a BV; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18 zu Art. 86 BGG; BGE 136 I 42 E. 1.3, 1.4 und 1.5.4 S. 44 ff.). Darunter fällt der vorliegend in Frage stehende Entscheid über die Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung klarerweise nicht. Mit Blick auf die kommunale Anspruchsgrundlage belässt Art. 29a BV keinen Spielraum für die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts. Der Umstand, dass dieses die Verfassungsbestimmung schon zu einem früheren Zeitpunkt diskutiert und deren Anwendung für die Konstellation, wie sie der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, verworfen hatte, ist kein zwingendes Argument gegen eine Praxisänderung. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung stützt sich vielmehr auf eine bessere Erkenntnis des Normzwecks (vgl. E. 5.3.1 hiervor). 5.3.2.3 Nach Art. 29a BV und Art. 86 Abs. 2 BGG müssen die Kantone mindestens eine gerichtliche Behörde als Beschwerdeinstanz vorsehen. Gemäss Art. 110 BGG muss mindestens eine kantonale richterliche Behörde den Sachverhalt frei überprüfen können. Der Bezirksrat, welcher in Nachachtung der anwendbaren kommunalen und kantonalen Bestimmungen den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Weiterbeschäftigung als einzige Instanz prüfen könnte, erfüllt die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde - zumindest im Anwendungsbereich des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes - unbestrittenermassen nicht. 5.3.3 Ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht setzt dessen Berechtigung voraus, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Folglich lässt sich entgegen § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG die Entscheidungsbefugnis der Vorinstanz nicht auf die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und Festsetzung der Entschädigungsfolgen beschränken. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin durch das kantonale Gericht ist damit rechtens. Von Willkür kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Was die geltend gemachte Verletzung der Gemeindeautonomie anbelangt, verbleibt für diese Rüge mit Blick auf den verpflichtenden Gehalt des Art. 29a BV kein Raum.
de
Art. 29a Cst.; art. 17 al. 4 de l'ordonnance de la Ville de Zurich du 6 février 2002 sur les rapports de travail du personnel de la Ville; § 27a al. 1 en liaison avec § 63 al. 3 de la loi du canton de Zurich du 24 mai 1959 sur la procédure administrative; injonction du tribunal cantonal de maintenir l'emploi d'une collaboratrice licenciée à tort. Au titre de la mise en oeuvre de la garantie de l'accès au juge selon l'art. 29a Cst., le Tribunal administratif du canton de Zurich est également compétent - contrairement à ce que prévoit la réglementation de la loi cantonale sur la procédure administrative - pour ordonner le maintien de l'emploi d'une collaboratrice licenciée à tort car, en vertu du droit communal, il existe une prétention déductible en justice au maintien des rapports de service (consid. 5.3.2).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,314
144 I 181
144 I 181 Sachverhalt ab Seite 182 A. A.a Die 1955 geborene A. trat am 1. August 2006 ihre Stelle als Fahrerin für die Betriebe B. an. Am 1. April 2008 nahm sie eine betriebsinterne Ausbildung zur Betriebsmanagerin auf, brach diese aber am 30. September 2010 in gegenseitigem Einverständnis mit den Betrieben B. ab und arbeitete in der Folge als Serviceleiterin. Mit Verfügung vom 25. Januar 2013, bestätigt mit Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 29. Januar 2014, ordnete der Direktor der Betriebe B. per 1. Mai 2013 die Rückversetzung in die Funktion als Fahrerin an. In teilweiser Gutheissung des gegen den Stadtrats-Beschluss vom 29. Januar 2014 geführten Rekurses hob der Bezirksrat Zürich die Versetzung auf und wies die Stadt Zürich an, A. rückwirkend per 1. Mai 2013 in der Funktion als Serviceleiterin anzustellen (Beschluss vom 4. Dezember 2014). Dies wurde auf Beschwerde der Stadt Zürich hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt (Entscheid vom 13. Januar 2016). A.b Bereits ab Herbst 2012 wurde A. ohne ihr Einverständnis wieder als Fahrerin eingesetzt. Der Direktor der Betriebe B. stellte sie mit Verfügung vom 13. August 2014 rückwirkend ab 1. August 2014 bis auf Weiteres vom Dienst frei mit der Begründung, sie habe aufgrund offensichtlicher Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit am 1. August 2014 gegen ihren Willen vom Dienst abgelöst werden müssen. Mittels Verwaltungsakt vom 13. Februar 2015 löste er das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und entzog einem Rechtsmittel dagegen die aufschiebende Wirkung. Am 12. Mai sowie 18. August 2015 verschob er die Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den 31. August 2015 und schliesslich auf den 30. November 2015 (unter Verzicht auf den erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung). Der Stadtrat wies die gegen die Freistellung und gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erhobenen Einsprachen mit Beschluss vom 16. März 2016 ab, was vom Bezirksrat bestätigt wurde, soweit er auf den Rekurs der A. eintrat (Beschluss vom 6. April 2017). B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde, mit welcher A. sinngemäss beantragt hatte, es sei ihre Weiterbeschäftigung anzuordnen, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Beschluss des Bezirksrates vom 6. April 2017, soweit er auf Abweisung lautete, sowie die Dispositiv-Ziffer 1 des Stadtrats-Beschlusses vom 16. März 2016 und die Verfügungen des Direktors der Betriebe B. vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015 auf; es wies die Stadt Zürich an, A. im Sinne der Erwägung 7 weiter zu beschäftigen (Entscheid vom 8. November 2017). In Erwägung 7 des Entscheids hielt es fest, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei rechtswidrig. A. sei als Serviceleiterin weiter zu beschäftigen, wobei die Stadt Zürich für einen unbelasteten Wiedereinstieg in diese Tätigkeit zu sorgen habe. C. Die Stadt Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Beschluss des Bezirksrats vom 6. April 2017 zu bestätigen; ferner sei dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung einzuräumen. Während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt A. sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 7. März 2018 hat der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Als Angestellte der Betriebe B. untersteht die Beschwerdegegnerin den personalrechtlichen Regelungen der Beschwerdeführerin. 3.2 Gemäss § 72 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (in der bis Ende 2017 in Kraft gestandenen und hier anwendbaren Fassung; Gemeindegesetz, GG; LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden, Zweckverbänden und selbstständigen Anstalten öffentlich-rechtlich (Abs. 1). Soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Gestützt auf Art. 41 lit. g und Art. 113 ihrer Gemeindeordnung vom 26. April 1970 (AS 101.100) hat die Stadt Zürich mit der Verordnung vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AS 177.100; nachfolgend: PR) ein eigenes Personalrecht erlassen. Darauf basiert der angefochtene Entscheid. 3.3 Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt die Kündigung durch die Stadt Zürich einen sachlich zureichenden Grund gemäss Art. 17 Abs. 3 PR voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Laut Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich gekündigt werden. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiter beschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR). Ist die Kündigung nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17 Abs. 5 PR). Nach Art. 18 Abs. 1 PR räumt die Anstellungsinstanz der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei bis höchstens sechs Monaten ein, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht. Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 PR erfolgen (Art. 18 Abs. 3 PR). 3.4 Der Weiterzug der personalrechtlichen Anordnungen und der stadtinternen Rekursentscheide des Stadtrates richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2; Art. 39 Abs. 6 PR). 4. 4.1 Der Bezirksrat Zürich hatte in seinem Beschluss vom 6. April 2017 die Rechtmässigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 18 Abs. 3 PR wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, bejaht, und schwerwiegende Verhaltensmängel angenommen, welche die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist zugelassen hätten. 4.2 Demgegenüber gelangte das kantonale Gericht zum Ergebnis, dass die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die Beschwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei. Die Kündigung werde nämlich mit einer Pflichtverletzung begründet, welche spezifisch mit der Tätigkeit als Fahrerin zusammenhänge. Im fraglichen Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin jedoch als Serviceleiterin angestellt gewesen. Der Vollzug der Versetzung in den Fahrdienst sei auch nach Erlass einer entsprechenden Verfügung unzulässig gewesen, weil den dagegen erhobenen Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zugekommen sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin zu Recht als Fahrerin eingesetzt worden wäre, würde dies an der Unrechtmässigkeit der Kündigung nichts ändern, da die Beschwerdeführerin den für die Kündigung angeführten Vorwurf (Fahruntauglichkeit am 1. August 2014) nicht beweisen könne. Die Vorinstanz wies die Arbeitgeberin deshalb antragsgemäss an, die Beschwerdegegnerin weiter zu beschäftigen. Zunächst klärte das kantonale Gericht jedoch, ob es die Frage der Wiederherstellung des unrechtmässig aufgelösten Arbeitsverhältnisses bzw. der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin überhaupt beurteilen durfte. Es gelangte dabei zum Ergebnis, dass ihm diese Befugnis zustehe. Eine Minderheit des Gerichts war hingegen der Auffassung, es sei nicht auf Weiterbeschäftigung, sondern, wegen ungerechtfertigter Verweigerung dieser Weiterbeschäftigung durch die Beschwerdeführerin und den Bezirksrat, auf Entschädigung zu erkennen. 4.3 Die Stadt Zürich wendet ein, die Vorinstanz habe sich in willkürlicher Weise (Art. 9 BV) über die klaren Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 VRG hinweggesetzt. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nicht bedingungslos gegeben. Art. 39 Abs. 6 PR sehe diesen Anspruch nur bis und mit Beschluss des Bezirksrates vor. Im angefochtenen Entscheid werde daher das anwendbare Recht offensichtlich missbräuchlich angewendet bzw. der massgebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Im Übrigen werde mit der Anordnung der Weiterbeschäftigung die Gemeindeautonomie verletzt. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die (vollständige) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und die Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrates (zum Inhalt: E. 4.1 hiervor). In der Begründung setzt sie sich aber mit der vom Verwaltungsgericht (insgesamt, nicht nur als Mehrheitsmeinung) angenommenen Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht auseinander. Sie legt lediglich dar, dass "triftige Gründe" im Sinne von Art. 17 Abs. 4 PR vorliegen würden, welche einer Wiederanstellung der Beschwerdegegnerin in jedem Falle, "also auch dann, wenn sich eine Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt erweisen würde", im Wege stehe. Letztinstanzlich ist damit mangels entsprechend begründeter Rüge ohne Weiterungen von der Unrechtmässigkeit der Kündigung auszugehen (vgl. nicht publ. E. 2.2). Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz befugt war, eine Weiterbeschäftigung anzuordnen, oder ob sie nicht vielmehr - gemäss ihrem Minderheitsvotum - "nur" eine Entschädigung hätte zusprechen dürfen. 5.2 5.2.1 Hält die Rekursinstanz - hier der Bezirksrat Zürich - eine Kündigung, eine Einstellung im Amt oder eine vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt von Amtes wegen die Entschädigung, die das Gemeinwesen zu entrichten hat (§ 27a Abs. 1 VRG). Bei Beschwerden betreffend ein Arbeitsverhältnis gilt für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich § 27a Abs. 1 VRG sinngemäss (§ 63 Abs. 3 VRG). Dem Verwaltungsgericht wie auch den Rekursinstanzen ist es gestützt auf diese Rechtsgrundlage verwehrt, eine auf der Basis von kantonalem Personalrecht ausgesprochene Kündigung aufzuheben und damit eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Dies gilt unter Vorbehalt der Vereitelung von Bundesrecht (zu denken ist etwa an Rechtsansprüche nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1])sowie des Falles einer nichtigen Kündigung (vgl. MARCO DONATSCH, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, N. 33 und Fn. 48 zu § 63 VRG). Beide Instanzen können regelmässig einzig die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und von Amtes wegen die Entschädigung bestimmen. 5.2.2 Bei Kündigungen, welche basierend auf kommunalem Personalrecht erfolgt sind, können die Rekursinstanzen gemäss § 27a Abs. 2 VRG auch über weitergehende Ansprüche wie beispielsweise, sofern vorgesehen, auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung befinden. Kennt das kommunale Personalrecht somit einen derartigen Anspruch, kann die zuständige Rekursinstanz ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung wiederherstellen. Es besteht insofern eine umfassende Entscheidbefugnis. Umstritten ist die diesbezügliche Rechtslage demgegenüber auf der Stufe der Beschwerdeinstanz: Gestützt auf den Wortlaut des § 63 Abs. 3 VRG, welcher einzig auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, ging das kantonale Gericht bisher stets davon aus, dass es in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen könne, und nahm an, es sei ihm verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. In einem Entscheid vom 5. März 2014 (VB.2013.00792), auf welchen es vorliegend zur Begründung verweist, hielt es an dieser Praxis nicht fest. Denn es gelangte nunmehr zur Auffassung, es müsse entgegen § 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe, um so der Rechtsweggarantie Genüge zu tun. 5.2.2.1 Die bisherige Rechtsprechung entwickelte die Vorinstanz unter der Geltung des a§ 80 Abs. 2 VRG (in Kraft gestanden bis Ende Juni 2010), welcher es dem Verwaltungsgericht generell verwehrt hatte, eine Kündigungsverfügung aufzuheben und eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Das Gericht selber hatte indes bereits damals die Frage in den Raum gestellt, ob die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV allenfalls zur Aufgabe dieser Praxis zwingen könnte (zum Ganzen: DONATSCH, a.a.O., N. 34 und Fn. 50 zu § 63 VRG; derselbe, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: Zürcher Lehrpersonalrecht, 2012, S. 5 ff., insb. S. 10). Auch nach dem Inkrafttreten von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG auf den 1. Juli 2010 (inhaltlich praktisch übereinstimmend mit a§ 80 Abs. 2 VRG) hielt das Verwaltungsgericht allerdings zunächst an seinen bisherigen Grundsätzen fest. Im Rahmen eines Minderheitenvotums hat es diese Linie auch im vorliegenden Prozess mit folgender Begründung vertreten: Das VRG habe es dem Verwaltungsgericht schon immer verwehrt, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. Wenn der seit 1. Juli 2010 geltende § 63 Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweise, wonach bei ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt werde, nicht aber auf § 27 Abs. 2 VRG, der der Rekursinstanz darüber hinaus die Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im kommunalen Personalrecht anzuordnen gestatte, schweige das Gesetz insofern qualifiziert. § 72 Abs. 2 GG erlaube den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu erlassen, ansonsten das (kantonale) Personalrecht und seine Ausführungserlasse zu sinngemässer Anwendung gelangten. Der Kanton könne den dergestalt eingeräumten kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Dies sei mit § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG geschehen, welche Bestimmungen jünger sowie spezieller seien als § 72 Abs. 2 GG und einen materiellrechtlichen Gehalt aufwiesen. Sie würden nämlich bei unrechtmässiger Kündigung (wie das [kantonale] Personalrecht schonerstinstanzlich) vor Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ausschliessen und bloss noch einen solchen auf Entschädigung verleihen. Dürfe der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren Personalrechtsbestimmungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermöge er das erst recht für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. Der unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde Art. 39 PR trage dem im Übrigen Rechnung. Laut seinem ebenfalls materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 2 würden Rechtsmittel den Lauf der Kündigungsfrist nicht unterbrechen; diese verlängerten sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrats oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolge. Art. 29a BV fordere nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wieder herstellen könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung knüpfe. 5.2.3 Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss Art. 29a BV habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf BGE 136 I 323 (E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt. 5.3 Vor Bundesgericht rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das kantonale Gericht setze sich in willkürlicher Weise und unter Verletzung des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV über die klaren gesetzlichen Bestimmungen von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG und über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers hinweg, welcher die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht habe ändern wollen. 5.3.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541 mit Hinweisen). 5.3.2 Die zu beurteilende Praxis weicht unstreitig von der langjährigen, vielfach bestätigten Rechtsprechung zur Frage der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit von personalrechtlichen Kündigungsmodalitäten ab. Zur Begründung dieses Schrittes beruft sich das Verwaltungsgericht unter anderem auf die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie. 5.3.2.1 Die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende (AS 2006 1059) Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV zählt zu den Verfahrensgrundrechten. Sie vermittelt einen individualrechtlichen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, mithin auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle, und zwar unter der Voraussetzung, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt. Das Bundesgericht legt den Begriff der Rechtsstreitigkeit dahin aus, dass die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen muss (BGE 143 I 336 E. 4.1 S. 338; BGE 140 II 315 E. 4.4 S. 326; BGE 139 II 185 E. 12.4 S. 218; BGE 137 II 409 E. 4.2 S. 411; BGE 136 I 323 E. 4.2 f. S. 328 f.). 5.3.2.2 Art. 29a BV vermittelt keine materiellen Rechte, sondern setzt solche voraus, um sie - im Sinne eines justiziablen Anspruchs - gerichtlicher Überprüfung zuzuführen. Im hier zu beurteilenden Fall besteht ein solcher Anspruch kraft kommunalen Rechts. Das Personalrecht der Stadt Zürich räumt den Angestellten gestützt auf Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung ein (vgl. E. 3.3 hiervor). Demgemäss liegt eine Rechtsstreitigkeit vor, die unter Art. 29a BV fällt. Der Umstand, dass der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäss Art. 17 Abs. 4 PR nur im Rahmen des Möglichen besteht, reicht nicht aus, um ihm die Qualität eines Anspruchs abzusprechen. Nach Art. 29a Satz 2 BV können die Kantone zwar den Gerichtszugang in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen. Art. 86 Abs. 3 BGG schränkt diese Möglichkeit jedoch auf Entscheide vorwiegend politischen Charakters ein (ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 21 f. zu Art. 29a BV; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18 zu Art. 86 BGG; BGE 136 I 42 E. 1.3, 1.4 und 1.5.4 S. 44 ff.). Darunter fällt der vorliegend in Frage stehende Entscheid über die Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung klarerweise nicht. Mit Blick auf die kommunale Anspruchsgrundlage belässt Art. 29a BV keinen Spielraum für die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts. Der Umstand, dass dieses die Verfassungsbestimmung schon zu einem früheren Zeitpunkt diskutiert und deren Anwendung für die Konstellation, wie sie der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, verworfen hatte, ist kein zwingendes Argument gegen eine Praxisänderung. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung stützt sich vielmehr auf eine bessere Erkenntnis des Normzwecks (vgl. E. 5.3.1 hiervor). 5.3.2.3 Nach Art. 29a BV und Art. 86 Abs. 2 BGG müssen die Kantone mindestens eine gerichtliche Behörde als Beschwerdeinstanz vorsehen. Gemäss Art. 110 BGG muss mindestens eine kantonale richterliche Behörde den Sachverhalt frei überprüfen können. Der Bezirksrat, welcher in Nachachtung der anwendbaren kommunalen und kantonalen Bestimmungen den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Weiterbeschäftigung als einzige Instanz prüfen könnte, erfüllt die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde - zumindest im Anwendungsbereich des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes - unbestrittenermassen nicht. 5.3.3 Ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht setzt dessen Berechtigung voraus, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Folglich lässt sich entgegen § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG die Entscheidungsbefugnis der Vorinstanz nicht auf die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und Festsetzung der Entschädigungsfolgen beschränken. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin durch das kantonale Gericht ist damit rechtens. Von Willkür kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Was die geltend gemachte Verletzung der Gemeindeautonomie anbelangt, verbleibt für diese Rüge mit Blick auf den verpflichtenden Gehalt des Art. 29a BV kein Raum.
de
Art. 29a Cost.; art. 17 cpv. 4 dell'ordinanza della Città di Zurigo del 6 febbraio 2002 sul rapporto di lavoro del personale cittadino; § 27a cpv. 1 in combinazione con il § 63 cpv. 3 della legge del cantone di Zurigo del 24 maggio 1959 sulla procedura amministrativa; ingiunzione della Corte cantonale al mantenimento del posto di lavoro di una dipendente licenziata illecitamente. In ossequio alla garanzia della via giudiziaria a norma dell'art. 29a Cost. il potere cognitivo del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo si estende - contrariamente alle disposizioni della legge cantonale sulla procedura amministrativa - anche all'ingiunzione del mantenimento del posto di lavoro di una dipendente licenziata illecitamente, poiché secondo il diritto comunale esiste un diritto giustiziabile in tal senso (consid. 5.3.2).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,315
144 I 193
144 I 193 Sachverhalt ab Seite 194 A. Im März 2016 wurde bei der Staatskanzlei des Kantons Bern die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" mit folgendem Begehren eingereicht: "Die nachfolgend unterzeichnenden Stimmberechtigten des Kantons Bern verlangen hiermit, gestützt auf Artikel 58 der bernischen Kantonsverfassung und Artikel 140 ff. des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Juni 2012, das Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG) vom 27. November 2000 zu ändern: Art. 10 Abs. 5 Eine Gemeinde erhält den Zuschuss nur noch zur Hälfte ausbezahlt, solange auf ihrem Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann. Art. 14 Abs. 2 Die Berücksichtigung der Zentrumslasten bei der Berechnung des Finanzausgleichs nach diesem Artikel unterbleibt für die jeweilige Gemeinde, solange auf deren Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 35b Abs. 1 Die pauschale Abgeltung an die Gemeinden Bern, Biel oder Thun gemäss Art. 15 des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Abs. 2 Der Zuschuss an eine Gemeinde mit soziodemographischen Lasten gemäss Art. 21a des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 45 Abs. 4 Die Sonderfallregelung gemäss diesem Artikel findet keine Anwendung, soweit die Mehrbelastung einer Gemeinde durch die Anwendung von Bestimmungen bedingt ist, die an das Vorhandensein von einer oder mehreren Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III dieses Gesetzes anknüpfen. Anhang III Anlagen oder Einrichtungen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann: 1. In der Stadt Bern: Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 des Gesetzes auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule"), bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen." B. Am 6. April 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Bern fest, dass die Initiative mit 17'535 gültigen Stimmen formell zustande gekommen ist. Mit Vortrag vom 14. Dezember 2016 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat des Kantons Bern, die Volksinitiative für ungültig zu erklären. Der Regierungsrat nahm im Vortrag Bezug auf ein von der Finanzdirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Professor Giovanni Biaggini (nachfolgend: Gutachten Biaggini). Die Finanzkommission des Grossen Rates schloss sich dem Antrag auf Ungültigerklärung der Initiative an. Im Gegensatz zum Gutachten Biaggini, dem Regierungsrat sowie der Finanzkommission kam Professor Etienne Grisel in einem vom Initiativkomitee sowie der Vereinigung "Pro Libertate" in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten (nachfolgend: Gutachten Grisel) zum Schluss, die Volksinitiative sei für gültig zu erklären. Mit Beschluss vom 21. März 2017 (Ziffer 3) erklärte der Grosse Rat die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für ungültig. Der Beschluss wurde am 12. April 2017 im kantonalen Amtsblatt publiziert. C. Gegen den Beschluss des Grossen Rates vom 21. März 2017 wurden am 20. April 2017 zwei Beschwerden ans Bundesgericht erhoben, nämlich von Hubert Klopfenstein (Verfahren 1C_221/2017) sowie von der Jungen SVP des Kantons Bern gemeinsam mit Thomas Fuchs, Erich Hess, Janosch Weyermann, Roland und Milagros Burkhard sowie Monika Kammermann (Verfahren 1C_223/2017). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren übereinstimmend, Ziffer 3 des Beschlusses des Grossen Rats vom 21. März 2017 sei aufzuheben und die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für gültig zu erklären. Eventualiter sei Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Im Verfahren 1C_223/2017 beantragen die Beschwerdeführer subeventualiter, Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Grossen Rat zurückzuweisen. D. (...) Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 18. April 2018 in öffentlicher Sitzung beraten und die Beschwerden abgewiesen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sowie Art. 150 des kantonalen Gesetzes vom 5. Juni 2012 über die politischen Rechte (PRG/BE; BSG 141.1) entscheidet der Grosse Rat über die Gültigkeit von formell zustandegekommenen Volksinitiativen im Sinne von Art. 58 KV/BE. Nach Art. 59 Abs. 2 KV/BE erklärt er eine Initiative ganz oder teilweise für ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Form oder der Materie nicht wahrt (lit. c). 7.2 In seinem Vortrag an den Grossen Rat schloss der Regierungsrat, die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" sei nicht undurchführbar und respektiere die Gebote der Einheit der Form sowie der Materie. Etwas anderes wurde, soweit ersichtlich, anlässlich der Beratung des Geschäfts im Grossen Rat und wird auch im Verfahren vor Bundesgericht nicht vorgebracht. Umstritten ist hingegen, ob die Volksinitiative mit dem übergeordnetem Recht vereinbar ist. Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, die Volksinitiative sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem übergeordneten Recht vereinbar: Die Initiative verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE), bewirke eine faktische Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern in einem durch die Gemeindeautonomie geschützten Bereich (Art. 109 KV/BE i.V.m. Art. 50 BV) und unterlaufe den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Stadt Bern (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE). Aus diesen Gründen müsse die Initiative für ungültig erklärt werden. Der Regierungsrat zweifelte überdies an der Vereinbarkeit der Initiative mit Art. 113 Abs. 3 KV/BE (zum Finanzausgleich) sowie Art. 66 KV/BE (zum Grundsatz der Gewaltenteilung), liess die Frage aber offen, ob die Initiative auch aus diesen Gründen für ungültig zu erklären wäre. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht bzw. sie lasse sich so auslegen, dass sie mit dem übergeordneten Recht vereinbar sei, womit der Grosse Rat sie mit Blick auf Art. 9 und 34 BV sowie Art. 59 Abs. 2 KV/BE nicht für ungültig habe erklären dürfen. 7.3 Aus Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE i.V.m. Art. 34 Abs. 1 BV ergibt sich, dass im Kanton Bern eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (vgl. BGE 143 I 129 E. 2.1 S. 132; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). Bei der Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss (vgl. BGE 142 I 216 E. 3.1 S. 219; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). 7.3.1 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (zum Ganzen vgl. BGE 143 I 129 E. 2.2 S. 132; BGE 142 I 216 E. 3.3 S. 220; BGE 139 I 292 E. 5.7 S. 296 und E. 7.2 S. 298 ff.; je mit Hinweisen). Andererseits kann insbesondere bei einer ausformulierten kantonalen Gesetzesinitiative der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 S. 314 ff. mit Hinweisen). 7.3.2 Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen (vgl. Sachverhalt lit. A) sehen vor, dass bestimmte Leistungen aus dem kantonalen Finanzausgleich für die Stadt Bern gekürzt werden, solange auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") Anlagen oder Einrichtungen bestehen, die wie bisher oder vergleichbar genutzt werden. Zwar sind die neu vorgeschlagenen Bestimmungen Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 FILAG insofern allgemein formuliert, als sie nicht bestimmte Anlagen oder Einrichtungen oder spezifisch einzelne Gemeinden aufzählen. Es wird darin aber jeweils unmittelbar Bezug genommen auf Anlagen und Einrichtungen "gemäss Anhang III des Gesetzes". Dieser Anhang bildet ebenfalls Bestandteil der Initiative und nennt als Anlagen und Einrichtungen im Sinne der genannten Bestimmungen in abschliessender Weise einzig die in der Stadt Bern auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") genutzten Anlagen und Einrichtungen. Der Wortlaut der in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichten Gesetzesinitiative lässt eine Auslegung, wonach die vorgesehenen Kürzungen unter bestimmten Umständen auch andere Gemeinden als die Stadt Bern treffen könnten oder wonach für die Kürzung von Leistungen auch eine bestimmte Nutzung von anderen Anlagen oder Einrichtungen in der Stadt Bern massgebend sein könnten, nicht zu. Auch aus dem Titel der Initiative und der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung geht hervor, dass sich die Initiative einzig auf die "Berner Reithalle" bezieht. Wie der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat gestützt auf das Gutachten Biaggini zu Recht festgestellt hat, würden die vorgesehenen Kürzungen gemäss dem Wortlaut der Initiative somit ausschliesslich für die Stadt Bern gelten. Daran ändern auch die Einwände der Beschwerdeführer nichts, der Anhang III könne und solle vom Gesetzgeber bei Bedarf angepasst werden und zwei von den fünf vorgesehenen Regelungsmechanismen würden für die Stadt Bern ohnehin nicht greifen. Für die im Gutachten Grisel vertretene Auffassung, wonach die neu vorgeschlagenen Bestimmungen teilweise "eventuell auch für andere Gemeinden" als die Stadt Bern gelten könnten, lässt der Wortlaut der Initiative keinen Raum. Hierfür bedürfte es einer weiteren Gesetzesänderung, namentlich des Anhangs III zum FILAG. 7.3.3 Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, gemäss dem Initiativtext seien die vorgesehenen Kürzungen einzig daran geknüpft, dass das bezeichnete Grundstück in der Stadt Bern als Kulturbetrieb im bisherigen oder in einem vergleichbaren Rahmen weitergeführt werde. Zwar spreche der Initiativtext die Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung an, die nach Ansicht der Initianten vom Kulturbetrieb "Reitschule" ausgingen. Der vorgeschlagene Anhang III des FILAG stelle aber eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung auf, wonach die bestehende bzw. eine vergleichbare künftige kulturelle Nutzung zu konkreten Gefahren führe. Hingegen spiele es für die Anwendung der mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen keine Rolle, ob von der Reitschule tatsächlich konkrete Gefahren ausgehen oder nicht. Die Beschwerdeführer machen geltend, der Initiativtext könne bzw. müsse so ausgelegt werden, dass für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen nicht die Nutzung des Grundstücks als Kulturzentrum ausschlaggebend sei, sondern die bestehende "faktische Nutzung der Anlage Reitschule", welche sich in erster Linie über die von der Reitschule ausgehenden konkreten Gefahren definiere. Auf dem im Initiativtext genannten Grundstück Gbbl. 1226 betreiben drei verschiedene Vereine, nämlich die Interessengemeinschaft Kulturraum Reitschule (IKuR), der Verein Trägerschaft Grosse Halle sowie der Verein Tojo Theater ein bekanntes Kulturzentrum mit einem breit gefächerten Kulturangebot inklusive Restauration. Über die Nutzung der Liegenschaft hat die Stadt Bern mit den drei Vereinen Leistungsverträge abgeschlossen, aus welchen unter anderem hervorgeht, welche kulturellen Leistungen von den Trägervereinen erbracht werden. Die im vorgeschlagenen Anhang III verwendete Formulierung "Die ... auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226 ... bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen" muss von den Stimmberechtigten vernünftigerweise so verstanden werden, dass damit die Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen als Kulturbetrieb im Sinne der abgeschlossenen Leistungsverträge gemeint ist. Bei den von den Beschwerdeführern angesprochenen, im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsproblemen hingegen handelt es sich nicht um eine bestimmte Art der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen, sondern allenfalls um Begleiterscheinungen des Kulturbetriebs, welche - soweit sie tatsächlich mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehen - für die Definition der Art und Weise der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenen Anlagen oder Einrichtungen nicht massgeblich sind. Zwar wird in der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung zur Initiative auf die im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsprobleme und die damit zusammenhängenden Kosten Bezug genommen. Der Text der als ausformulierter Entwurf eingereichten Gesetzesinitiative lässt jedoch eine Auslegung, wonach die mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehenden Sicherheitsprobleme für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen von Leistungen aus dem Finanzausgleich mitentscheidend wären, nicht zu. Solange in der Stadt Bern am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde, kämen die mit der Initiative vorgesehenen Leistungskürzungen somit unabhängig davon zur Anwendung, ob im Umfeld der Reitschule Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten oder nicht. 7.4 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Nach Art. 109 Abs. 1 KV/BE ist die Autonomie der Gemeinden des Kantons Bern gewährleistet, wobei der Umfang der Autonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt wird. Gemäss Art. 109 Abs. 2 KV/BE gewährt das kantonale Recht den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum. 7.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 142 I 177 E. 2 S. 180). Eine Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Autonomiebereich ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde in Verbindung mit der Rüge der Verletzung ihrer Autonomie auf weitere Verfassungsrechte und -grundsätze berufen, namentlich auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), den Schutz vor Willkür bzw. die Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie die Grundsätze staatlichen Handelns gemäss Art. 5 BV (vgl. BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 172 f.; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 und E. 3.4 S. 102 f.; BGE 116 Ia 252 E. 3b S. 255 f.; BGE 115 Ia 42 E. 3c S. 46; BGE 113 Ia 332 E. 1b S. 333 f.; BGE 96 I 234 E. 5 S. 242; Urteil 2C_604/2017 vom 10. Januar 2018 E. 1.2). 7.4.2 Art. 113 Abs. 3 KV/BE bildet die verfassungsrechtliche Grundlage für den kantonalen Finanzausgleich. Gemäss dieser Bestimmung soll der Finanzausgleich die Steuerkraft der Einwohnergemeinden ausgleichen und sind ausgewogene Verhältnisse in der Steuerbelastung anzustreben, wobei Leistungen aus dem Finanzausgleich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen gekürzt oder verweigert werden können. Der Kanton Bern hat den kantonalen Finanzausgleich im Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich vom 27. November 2000 (FILAG; BGS 631.1) umfassend geregelt. Den Gemeinden kommt bei der Regelung und beim Vollzug des kantonalen Finanzausgleichs an sich keine Autonomie zu, was der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat anerkannt hat und - soweit ersichtlich - auch von den Mitgliedern des Grossen Rats nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Regierungsrat erachtete jedoch die mit der Initiative vorgesehenen Mechanismen zur Kürzung von bestimmten Leistungen aus dem Finanzausgleich als unzulässige Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung. 7.4.3 Art. 48 KV/BE äussert sich zur Zuständigkeit des Kantons sowie der Gemeinden im Kulturbereich. Kanton und Gemeinden erleichtern den Zugang zur Kultur und fördern das kulturelle Schaffen sowie den kulturellen Austausch (Abs. 1). Sie berücksichtigen dabei die Bedürfnisse aller Teile der Bevölkerung und die kulturelle Vielfalt des Kantons (Abs. 2). Zum Zusammenwirken von Kanton und Gemeinden im Bereich der Kulturförderung äussert sich Art. 3 des kantonalen Kulturförderungsgesetzes vom 12. Juni 2012 (KKFG; BSG 423.11). Nach dieser Bestimmung ist die Kulturförderung eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden (Abs. 1). Kanton und Gemeinden arbeiten nach Massgabe des KKFG zusammen und stimmen ihre Massnahmen aufeinander ab (Abs. 2). Soweit das KKFG keine besonderen Bestimmungen enthält, entscheiden die Gemeinden selbst, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen (Abs. 3). Das KKFG verpflichtet Gemeinden zwar zu Betriebsbeiträgen an Kulturinstitutionen von regionaler Bedeutung (Art. 18 ff. KKFG). Es schränkt jedoch die Möglichkeiten der Gemeinden nicht ein, darüber hinaus selbstständig Kulturförderung zu betreiben. Kulturförderung fällt somit nach geltendem kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht in den abschliessenden Aufgabenbereich des Kantons. Vielmehr überlässt das kantonale Recht die Kulturförderung teilweise den Gemeinden zur Regelung. Es räumt den Gemeinden namentlich im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit ein. Der Umstand, dass es sich bei der Kulturförderung im Kanton Bern um eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden handelt, ändert nichts daran, dass den Gemeinden nach dem KKFG im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Zu den in der kantonalen Kulturförderungsverordnung vom 13. November 2013 (KKFV; BSG 423.411.1) genannten Einrichtungen von nationaler Ausstrahlung (Art. 3 KKFV) oder regionaler Bedeutung (Art. 8 KKFV i.V.m. Anhang 1 Art. A1-4 für die Region Bern-Mittelland) zählt das Zentrum Reitschule nicht. Es gehört mithin zu den lokalen Einrichtungen. Für die Fragen, ob und wie dieses Zentrum zu fördern sei, geniesst die Stadt Bern demnach grundsätzlich Autonomie. 7.4.4 Unter Verweis auf das Gutachten Grisel und die Urteile BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 machen die Beschwerdeführer geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verletze schon deshalb nicht die Gemeindeautonomie, weil der kantonale Gesetzgeber die Bereiche, in welchen den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukomme, definiere. Namentlich sei es dem kantonalen Gesetzgeber unbenommen, im Bereich der Kulturförderung den Autonomiebereich einzuschränken. Dem ist entgegenzuhalten, dass die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen einzig die Kulturförderung der Stadt Bern in einem konkreten Fall betreffen und die Initiative den Spielraum der Gemeinden im Bereich der Kulturförderung, wie er sich aus Art. 48 KV/BE sowie dem KKFG allgemein ergibt, weder in generell-abstrakter Weise noch einzelfallbezogen rechtlich neu umschreibt. Namentlich soll Art. 3 Abs. 3 KKFG nicht geändert werden, wonach die Gemeinden - vorbehältlich besonderer Bestimmungen im KKFG - selbst bestimmen, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen. Somit käme den Gemeinden im Bereich der Kulturförderung - und kommt der Stadt Bern auch im spezifischen Einzelfall (vgl. E. 7.4.5 hiernach) - mit den mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen rechtlich genau die gleiche Entscheidungsfreiheit zu wie bisher. Insoweit unterscheidet sich die Initiative auch von den Gesetzesvorlagen, mit denen sich das Bundesgericht in den Urteilen BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 beschäftigt hat. Das erstgenannte Urteil betraf eine kantonale Schulsprachenregelung, das zweitgenannte die kantonale Volksinitiative "Sauver Lavaux". Im Unterschied zur vorliegend zu beurteilenden Gesetzesinitiative wurde in den beiden genannten Fällen die den Gemeinden in den betroffenen Bereichen (Schulunterricht bzw. Raumplanung) zukommende Autonomie rechtlich neu umschrieben und in generell-abstrakter Weise eingeschränkt, was zulässig war. 7.4.5 Zu prüfen bleibt, ob der Kanton Bern mit den gemäss der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen die der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung nach wie vor zukommende Entscheidungsfreiheit verletzen würde. Die mit der Volksinitiative vorgeschlagenen Regelungen schränken die Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung wie erwähnt nicht förmlich bzw. rechtlich ein, zumal sie nicht direkt die Schliessung der Reitschule oder die Einstellung der Förderung des Kulturbetriebs verlangt. Die vorgeschlagene Regelung zielt indessen darauf ab, die Stadt Bern unter finanziellen Druck zu setzen, um auf diese Weise auf ihr Verhalten im Bereich der Kulturförderung Einfluss zu nehmen. Gemäss den nicht bestrittenen Berechnungen der Finanzdirektion hätten die neuen Bestimmungen eine Schlechterstellung der Stadt Bern in der Höhe von mehr als 54 Mio. Franken pro Jahr zur Folge. Die vorgesehenen Leistungskürzungen wären somit sehr beträchtlich und der auf die Stadt Bern erzeugte Druck, den Kulturbetrieb einzustellen bzw. nicht weiter zu fördern, entsprechend gross. Die finanzielle Schlechterstellung der Stadt Bern würde so lange andauern, wie am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde. Dies unabhängig davon, ob im Umfeld des Kulturbetriebs tatsächlich Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten (vgl. E. 7.3.3 hiervor). Damit würde die der Stadt Bern gemäss dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht im Bereich der Kulturförderung zukommende Entscheidungsfreiheit in faktischer Hinsicht substanziell eingeschränkt. Darf die Stadt Bern von ihrer Autonomie, die Reitschule als Kulturstätte zu unterstützen, aber nach wie vor Gebrauch machen, so darf ihr die Ausübung dieses verfassungsmässigen Rechts nicht über Gebühr erschwert werden. Wird die Rechtsausübung zwar gestattet, aber mit derart grossen Nachteilen verbunden, dass davon vernünftigerweise nicht mehr oder nur noch unter unzumutbaren Bedingungen Gebrauch gemacht werden kann, ist mit diesen Nachteilen ein unzulässiger Abschreckungseffekt verbunden (vgl. BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Eine solche Situation liegt hier vor. Die Weiterführung des Kulturbetriebs in der Reitschule wäre für die Stadt Bern mit derart grossen finanziellen Nachteilen verbunden, dass sie unter einen permanenten erheblichen Druck, wenn nicht gar einen faktischen Zwang geriete, die in ihrem Autonomiebereich liegende, nach wie vor in ihrem Belieben stehende Nutzung aufzugeben und auf dem Areal auch keine vergleichbaren Nutzungen mehr zu gestatten. Dies kommt einem ungerechtfertigten Eingriff in die ihr in diesem Bereich zukommende Autonomie gleich. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verbundene Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) nicht stand. Die drohenden finanziellen Nachteile für die Stadt Bern stehen nur in geringem Umfang in einem Zusammenhang mit den Mehrkosten für die Polizeieinsätze (maximal einige Mio. Franken pro Jahr) und der finanziellen Unterstützung (in der Höhe von insgesamt ca. 720'000 Franken pro Jahr). Sie betragen mehr als das Zehnfache der höchstzurechenbaren Beträge und sprengen jedes vernünftige Mass. Insoweit ist der mit den vorgeschlagenen Bestimmungen verbundene faktische Eingriff in die Gemeindeautonomie auch nicht vergleichbar mit der nach Art. 35a FILAG möglichen finanziellen Benachteiligung von fusionsunwilligen Gemeinden, welcher einerseits die Leistungen zum Disparitätenabbau zwischen den Gemeinden von der Kürzung ausnimmt und die mögliche Kürzung auf die Differenz zur voraussichtlichen Minderbeanspruchung begrenzt. Die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Stadt Bern haben sich schon verschiedentlich über die Beibehaltung der Kulturnutzung in der Reitschule ausgesprochen, letztmals anlässlich der Abstimmung über die Volksinitiative "Schliessung und Verkauf der Reithalle" am 26. September 2010. Ihre Entscheidungsfreiheit würde inskünftig wie gesagt auf unzulässige Weise eingeschränkt, wenn sie je nach dem Ergebnis ihrer Meinungsäusserung eine grösstenteils sachfremde finanzielle Sanktion im erwähnten Ausmass gewärtigen müssten. 7.4.6 Hinzu kommt, dass eine Einschränkung der den Gemeinden zukommenden Autonomie dem Gebot der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE genügen muss. An das Rechtsgleichheitsgebot ist auch der Gesetzgeber gebunden, wenn er auf die gemäss generell-abstrakter Regelung in einem bestimmten Bereich bestehende Entscheidungsfreiheit bezogen auf eine einzelne Gemeinde in einem konkreten Fall Einfluss nehmen will. Für eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Gemeinden ist diesfalls vorauszusetzen, dass sie sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgesehenen neuen Bestimmungen nähmen im Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot einzig auf die Kulturförderung der Stadt Bern Einfluss. Andere Gemeinden - namentlich auch andere Städte - im Kanton Bern wären von den neuen Bestimmungen nämlich selbst dann nicht betroffen, wenn auf ihrem Gebiet Anlagen oder Einrichtungen bestünden, von denen Gefahren für die öffentliche Sicherheit ausgehen (vgl. E. 7.3.2 hiervor). Sodann wäre die Stadt Bern von einer Kürzung der Leistungen aus dem Finanzausgleich betroffen, die in weit überwiegendem Umfang keinen Bezug aufweist zu den mit dem Finanzausgleich zu verteilenden Steuergeldern. Das ihr vorgeworfene Verhalten, nämlich dass sie durch die Duldung der Kultureinrichtung und deren Begleiterscheinungen Einsätze der Ordnungskräfte verursache, die mit Leistungen aus dem Finanzausgleich mitfinanziert würden, sowie dass sie mit der finanziellen Unterstützung der Reitschule Ausgaben tätige, die wiederum durch den Finanzausgleich mitgetragen werden müssten, steht hinsichtlich der auf dem Spiel stehenden Beträge in keinem vernünftigen Verhältnis zu den mit der Initiative angestrebten Kürzungen (vgl. E. 7.4.5 hiervor). Einer solchen grösstenteils nicht an sachlichen Kriterien anknüpfenden Ungleichbehandlung darf die Stadt Bern im Bereich der lokalen Kulturförderung, in welchem ihr das kantonale Recht nach wie vor eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, auch mit Blick auf Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE nicht unterzogen werden. Die Initiative verstösst somit auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot. 7.5 Nach dem Ausgeführten verstösst die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" gegen die von Art. 109 Abs. 1 KV/BE i.V.m. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistete Gemeindeautonomie sowie gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE. Dass die Initiative nur teilweise für ungültig hätte erklärt werden dürfen, wird nicht dargetan und ist nicht ersichtlich. Der Grosse Rat hat die Initiative in Anwendung von Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE zu Recht für ungültig erklärt, ohne die politischen Rechte der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger bzw. Art. 34 oder Art. 9 BV zu verletzen. Eine Prüfung, ob die Volksinitiative noch zu weiteren Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts bzw. des Bundesrechts im Widerspruch steht, erübrigt sich damit.
de
Art. 10, Art. 48, Art. 59 Abs. 2 lit. a und Art. 109 KV/BE, Art. 5 Abs. 2, Art. 8, Art. 34 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 BV; Ungültigerklärung einer kantonalen Gesetzesinitiative (Volksinitiative) im Kanton Bern wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht. Kriterien für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer kantonalen Volksinitiative; Bedeutung des Wortlauts der Initiative, insbesondere bei einer ausformulierten Gesetzesinitiative (E. 7.3). In Verbindung mit der Rüge der Verletzung ihrer Autonomie kann sich eine Gemeinde auf weitere Verfassungsrechte und -grundsätze berufen (E. 7.4.1). Die für ungültig erklärte Volksinitiative schränkt die der Stadt Bern im Bereich der lokalen Kulturförderung zukommende Autonomie durch eine finanzielle Sanktion faktisch übermässig ein und hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand (E. 7.4.2-7.4.5). Die Initiative verstösst ausserdem gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 7.4.6).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,316
144 I 193
144 I 193 Sachverhalt ab Seite 194 A. Im März 2016 wurde bei der Staatskanzlei des Kantons Bern die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" mit folgendem Begehren eingereicht: "Die nachfolgend unterzeichnenden Stimmberechtigten des Kantons Bern verlangen hiermit, gestützt auf Artikel 58 der bernischen Kantonsverfassung und Artikel 140 ff. des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Juni 2012, das Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG) vom 27. November 2000 zu ändern: Art. 10 Abs. 5 Eine Gemeinde erhält den Zuschuss nur noch zur Hälfte ausbezahlt, solange auf ihrem Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann. Art. 14 Abs. 2 Die Berücksichtigung der Zentrumslasten bei der Berechnung des Finanzausgleichs nach diesem Artikel unterbleibt für die jeweilige Gemeinde, solange auf deren Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 35b Abs. 1 Die pauschale Abgeltung an die Gemeinden Bern, Biel oder Thun gemäss Art. 15 des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Abs. 2 Der Zuschuss an eine Gemeinde mit soziodemographischen Lasten gemäss Art. 21a des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 45 Abs. 4 Die Sonderfallregelung gemäss diesem Artikel findet keine Anwendung, soweit die Mehrbelastung einer Gemeinde durch die Anwendung von Bestimmungen bedingt ist, die an das Vorhandensein von einer oder mehreren Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III dieses Gesetzes anknüpfen. Anhang III Anlagen oder Einrichtungen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann: 1. In der Stadt Bern: Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 des Gesetzes auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule"), bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen." B. Am 6. April 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Bern fest, dass die Initiative mit 17'535 gültigen Stimmen formell zustande gekommen ist. Mit Vortrag vom 14. Dezember 2016 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat des Kantons Bern, die Volksinitiative für ungültig zu erklären. Der Regierungsrat nahm im Vortrag Bezug auf ein von der Finanzdirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Professor Giovanni Biaggini (nachfolgend: Gutachten Biaggini). Die Finanzkommission des Grossen Rates schloss sich dem Antrag auf Ungültigerklärung der Initiative an. Im Gegensatz zum Gutachten Biaggini, dem Regierungsrat sowie der Finanzkommission kam Professor Etienne Grisel in einem vom Initiativkomitee sowie der Vereinigung "Pro Libertate" in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten (nachfolgend: Gutachten Grisel) zum Schluss, die Volksinitiative sei für gültig zu erklären. Mit Beschluss vom 21. März 2017 (Ziffer 3) erklärte der Grosse Rat die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für ungültig. Der Beschluss wurde am 12. April 2017 im kantonalen Amtsblatt publiziert. C. Gegen den Beschluss des Grossen Rates vom 21. März 2017 wurden am 20. April 2017 zwei Beschwerden ans Bundesgericht erhoben, nämlich von Hubert Klopfenstein (Verfahren 1C_221/2017) sowie von der Jungen SVP des Kantons Bern gemeinsam mit Thomas Fuchs, Erich Hess, Janosch Weyermann, Roland und Milagros Burkhard sowie Monika Kammermann (Verfahren 1C_223/2017). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren übereinstimmend, Ziffer 3 des Beschlusses des Grossen Rats vom 21. März 2017 sei aufzuheben und die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für gültig zu erklären. Eventualiter sei Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Im Verfahren 1C_223/2017 beantragen die Beschwerdeführer subeventualiter, Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Grossen Rat zurückzuweisen. D. (...) Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 18. April 2018 in öffentlicher Sitzung beraten und die Beschwerden abgewiesen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sowie Art. 150 des kantonalen Gesetzes vom 5. Juni 2012 über die politischen Rechte (PRG/BE; BSG 141.1) entscheidet der Grosse Rat über die Gültigkeit von formell zustandegekommenen Volksinitiativen im Sinne von Art. 58 KV/BE. Nach Art. 59 Abs. 2 KV/BE erklärt er eine Initiative ganz oder teilweise für ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Form oder der Materie nicht wahrt (lit. c). 7.2 In seinem Vortrag an den Grossen Rat schloss der Regierungsrat, die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" sei nicht undurchführbar und respektiere die Gebote der Einheit der Form sowie der Materie. Etwas anderes wurde, soweit ersichtlich, anlässlich der Beratung des Geschäfts im Grossen Rat und wird auch im Verfahren vor Bundesgericht nicht vorgebracht. Umstritten ist hingegen, ob die Volksinitiative mit dem übergeordnetem Recht vereinbar ist. Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, die Volksinitiative sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem übergeordneten Recht vereinbar: Die Initiative verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE), bewirke eine faktische Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern in einem durch die Gemeindeautonomie geschützten Bereich (Art. 109 KV/BE i.V.m. Art. 50 BV) und unterlaufe den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Stadt Bern (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE). Aus diesen Gründen müsse die Initiative für ungültig erklärt werden. Der Regierungsrat zweifelte überdies an der Vereinbarkeit der Initiative mit Art. 113 Abs. 3 KV/BE (zum Finanzausgleich) sowie Art. 66 KV/BE (zum Grundsatz der Gewaltenteilung), liess die Frage aber offen, ob die Initiative auch aus diesen Gründen für ungültig zu erklären wäre. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht bzw. sie lasse sich so auslegen, dass sie mit dem übergeordneten Recht vereinbar sei, womit der Grosse Rat sie mit Blick auf Art. 9 und 34 BV sowie Art. 59 Abs. 2 KV/BE nicht für ungültig habe erklären dürfen. 7.3 Aus Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE i.V.m. Art. 34 Abs. 1 BV ergibt sich, dass im Kanton Bern eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (vgl. BGE 143 I 129 E. 2.1 S. 132; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). Bei der Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss (vgl. BGE 142 I 216 E. 3.1 S. 219; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). 7.3.1 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (zum Ganzen vgl. BGE 143 I 129 E. 2.2 S. 132; BGE 142 I 216 E. 3.3 S. 220; BGE 139 I 292 E. 5.7 S. 296 und E. 7.2 S. 298 ff.; je mit Hinweisen). Andererseits kann insbesondere bei einer ausformulierten kantonalen Gesetzesinitiative der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 S. 314 ff. mit Hinweisen). 7.3.2 Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen (vgl. Sachverhalt lit. A) sehen vor, dass bestimmte Leistungen aus dem kantonalen Finanzausgleich für die Stadt Bern gekürzt werden, solange auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") Anlagen oder Einrichtungen bestehen, die wie bisher oder vergleichbar genutzt werden. Zwar sind die neu vorgeschlagenen Bestimmungen Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 FILAG insofern allgemein formuliert, als sie nicht bestimmte Anlagen oder Einrichtungen oder spezifisch einzelne Gemeinden aufzählen. Es wird darin aber jeweils unmittelbar Bezug genommen auf Anlagen und Einrichtungen "gemäss Anhang III des Gesetzes". Dieser Anhang bildet ebenfalls Bestandteil der Initiative und nennt als Anlagen und Einrichtungen im Sinne der genannten Bestimmungen in abschliessender Weise einzig die in der Stadt Bern auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") genutzten Anlagen und Einrichtungen. Der Wortlaut der in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichten Gesetzesinitiative lässt eine Auslegung, wonach die vorgesehenen Kürzungen unter bestimmten Umständen auch andere Gemeinden als die Stadt Bern treffen könnten oder wonach für die Kürzung von Leistungen auch eine bestimmte Nutzung von anderen Anlagen oder Einrichtungen in der Stadt Bern massgebend sein könnten, nicht zu. Auch aus dem Titel der Initiative und der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung geht hervor, dass sich die Initiative einzig auf die "Berner Reithalle" bezieht. Wie der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat gestützt auf das Gutachten Biaggini zu Recht festgestellt hat, würden die vorgesehenen Kürzungen gemäss dem Wortlaut der Initiative somit ausschliesslich für die Stadt Bern gelten. Daran ändern auch die Einwände der Beschwerdeführer nichts, der Anhang III könne und solle vom Gesetzgeber bei Bedarf angepasst werden und zwei von den fünf vorgesehenen Regelungsmechanismen würden für die Stadt Bern ohnehin nicht greifen. Für die im Gutachten Grisel vertretene Auffassung, wonach die neu vorgeschlagenen Bestimmungen teilweise "eventuell auch für andere Gemeinden" als die Stadt Bern gelten könnten, lässt der Wortlaut der Initiative keinen Raum. Hierfür bedürfte es einer weiteren Gesetzesänderung, namentlich des Anhangs III zum FILAG. 7.3.3 Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, gemäss dem Initiativtext seien die vorgesehenen Kürzungen einzig daran geknüpft, dass das bezeichnete Grundstück in der Stadt Bern als Kulturbetrieb im bisherigen oder in einem vergleichbaren Rahmen weitergeführt werde. Zwar spreche der Initiativtext die Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung an, die nach Ansicht der Initianten vom Kulturbetrieb "Reitschule" ausgingen. Der vorgeschlagene Anhang III des FILAG stelle aber eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung auf, wonach die bestehende bzw. eine vergleichbare künftige kulturelle Nutzung zu konkreten Gefahren führe. Hingegen spiele es für die Anwendung der mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen keine Rolle, ob von der Reitschule tatsächlich konkrete Gefahren ausgehen oder nicht. Die Beschwerdeführer machen geltend, der Initiativtext könne bzw. müsse so ausgelegt werden, dass für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen nicht die Nutzung des Grundstücks als Kulturzentrum ausschlaggebend sei, sondern die bestehende "faktische Nutzung der Anlage Reitschule", welche sich in erster Linie über die von der Reitschule ausgehenden konkreten Gefahren definiere. Auf dem im Initiativtext genannten Grundstück Gbbl. 1226 betreiben drei verschiedene Vereine, nämlich die Interessengemeinschaft Kulturraum Reitschule (IKuR), der Verein Trägerschaft Grosse Halle sowie der Verein Tojo Theater ein bekanntes Kulturzentrum mit einem breit gefächerten Kulturangebot inklusive Restauration. Über die Nutzung der Liegenschaft hat die Stadt Bern mit den drei Vereinen Leistungsverträge abgeschlossen, aus welchen unter anderem hervorgeht, welche kulturellen Leistungen von den Trägervereinen erbracht werden. Die im vorgeschlagenen Anhang III verwendete Formulierung "Die ... auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226 ... bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen" muss von den Stimmberechtigten vernünftigerweise so verstanden werden, dass damit die Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen als Kulturbetrieb im Sinne der abgeschlossenen Leistungsverträge gemeint ist. Bei den von den Beschwerdeführern angesprochenen, im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsproblemen hingegen handelt es sich nicht um eine bestimmte Art der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen, sondern allenfalls um Begleiterscheinungen des Kulturbetriebs, welche - soweit sie tatsächlich mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehen - für die Definition der Art und Weise der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenen Anlagen oder Einrichtungen nicht massgeblich sind. Zwar wird in der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung zur Initiative auf die im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsprobleme und die damit zusammenhängenden Kosten Bezug genommen. Der Text der als ausformulierter Entwurf eingereichten Gesetzesinitiative lässt jedoch eine Auslegung, wonach die mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehenden Sicherheitsprobleme für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen von Leistungen aus dem Finanzausgleich mitentscheidend wären, nicht zu. Solange in der Stadt Bern am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde, kämen die mit der Initiative vorgesehenen Leistungskürzungen somit unabhängig davon zur Anwendung, ob im Umfeld der Reitschule Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten oder nicht. 7.4 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Nach Art. 109 Abs. 1 KV/BE ist die Autonomie der Gemeinden des Kantons Bern gewährleistet, wobei der Umfang der Autonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt wird. Gemäss Art. 109 Abs. 2 KV/BE gewährt das kantonale Recht den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum. 7.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 142 I 177 E. 2 S. 180). Eine Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Autonomiebereich ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde in Verbindung mit der Rüge der Verletzung ihrer Autonomie auf weitere Verfassungsrechte und -grundsätze berufen, namentlich auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), den Schutz vor Willkür bzw. die Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie die Grundsätze staatlichen Handelns gemäss Art. 5 BV (vgl. BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 172 f.; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 und E. 3.4 S. 102 f.; BGE 116 Ia 252 E. 3b S. 255 f.; BGE 115 Ia 42 E. 3c S. 46; BGE 113 Ia 332 E. 1b S. 333 f.; BGE 96 I 234 E. 5 S. 242; Urteil 2C_604/2017 vom 10. Januar 2018 E. 1.2). 7.4.2 Art. 113 Abs. 3 KV/BE bildet die verfassungsrechtliche Grundlage für den kantonalen Finanzausgleich. Gemäss dieser Bestimmung soll der Finanzausgleich die Steuerkraft der Einwohnergemeinden ausgleichen und sind ausgewogene Verhältnisse in der Steuerbelastung anzustreben, wobei Leistungen aus dem Finanzausgleich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen gekürzt oder verweigert werden können. Der Kanton Bern hat den kantonalen Finanzausgleich im Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich vom 27. November 2000 (FILAG; BGS 631.1) umfassend geregelt. Den Gemeinden kommt bei der Regelung und beim Vollzug des kantonalen Finanzausgleichs an sich keine Autonomie zu, was der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat anerkannt hat und - soweit ersichtlich - auch von den Mitgliedern des Grossen Rats nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Regierungsrat erachtete jedoch die mit der Initiative vorgesehenen Mechanismen zur Kürzung von bestimmten Leistungen aus dem Finanzausgleich als unzulässige Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung. 7.4.3 Art. 48 KV/BE äussert sich zur Zuständigkeit des Kantons sowie der Gemeinden im Kulturbereich. Kanton und Gemeinden erleichtern den Zugang zur Kultur und fördern das kulturelle Schaffen sowie den kulturellen Austausch (Abs. 1). Sie berücksichtigen dabei die Bedürfnisse aller Teile der Bevölkerung und die kulturelle Vielfalt des Kantons (Abs. 2). Zum Zusammenwirken von Kanton und Gemeinden im Bereich der Kulturförderung äussert sich Art. 3 des kantonalen Kulturförderungsgesetzes vom 12. Juni 2012 (KKFG; BSG 423.11). Nach dieser Bestimmung ist die Kulturförderung eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden (Abs. 1). Kanton und Gemeinden arbeiten nach Massgabe des KKFG zusammen und stimmen ihre Massnahmen aufeinander ab (Abs. 2). Soweit das KKFG keine besonderen Bestimmungen enthält, entscheiden die Gemeinden selbst, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen (Abs. 3). Das KKFG verpflichtet Gemeinden zwar zu Betriebsbeiträgen an Kulturinstitutionen von regionaler Bedeutung (Art. 18 ff. KKFG). Es schränkt jedoch die Möglichkeiten der Gemeinden nicht ein, darüber hinaus selbstständig Kulturförderung zu betreiben. Kulturförderung fällt somit nach geltendem kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht in den abschliessenden Aufgabenbereich des Kantons. Vielmehr überlässt das kantonale Recht die Kulturförderung teilweise den Gemeinden zur Regelung. Es räumt den Gemeinden namentlich im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit ein. Der Umstand, dass es sich bei der Kulturförderung im Kanton Bern um eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden handelt, ändert nichts daran, dass den Gemeinden nach dem KKFG im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Zu den in der kantonalen Kulturförderungsverordnung vom 13. November 2013 (KKFV; BSG 423.411.1) genannten Einrichtungen von nationaler Ausstrahlung (Art. 3 KKFV) oder regionaler Bedeutung (Art. 8 KKFV i.V.m. Anhang 1 Art. A1-4 für die Region Bern-Mittelland) zählt das Zentrum Reitschule nicht. Es gehört mithin zu den lokalen Einrichtungen. Für die Fragen, ob und wie dieses Zentrum zu fördern sei, geniesst die Stadt Bern demnach grundsätzlich Autonomie. 7.4.4 Unter Verweis auf das Gutachten Grisel und die Urteile BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 machen die Beschwerdeführer geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verletze schon deshalb nicht die Gemeindeautonomie, weil der kantonale Gesetzgeber die Bereiche, in welchen den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukomme, definiere. Namentlich sei es dem kantonalen Gesetzgeber unbenommen, im Bereich der Kulturförderung den Autonomiebereich einzuschränken. Dem ist entgegenzuhalten, dass die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen einzig die Kulturförderung der Stadt Bern in einem konkreten Fall betreffen und die Initiative den Spielraum der Gemeinden im Bereich der Kulturförderung, wie er sich aus Art. 48 KV/BE sowie dem KKFG allgemein ergibt, weder in generell-abstrakter Weise noch einzelfallbezogen rechtlich neu umschreibt. Namentlich soll Art. 3 Abs. 3 KKFG nicht geändert werden, wonach die Gemeinden - vorbehältlich besonderer Bestimmungen im KKFG - selbst bestimmen, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen. Somit käme den Gemeinden im Bereich der Kulturförderung - und kommt der Stadt Bern auch im spezifischen Einzelfall (vgl. E. 7.4.5 hiernach) - mit den mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen rechtlich genau die gleiche Entscheidungsfreiheit zu wie bisher. Insoweit unterscheidet sich die Initiative auch von den Gesetzesvorlagen, mit denen sich das Bundesgericht in den Urteilen BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 beschäftigt hat. Das erstgenannte Urteil betraf eine kantonale Schulsprachenregelung, das zweitgenannte die kantonale Volksinitiative "Sauver Lavaux". Im Unterschied zur vorliegend zu beurteilenden Gesetzesinitiative wurde in den beiden genannten Fällen die den Gemeinden in den betroffenen Bereichen (Schulunterricht bzw. Raumplanung) zukommende Autonomie rechtlich neu umschrieben und in generell-abstrakter Weise eingeschränkt, was zulässig war. 7.4.5 Zu prüfen bleibt, ob der Kanton Bern mit den gemäss der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen die der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung nach wie vor zukommende Entscheidungsfreiheit verletzen würde. Die mit der Volksinitiative vorgeschlagenen Regelungen schränken die Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung wie erwähnt nicht förmlich bzw. rechtlich ein, zumal sie nicht direkt die Schliessung der Reitschule oder die Einstellung der Förderung des Kulturbetriebs verlangt. Die vorgeschlagene Regelung zielt indessen darauf ab, die Stadt Bern unter finanziellen Druck zu setzen, um auf diese Weise auf ihr Verhalten im Bereich der Kulturförderung Einfluss zu nehmen. Gemäss den nicht bestrittenen Berechnungen der Finanzdirektion hätten die neuen Bestimmungen eine Schlechterstellung der Stadt Bern in der Höhe von mehr als 54 Mio. Franken pro Jahr zur Folge. Die vorgesehenen Leistungskürzungen wären somit sehr beträchtlich und der auf die Stadt Bern erzeugte Druck, den Kulturbetrieb einzustellen bzw. nicht weiter zu fördern, entsprechend gross. Die finanzielle Schlechterstellung der Stadt Bern würde so lange andauern, wie am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde. Dies unabhängig davon, ob im Umfeld des Kulturbetriebs tatsächlich Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten (vgl. E. 7.3.3 hiervor). Damit würde die der Stadt Bern gemäss dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht im Bereich der Kulturförderung zukommende Entscheidungsfreiheit in faktischer Hinsicht substanziell eingeschränkt. Darf die Stadt Bern von ihrer Autonomie, die Reitschule als Kulturstätte zu unterstützen, aber nach wie vor Gebrauch machen, so darf ihr die Ausübung dieses verfassungsmässigen Rechts nicht über Gebühr erschwert werden. Wird die Rechtsausübung zwar gestattet, aber mit derart grossen Nachteilen verbunden, dass davon vernünftigerweise nicht mehr oder nur noch unter unzumutbaren Bedingungen Gebrauch gemacht werden kann, ist mit diesen Nachteilen ein unzulässiger Abschreckungseffekt verbunden (vgl. BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Eine solche Situation liegt hier vor. Die Weiterführung des Kulturbetriebs in der Reitschule wäre für die Stadt Bern mit derart grossen finanziellen Nachteilen verbunden, dass sie unter einen permanenten erheblichen Druck, wenn nicht gar einen faktischen Zwang geriete, die in ihrem Autonomiebereich liegende, nach wie vor in ihrem Belieben stehende Nutzung aufzugeben und auf dem Areal auch keine vergleichbaren Nutzungen mehr zu gestatten. Dies kommt einem ungerechtfertigten Eingriff in die ihr in diesem Bereich zukommende Autonomie gleich. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verbundene Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) nicht stand. Die drohenden finanziellen Nachteile für die Stadt Bern stehen nur in geringem Umfang in einem Zusammenhang mit den Mehrkosten für die Polizeieinsätze (maximal einige Mio. Franken pro Jahr) und der finanziellen Unterstützung (in der Höhe von insgesamt ca. 720'000 Franken pro Jahr). Sie betragen mehr als das Zehnfache der höchstzurechenbaren Beträge und sprengen jedes vernünftige Mass. Insoweit ist der mit den vorgeschlagenen Bestimmungen verbundene faktische Eingriff in die Gemeindeautonomie auch nicht vergleichbar mit der nach Art. 35a FILAG möglichen finanziellen Benachteiligung von fusionsunwilligen Gemeinden, welcher einerseits die Leistungen zum Disparitätenabbau zwischen den Gemeinden von der Kürzung ausnimmt und die mögliche Kürzung auf die Differenz zur voraussichtlichen Minderbeanspruchung begrenzt. Die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Stadt Bern haben sich schon verschiedentlich über die Beibehaltung der Kulturnutzung in der Reitschule ausgesprochen, letztmals anlässlich der Abstimmung über die Volksinitiative "Schliessung und Verkauf der Reithalle" am 26. September 2010. Ihre Entscheidungsfreiheit würde inskünftig wie gesagt auf unzulässige Weise eingeschränkt, wenn sie je nach dem Ergebnis ihrer Meinungsäusserung eine grösstenteils sachfremde finanzielle Sanktion im erwähnten Ausmass gewärtigen müssten. 7.4.6 Hinzu kommt, dass eine Einschränkung der den Gemeinden zukommenden Autonomie dem Gebot der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE genügen muss. An das Rechtsgleichheitsgebot ist auch der Gesetzgeber gebunden, wenn er auf die gemäss generell-abstrakter Regelung in einem bestimmten Bereich bestehende Entscheidungsfreiheit bezogen auf eine einzelne Gemeinde in einem konkreten Fall Einfluss nehmen will. Für eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Gemeinden ist diesfalls vorauszusetzen, dass sie sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgesehenen neuen Bestimmungen nähmen im Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot einzig auf die Kulturförderung der Stadt Bern Einfluss. Andere Gemeinden - namentlich auch andere Städte - im Kanton Bern wären von den neuen Bestimmungen nämlich selbst dann nicht betroffen, wenn auf ihrem Gebiet Anlagen oder Einrichtungen bestünden, von denen Gefahren für die öffentliche Sicherheit ausgehen (vgl. E. 7.3.2 hiervor). Sodann wäre die Stadt Bern von einer Kürzung der Leistungen aus dem Finanzausgleich betroffen, die in weit überwiegendem Umfang keinen Bezug aufweist zu den mit dem Finanzausgleich zu verteilenden Steuergeldern. Das ihr vorgeworfene Verhalten, nämlich dass sie durch die Duldung der Kultureinrichtung und deren Begleiterscheinungen Einsätze der Ordnungskräfte verursache, die mit Leistungen aus dem Finanzausgleich mitfinanziert würden, sowie dass sie mit der finanziellen Unterstützung der Reitschule Ausgaben tätige, die wiederum durch den Finanzausgleich mitgetragen werden müssten, steht hinsichtlich der auf dem Spiel stehenden Beträge in keinem vernünftigen Verhältnis zu den mit der Initiative angestrebten Kürzungen (vgl. E. 7.4.5 hiervor). Einer solchen grösstenteils nicht an sachlichen Kriterien anknüpfenden Ungleichbehandlung darf die Stadt Bern im Bereich der lokalen Kulturförderung, in welchem ihr das kantonale Recht nach wie vor eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, auch mit Blick auf Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE nicht unterzogen werden. Die Initiative verstösst somit auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot. 7.5 Nach dem Ausgeführten verstösst die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" gegen die von Art. 109 Abs. 1 KV/BE i.V.m. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistete Gemeindeautonomie sowie gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE. Dass die Initiative nur teilweise für ungültig hätte erklärt werden dürfen, wird nicht dargetan und ist nicht ersichtlich. Der Grosse Rat hat die Initiative in Anwendung von Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE zu Recht für ungültig erklärt, ohne die politischen Rechte der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger bzw. Art. 34 oder Art. 9 BV zu verletzen. Eine Prüfung, ob die Volksinitiative noch zu weiteren Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts bzw. des Bundesrechts im Widerspruch steht, erübrigt sich damit.
de
Art. 10, art. 48, art. 59 al. 2 let. a et art. 109 Cst./BE, art. 5 al. 2, art. 8, art. 34 al. 1 et art. 50 al. 1 Cst.; invalidation d'une initiative législative cantonale (initiative populaire) dans le canton de Berne pour violation du droit supérieur. Critères d'appréciation de la validité matérielle d'une initiative populaire cantonale; importance du libellé de l'initiative, en particulier s'agissant d'une initiative législative rédigée de toutes pièces (consid. 7.3). En relation avec le grief de violation de son autonomie, une commune peut se prévaloir d'autres droits et principes constitutionnels (consid. 7.4.1). En instituant une sanction financière, l'initiative populaire invalidée porte en pratique une atteinte excessive à l'autonomie dont dispose la ville de Berne dans le domaine de la promotion de la culture au niveau local; elle viole aussi le principe de la proportionnalité (consid. 7.4.2-7.4.5), ainsi que le principe d'égalité de traitement (consid. 7.4.6).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,317
144 I 193
144 I 193 Sachverhalt ab Seite 194 A. Im März 2016 wurde bei der Staatskanzlei des Kantons Bern die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" mit folgendem Begehren eingereicht: "Die nachfolgend unterzeichnenden Stimmberechtigten des Kantons Bern verlangen hiermit, gestützt auf Artikel 58 der bernischen Kantonsverfassung und Artikel 140 ff. des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 5. Juni 2012, das Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG) vom 27. November 2000 zu ändern: Art. 10 Abs. 5 Eine Gemeinde erhält den Zuschuss nur noch zur Hälfte ausbezahlt, solange auf ihrem Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann. Art. 14 Abs. 2 Die Berücksichtigung der Zentrumslasten bei der Berechnung des Finanzausgleichs nach diesem Artikel unterbleibt für die jeweilige Gemeinde, solange auf deren Gebiet eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 35b Abs. 1 Die pauschale Abgeltung an die Gemeinden Bern, Biel oder Thun gemäss Art. 15 des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Abs. 2 Der Zuschuss an eine Gemeinde mit soziodemographischen Lasten gemäss Art. 21a des Gesetzes wird um drei Viertel gekürzt, solange auf dem Gebiet der jeweiligen Gemeinde eine oder mehrere Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III des Gesetzes bestehen. Art. 45 Abs. 4 Die Sonderfallregelung gemäss diesem Artikel findet keine Anwendung, soweit die Mehrbelastung einer Gemeinde durch die Anwendung von Bestimmungen bedingt ist, die an das Vorhandensein von einer oder mehreren Anlagen oder Einrichtungen gemäss Anhang III dieses Gesetzes anknüpfen. Anhang III Anlagen oder Einrichtungen, von denen notorisch konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, deren Abwehr nur unter Einsatz beträchtlicher Ressourcen vollumfänglich gewährleistet werden kann: 1. In der Stadt Bern: Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 des Gesetzes auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule"), bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen." B. Am 6. April 2016 stellte der Regierungsrat des Kantons Bern fest, dass die Initiative mit 17'535 gültigen Stimmen formell zustande gekommen ist. Mit Vortrag vom 14. Dezember 2016 beantragte der Regierungsrat dem Grossen Rat des Kantons Bern, die Volksinitiative für ungültig zu erklären. Der Regierungsrat nahm im Vortrag Bezug auf ein von der Finanzdirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Professor Giovanni Biaggini (nachfolgend: Gutachten Biaggini). Die Finanzkommission des Grossen Rates schloss sich dem Antrag auf Ungültigerklärung der Initiative an. Im Gegensatz zum Gutachten Biaggini, dem Regierungsrat sowie der Finanzkommission kam Professor Etienne Grisel in einem vom Initiativkomitee sowie der Vereinigung "Pro Libertate" in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten (nachfolgend: Gutachten Grisel) zum Schluss, die Volksinitiative sei für gültig zu erklären. Mit Beschluss vom 21. März 2017 (Ziffer 3) erklärte der Grosse Rat die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für ungültig. Der Beschluss wurde am 12. April 2017 im kantonalen Amtsblatt publiziert. C. Gegen den Beschluss des Grossen Rates vom 21. März 2017 wurden am 20. April 2017 zwei Beschwerden ans Bundesgericht erhoben, nämlich von Hubert Klopfenstein (Verfahren 1C_221/2017) sowie von der Jungen SVP des Kantons Bern gemeinsam mit Thomas Fuchs, Erich Hess, Janosch Weyermann, Roland und Milagros Burkhard sowie Monika Kammermann (Verfahren 1C_223/2017). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren übereinstimmend, Ziffer 3 des Beschlusses des Grossen Rats vom 21. März 2017 sei aufzuheben und die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" für gültig zu erklären. Eventualiter sei Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Im Verfahren 1C_223/2017 beantragen die Beschwerdeführer subeventualiter, Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Grossen Rat zurückzuweisen. D. (...) Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 18. April 2018 in öffentlicher Sitzung beraten und die Beschwerden abgewiesen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sowie Art. 150 des kantonalen Gesetzes vom 5. Juni 2012 über die politischen Rechte (PRG/BE; BSG 141.1) entscheidet der Grosse Rat über die Gültigkeit von formell zustandegekommenen Volksinitiativen im Sinne von Art. 58 KV/BE. Nach Art. 59 Abs. 2 KV/BE erklärt er eine Initiative ganz oder teilweise für ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Form oder der Materie nicht wahrt (lit. c). 7.2 In seinem Vortrag an den Grossen Rat schloss der Regierungsrat, die Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" sei nicht undurchführbar und respektiere die Gebote der Einheit der Form sowie der Materie. Etwas anderes wurde, soweit ersichtlich, anlässlich der Beratung des Geschäfts im Grossen Rat und wird auch im Verfahren vor Bundesgericht nicht vorgebracht. Umstritten ist hingegen, ob die Volksinitiative mit dem übergeordnetem Recht vereinbar ist. Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, die Volksinitiative sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem übergeordneten Recht vereinbar: Die Initiative verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE), bewirke eine faktische Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern in einem durch die Gemeindeautonomie geschützten Bereich (Art. 109 KV/BE i.V.m. Art. 50 BV) und unterlaufe den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Stadt Bern (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE). Aus diesen Gründen müsse die Initiative für ungültig erklärt werden. Der Regierungsrat zweifelte überdies an der Vereinbarkeit der Initiative mit Art. 113 Abs. 3 KV/BE (zum Finanzausgleich) sowie Art. 66 KV/BE (zum Grundsatz der Gewaltenteilung), liess die Frage aber offen, ob die Initiative auch aus diesen Gründen für ungültig zu erklären wäre. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verstosse nicht gegen übergeordnetes Recht bzw. sie lasse sich so auslegen, dass sie mit dem übergeordneten Recht vereinbar sei, womit der Grosse Rat sie mit Blick auf Art. 9 und 34 BV sowie Art. 59 Abs. 2 KV/BE nicht für ungültig habe erklären dürfen. 7.3 Aus Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE i.V.m. Art. 34 Abs. 1 BV ergibt sich, dass im Kanton Bern eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (vgl. BGE 143 I 129 E. 2.1 S. 132; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). Bei der Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss (vgl. BGE 142 I 216 E. 3.1 S. 219; BGE 139 I 292 E. 5.4 S. 295). 7.3.1 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (zum Ganzen vgl. BGE 143 I 129 E. 2.2 S. 132; BGE 142 I 216 E. 3.3 S. 220; BGE 139 I 292 E. 5.7 S. 296 und E. 7.2 S. 298 ff.; je mit Hinweisen). Andererseits kann insbesondere bei einer ausformulierten kantonalen Gesetzesinitiative der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 S. 314 ff. mit Hinweisen). 7.3.2 Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen (vgl. Sachverhalt lit. A) sehen vor, dass bestimmte Leistungen aus dem kantonalen Finanzausgleich für die Stadt Bern gekürzt werden, solange auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") Anlagen oder Einrichtungen bestehen, die wie bisher oder vergleichbar genutzt werden. Zwar sind die neu vorgeschlagenen Bestimmungen Art. 10 Abs. 5, Art. 14 Abs. 2, Art. 35b und Art. 45 Abs. 4 FILAG insofern allgemein formuliert, als sie nicht bestimmte Anlagen oder Einrichtungen oder spezifisch einzelne Gemeinden aufzählen. Es wird darin aber jeweils unmittelbar Bezug genommen auf Anlagen und Einrichtungen "gemäss Anhang III des Gesetzes". Dieser Anhang bildet ebenfalls Bestandteil der Initiative und nennt als Anlagen und Einrichtungen im Sinne der genannten Bestimmungen in abschliessender Weise einzig die in der Stadt Bern auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226, Kreis II ("Reitschule") genutzten Anlagen und Einrichtungen. Der Wortlaut der in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichten Gesetzesinitiative lässt eine Auslegung, wonach die vorgesehenen Kürzungen unter bestimmten Umständen auch andere Gemeinden als die Stadt Bern treffen könnten oder wonach für die Kürzung von Leistungen auch eine bestimmte Nutzung von anderen Anlagen oder Einrichtungen in der Stadt Bern massgebend sein könnten, nicht zu. Auch aus dem Titel der Initiative und der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung geht hervor, dass sich die Initiative einzig auf die "Berner Reithalle" bezieht. Wie der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat gestützt auf das Gutachten Biaggini zu Recht festgestellt hat, würden die vorgesehenen Kürzungen gemäss dem Wortlaut der Initiative somit ausschliesslich für die Stadt Bern gelten. Daran ändern auch die Einwände der Beschwerdeführer nichts, der Anhang III könne und solle vom Gesetzgeber bei Bedarf angepasst werden und zwei von den fünf vorgesehenen Regelungsmechanismen würden für die Stadt Bern ohnehin nicht greifen. Für die im Gutachten Grisel vertretene Auffassung, wonach die neu vorgeschlagenen Bestimmungen teilweise "eventuell auch für andere Gemeinden" als die Stadt Bern gelten könnten, lässt der Wortlaut der Initiative keinen Raum. Hierfür bedürfte es einer weiteren Gesetzesänderung, namentlich des Anhangs III zum FILAG. 7.3.3 Gestützt auf das Gutachten Biaggini kam der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat zum Schluss, gemäss dem Initiativtext seien die vorgesehenen Kürzungen einzig daran geknüpft, dass das bezeichnete Grundstück in der Stadt Bern als Kulturbetrieb im bisherigen oder in einem vergleichbaren Rahmen weitergeführt werde. Zwar spreche der Initiativtext die Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung an, die nach Ansicht der Initianten vom Kulturbetrieb "Reitschule" ausgingen. Der vorgeschlagene Anhang III des FILAG stelle aber eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung auf, wonach die bestehende bzw. eine vergleichbare künftige kulturelle Nutzung zu konkreten Gefahren führe. Hingegen spiele es für die Anwendung der mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen keine Rolle, ob von der Reitschule tatsächlich konkrete Gefahren ausgehen oder nicht. Die Beschwerdeführer machen geltend, der Initiativtext könne bzw. müsse so ausgelegt werden, dass für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen nicht die Nutzung des Grundstücks als Kulturzentrum ausschlaggebend sei, sondern die bestehende "faktische Nutzung der Anlage Reitschule", welche sich in erster Linie über die von der Reitschule ausgehenden konkreten Gefahren definiere. Auf dem im Initiativtext genannten Grundstück Gbbl. 1226 betreiben drei verschiedene Vereine, nämlich die Interessengemeinschaft Kulturraum Reitschule (IKuR), der Verein Trägerschaft Grosse Halle sowie der Verein Tojo Theater ein bekanntes Kulturzentrum mit einem breit gefächerten Kulturangebot inklusive Restauration. Über die Nutzung der Liegenschaft hat die Stadt Bern mit den drei Vereinen Leistungsverträge abgeschlossen, aus welchen unter anderem hervorgeht, welche kulturellen Leistungen von den Trägervereinen erbracht werden. Die im vorgeschlagenen Anhang III verwendete Formulierung "Die ... auf dem Grundstück Bern Gbbl. 1226 ... bestehende Nutzung bzw. allfällige nachfolgende vergleichbare Nutzungen" muss von den Stimmberechtigten vernünftigerweise so verstanden werden, dass damit die Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen als Kulturbetrieb im Sinne der abgeschlossenen Leistungsverträge gemeint ist. Bei den von den Beschwerdeführern angesprochenen, im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsproblemen hingegen handelt es sich nicht um eine bestimmte Art der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenden Anlagen oder Einrichtungen, sondern allenfalls um Begleiterscheinungen des Kulturbetriebs, welche - soweit sie tatsächlich mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehen - für die Definition der Art und Weise der Nutzung des Grundstücks bzw. der sich darauf befindenen Anlagen oder Einrichtungen nicht massgeblich sind. Zwar wird in der auf dem Initiativbogen abgedruckten Begründung zur Initiative auf die im Umfeld der Reitschule auftretenden Sicherheitsprobleme und die damit zusammenhängenden Kosten Bezug genommen. Der Text der als ausformulierter Entwurf eingereichten Gesetzesinitiative lässt jedoch eine Auslegung, wonach die mit dem Kulturbetrieb im Zusammenhang stehenden Sicherheitsprobleme für die Anwendung der vorgesehenen Kürzungen von Leistungen aus dem Finanzausgleich mitentscheidend wären, nicht zu. Solange in der Stadt Bern am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde, kämen die mit der Initiative vorgesehenen Leistungskürzungen somit unabhängig davon zur Anwendung, ob im Umfeld der Reitschule Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten oder nicht. 7.4 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Nach Art. 109 Abs. 1 KV/BE ist die Autonomie der Gemeinden des Kantons Bern gewährleistet, wobei der Umfang der Autonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt wird. Gemäss Art. 109 Abs. 2 KV/BE gewährt das kantonale Recht den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum. 7.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 142 I 177 E. 2 S. 180). Eine Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde im Autonomiebereich ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde in Verbindung mit der Rüge der Verletzung ihrer Autonomie auf weitere Verfassungsrechte und -grundsätze berufen, namentlich auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), den Schutz vor Willkür bzw. die Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie die Grundsätze staatlichen Handelns gemäss Art. 5 BV (vgl. BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 172 f.; BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 und E. 3.4 S. 102 f.; BGE 116 Ia 252 E. 3b S. 255 f.; BGE 115 Ia 42 E. 3c S. 46; BGE 113 Ia 332 E. 1b S. 333 f.; BGE 96 I 234 E. 5 S. 242; Urteil 2C_604/2017 vom 10. Januar 2018 E. 1.2). 7.4.2 Art. 113 Abs. 3 KV/BE bildet die verfassungsrechtliche Grundlage für den kantonalen Finanzausgleich. Gemäss dieser Bestimmung soll der Finanzausgleich die Steuerkraft der Einwohnergemeinden ausgleichen und sind ausgewogene Verhältnisse in der Steuerbelastung anzustreben, wobei Leistungen aus dem Finanzausgleich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen gekürzt oder verweigert werden können. Der Kanton Bern hat den kantonalen Finanzausgleich im Gesetz über den Finanz- und Lastenausgleich vom 27. November 2000 (FILAG; BGS 631.1) umfassend geregelt. Den Gemeinden kommt bei der Regelung und beim Vollzug des kantonalen Finanzausgleichs an sich keine Autonomie zu, was der Regierungsrat in seinem Vortrag an den Grossen Rat anerkannt hat und - soweit ersichtlich - auch von den Mitgliedern des Grossen Rats nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Regierungsrat erachtete jedoch die mit der Initiative vorgesehenen Mechanismen zur Kürzung von bestimmten Leistungen aus dem Finanzausgleich als unzulässige Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung. 7.4.3 Art. 48 KV/BE äussert sich zur Zuständigkeit des Kantons sowie der Gemeinden im Kulturbereich. Kanton und Gemeinden erleichtern den Zugang zur Kultur und fördern das kulturelle Schaffen sowie den kulturellen Austausch (Abs. 1). Sie berücksichtigen dabei die Bedürfnisse aller Teile der Bevölkerung und die kulturelle Vielfalt des Kantons (Abs. 2). Zum Zusammenwirken von Kanton und Gemeinden im Bereich der Kulturförderung äussert sich Art. 3 des kantonalen Kulturförderungsgesetzes vom 12. Juni 2012 (KKFG; BSG 423.11). Nach dieser Bestimmung ist die Kulturförderung eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden (Abs. 1). Kanton und Gemeinden arbeiten nach Massgabe des KKFG zusammen und stimmen ihre Massnahmen aufeinander ab (Abs. 2). Soweit das KKFG keine besonderen Bestimmungen enthält, entscheiden die Gemeinden selbst, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen (Abs. 3). Das KKFG verpflichtet Gemeinden zwar zu Betriebsbeiträgen an Kulturinstitutionen von regionaler Bedeutung (Art. 18 ff. KKFG). Es schränkt jedoch die Möglichkeiten der Gemeinden nicht ein, darüber hinaus selbstständig Kulturförderung zu betreiben. Kulturförderung fällt somit nach geltendem kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht in den abschliessenden Aufgabenbereich des Kantons. Vielmehr überlässt das kantonale Recht die Kulturförderung teilweise den Gemeinden zur Regelung. Es räumt den Gemeinden namentlich im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit ein. Der Umstand, dass es sich bei der Kulturförderung im Kanton Bern um eine gemeinsame Aufgabe des Kantons und der Gemeinden handelt, ändert nichts daran, dass den Gemeinden nach dem KKFG im Bereich der Förderung der Kultur auf lokaler Ebene eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Zu den in der kantonalen Kulturförderungsverordnung vom 13. November 2013 (KKFV; BSG 423.411.1) genannten Einrichtungen von nationaler Ausstrahlung (Art. 3 KKFV) oder regionaler Bedeutung (Art. 8 KKFV i.V.m. Anhang 1 Art. A1-4 für die Region Bern-Mittelland) zählt das Zentrum Reitschule nicht. Es gehört mithin zu den lokalen Einrichtungen. Für die Fragen, ob und wie dieses Zentrum zu fördern sei, geniesst die Stadt Bern demnach grundsätzlich Autonomie. 7.4.4 Unter Verweis auf das Gutachten Grisel und die Urteile BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 machen die Beschwerdeführer geltend, die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verletze schon deshalb nicht die Gemeindeautonomie, weil der kantonale Gesetzgeber die Bereiche, in welchen den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukomme, definiere. Namentlich sei es dem kantonalen Gesetzgeber unbenommen, im Bereich der Kulturförderung den Autonomiebereich einzuschränken. Dem ist entgegenzuhalten, dass die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen einzig die Kulturförderung der Stadt Bern in einem konkreten Fall betreffen und die Initiative den Spielraum der Gemeinden im Bereich der Kulturförderung, wie er sich aus Art. 48 KV/BE sowie dem KKFG allgemein ergibt, weder in generell-abstrakter Weise noch einzelfallbezogen rechtlich neu umschreibt. Namentlich soll Art. 3 Abs. 3 KKFG nicht geändert werden, wonach die Gemeinden - vorbehältlich besonderer Bestimmungen im KKFG - selbst bestimmen, wie sie ihre Aufgaben im Bereich der Kulturförderung erfüllen wollen. Somit käme den Gemeinden im Bereich der Kulturförderung - und kommt der Stadt Bern auch im spezifischen Einzelfall (vgl. E. 7.4.5 hiernach) - mit den mit der Initiative vorgeschlagenen Bestimmungen rechtlich genau die gleiche Entscheidungsfreiheit zu wie bisher. Insoweit unterscheidet sich die Initiative auch von den Gesetzesvorlagen, mit denen sich das Bundesgericht in den Urteilen BGE 141 I 36 sowie BGE 138 I 131 beschäftigt hat. Das erstgenannte Urteil betraf eine kantonale Schulsprachenregelung, das zweitgenannte die kantonale Volksinitiative "Sauver Lavaux". Im Unterschied zur vorliegend zu beurteilenden Gesetzesinitiative wurde in den beiden genannten Fällen die den Gemeinden in den betroffenen Bereichen (Schulunterricht bzw. Raumplanung) zukommende Autonomie rechtlich neu umschrieben und in generell-abstrakter Weise eingeschränkt, was zulässig war. 7.4.5 Zu prüfen bleibt, ob der Kanton Bern mit den gemäss der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgeschlagenen Bestimmungen die der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung nach wie vor zukommende Entscheidungsfreiheit verletzen würde. Die mit der Volksinitiative vorgeschlagenen Regelungen schränken die Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern im Bereich der Kulturförderung wie erwähnt nicht förmlich bzw. rechtlich ein, zumal sie nicht direkt die Schliessung der Reitschule oder die Einstellung der Förderung des Kulturbetriebs verlangt. Die vorgeschlagene Regelung zielt indessen darauf ab, die Stadt Bern unter finanziellen Druck zu setzen, um auf diese Weise auf ihr Verhalten im Bereich der Kulturförderung Einfluss zu nehmen. Gemäss den nicht bestrittenen Berechnungen der Finanzdirektion hätten die neuen Bestimmungen eine Schlechterstellung der Stadt Bern in der Höhe von mehr als 54 Mio. Franken pro Jahr zur Folge. Die vorgesehenen Leistungskürzungen wären somit sehr beträchtlich und der auf die Stadt Bern erzeugte Druck, den Kulturbetrieb einzustellen bzw. nicht weiter zu fördern, entsprechend gross. Die finanzielle Schlechterstellung der Stadt Bern würde so lange andauern, wie am Ort der Reitschule ein Kulturbetrieb im heutigen oder in einem vergleichbaren Rahmen betrieben würde. Dies unabhängig davon, ob im Umfeld des Kulturbetriebs tatsächlich Kosten verursachende Sicherheitsprobleme auftreten (vgl. E. 7.3.3 hiervor). Damit würde die der Stadt Bern gemäss dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht im Bereich der Kulturförderung zukommende Entscheidungsfreiheit in faktischer Hinsicht substanziell eingeschränkt. Darf die Stadt Bern von ihrer Autonomie, die Reitschule als Kulturstätte zu unterstützen, aber nach wie vor Gebrauch machen, so darf ihr die Ausübung dieses verfassungsmässigen Rechts nicht über Gebühr erschwert werden. Wird die Rechtsausübung zwar gestattet, aber mit derart grossen Nachteilen verbunden, dass davon vernünftigerweise nicht mehr oder nur noch unter unzumutbaren Bedingungen Gebrauch gemacht werden kann, ist mit diesen Nachteilen ein unzulässiger Abschreckungseffekt verbunden (vgl. BGE 143 I 147 E. 3.3 S. 152 f.). Eine solche Situation liegt hier vor. Die Weiterführung des Kulturbetriebs in der Reitschule wäre für die Stadt Bern mit derart grossen finanziellen Nachteilen verbunden, dass sie unter einen permanenten erheblichen Druck, wenn nicht gar einen faktischen Zwang geriete, die in ihrem Autonomiebereich liegende, nach wie vor in ihrem Belieben stehende Nutzung aufzugeben und auf dem Areal auch keine vergleichbaren Nutzungen mehr zu gestatten. Dies kommt einem ungerechtfertigten Eingriff in die ihr in diesem Bereich zukommende Autonomie gleich. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" verbundene Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der Stadt Bern hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) nicht stand. Die drohenden finanziellen Nachteile für die Stadt Bern stehen nur in geringem Umfang in einem Zusammenhang mit den Mehrkosten für die Polizeieinsätze (maximal einige Mio. Franken pro Jahr) und der finanziellen Unterstützung (in der Höhe von insgesamt ca. 720'000 Franken pro Jahr). Sie betragen mehr als das Zehnfache der höchstzurechenbaren Beträge und sprengen jedes vernünftige Mass. Insoweit ist der mit den vorgeschlagenen Bestimmungen verbundene faktische Eingriff in die Gemeindeautonomie auch nicht vergleichbar mit der nach Art. 35a FILAG möglichen finanziellen Benachteiligung von fusionsunwilligen Gemeinden, welcher einerseits die Leistungen zum Disparitätenabbau zwischen den Gemeinden von der Kürzung ausnimmt und die mögliche Kürzung auf die Differenz zur voraussichtlichen Minderbeanspruchung begrenzt. Die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger der Stadt Bern haben sich schon verschiedentlich über die Beibehaltung der Kulturnutzung in der Reitschule ausgesprochen, letztmals anlässlich der Abstimmung über die Volksinitiative "Schliessung und Verkauf der Reithalle" am 26. September 2010. Ihre Entscheidungsfreiheit würde inskünftig wie gesagt auf unzulässige Weise eingeschränkt, wenn sie je nach dem Ergebnis ihrer Meinungsäusserung eine grösstenteils sachfremde finanzielle Sanktion im erwähnten Ausmass gewärtigen müssten. 7.4.6 Hinzu kommt, dass eine Einschränkung der den Gemeinden zukommenden Autonomie dem Gebot der Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE genügen muss. An das Rechtsgleichheitsgebot ist auch der Gesetzgeber gebunden, wenn er auf die gemäss generell-abstrakter Regelung in einem bestimmten Bereich bestehende Entscheidungsfreiheit bezogen auf eine einzelne Gemeinde in einem konkreten Fall Einfluss nehmen will. Für eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Gemeinden ist diesfalls vorauszusetzen, dass sie sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt. Die mit der kantonalen Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" vorgesehenen neuen Bestimmungen nähmen im Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot einzig auf die Kulturförderung der Stadt Bern Einfluss. Andere Gemeinden - namentlich auch andere Städte - im Kanton Bern wären von den neuen Bestimmungen nämlich selbst dann nicht betroffen, wenn auf ihrem Gebiet Anlagen oder Einrichtungen bestünden, von denen Gefahren für die öffentliche Sicherheit ausgehen (vgl. E. 7.3.2 hiervor). Sodann wäre die Stadt Bern von einer Kürzung der Leistungen aus dem Finanzausgleich betroffen, die in weit überwiegendem Umfang keinen Bezug aufweist zu den mit dem Finanzausgleich zu verteilenden Steuergeldern. Das ihr vorgeworfene Verhalten, nämlich dass sie durch die Duldung der Kultureinrichtung und deren Begleiterscheinungen Einsätze der Ordnungskräfte verursache, die mit Leistungen aus dem Finanzausgleich mitfinanziert würden, sowie dass sie mit der finanziellen Unterstützung der Reitschule Ausgaben tätige, die wiederum durch den Finanzausgleich mitgetragen werden müssten, steht hinsichtlich der auf dem Spiel stehenden Beträge in keinem vernünftigen Verhältnis zu den mit der Initiative angestrebten Kürzungen (vgl. E. 7.4.5 hiervor). Einer solchen grösstenteils nicht an sachlichen Kriterien anknüpfenden Ungleichbehandlung darf die Stadt Bern im Bereich der lokalen Kulturförderung, in welchem ihr das kantonale Recht nach wie vor eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, auch mit Blick auf Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE nicht unterzogen werden. Die Initiative verstösst somit auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot. 7.5 Nach dem Ausgeführten verstösst die kantonale Volksinitiative "Keine Steuergelder für die Berner Reithalle!" gegen die von Art. 109 Abs. 1 KV/BE i.V.m. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistete Gemeindeautonomie sowie gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV sowie Art. 10 KV/BE. Dass die Initiative nur teilweise für ungültig hätte erklärt werden dürfen, wird nicht dargetan und ist nicht ersichtlich. Der Grosse Rat hat die Initiative in Anwendung von Art. 59 Abs. 2 lit. a KV/BE zu Recht für ungültig erklärt, ohne die politischen Rechte der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger bzw. Art. 34 oder Art. 9 BV zu verletzen. Eine Prüfung, ob die Volksinitiative noch zu weiteren Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts bzw. des Bundesrechts im Widerspruch steht, erübrigt sich damit.
de
Art. 10, art. 48, art. 59 cpv. 2 lett. a e art. 109 Cost./BE, art. 5 cpv. 2, art. 8, art. 34 cpv. 1 e art. 50 cpv. 1 Cost.; dichiarazione di irricevibilità di un'iniziativa legislativa cantonale (iniziativa popolare) nel Canton Berna per violazione del diritto superiore. Criteri per l'esame della validità materiale di un'iniziativa popolare cantonale; portata del tenore letterale dell'iniziativa, in particolare di un'iniziativa legislativa elaborata (consid. 7.3). In relazione con la censura di violazione della sua autonomia, un comune può prevalersi di ulteriori diritti e principi costituzionali (consid. 7.4.1). Istituendo una sanzione finanziaria, l'iniziativa dichiarata irricevibile restringe di fatto in maniera eccessiva l'autonomia che spetta alla Città di Berna in materia di promozione della cultura a livello locale e inoltre non rispetta né il principio di proporzionalità (consid. 7.4.2-7.4.5) né quello della parità di trattamento (consid. 7.4.6).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,318
144 I 208
144 I 208 Sachverhalt ab Seite 209 A. Par arrêt du 23 août 2016 (ATA/693/2016), la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté en tant que recevable le recours formé par A., C. et l'Association B. (ci-après: B.) contre un courrier du 15 juin 2016 du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève indiquant que l'instauration de trois heures hebdomadaires d'éducation physique durant la scolarité obligatoire ne pourrait avoir lieu à la rentrée scolaire 2016. Un émolument de justice, fixé à 1'000 fr., a été mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement. B. Contre l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, A., C. et B., assistés d'un mandataire professionnel, ont formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral en concluant, en substance, à ce que la troisième heure d'éducation physique soit prévue dans le programme scolaire 2016/2017. Ils n'ont pas critiqué l'émolument de justice. Parallèlement à leur recours au Tribunal fédéral, les intéressés ont adressé à la Cour de justice une réclamation contre l'émolument de 1'000 fr. mis à leur charge, en sollicitant que celui-ci soit ramené à 200 francs. Le 5 octobre 2016, la Cour de justice a prononcé la suspension de la procédure de réclamation jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur ce recours. Par arrêt du 24 mai 2017, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité (arrêt 2C_901/2016). Le 27 juin 2017, la Cour de justice a prononcé la reprise de la procédure de réclamation contre l'émolument et informé les parties que la cause était gardée à juger. Par arrêt du 2 août 2017, elle a déclaré recevable la réclamation sur émolument élevée le 20 septembre 2016 par les intéressés contre l'arrêt du 23 août 2016, l'a rejetée et dit qu'il n'était pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité. C. Contre l'arrêt du 2 août 2017, A., C. et B. forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour instruction complémentaire. Ils invoquent la violation de leur droit d'être entendu et de l'interdiction de l'arbitraire. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants, ainsi que dans le dispositif de son arrêt. Les recourants maintiennent leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La décision entreprise du 2 août 2017, qui confirme l'émolument mis à la charge des recourants dans l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, fait suite à la réclamation formée par les recourants en vertu de l'art. 87 al. 4 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10). Selon cette disposition, les frais de procédure, émoluments et indemnités arrêtés par la juridiction administrative peuvent faire l'objet d'une réclamation dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision. Comme il s'agit d'une procédure de réclamation, l'instance compétente pour statuer sur celle-ci est la même que celle qui s'est prononcée sur l'affaire au principal. Partant, lorsque la Cour de justice a statué sur le fond, elle est compétente pour se prononcer sur l'éventuelle réclamation sur les frais et/ou dépens, alors qu'en parallèle un recours au Tribunal fédéral peut être interjeté. En l'espèce, dès lors que l'arrêt du 23 août 2016 a fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté par arrêt du 24 mai 2017, se pose la question de savoir si, eu égard aux exigences découlant de la procédure fédérale, dont le Tribunal fédéral contrôle d'office le respect (cf. art. 106 al. 1 LTF), la Cour de justice pouvait rendre la décision attaquée. 3.1 Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est un moyen de droit ordinaire, dévolutif et en principe de nature réformatoire (cf. art. 107 al. 2 LTF; cf. ATF 141 II 14 consid. 1.3 et 1.5 p. 23 s.; ATF 138 II 169 consid. 3.3 p. 171; arrêt 1F_21/2017 du 17 novembre 2017 consid. 1.4). Par conséquent, l'arrêt du Tribunal fédéral, qu'il admette ou rejette le recours, remplace la décision attaquée (cf. arrêts 2C_462/2014 du 24 novembre 2014 consid. 2.2; 2F_14/2013 du 1er août 2013 consid. 3.2; 2C_810/2009 du 26 mai 2010 consid. 3.1.2; cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 1690 ad art. 61 LTF). Comme la décision sur les frais et dépens a un caractère accessoire et suit, de ce fait, le principal (cf. consid. 1.1 non publié), l'arrêt du Tribunal fédéral remplace également cette partie de la décision attaquée devant lui, même lorsque celle-ci n'était pas contestée spécifiquement sous cet angle. Cela ressort de la lecture a contrario de l'art. 67 LTF, qui prévoit que le Tribunal fédéral peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure lorsqu'il modifie la décision attaquée sur le principal. Quant aux dépens, le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur ce point (cf. art. 68 al. 5 LTF). Par ailleurs, les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés (art. 61 LTF). L'autorité de la chose jugée qui en découle interdit de recommencer la procédure sur le même objet (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 121 LTF). L'arrêt ayant fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ainsi absorbé par l'arrêt du Tribunal fédéral, de sorte qu'il n'y a plus de place pour une nouvelle décision de l'autorité précédente sur le même objet. 3.2 La procédure de réclamation prévue à l'art. 87 al. 4 LPA/GE peut entrer en contradiction avec les règles qui précèdent. La Cour de céans a du reste évoqué récemment la question de la conformité au droit fédéral de cette procédure cantonale (arrêt 2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 1.1), en soulignant notamment qu'il serait contraire au principe de l'unité de la procédure que le Tribunal fédéral soit amené à se prononcer deux fois sur le même objet (consid. 1.1). La question avait toutefois pu demeurer indécise, car la décision principale n'avait, contrairement au présent cas, pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1). En l'occurrence, en rejetant le recours en matière de droit public formé par les recourants contre l'arrêt du 23 août 2016, le Tribunal fédéral, qui a un pouvoir de réforme, a, implicitement, confirmé celui-ci, y compris en tant qu'il mettait à la charge des recourants un émolument de 1'000 fr., même si ce point n'était pas spécifiquement critiqué (cf. art. 67 LTF a contrario). L'arrêt du Tribunal fédéral s'est ainsi substitué à celui de la Cour de justice du 23 août 2016. L'arrêt du Tribunal fédéral rendu, la Cour de justice ne pouvait donc plus statuer, ainsi qu'elle l'a fait, sur la réclamation formée par les recourants, celle-ci étant devenue sans objet. Force est en conséquence d'annuler l'arrêt entrepris. 3.3 Le Tribunal fédéral ayant statué, seule la voie de la révision (cf. art. 121 ss LTF) serait ouverte pour remettre en cause l'émolument de justice dont se plaignent les recourants. Le présent recours ne peut toutefois pas être interprété comme une demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 mai 2017, dès lors qu'il n'en remplit pas les conditions. Il n'y a en conséquence pas lieu d'examiner le bien-fondé de l'émolument de 1'000 fr. mis à la charge des recourants. 4. Cette conséquence peut paraître sévère pour les recourants. Elle aurait cependant pu être évitée si le Tribunal fédéral avait été informé de la procédure de réclamation. Il aurait ainsi pu suspendre la procédure fédérale (cf. art. 6 al. 1 PCF [RS 273], applicable par le renvoi de l'art. 71 LTF) et, de la sorte, éviter de statuer matériellement sur le recours pendant la procédure de réclamation cantonale. 4.1 La suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure cantonale est une solution pratiquée pour aménager les voies de droit fédérales et certaines voies de droit cantonales qui peuvent se mener en parallèle. Elle garantit que le Tribunal fédéral ne s'occupe pas d'une affaire tant que, comme en l'espèce s'agissant de l'émolument mis à la charge des recourants, la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (cf. ATF 129 III 727 consid. 1 p. 729) et permet de sauvegarder les voies de droit à disposition des parties (cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.). La suspension de la procédure fédérale est notamment la règle lorsqu'une demande de révision d'un arrêt cantonal est déposée devant l'autorité cantonale, alors qu'un recours contre cet arrêt est pendant au Tribunal fédéral (cf. art. 125 LTF; ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392), sous réserve des demandes de révision manifestement infondées (cf. ordonnances 2C_382/2017 du 7 février 2018; 2C_659/2016 du 25 juillet 2016; 2C_1103/2015 du 20 avril 2016). Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), elle était prononcée lorsque la décision attaquée devant le Tribunal fédéral faisait en même temps l'objet d'un recours en nullité, d'une demande d'interprétation ou de révision devant l'autorité cantonale (cf. art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme; cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.; arrêt 4P.108/2006 du 3 août 2006 consid. 1.1; cf. art. 6 al. 1 PCF en lien avec l'art. 40 OJ pour les autres recours). 4.2 En ce qui concerne la procédure de réclamation en matière de frais et dépens prévue par l'art. 87 al. 4 LPA/GE, la suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure de réclamation devant la Cour de justice se justifie d'autant plus que le contrôle du Tribunal fédéral s'agissant des frais et dépens régis par le droit cantonal est limité à l'arbitraire (cf. consid. 2 non publié), alors que celui de l'autorité cantonale est libre. 4.3 En résumé, pour éviter qu'une situation telle que celle du cas d'espèce se reproduise, il convient de préciser que, dans la configuration spécifique où une partie forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre un arrêt de la Cour de justice en critiquant le fond et qu'une procédure de réclamation au sens de l'art. 87 al. 4 LPA/GE est introduite en parallèle devant la Cour de justice, il appartient aux parties devant le Tribunal fédéral d'informer celui-ci de cette réclamation et de requérir la suspension de la procédure fédérale jusqu'au prononcé de la décision sur réclamation (cf., par analogie, ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392; cf. ordonnance 2C_1103/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.1). Cela suppose que, contrairement à ce qui s'est produit dans le présent cas, la Cour de justice n'ordonne pas la suspension de la procédure de réclamation lorsqu'un recours au Tribunal fédéral est pendant sur le principal, mais statue sans tarder. Au cas où un recours au Tribunal fédéral serait formé contre l'arrêt de la Cour de justice rendu sur réclamation, la jonction des causes pourra être envisagée (cf. arrêt 2C_908/2008 du 23 août 2010). Ce procédé sera en principe applicable, car il permettra de coordonner la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE avec les exigences de la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Ce mode de coordination ne vaut cependant que dans les cas où il n'existe aucune autre disposition de droit fédéral susceptible d'entrer en conflit avec la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE. Tel est par exemple le cas en matière d'assurances sociales. Dans ce domaine, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité (cf. art. 61 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]). Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à de réitérées reprises, ce principe s'oppose à ce que le droit cantonal de procédure prévoie plusieurs instances de recours, notamment en ce qui concerne les litiges relatifs aux dépens de la procédure cantonale (cf. ATF 110 V 54 consid. 4b p. 61 s.; cf. arrêts 9C_295/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1 et 9C_590/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation prévue par le droit de procédure cantonal fribourgeois; cf. arrêt 9C_827/2011 du 13 juin 2012 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE; voir également les arrêts 9C_722/2013 du 15 janvier 2014 consid. 5 et I 1059/06 du 20 décembre 2007 consid. 2.2). Cette jurisprudence garde toute sa portée.
fr
Koordination des kantonalen Genfer Einspracheverfahrens betreffend die Verfahrenskosten, Gebühren und Entschädigungen (Art. 87 Abs. 4 LPA/GE) mit dem Bundesgerichtsgesetz. Beschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid des Obergerichts und parallel dazu Einsprache beim Obergericht gegen dessen Entscheid betreffend Auferlegung der Gerichtsgebühr. Materielle Abweisung der Beschwerde durch das Bundesgericht. Danach Einspracheentscheid des Obergerichts und Beschwerde an das Bundesgericht gegen den kantonalen Einspracheentscheid. Der Entscheid des Bundesgerichts hat den kantonalen Entscheid ersetzt, auch soweit dieser die Verfahrenskosten, Gebühren und Entschädigungen betraf, so dass die Vorinstanz den streitigen Einspracheentscheid nicht hätte erlassen dürfen (E. 3). Wollen die Parteien verhindern, dass das Bundesgericht einen Entscheid erlässt, bevor die Vorinstanz über die Einsprache befunden hat, müssen sie das Bundesgericht über die hängige Einsprache informieren und die Sistierung des bundesrechtlichen Verfahrens bis zum Erlass des Einspracheentscheids beantragen (E. 4). Diese Art der Koordination kommt zur Anwendung, sofern keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts das kantonale Einspracheverfahren ausschliessen (E. 5).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,319
144 I 208
144 I 208 Sachverhalt ab Seite 209 A. Par arrêt du 23 août 2016 (ATA/693/2016), la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté en tant que recevable le recours formé par A., C. et l'Association B. (ci-après: B.) contre un courrier du 15 juin 2016 du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève indiquant que l'instauration de trois heures hebdomadaires d'éducation physique durant la scolarité obligatoire ne pourrait avoir lieu à la rentrée scolaire 2016. Un émolument de justice, fixé à 1'000 fr., a été mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement. B. Contre l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, A., C. et B., assistés d'un mandataire professionnel, ont formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral en concluant, en substance, à ce que la troisième heure d'éducation physique soit prévue dans le programme scolaire 2016/2017. Ils n'ont pas critiqué l'émolument de justice. Parallèlement à leur recours au Tribunal fédéral, les intéressés ont adressé à la Cour de justice une réclamation contre l'émolument de 1'000 fr. mis à leur charge, en sollicitant que celui-ci soit ramené à 200 francs. Le 5 octobre 2016, la Cour de justice a prononcé la suspension de la procédure de réclamation jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur ce recours. Par arrêt du 24 mai 2017, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité (arrêt 2C_901/2016). Le 27 juin 2017, la Cour de justice a prononcé la reprise de la procédure de réclamation contre l'émolument et informé les parties que la cause était gardée à juger. Par arrêt du 2 août 2017, elle a déclaré recevable la réclamation sur émolument élevée le 20 septembre 2016 par les intéressés contre l'arrêt du 23 août 2016, l'a rejetée et dit qu'il n'était pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité. C. Contre l'arrêt du 2 août 2017, A., C. et B. forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour instruction complémentaire. Ils invoquent la violation de leur droit d'être entendu et de l'interdiction de l'arbitraire. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants, ainsi que dans le dispositif de son arrêt. Les recourants maintiennent leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La décision entreprise du 2 août 2017, qui confirme l'émolument mis à la charge des recourants dans l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, fait suite à la réclamation formée par les recourants en vertu de l'art. 87 al. 4 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10). Selon cette disposition, les frais de procédure, émoluments et indemnités arrêtés par la juridiction administrative peuvent faire l'objet d'une réclamation dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision. Comme il s'agit d'une procédure de réclamation, l'instance compétente pour statuer sur celle-ci est la même que celle qui s'est prononcée sur l'affaire au principal. Partant, lorsque la Cour de justice a statué sur le fond, elle est compétente pour se prononcer sur l'éventuelle réclamation sur les frais et/ou dépens, alors qu'en parallèle un recours au Tribunal fédéral peut être interjeté. En l'espèce, dès lors que l'arrêt du 23 août 2016 a fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté par arrêt du 24 mai 2017, se pose la question de savoir si, eu égard aux exigences découlant de la procédure fédérale, dont le Tribunal fédéral contrôle d'office le respect (cf. art. 106 al. 1 LTF), la Cour de justice pouvait rendre la décision attaquée. 3.1 Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est un moyen de droit ordinaire, dévolutif et en principe de nature réformatoire (cf. art. 107 al. 2 LTF; cf. ATF 141 II 14 consid. 1.3 et 1.5 p. 23 s.; ATF 138 II 169 consid. 3.3 p. 171; arrêt 1F_21/2017 du 17 novembre 2017 consid. 1.4). Par conséquent, l'arrêt du Tribunal fédéral, qu'il admette ou rejette le recours, remplace la décision attaquée (cf. arrêts 2C_462/2014 du 24 novembre 2014 consid. 2.2; 2F_14/2013 du 1er août 2013 consid. 3.2; 2C_810/2009 du 26 mai 2010 consid. 3.1.2; cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 1690 ad art. 61 LTF). Comme la décision sur les frais et dépens a un caractère accessoire et suit, de ce fait, le principal (cf. consid. 1.1 non publié), l'arrêt du Tribunal fédéral remplace également cette partie de la décision attaquée devant lui, même lorsque celle-ci n'était pas contestée spécifiquement sous cet angle. Cela ressort de la lecture a contrario de l'art. 67 LTF, qui prévoit que le Tribunal fédéral peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure lorsqu'il modifie la décision attaquée sur le principal. Quant aux dépens, le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur ce point (cf. art. 68 al. 5 LTF). Par ailleurs, les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés (art. 61 LTF). L'autorité de la chose jugée qui en découle interdit de recommencer la procédure sur le même objet (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 121 LTF). L'arrêt ayant fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ainsi absorbé par l'arrêt du Tribunal fédéral, de sorte qu'il n'y a plus de place pour une nouvelle décision de l'autorité précédente sur le même objet. 3.2 La procédure de réclamation prévue à l'art. 87 al. 4 LPA/GE peut entrer en contradiction avec les règles qui précèdent. La Cour de céans a du reste évoqué récemment la question de la conformité au droit fédéral de cette procédure cantonale (arrêt 2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 1.1), en soulignant notamment qu'il serait contraire au principe de l'unité de la procédure que le Tribunal fédéral soit amené à se prononcer deux fois sur le même objet (consid. 1.1). La question avait toutefois pu demeurer indécise, car la décision principale n'avait, contrairement au présent cas, pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1). En l'occurrence, en rejetant le recours en matière de droit public formé par les recourants contre l'arrêt du 23 août 2016, le Tribunal fédéral, qui a un pouvoir de réforme, a, implicitement, confirmé celui-ci, y compris en tant qu'il mettait à la charge des recourants un émolument de 1'000 fr., même si ce point n'était pas spécifiquement critiqué (cf. art. 67 LTF a contrario). L'arrêt du Tribunal fédéral s'est ainsi substitué à celui de la Cour de justice du 23 août 2016. L'arrêt du Tribunal fédéral rendu, la Cour de justice ne pouvait donc plus statuer, ainsi qu'elle l'a fait, sur la réclamation formée par les recourants, celle-ci étant devenue sans objet. Force est en conséquence d'annuler l'arrêt entrepris. 3.3 Le Tribunal fédéral ayant statué, seule la voie de la révision (cf. art. 121 ss LTF) serait ouverte pour remettre en cause l'émolument de justice dont se plaignent les recourants. Le présent recours ne peut toutefois pas être interprété comme une demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 mai 2017, dès lors qu'il n'en remplit pas les conditions. Il n'y a en conséquence pas lieu d'examiner le bien-fondé de l'émolument de 1'000 fr. mis à la charge des recourants. 4. Cette conséquence peut paraître sévère pour les recourants. Elle aurait cependant pu être évitée si le Tribunal fédéral avait été informé de la procédure de réclamation. Il aurait ainsi pu suspendre la procédure fédérale (cf. art. 6 al. 1 PCF [RS 273], applicable par le renvoi de l'art. 71 LTF) et, de la sorte, éviter de statuer matériellement sur le recours pendant la procédure de réclamation cantonale. 4.1 La suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure cantonale est une solution pratiquée pour aménager les voies de droit fédérales et certaines voies de droit cantonales qui peuvent se mener en parallèle. Elle garantit que le Tribunal fédéral ne s'occupe pas d'une affaire tant que, comme en l'espèce s'agissant de l'émolument mis à la charge des recourants, la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (cf. ATF 129 III 727 consid. 1 p. 729) et permet de sauvegarder les voies de droit à disposition des parties (cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.). La suspension de la procédure fédérale est notamment la règle lorsqu'une demande de révision d'un arrêt cantonal est déposée devant l'autorité cantonale, alors qu'un recours contre cet arrêt est pendant au Tribunal fédéral (cf. art. 125 LTF; ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392), sous réserve des demandes de révision manifestement infondées (cf. ordonnances 2C_382/2017 du 7 février 2018; 2C_659/2016 du 25 juillet 2016; 2C_1103/2015 du 20 avril 2016). Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), elle était prononcée lorsque la décision attaquée devant le Tribunal fédéral faisait en même temps l'objet d'un recours en nullité, d'une demande d'interprétation ou de révision devant l'autorité cantonale (cf. art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme; cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.; arrêt 4P.108/2006 du 3 août 2006 consid. 1.1; cf. art. 6 al. 1 PCF en lien avec l'art. 40 OJ pour les autres recours). 4.2 En ce qui concerne la procédure de réclamation en matière de frais et dépens prévue par l'art. 87 al. 4 LPA/GE, la suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure de réclamation devant la Cour de justice se justifie d'autant plus que le contrôle du Tribunal fédéral s'agissant des frais et dépens régis par le droit cantonal est limité à l'arbitraire (cf. consid. 2 non publié), alors que celui de l'autorité cantonale est libre. 4.3 En résumé, pour éviter qu'une situation telle que celle du cas d'espèce se reproduise, il convient de préciser que, dans la configuration spécifique où une partie forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre un arrêt de la Cour de justice en critiquant le fond et qu'une procédure de réclamation au sens de l'art. 87 al. 4 LPA/GE est introduite en parallèle devant la Cour de justice, il appartient aux parties devant le Tribunal fédéral d'informer celui-ci de cette réclamation et de requérir la suspension de la procédure fédérale jusqu'au prononcé de la décision sur réclamation (cf., par analogie, ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392; cf. ordonnance 2C_1103/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.1). Cela suppose que, contrairement à ce qui s'est produit dans le présent cas, la Cour de justice n'ordonne pas la suspension de la procédure de réclamation lorsqu'un recours au Tribunal fédéral est pendant sur le principal, mais statue sans tarder. Au cas où un recours au Tribunal fédéral serait formé contre l'arrêt de la Cour de justice rendu sur réclamation, la jonction des causes pourra être envisagée (cf. arrêt 2C_908/2008 du 23 août 2010). Ce procédé sera en principe applicable, car il permettra de coordonner la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE avec les exigences de la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Ce mode de coordination ne vaut cependant que dans les cas où il n'existe aucune autre disposition de droit fédéral susceptible d'entrer en conflit avec la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE. Tel est par exemple le cas en matière d'assurances sociales. Dans ce domaine, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité (cf. art. 61 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]). Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à de réitérées reprises, ce principe s'oppose à ce que le droit cantonal de procédure prévoie plusieurs instances de recours, notamment en ce qui concerne les litiges relatifs aux dépens de la procédure cantonale (cf. ATF 110 V 54 consid. 4b p. 61 s.; cf. arrêts 9C_295/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1 et 9C_590/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation prévue par le droit de procédure cantonal fribourgeois; cf. arrêt 9C_827/2011 du 13 juin 2012 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE; voir également les arrêts 9C_722/2013 du 15 janvier 2014 consid. 5 et I 1059/06 du 20 décembre 2007 consid. 2.2). Cette jurisprudence garde toute sa portée.
fr
Coordination entre la procédure cantonale genevoise de réclamation contre les frais de procédure, émoluments et indemnités (art. 87 al. 4 LPA/GE) et la loi sur le Tribunal fédéral. Recours au Tribunal fédéral contre un arrêt de la Cour de justice et réclamation en parallèle devant celle-ci contre l'émolument fixé dans cet arrêt. Rejet du recours sur le fond par le Tribunal fédéral. Arrêt subséquent sur réclamation de la Cour de justice et recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal sur réclamation. L'arrêt du Tribunal fédéral sur le fond s'est substitué à l'arrêt cantonal, y compris en tant qu'il concernait les frais, émoluments et indemnités, de sorte que l'autorité précédente n'aurait pas dû rendre l'arrêt sur réclamation querellé (consid. 3). Afin d'éviter que le Tribunal fédéral statue avant que l'autorité précédente se prononce sur la réclamation, il appartient aux parties d'informer le Tribunal fédéral de la réclamation en cours et de requérir la suspension de la procédure fédérale jusqu'au prononcé de la décision sur réclamation (consid. 4). Ce mode de coordination s'applique sous réserve d'autres dispositions de droit fédéral excluant la procédure de réclamation cantonale (consid. 5).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,320
144 I 208
144 I 208 Sachverhalt ab Seite 209 A. Par arrêt du 23 août 2016 (ATA/693/2016), la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté en tant que recevable le recours formé par A., C. et l'Association B. (ci-après: B.) contre un courrier du 15 juin 2016 du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève indiquant que l'instauration de trois heures hebdomadaires d'éducation physique durant la scolarité obligatoire ne pourrait avoir lieu à la rentrée scolaire 2016. Un émolument de justice, fixé à 1'000 fr., a été mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement. B. Contre l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, A., C. et B., assistés d'un mandataire professionnel, ont formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral en concluant, en substance, à ce que la troisième heure d'éducation physique soit prévue dans le programme scolaire 2016/2017. Ils n'ont pas critiqué l'émolument de justice. Parallèlement à leur recours au Tribunal fédéral, les intéressés ont adressé à la Cour de justice une réclamation contre l'émolument de 1'000 fr. mis à leur charge, en sollicitant que celui-ci soit ramené à 200 francs. Le 5 octobre 2016, la Cour de justice a prononcé la suspension de la procédure de réclamation jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur ce recours. Par arrêt du 24 mai 2017, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité (arrêt 2C_901/2016). Le 27 juin 2017, la Cour de justice a prononcé la reprise de la procédure de réclamation contre l'émolument et informé les parties que la cause était gardée à juger. Par arrêt du 2 août 2017, elle a déclaré recevable la réclamation sur émolument élevée le 20 septembre 2016 par les intéressés contre l'arrêt du 23 août 2016, l'a rejetée et dit qu'il n'était pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité. C. Contre l'arrêt du 2 août 2017, A., C. et B. forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour instruction complémentaire. Ils invoquent la violation de leur droit d'être entendu et de l'interdiction de l'arbitraire. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants, ainsi que dans le dispositif de son arrêt. Les recourants maintiennent leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La décision entreprise du 2 août 2017, qui confirme l'émolument mis à la charge des recourants dans l'arrêt de la Cour de justice du 23 août 2016, fait suite à la réclamation formée par les recourants en vertu de l'art. 87 al. 4 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10). Selon cette disposition, les frais de procédure, émoluments et indemnités arrêtés par la juridiction administrative peuvent faire l'objet d'une réclamation dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision. Comme il s'agit d'une procédure de réclamation, l'instance compétente pour statuer sur celle-ci est la même que celle qui s'est prononcée sur l'affaire au principal. Partant, lorsque la Cour de justice a statué sur le fond, elle est compétente pour se prononcer sur l'éventuelle réclamation sur les frais et/ou dépens, alors qu'en parallèle un recours au Tribunal fédéral peut être interjeté. En l'espèce, dès lors que l'arrêt du 23 août 2016 a fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté par arrêt du 24 mai 2017, se pose la question de savoir si, eu égard aux exigences découlant de la procédure fédérale, dont le Tribunal fédéral contrôle d'office le respect (cf. art. 106 al. 1 LTF), la Cour de justice pouvait rendre la décision attaquée. 3.1 Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est un moyen de droit ordinaire, dévolutif et en principe de nature réformatoire (cf. art. 107 al. 2 LTF; cf. ATF 141 II 14 consid. 1.3 et 1.5 p. 23 s.; ATF 138 II 169 consid. 3.3 p. 171; arrêt 1F_21/2017 du 17 novembre 2017 consid. 1.4). Par conséquent, l'arrêt du Tribunal fédéral, qu'il admette ou rejette le recours, remplace la décision attaquée (cf. arrêts 2C_462/2014 du 24 novembre 2014 consid. 2.2; 2F_14/2013 du 1er août 2013 consid. 3.2; 2C_810/2009 du 26 mai 2010 consid. 3.1.2; cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 1690 ad art. 61 LTF). Comme la décision sur les frais et dépens a un caractère accessoire et suit, de ce fait, le principal (cf. consid. 1.1 non publié), l'arrêt du Tribunal fédéral remplace également cette partie de la décision attaquée devant lui, même lorsque celle-ci n'était pas contestée spécifiquement sous cet angle. Cela ressort de la lecture a contrario de l'art. 67 LTF, qui prévoit que le Tribunal fédéral peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure lorsqu'il modifie la décision attaquée sur le principal. Quant aux dépens, le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur ce point (cf. art. 68 al. 5 LTF). Par ailleurs, les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés (art. 61 LTF). L'autorité de la chose jugée qui en découle interdit de recommencer la procédure sur le même objet (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 121 LTF). L'arrêt ayant fait l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ainsi absorbé par l'arrêt du Tribunal fédéral, de sorte qu'il n'y a plus de place pour une nouvelle décision de l'autorité précédente sur le même objet. 3.2 La procédure de réclamation prévue à l'art. 87 al. 4 LPA/GE peut entrer en contradiction avec les règles qui précèdent. La Cour de céans a du reste évoqué récemment la question de la conformité au droit fédéral de cette procédure cantonale (arrêt 2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 1.1), en soulignant notamment qu'il serait contraire au principe de l'unité de la procédure que le Tribunal fédéral soit amené à se prononcer deux fois sur le même objet (consid. 1.1). La question avait toutefois pu demeurer indécise, car la décision principale n'avait, contrairement au présent cas, pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. consid. 1.1). En l'occurrence, en rejetant le recours en matière de droit public formé par les recourants contre l'arrêt du 23 août 2016, le Tribunal fédéral, qui a un pouvoir de réforme, a, implicitement, confirmé celui-ci, y compris en tant qu'il mettait à la charge des recourants un émolument de 1'000 fr., même si ce point n'était pas spécifiquement critiqué (cf. art. 67 LTF a contrario). L'arrêt du Tribunal fédéral s'est ainsi substitué à celui de la Cour de justice du 23 août 2016. L'arrêt du Tribunal fédéral rendu, la Cour de justice ne pouvait donc plus statuer, ainsi qu'elle l'a fait, sur la réclamation formée par les recourants, celle-ci étant devenue sans objet. Force est en conséquence d'annuler l'arrêt entrepris. 3.3 Le Tribunal fédéral ayant statué, seule la voie de la révision (cf. art. 121 ss LTF) serait ouverte pour remettre en cause l'émolument de justice dont se plaignent les recourants. Le présent recours ne peut toutefois pas être interprété comme une demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 24 mai 2017, dès lors qu'il n'en remplit pas les conditions. Il n'y a en conséquence pas lieu d'examiner le bien-fondé de l'émolument de 1'000 fr. mis à la charge des recourants. 4. Cette conséquence peut paraître sévère pour les recourants. Elle aurait cependant pu être évitée si le Tribunal fédéral avait été informé de la procédure de réclamation. Il aurait ainsi pu suspendre la procédure fédérale (cf. art. 6 al. 1 PCF [RS 273], applicable par le renvoi de l'art. 71 LTF) et, de la sorte, éviter de statuer matériellement sur le recours pendant la procédure de réclamation cantonale. 4.1 La suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure cantonale est une solution pratiquée pour aménager les voies de droit fédérales et certaines voies de droit cantonales qui peuvent se mener en parallèle. Elle garantit que le Tribunal fédéral ne s'occupe pas d'une affaire tant que, comme en l'espèce s'agissant de l'émolument mis à la charge des recourants, la décision attaquée est susceptible d'être annulée par une autorité cantonale (cf. ATF 129 III 727 consid. 1 p. 729) et permet de sauvegarder les voies de droit à disposition des parties (cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.). La suspension de la procédure fédérale est notamment la règle lorsqu'une demande de révision d'un arrêt cantonal est déposée devant l'autorité cantonale, alors qu'un recours contre cet arrêt est pendant au Tribunal fédéral (cf. art. 125 LTF; ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392), sous réserve des demandes de révision manifestement infondées (cf. ordonnances 2C_382/2017 du 7 février 2018; 2C_659/2016 du 25 juillet 2016; 2C_1103/2015 du 20 avril 2016). Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), elle était prononcée lorsque la décision attaquée devant le Tribunal fédéral faisait en même temps l'objet d'un recours en nullité, d'une demande d'interprétation ou de révision devant l'autorité cantonale (cf. art. 57 al. 1 OJ pour le recours en réforme; cf. ATF 83 II 419 p. 421 s.; arrêt 4P.108/2006 du 3 août 2006 consid. 1.1; cf. art. 6 al. 1 PCF en lien avec l'art. 40 OJ pour les autres recours). 4.2 En ce qui concerne la procédure de réclamation en matière de frais et dépens prévue par l'art. 87 al. 4 LPA/GE, la suspension de la procédure fédérale dans l'attente de l'issue de la procédure de réclamation devant la Cour de justice se justifie d'autant plus que le contrôle du Tribunal fédéral s'agissant des frais et dépens régis par le droit cantonal est limité à l'arbitraire (cf. consid. 2 non publié), alors que celui de l'autorité cantonale est libre. 4.3 En résumé, pour éviter qu'une situation telle que celle du cas d'espèce se reproduise, il convient de préciser que, dans la configuration spécifique où une partie forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre un arrêt de la Cour de justice en critiquant le fond et qu'une procédure de réclamation au sens de l'art. 87 al. 4 LPA/GE est introduite en parallèle devant la Cour de justice, il appartient aux parties devant le Tribunal fédéral d'informer celui-ci de cette réclamation et de requérir la suspension de la procédure fédérale jusqu'au prononcé de la décision sur réclamation (cf., par analogie, ATF 138 II 386 consid. 7 p. 392; cf. ordonnance 2C_1103/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.1). Cela suppose que, contrairement à ce qui s'est produit dans le présent cas, la Cour de justice n'ordonne pas la suspension de la procédure de réclamation lorsqu'un recours au Tribunal fédéral est pendant sur le principal, mais statue sans tarder. Au cas où un recours au Tribunal fédéral serait formé contre l'arrêt de la Cour de justice rendu sur réclamation, la jonction des causes pourra être envisagée (cf. arrêt 2C_908/2008 du 23 août 2010). Ce procédé sera en principe applicable, car il permettra de coordonner la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE avec les exigences de la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Ce mode de coordination ne vaut cependant que dans les cas où il n'existe aucune autre disposition de droit fédéral susceptible d'entrer en conflit avec la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE. Tel est par exemple le cas en matière d'assurances sociales. Dans ce domaine, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité (cf. art. 61 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]). Comme le Tribunal fédéral l'a relevé à de réitérées reprises, ce principe s'oppose à ce que le droit cantonal de procédure prévoie plusieurs instances de recours, notamment en ce qui concerne les litiges relatifs aux dépens de la procédure cantonale (cf. ATF 110 V 54 consid. 4b p. 61 s.; cf. arrêts 9C_295/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1 et 9C_590/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation prévue par le droit de procédure cantonal fribourgeois; cf. arrêt 9C_827/2011 du 13 juin 2012 consid. 1.2 à propos de la procédure de réclamation de l'art. 87 al. 4 LPA/GE; voir également les arrêts 9C_722/2013 du 15 janvier 2014 consid. 5 et I 1059/06 du 20 décembre 2007 consid. 2.2). Cette jurisprudence garde toute sa portée.
fr
Coordinamento tra la procedura cantonale ginevrina di reclamo in materia di spese processuali, emolumenti e indennità (art. 87 cpv. 4 LPA/GE) e la legge sul Tribunale federale. Ricorso al Tribunale federale contro una sentenza della Corte di giustizia e reclamo parallelo dinanzi a quest'ultima autorità contro l'emolumento stabilito in tale sentenza. Giudizio di merito del Tribunale federale. Emanazione successiva, da parte della Corte di giustizia, della decisione su reclamo e sua impugnazione al Tribunale federale. La sentenza di merito del Tribunale federale si è sostituita alla sentenza cantonale, anche in punto alle spese, agli emolumenti e alle indennità, di modo che l'autorità precedente non avrebbe dovuto emanare la decisione su reclamo contestata (consid. 3). Per evitare che il Tribunale federale si pronunci prima che l'autorità precedente evada il reclamo, spetta alle parti informare il Tribunale federale dell'inoltro del reclamo e sollecitare la sospensione del procedimento federale fino all'emanazione della decisione su reclamo (consid. 4). Questo metodo di coordinamento si applica in assenza di altre norme di diritto federale che escludano la procedura di reclamo cantonale (consid. 5).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,321
144 I 21
144 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 A. A.a Die 1963 geborene A. ist Mutter von zwei 1999 und 2001 geborenen Kindern. Sie absolvierte eine Lehre als Krankenschwester, arbeitete ein Jahr auf diesem Beruf und wechselte dann in eine Informatikfirma, wo sie bis 1998 in der Buchhaltung tätig war. Berufsbegleitend machte sie eine Ausbildung zur Betriebsökonomin. Von 1999 bis Ende 2005 arbeitete sie in einem kleinen Pensum zu Hause als Buchhalterin für eine Versicherungsagentur. Danach ging sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Im Februar 2009 meldete sich A. unter Hinweis auf neurologische Beschwerden und Gelenkschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich nahm einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) sowie verschiedene Arztberichte zu den Akten und holte bei der Academy of Swiss Insurance Medicine (asim), Basel, ein interdisziplinäres Gutachten ein (erstattet am 22. Juni 2010). Des Weitern liess sie eine Haushaltsabklärung durchführen. Mit Verfügung vom 29. August 2010 verneinte sie gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von (gerundet) 24 % einen Leistungsanspruch. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 2011 ab. Sein Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.b Im Juni 2011 meldete sich A. erneut zum Leistungsbezug an, wobei sie eine aufgrund von Multipler Sklerose eingeschränkte Leistungsfähigkeit geltend machte. Die IV-Stelle zog wiederum einen IK-Auszug bei, holte Berichte bei den behandelnden Ärzten ein und liess die Verhältnisse vor Ort abklären. Mit Vorbescheid vom 4. Februar 2015 stellte sie A. die Zusprache einer auf die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente in Aussicht, wobei sie von einem anhand eines Betätigungsvergleichs ermittelten Invaliditätsgrad von 44 % ausging. Nach Einwand der Versicherten verfügte sie am 16. Juni 2015 im angekündigten Sinne. B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung sei aufzuheben, und es sei ihr ab 1. Dezember 2011 mindestens eine halbe und ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventuell sei eine polydisziplinäre Abklärung zu veranlassen sowie eine neue Haushaltsabklärung durchzuführen und anschliessend neu zu entscheiden. Mit Entscheid vom 16. September 2016 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei ihr auch ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Danach wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dies ist die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten des Schätzungs- oder Prozentvergleichs (BGE 114 V 310 E. 3a S. 313) und der ausserordentlichen Methode (BGE 128 V 29; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, 9C_236/2009 E. 3 und 4). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dies ist die spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (Betätigungsvergleich). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach (Art. 28a) Abs. 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG). Dies ist die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (vgl. BGE 137 V 334; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 3.2 S. 20 f.). 2.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 87, 88a und 88bis IVV [SR 831.201]). Anlass zur Revision von Invalidenrenten gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben oder eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_297/2016 vom 7. April 2017 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 143 V 77, aber in: SVR 2017 IV Nr. 51 S. 152; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG). 3. 3.1 Es steht fest und war bereits im kantonalen Verfahren unbestritten, dass die Versicherte im Gesundheitsfall hypothetisch bis 31. Juli 2014 ausschliesslich im Haushalt beschäftigt gewesen wäre, bevor sie ab 1. August 2014 im Umfang von 25 % eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und sich daneben (entsprechend einem Pensum von 75 %) dem Haushalt gewidmet hätte. Des Weitern stellte die Vorinstanz für den erwerblichen Bereich in Übereinstimmung mit der Verwaltung eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % fest, wogegen die Versicherte nicht opponierte. Streitig war im kantonalen Prozess einzig die Frage, ob die IV-Stelle für den Haushalt zu Recht von einer (seit November 2011) unverändert fortbestehenden Einschränkung um 44 % ausging, was die Vorinstanz nach eingehender Prüfung bestätigte und von der Versicherten letztinstanzlich nicht mehr in Frage gestellt wird. Unter Zugrundelegung dieser Verhältnisse ermittelte die Vorinstanz die Invalidität der Versicherten bis Juli 2014 anhand eines Betätigungsvergleichs und ab 1. August 2014, da sie die Versicherte fortan als (hypothetisch) teilerwerbstätig betrachtete und damit einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG annahm (vgl. E. 2.2 hiervor), nach der gemischten Methode. Sie gelangte auf diese Weise für die Zeit bis 31. Juli 2014 zu einem Invaliditätsgrad von 44 %, welcher Anspruch auf die zugesprochene Viertelsrente verleiht, und für die Zeit ab 1. August 2014 zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 % (entsprechend einem Teil-Invaliditätsgrad von 0 % im erwerblichen Bereich und einem solchen von 33 % [75 % von 44 % von 100 %] im Haushalt). Dies führte zur Bestätigung der von der IV-Stelle zugesprochenen, bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente. 3.2 Die Versicherte vertritt im letztinstanzlichen Verfahren die Auffassung, das kantonale Gericht habe übersehen, dass sich die Rechtslage in der Zeit zwischen ihrer Beschwerdeerhebung am 7. August 2015 und seinem Entscheid vom 16. September 2016 geändert habe. Aufgrund des zwischenzeitlich, am 2. Februar 2016 ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Di Trizio hätte es ihre Invalidität nicht nach der gemischten Methode bemessen dürfen. Deren Anwendung diskriminiere sie als kinderbetreuende Frau und verletze ihr Recht auf Achtung des Familienlebens. Werde zutreffenderweise lediglich die Einschränkung im Haushalt berücksichtigt, bestehe weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente. Sollte das Bundesgericht ihren Anspruch nicht bereits aus diesem Grund als ausgewiesen erachten, sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine Überprüfung anhand des vom Bundesrat in Aussicht gestellten neuen Berechnungsmodells vornehme. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die von der IV-Stelle verfügte und von der Vorinstanz bestätigte revisionsweise Rentenaufhebung vereinbaren lässt mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 4.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. 4.2 In seinem zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen, in BGE 143 I 50 publizierten Urteil 9F_8/2016 vom 20. Dezember 2016 (E. 4.1 und 4.2) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). 4.3 Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den bereits entschiedenen Fällen (BGE 143 I 50 und 60) zum einen dadurch, dass der anfänglichen Rentenzusprache an die Beschwerdeführerin nicht die für Vollerwerbstätige geltende Einkommensvergleichs-, sondern die spezifische Methode (Betätigungsvergleich) zugrunde liegt. Mit anderen Worten steht nun nicht der Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zur Diskussion, sondern derjenige von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich). Zum andern hätten hypothetisch im Gesundheitsfall bei den in BGE 143 I 50 und 60 am Recht stehenden Versicherten die aus der Geburt von Kindern resultierenden Betreuungsaufgaben eine Einschränkung der bisherigen Erwerbstätigkeit zur Folge gehabt, während die Beschwerdeführerin wegen des - zufolge zunehmender Selbständigkeit ihrer Kinder - abnehmenden Betreuungsaufwandes ohne gesundheitliche Beeinträchtigung neu eine Teilerwerbstätigkeit aufgenommen hätte. 4.4 Diese Unterschiede ändern nichts daran, dass in allen drei Fällen einzig der familiär bedingte Wechsel zum Status einer teilerwerbstätigen Versicherten (mit Aufgabenbereich) und die daraus folgende Anwendung der gemischten Methode dazu führen, dass der bisherige, unter einem anderen sozialversicherungsrechtlichen Status bestehende Anspruch auf eine Rente ganz (bei deren Aufhebung) oder teilweise (bei deren Herabsetzung) entfällt. Übereinstimmend ist es die Organisation des Familienlebens, d.h. die (sich immer wieder neu stellende) Frage, ob und in welchem Umfang die versicherte Person Betreuungsaufgaben zu übernehmen hat, die bei ihr zu einem neuen sozialversicherungsrechtlichen Status führt. Dabei bewirkt einzig diese Statusänderung schliesslich wegen der sich daraus neu ergebenden Anwendbarkeit der gemischten Methode, dass die versicherte Person für die Belange der Invaliditätsbemessung eine Verschlechterung ihrer Position erfährt. 4.5 Der EGMR beanstandete in seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (vgl. insbesondere § 97), dass die Versicherte ihren Rentenanspruch nur deshalb verlor, weil sie für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige galt, während sie als Vollerwerbstätige, aber auch wenn sie sich (hypothetisch) ausschliesslich um den häuslichen Bereich gekümmert hätte, wahrscheinlich weiterhin eine Rente hätte beanspruchen können. Wenn der Gerichtshof in dieser Ungleichbehandlung der Teilerwerbstätigen sowohl gegenüber den Voll- als auch gegenüber den Nichterwerbstätigen eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK erblickt, drängt sich eine entsprechende Korrektur im Sinne der konventionsrechtlichen Garantien nicht nur bei Konstellationen auf, wie sie BGE 143 I 50 und 60 zugrunde lagen, sondern auch bei der hier zu beurteilenden Sachlage. 4.6 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig - als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK - zu betrachten, wenn familiäre Gründe für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente auch diesfalls weiterhin auszurichten. 4.7 Die vorinstanzlich bestätigte Rentenbefristung ist damit als EMRK-widrig aufzuheben. Der Beschwerdeführerin steht folglich weiterhin, d.h. über den 31. Juli 2014 hinaus, eine Viertelsrente zu.
de
Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 28a IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung. Die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung einer Invalidenrente ist auch dann EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (hier: die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit zufolge abnehmenden Betreuungsaufwandes) für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente weiterhin auszurichten (E. 4.3-4.7).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,322
144 I 21
144 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 A. A.a Die 1963 geborene A. ist Mutter von zwei 1999 und 2001 geborenen Kindern. Sie absolvierte eine Lehre als Krankenschwester, arbeitete ein Jahr auf diesem Beruf und wechselte dann in eine Informatikfirma, wo sie bis 1998 in der Buchhaltung tätig war. Berufsbegleitend machte sie eine Ausbildung zur Betriebsökonomin. Von 1999 bis Ende 2005 arbeitete sie in einem kleinen Pensum zu Hause als Buchhalterin für eine Versicherungsagentur. Danach ging sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Im Februar 2009 meldete sich A. unter Hinweis auf neurologische Beschwerden und Gelenkschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich nahm einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) sowie verschiedene Arztberichte zu den Akten und holte bei der Academy of Swiss Insurance Medicine (asim), Basel, ein interdisziplinäres Gutachten ein (erstattet am 22. Juni 2010). Des Weitern liess sie eine Haushaltsabklärung durchführen. Mit Verfügung vom 29. August 2010 verneinte sie gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von (gerundet) 24 % einen Leistungsanspruch. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 2011 ab. Sein Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.b Im Juni 2011 meldete sich A. erneut zum Leistungsbezug an, wobei sie eine aufgrund von Multipler Sklerose eingeschränkte Leistungsfähigkeit geltend machte. Die IV-Stelle zog wiederum einen IK-Auszug bei, holte Berichte bei den behandelnden Ärzten ein und liess die Verhältnisse vor Ort abklären. Mit Vorbescheid vom 4. Februar 2015 stellte sie A. die Zusprache einer auf die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente in Aussicht, wobei sie von einem anhand eines Betätigungsvergleichs ermittelten Invaliditätsgrad von 44 % ausging. Nach Einwand der Versicherten verfügte sie am 16. Juni 2015 im angekündigten Sinne. B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung sei aufzuheben, und es sei ihr ab 1. Dezember 2011 mindestens eine halbe und ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventuell sei eine polydisziplinäre Abklärung zu veranlassen sowie eine neue Haushaltsabklärung durchzuführen und anschliessend neu zu entscheiden. Mit Entscheid vom 16. September 2016 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei ihr auch ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Danach wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dies ist die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten des Schätzungs- oder Prozentvergleichs (BGE 114 V 310 E. 3a S. 313) und der ausserordentlichen Methode (BGE 128 V 29; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, 9C_236/2009 E. 3 und 4). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dies ist die spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (Betätigungsvergleich). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach (Art. 28a) Abs. 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG). Dies ist die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (vgl. BGE 137 V 334; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 3.2 S. 20 f.). 2.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 87, 88a und 88bis IVV [SR 831.201]). Anlass zur Revision von Invalidenrenten gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben oder eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_297/2016 vom 7. April 2017 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 143 V 77, aber in: SVR 2017 IV Nr. 51 S. 152; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG). 3. 3.1 Es steht fest und war bereits im kantonalen Verfahren unbestritten, dass die Versicherte im Gesundheitsfall hypothetisch bis 31. Juli 2014 ausschliesslich im Haushalt beschäftigt gewesen wäre, bevor sie ab 1. August 2014 im Umfang von 25 % eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und sich daneben (entsprechend einem Pensum von 75 %) dem Haushalt gewidmet hätte. Des Weitern stellte die Vorinstanz für den erwerblichen Bereich in Übereinstimmung mit der Verwaltung eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % fest, wogegen die Versicherte nicht opponierte. Streitig war im kantonalen Prozess einzig die Frage, ob die IV-Stelle für den Haushalt zu Recht von einer (seit November 2011) unverändert fortbestehenden Einschränkung um 44 % ausging, was die Vorinstanz nach eingehender Prüfung bestätigte und von der Versicherten letztinstanzlich nicht mehr in Frage gestellt wird. Unter Zugrundelegung dieser Verhältnisse ermittelte die Vorinstanz die Invalidität der Versicherten bis Juli 2014 anhand eines Betätigungsvergleichs und ab 1. August 2014, da sie die Versicherte fortan als (hypothetisch) teilerwerbstätig betrachtete und damit einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG annahm (vgl. E. 2.2 hiervor), nach der gemischten Methode. Sie gelangte auf diese Weise für die Zeit bis 31. Juli 2014 zu einem Invaliditätsgrad von 44 %, welcher Anspruch auf die zugesprochene Viertelsrente verleiht, und für die Zeit ab 1. August 2014 zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 % (entsprechend einem Teil-Invaliditätsgrad von 0 % im erwerblichen Bereich und einem solchen von 33 % [75 % von 44 % von 100 %] im Haushalt). Dies führte zur Bestätigung der von der IV-Stelle zugesprochenen, bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente. 3.2 Die Versicherte vertritt im letztinstanzlichen Verfahren die Auffassung, das kantonale Gericht habe übersehen, dass sich die Rechtslage in der Zeit zwischen ihrer Beschwerdeerhebung am 7. August 2015 und seinem Entscheid vom 16. September 2016 geändert habe. Aufgrund des zwischenzeitlich, am 2. Februar 2016 ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Di Trizio hätte es ihre Invalidität nicht nach der gemischten Methode bemessen dürfen. Deren Anwendung diskriminiere sie als kinderbetreuende Frau und verletze ihr Recht auf Achtung des Familienlebens. Werde zutreffenderweise lediglich die Einschränkung im Haushalt berücksichtigt, bestehe weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente. Sollte das Bundesgericht ihren Anspruch nicht bereits aus diesem Grund als ausgewiesen erachten, sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine Überprüfung anhand des vom Bundesrat in Aussicht gestellten neuen Berechnungsmodells vornehme. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die von der IV-Stelle verfügte und von der Vorinstanz bestätigte revisionsweise Rentenaufhebung vereinbaren lässt mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 4.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. 4.2 In seinem zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen, in BGE 143 I 50 publizierten Urteil 9F_8/2016 vom 20. Dezember 2016 (E. 4.1 und 4.2) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). 4.3 Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den bereits entschiedenen Fällen (BGE 143 I 50 und 60) zum einen dadurch, dass der anfänglichen Rentenzusprache an die Beschwerdeführerin nicht die für Vollerwerbstätige geltende Einkommensvergleichs-, sondern die spezifische Methode (Betätigungsvergleich) zugrunde liegt. Mit anderen Worten steht nun nicht der Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zur Diskussion, sondern derjenige von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich). Zum andern hätten hypothetisch im Gesundheitsfall bei den in BGE 143 I 50 und 60 am Recht stehenden Versicherten die aus der Geburt von Kindern resultierenden Betreuungsaufgaben eine Einschränkung der bisherigen Erwerbstätigkeit zur Folge gehabt, während die Beschwerdeführerin wegen des - zufolge zunehmender Selbständigkeit ihrer Kinder - abnehmenden Betreuungsaufwandes ohne gesundheitliche Beeinträchtigung neu eine Teilerwerbstätigkeit aufgenommen hätte. 4.4 Diese Unterschiede ändern nichts daran, dass in allen drei Fällen einzig der familiär bedingte Wechsel zum Status einer teilerwerbstätigen Versicherten (mit Aufgabenbereich) und die daraus folgende Anwendung der gemischten Methode dazu führen, dass der bisherige, unter einem anderen sozialversicherungsrechtlichen Status bestehende Anspruch auf eine Rente ganz (bei deren Aufhebung) oder teilweise (bei deren Herabsetzung) entfällt. Übereinstimmend ist es die Organisation des Familienlebens, d.h. die (sich immer wieder neu stellende) Frage, ob und in welchem Umfang die versicherte Person Betreuungsaufgaben zu übernehmen hat, die bei ihr zu einem neuen sozialversicherungsrechtlichen Status führt. Dabei bewirkt einzig diese Statusänderung schliesslich wegen der sich daraus neu ergebenden Anwendbarkeit der gemischten Methode, dass die versicherte Person für die Belange der Invaliditätsbemessung eine Verschlechterung ihrer Position erfährt. 4.5 Der EGMR beanstandete in seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (vgl. insbesondere § 97), dass die Versicherte ihren Rentenanspruch nur deshalb verlor, weil sie für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige galt, während sie als Vollerwerbstätige, aber auch wenn sie sich (hypothetisch) ausschliesslich um den häuslichen Bereich gekümmert hätte, wahrscheinlich weiterhin eine Rente hätte beanspruchen können. Wenn der Gerichtshof in dieser Ungleichbehandlung der Teilerwerbstätigen sowohl gegenüber den Voll- als auch gegenüber den Nichterwerbstätigen eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK erblickt, drängt sich eine entsprechende Korrektur im Sinne der konventionsrechtlichen Garantien nicht nur bei Konstellationen auf, wie sie BGE 143 I 50 und 60 zugrunde lagen, sondern auch bei der hier zu beurteilenden Sachlage. 4.6 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig - als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK - zu betrachten, wenn familiäre Gründe für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente auch diesfalls weiterhin auszurichten. 4.7 Die vorinstanzlich bestätigte Rentenbefristung ist damit als EMRK-widrig aufzuheben. Der Beschwerdeführerin steht folglich weiterhin, d.h. über den 31. Juli 2014 hinaus, eine Viertelsrente zu.
de
Art. 14 en corrélation avec l'art. 8 CEDH; art. 17 al. 1 LPGA; art. 28a LAI; méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. La suppression ou la réduction d'une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision est aussi contraire à la CEDH lorsque seuls des motifs d'ordre familial (en l'occurrence: la reprise d'une activité lucrative à temps partiel à la suite d'une diminution des tâches d'assistance éducative) conduisent à un changement de statut de "personne sans activité lucrative" à "personne exerçant une activité lucrative à temps partiel" (consacrant son temps libre à l'accomplissement des travaux habituels). Le versement de la rente en cours à l'assurée doit être poursuivi (consid. 4.3-4.7).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,323
144 I 21
144 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 A. A.a Die 1963 geborene A. ist Mutter von zwei 1999 und 2001 geborenen Kindern. Sie absolvierte eine Lehre als Krankenschwester, arbeitete ein Jahr auf diesem Beruf und wechselte dann in eine Informatikfirma, wo sie bis 1998 in der Buchhaltung tätig war. Berufsbegleitend machte sie eine Ausbildung zur Betriebsökonomin. Von 1999 bis Ende 2005 arbeitete sie in einem kleinen Pensum zu Hause als Buchhalterin für eine Versicherungsagentur. Danach ging sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Im Februar 2009 meldete sich A. unter Hinweis auf neurologische Beschwerden und Gelenkschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich nahm einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) sowie verschiedene Arztberichte zu den Akten und holte bei der Academy of Swiss Insurance Medicine (asim), Basel, ein interdisziplinäres Gutachten ein (erstattet am 22. Juni 2010). Des Weitern liess sie eine Haushaltsabklärung durchführen. Mit Verfügung vom 29. August 2010 verneinte sie gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von (gerundet) 24 % einen Leistungsanspruch. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 2011 ab. Sein Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. A.b Im Juni 2011 meldete sich A. erneut zum Leistungsbezug an, wobei sie eine aufgrund von Multipler Sklerose eingeschränkte Leistungsfähigkeit geltend machte. Die IV-Stelle zog wiederum einen IK-Auszug bei, holte Berichte bei den behandelnden Ärzten ein und liess die Verhältnisse vor Ort abklären. Mit Vorbescheid vom 4. Februar 2015 stellte sie A. die Zusprache einer auf die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente in Aussicht, wobei sie von einem anhand eines Betätigungsvergleichs ermittelten Invaliditätsgrad von 44 % ausging. Nach Einwand der Versicherten verfügte sie am 16. Juni 2015 im angekündigten Sinne. B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die Verfügung sei aufzuheben, und es sei ihr ab 1. Dezember 2011 mindestens eine halbe und ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventuell sei eine polydisziplinäre Abklärung zu veranlassen sowie eine neue Haushaltsabklärung durchzuführen und anschliessend neu zu entscheiden. Mit Entscheid vom 16. September 2016 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei ihr auch ab 1. August 2014 mindestens eine Viertelsrente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Danach wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dies ist die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten des Schätzungs- oder Prozentvergleichs (BGE 114 V 310 E. 3a S. 313) und der ausserordentlichen Methode (BGE 128 V 29; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 11 S. 35, 9C_236/2009 E. 3 und 4). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dies ist die spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (Betätigungsvergleich). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach (Art. 28a) Abs. 2 festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG). Dies ist die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (vgl. BGE 137 V 334; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 3.2 S. 20 f.). 2.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 87, 88a und 88bis IVV [SR 831.201]). Anlass zur Revision von Invalidenrenten gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben oder eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_297/2016 vom 7. April 2017 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 143 V 77, aber in: SVR 2017 IV Nr. 51 S. 152; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 30-31 IVG). 3. 3.1 Es steht fest und war bereits im kantonalen Verfahren unbestritten, dass die Versicherte im Gesundheitsfall hypothetisch bis 31. Juli 2014 ausschliesslich im Haushalt beschäftigt gewesen wäre, bevor sie ab 1. August 2014 im Umfang von 25 % eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und sich daneben (entsprechend einem Pensum von 75 %) dem Haushalt gewidmet hätte. Des Weitern stellte die Vorinstanz für den erwerblichen Bereich in Übereinstimmung mit der Verwaltung eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % fest, wogegen die Versicherte nicht opponierte. Streitig war im kantonalen Prozess einzig die Frage, ob die IV-Stelle für den Haushalt zu Recht von einer (seit November 2011) unverändert fortbestehenden Einschränkung um 44 % ausging, was die Vorinstanz nach eingehender Prüfung bestätigte und von der Versicherten letztinstanzlich nicht mehr in Frage gestellt wird. Unter Zugrundelegung dieser Verhältnisse ermittelte die Vorinstanz die Invalidität der Versicherten bis Juli 2014 anhand eines Betätigungsvergleichs und ab 1. August 2014, da sie die Versicherte fortan als (hypothetisch) teilerwerbstätig betrachtete und damit einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG annahm (vgl. E. 2.2 hiervor), nach der gemischten Methode. Sie gelangte auf diese Weise für die Zeit bis 31. Juli 2014 zu einem Invaliditätsgrad von 44 %, welcher Anspruch auf die zugesprochene Viertelsrente verleiht, und für die Zeit ab 1. August 2014 zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 % (entsprechend einem Teil-Invaliditätsgrad von 0 % im erwerblichen Bereich und einem solchen von 33 % [75 % von 44 % von 100 %] im Haushalt). Dies führte zur Bestätigung der von der IV-Stelle zugesprochenen, bis 31. Juli 2014 befristeten Viertelsrente. 3.2 Die Versicherte vertritt im letztinstanzlichen Verfahren die Auffassung, das kantonale Gericht habe übersehen, dass sich die Rechtslage in der Zeit zwischen ihrer Beschwerdeerhebung am 7. August 2015 und seinem Entscheid vom 16. September 2016 geändert habe. Aufgrund des zwischenzeitlich, am 2. Februar 2016 ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Di Trizio hätte es ihre Invalidität nicht nach der gemischten Methode bemessen dürfen. Deren Anwendung diskriminiere sie als kinderbetreuende Frau und verletze ihr Recht auf Achtung des Familienlebens. Werde zutreffenderweise lediglich die Einschränkung im Haushalt berücksichtigt, bestehe weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente. Sollte das Bundesgericht ihren Anspruch nicht bereits aus diesem Grund als ausgewiesen erachten, sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine Überprüfung anhand des vom Bundesrat in Aussicht gestellten neuen Berechnungsmodells vornehme. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die von der IV-Stelle verfügte und von der Vorinstanz bestätigte revisionsweise Rentenaufhebung vereinbaren lässt mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 4.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. 4.2 In seinem zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen, in BGE 143 I 50 publizierten Urteil 9F_8/2016 vom 20. Dezember 2016 (E. 4.1 und 4.2) entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, hatte dies zur Folge, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). 4.3 Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den bereits entschiedenen Fällen (BGE 143 I 50 und 60) zum einen dadurch, dass der anfänglichen Rentenzusprache an die Beschwerdeführerin nicht die für Vollerwerbstätige geltende Einkommensvergleichs-, sondern die spezifische Methode (Betätigungsvergleich) zugrunde liegt. Mit anderen Worten steht nun nicht der Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zur Diskussion, sondern derjenige von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich). Zum andern hätten hypothetisch im Gesundheitsfall bei den in BGE 143 I 50 und 60 am Recht stehenden Versicherten die aus der Geburt von Kindern resultierenden Betreuungsaufgaben eine Einschränkung der bisherigen Erwerbstätigkeit zur Folge gehabt, während die Beschwerdeführerin wegen des - zufolge zunehmender Selbständigkeit ihrer Kinder - abnehmenden Betreuungsaufwandes ohne gesundheitliche Beeinträchtigung neu eine Teilerwerbstätigkeit aufgenommen hätte. 4.4 Diese Unterschiede ändern nichts daran, dass in allen drei Fällen einzig der familiär bedingte Wechsel zum Status einer teilerwerbstätigen Versicherten (mit Aufgabenbereich) und die daraus folgende Anwendung der gemischten Methode dazu führen, dass der bisherige, unter einem anderen sozialversicherungsrechtlichen Status bestehende Anspruch auf eine Rente ganz (bei deren Aufhebung) oder teilweise (bei deren Herabsetzung) entfällt. Übereinstimmend ist es die Organisation des Familienlebens, d.h. die (sich immer wieder neu stellende) Frage, ob und in welchem Umfang die versicherte Person Betreuungsaufgaben zu übernehmen hat, die bei ihr zu einem neuen sozialversicherungsrechtlichen Status führt. Dabei bewirkt einzig diese Statusänderung schliesslich wegen der sich daraus neu ergebenden Anwendbarkeit der gemischten Methode, dass die versicherte Person für die Belange der Invaliditätsbemessung eine Verschlechterung ihrer Position erfährt. 4.5 Der EGMR beanstandete in seinem Urteil vom 2. Februar 2016 (vgl. insbesondere § 97), dass die Versicherte ihren Rentenanspruch nur deshalb verlor, weil sie für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige galt, während sie als Vollerwerbstätige, aber auch wenn sie sich (hypothetisch) ausschliesslich um den häuslichen Bereich gekümmert hätte, wahrscheinlich weiterhin eine Rente hätte beanspruchen können. Wenn der Gerichtshof in dieser Ungleichbehandlung der Teilerwerbstätigen sowohl gegenüber den Voll- als auch gegenüber den Nichterwerbstätigen eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK erblickt, drängt sich eine entsprechende Korrektur im Sinne der konventionsrechtlichen Garantien nicht nur bei Konstellationen auf, wie sie BGE 143 I 50 und 60 zugrunde lagen, sondern auch bei der hier zu beurteilenden Sachlage. 4.6 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig - als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK - zu betrachten, wenn familiäre Gründe für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen. Der Versicherten ist die laufende Rente auch diesfalls weiterhin auszurichten. 4.7 Die vorinstanzlich bestätigte Rentenbefristung ist damit als EMRK-widrig aufzuheben. Der Beschwerdeführerin steht folglich weiterhin, d.h. über den 31. Juli 2014 hinaus, eine Viertelsrente zu.
de
Art. 14 in relazione all'art. 8 CEDU; art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 28a LAI; metodo misto di valutazione dell'invalidità. La soppressione o la riduzione di una rendita d'invalidità nell'ambito di una revisione è contraria alla CEDU anche nel caso in cui solo motivi di natura familiare (nel caso concreto: inizio di un'attività lucrativa a tempo parziale in seguito alla diminuzione degli oneri d'assistenza) determinano un cambiamento di statuto da "persona senza attività lucrativa" a "persona che esercita un'attività lucrativa a tempo parziale" (consacrando il tempo libero allo svolgimento delle mansioni abituali). All'assicurata deve continuare a essere versata la rendita corrente (consid. 4.3-4.7).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,324
144 I 214
144 I 214 Sachverhalt ab Seite 216 A. A.a Le 22 mai 2003, le Conseil de sécurité des Nations Unies (ci-après: le Conseil de sécurité) a adopté la résolution 1483 (2003) relative à la situation en Irak. Selon le paragraphe 23 let. b de cette résolution, les Etats membres sont tenus de geler sans retard les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions, et de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak. Le 24 novembre 2003, le Conseil de sécurité a adopté la résolution 1518 (2003) créant un Comité des sanctions (ci-après: le Comité des sanctions 1518) chargé de recenser les personnes et entités visées par le paragraphe 23 de la résolution 1483 (2003). Le 26 avril 2004, le Comité des sanctions 1518 a inscrit le nom de Khalaf M. Al-Dulimi (Khalaf M. M. Al-Dulaymi) sur la liste des personnes visées et, sur la liste des entités, notamment les noms des sociétés Midco Financial SA, dont le siège était à Genève et qui a été dissoute le 29 mars 1999, et Montana Management Inc., société de droit panaméen. Le "résumé des motifs" ayant présidé à l'inscription de Khalaf M. Al-Dulimi et des sociétés susmentionnées retient en substance que Khalaf M. Al-Dulimi était le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignement irakiens". Il était le président, administrateur et mandataire autorisé de la société Midco Financial SA, ainsi que l'un des directeurs de la société Montana Management Inc. A.b En Suisse, le Conseil fédéral a adopté, le 7 août 1990, l'ordonnance instituant des mesures économiques envers la République d'Irak (RS 946.206; ci-après: l'ordonnance sur l'Irak), laquelle prévoit à son article 2 le gel des avoirs et ressources économiques de l'ancien gouvernement irakien, de hauts responsables de l'ancien gouvernement et d'entreprises ou de corporations elles-mêmes contrôlées ou gérées par ceux-ci. Le 12 mai 2004, le Département fédéral de l'économie (devenu, le 1er janvier 2013, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche; ci-après: le Département fédéral) a notamment inscrit les noms de Khalaf M. Al-Dulimi, Midco Financial SA et Montana Management Inc. sur la liste suisse des personnes physiques, entreprises et corporations visées par l'ordonnance sur l'Irak (RO 2004 2455). Par ailleurs, le 18 mai 2004, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la confiscation des avoirs et ressources économiques irakiens gelés et leur transfert au Fonds de développement pour l'Irak (RO 2004 2873). B. Par décision du 16 novembre 2006, le Département fédéral a prononcé en faveur du Fonds de développement pour l'Irak la confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Le même jour, le Département fédéral a également prononcé, par deux décisions, la confiscation des avoirs de Montana Management Inc. déposés en Suisse. Contre ces décisions, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé trois recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui les a rejetés par arrêts du 23 janvier 2008 (arrêts 2A.783/2006, 2A.784/2006 et 2A.785/2006). C. A la suite des arrêts du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont saisi la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) d'une requête, alléguant en particulier que la confiscation de leurs avoirs par les autorités suisses avait été ordonnée en l'absence de toute procédure conforme à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 26 novembre 2013, une chambre de la deuxième section de la CourEDH a rendu un arrêt concluant, à la majorité, à la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 25 février 2014, le Gouvernement suisse a sollicité le renvoi de l'affaire devant la Grande Chambre, qui a fait droit à cette demande le 14 avril 2014. Par arrêt du 21 juin 2016, la Grande Chambre de la CourEDH a dit, par quinze voix contre deux, qu'il y avait eu violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et a rejeté, à l'unanimité, la demande de satisfaction équitable des requérants. D. Le 19 septembre 2016, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé au Tribunal fédéral des demandes de révision des arrêts du 23 janvier 2008. Le 31 mai 2018, la Cour de céans a délibéré sur la demande de révision de Khalaf M. Al-Dulimi en séance publique. Elle a admis la demande de révision et annulé l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. Sur rescisoire, elle a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de confiscation du 16 novembre 2006 et renvoyé la cause au Département fédéral pour qu'il rende une nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. La présente procédure porte sur la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. 1.1 L'arrêt dont la révision est demandée a été rendu en application des dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (Organisation judiciaire, OJ; RS 3 521). La demande de révision ayant été introduite après l'entrée en vigueur de la LTF le 1er janvier 2007, la procédure de révision est toutefois régie par le nouveau droit (cf. art. 132 al. 1 LTF; ATF 136 I 158 consid. 1 p. 162; arrêt 6F_1/2007 du 9 mai 2007 consid. 1, non publié in ATF 133 IV 142). 1.2 La procédure de révision auprès du Tribunal fédéral se déroule en plusieurs phases (cf. arrêt 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1). Tout d'abord, le Tribunal fédéral examine la recevabilité de la demande. Pour les questions qui ne sont pas traitées dans le chapitre 7 de la LTF relatif à la procédure de révision, les dispositions générales de la LTF s'appliquent (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 128 LTF). Si le Tribunal fédéral estime la demande de révision recevable, il entre alors en matière et examine si le motif de révision allégué est réalisé. Si tel est le cas, le Tribunal fédéral rend successivement deux décisions distinctes, même s'il le fait en règle générale dans un seul arrêt: par la première, dénommée le rescindant, il annule l'arrêt formant l'objet de la demande de révision; par la seconde, appelée le rescisoire, il statue sur le recours dont il avait été précédemment saisi (cf. art. 128 al. 1 LTF). La décision d'annulation met fin à la procédure de révision proprement dite et entraîne la réouverture de la procédure antérieure. Elle sortit un effet ex tunc, si bien que le Tribunal fédéral et les parties sont replacés dans la situation où ils se trouvaient au moment où l'arrêt annulé a été rendu, la cause devant être tranchée comme si cet arrêt n'avait jamais existé (cf. ATF 137 I 86 consid. 7.3.4 p. 101; arrêts 5A_951/2016 du 14 septembre 2017 consid. 4.3; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 4.1; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 122 LTF, selon lequel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. 2.1 La recevabilité d'une demande de révision fondée sur l'art. 122 LTF est subordonnée au fait qu'elle soit déposée devant le Tribunal fédéral au plus tard 90 jours après que l'arrêt de la CourEDH est devenu définitif au sens de l'art. 44 CEDH (art. 124 al. 1 let. c LTF; cf. ATF 143 I 50 consid. 1.1 p. 53). En outre, le requérant doit avoir la qualité pour former une demande de révision et, notamment, disposer d'un intérêt actuel à obtenir un nouveau jugement sur le point litigieux (cf. arrêts 6F_6/2016 du 25 août 2016 consid. 1; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.2; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 2; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2.2 En l'occurrence, la Grande Chambre de la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH par arrêt du 21 juin 2016, définitif dès sa reddition (cf. art. 44 par. 1 CEDH). Déposée le 19 septembre 2016, la demande de révision a été introduite en temps utile. Partie à la procédure ayant abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant, dont les avoirs sont toujours bloqués, bénéficie de la qualité pour agir et d'un intérêt actuel à obtenir la levée de cette mesure. Au surplus, la demande de révision indique le motif de révision invoqué et en quoi consiste la modification de l'arrêt sollicitée. La demande de révision est donc recevable en la forme (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF) et il convient d'entrer en matière. 2.3 Le requérant conclut à ce que les pièces produites par le Département fédéral dans le cadre de la demande de révision soient déclarées irrecevables. Ces pièces ne sont pas pertinentes au stade du rescindant. Elles sont produites par le Département fédéral en lien avec le rescisoire et leur portée sera examinée dans ce contexte. 3. Lors de la séance publique de la Cour de céans du 31 mai 2018, il a été relevé et soutenu qu'en admettant la présente demande de révision et en se conformant par là même à l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016, le Tribunal fédéral méconnaîtrait les obligations de la Suisse découlant de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945 (RS 0.120; ci-après: la Charte) et partant la règle de primauté de l'art. 103 de la Charte, ainsi que sa jurisprudence antérieure exposée dans l' ATF 133 II 450 (Nada). Il convient donc en premier lieu d'examiner si l'on se trouve dans une telle situation, étant précisé, d'une part, que le Département fédéral ne s'est pas opposé à la présente demande de révision et, d'autre part, que le Conseil de sécurité, invité à se déterminer, ne s'est pas prononcé. 3.1 Selon l'art. 103 de la Charte, "en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront". Cette règle vise aussi bien les obligations imposées par la Charte que celles qui en découlent, comme les décisions du Conseil de sécurité agissant en application du chapitre VII, obligatoires en vertu de l'art. 25 de la Charte, qui dispose que "les membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte" (cf. ATF 133 II 450 consid. 5.2 p. 457; JEAN-MARC THOUVENIN, in La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Cot/Pellet/Forteau [éd.], 3e éd. 2005, p. 2133 ss, 2135 ad art. 103 de la Charte; PAULUS/LEISS, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 2110 ss, 2124, n° 38 ad art. 103 de la Charte). L'art. 103 de la Charte, qui instaure la primauté des obligations découlant de la Charte sur les obligations découlant de tout autre accord international, est une règle de résolution des conflits d'obligations (cf. THOUVENIN, op. cit., p. 2146; ROBERT KOLB, L'art. 103 de la Charte des Nations Unies, in Recueil des cours de l'Académie de droit international, vol. 367, 2013, p. 25 ss, 119-123, 235 ss, 242-246, qui soulignent que l'art. 103 de la Charte n'est en revanche pas une règle de hiérarchie des normes). La mise en oeuvre de l'art. 103 de la Charte suppose donc comme condition objective l'existence d'un conflit d'obligations (cf. KOLB, op. cit., p. 124, 145 ss, 243; PAULUS/ LEISS, op. cit., p. 2116, n° 11, p. 2121, n° 29). 3.2 Avant d'affirmer l'existence d'un conflit d'obligations nécessitant le recours à l'art. 103 de la Charte, il y a lieu de vérifier si un tel conflit apparent ne peut pas être éliminé par le biais de l'interprétation (cf., dans ce sens, ATF 133 II 450 [Nada] consid. 6.2 p. 460; KOLB, op. cit., p. 124; PAULUS/LEISS, op. cit., p. 2120, nos 21 ss, p. 2123, n° 36). L'interprétation du droit international public s'opère conformément à (s'agissant de traités), ou par analogie avec (s'agissant notamment d'actes unilatéraux tels que ceux du Conseil de sécurité), la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111; ci-après: CV ou Convention de Vienne), en particulier les dispositions de ses art. 31 à 33 relatives à l'interprétation (sur les particularités de l'interprétation des résolutions du Conseil de sécurité, cf. STEFAN KADELBACH, Interpretation of the Charter, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 71 ss, 96 et Cour internationale de justice [CIJ],Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo, avis consultatif du 22 juillet 2010, Recueil CIJ 2010, p. 403, par. 94). L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (s'agissant de la portée de ce premier paragraphe, cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s., ATF 143 II 628 consid. 4.2.1 p. 637). En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'aplication du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c) (cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139). La lettre c du paragraphe 3 de l'art. 31 CV, qui situe l'interprétation des traités par rapport à l'ensemble du droit international (cf. MARC E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, p. 432, n. 24), consacre l'interprétation dite systémique: un texte ne peut être considéré isolément de son environnement normatif; il s'inscrit dans un corpus de règles de droit international (traités, coutume, principes généraux, cf. art. 38 du statut de la Cour internationale de Justice du 26 juin 1945; RS 0.193.501), qui doit être pris en compte (cf. Commission du droit international [CDI], Fragmentation du droit international, Rapport du groupe d'étude de la Commission du droit international, 13 avril 2006, doc. NU A/CN.4/L.682 et Corr. 1[ci-après: CDI, Fragmentation], par. 410 ss; DISTEFANO/MAVROIDIS, L'interprétation systémique: le liant de l'ordre international, in Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, Guillod/Müller [éd.], 2011, p. 743 ss, 744). Il convient de présumer dans l'interprétation d'un texte de droit international qu'un Etat (ou une organisation internationale) agit conformément au droit existant ("présomption de compatibilité" ou "présomption contre le conflit normatif"; cf. JOOST PAUWELYN, Conflicts of Norms in Public International Law, 2003, p. 237 ss, 240-241; CDI, Fragmentation, par. 37 et 38; cf. aussi sur cette présomption, KOLB, op. cit., p. 125-131; cf. CIJ, Droit de passage sur territoire indien [exceptions préliminaires] [Portugal contre Inde], arrêt du 26 novembre 1957, Recueil CIJ 1957 p. 125, p. 21 de l'arrêt). Cette présomption de conformité, étroitement liée au principe de l'interprétation systémique, a notamment pour corollaire que lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il est préférable de choisir l'interprétation qui permet l'harmonisation de deux normes ou obligations qui présentent une contradiction apparente (cf. PAUWELYN, op. cit., p. 240-241). La CourEDH privilégie également cette interprétation harmonisante. Elle retient ainsi que "deux engagements divergents doivent être autant que possible harmonisés de manière à leur conférer des effets en tous points conformes au droit en vigueur" (arrêts de la CourEDH [GC], Nada contre Suisse du 12 septembre 2012, Recueil CourEDH 2012-V, § 169-170; Al-Dulimi contre Suisse du 21 juin 2016, fondant la présente demande de révision, § 138; Al-Adsani contre Royaume-Uni du 21 novembre 2001, Recueil CourEDH 2001-XI, § 55). On relèvera en outre que l'interprétation harmonisante des règles du droit international correspond à certains égards à l'interprétation conforme des normes du droit interne au droit international ou des normes internes de rang inférieur à la Constitution, qui est régulièrement pratiquée par le Tribunal fédéral et vise elle aussi à prévenir le conflit de règles autant que faire se peut (cf. ATF 117 Ib 367 consid. 2f p. 373; cf. HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9e éd. 2016, p. 39 et 42). L'expression "interprétation conforme" présuppose toutefois une relation de hiérarchie entre les règles à interpréter, qui n'existe pas, de manière générale, entre les différentes normes du droit international (exception faite du jus cogens; cf. art. 53 et 64 CV). 3.3 En l'espèce, le conflit d'obligations peut tout d'abord être envisagé à un niveau général. A ce niveau, les obligations de droit international supposées entrer en conflit sont l'obligation de la Suisse de respecter les droits de l'homme garantis par la CEDH (art. 1 CEDH) et de se conformer, dans les litiges auxquels elle est partie, aux arrêts de la CourEDH (cf. art. 46 par. 1 CEDH) d'une part, et, d'autre part, l'obligation de la Suisse d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité (cf. art. 25 de la Charte; cf. aussi art. 48 par. 2 de la Charte). La Cour de céans considère qu'affirmer une incompatibilité de principe entre les obligations relatives au respect des droits de l'homme et les obligations découlant des résolutions du Conseil de sécurité prises en vue de maintenir la paix et la sécurité internationales (cf. art. 24 par. 1 de la Charte) n'est toutefois pas convaincant, pour les motifs qui suivent. 3.3.1 Les droits de l'homme imprègnent l'ensemble de la Charte des Nations Unies, ainsi qu'en témoigne déjà son préambule (Nous, peuples des Nations Unies, résolus à [...] proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme [...]). Il est en particulier fait référence au respect des droits de l'homme à l'art. 1 de la Charte, qui énumère les buts de l'organisation. Selon le paragraphe 3 de cette disposition, les Nations Unies ont notamment pour but de "réaliser la coopération internationale (...) en développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion". Outre que les droits de l'homme font partie des buts de l'organisation, il est exposé à l'art. 55 let. c de la Charte que les Nations Unies favoriseront "le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Les droits de l'homme sont en outre garantis par divers instruments adoptés sous les auspices de l'ONU, à commencer par la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948 (résolution 217 A), à laquelle la CEDH fait référence dans son préambule. Il faut aussi mentionner le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2), qui contient des dispositions analogues à la CEDH, notamment s'agissant de l'accès à un tribunal (cf. art. 14 Pacte ONU II). Les préambules de ces deux textes se réfèrent aux principes énoncés dans la Charte des Nations Unies. Au vu de ces dispositions, garantir le respect des droits de l'homme dans l'exécution d'obligations découlant de la Charte, y compris d'obligations découlant de résolutions du Conseil de sécurité prises en vertu de la Charte, ne saurait être considéré a priori comme contraire à la Charte. 3.3.2 Par ailleurs, le Conseil de sécurité est lui-même tenu d'agir, dans l'accomplissement de ses devoirs tenant à sa responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales, "conformément aux buts et principes des Nations Unies" (art. 24 par. 2 de la Charte). A priori également, le Conseil de sécurité ne devrait donc pas imposer d'obligations aux Etats membres contraires aux droits de l'homme, conclusion à laquelle la CourEDH aboutit aussi (arrêt de la CourEDH [GC], Al-Jedda contre Royaume-Uni du 7 juillet 2011, Recueil CourEDH 2011-IV, § 101-102). Le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à cette approche. 3.3.3 Enfin, il convient de souligner les développements survenus au sein de l'ONU s'agissant du respect des droits de l'homme dans l'application des résolutions du Conseil de sécurité. A cet égard, il y a en particulier lieu de mentionner la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre 2013 relative à la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste (doc. NU A/RES/68/178). Au paragraphe 12 de cette résolution, l'Assemblée générale engage en effet "instamment les Etats à veiller, tout en s'employant à respecter pleinement leurs obligations internationales, au respect de l'état de droit et à prévoir les garanties nécessaires en matière de droits de l'homme dans les procédures nationales d'inscription de personnes et d'entités sur des listes aux fins de la lutte antiterroriste". Bien que portant sur la question spécifique de la lutte antiterroriste, rien n'indique que la position exprimée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans cette résolution ne soit pas pertinente pour d'autres listes des comités des sanctions du Conseil de sécurité et a fortiori celles établies en lien avec la situation en Irak. Il se dégage ainsi une volonté de coordonner la mise en oeuvre des résolutions du Conseil de sécurité ordonnant des sanctions ciblées avec les garanties relatives aux droits de l'homme. Cette volonté exprimée au sein des Nations Unies confirme qu'on ne peut partir du principe que le respect des secondes remet automatiquement en cause le respect (et donc ultimement l'efficacité) des premières. 3.3.4 Cette manière d'envisager les rapports entre les obligations de la Suisse découlant des résolutions du Conseil de sécurité et celles relatives au respect des droits de l'homme n'est pas en contradiction avec l' ATF 133 II 450, qui s'était concentré sur les conséquences de l'existence d'un conflit d'obligations, en examinant les effets de l'art. 103 de la Charte, sans rechercher au préalable si les obligations pouvaient se coordonner - ce que la CourEDH lui a finalement reproché (cf. CourEDH, arrêt Nada précité, § 197). 3.3.5 La Suisse est du reste consciente de la problématique du respect des droits de l'homme en lien avec les sanctions prononcées par le Conseil de sécurité. Une motion a été déposée le 12 juin 2009 par le Conseiller aux Etats Dick Marty sur ce thème, qui a été adoptée par le Conseil des Etats le 8 septembre 2009 et par le Conseil national le 4 mars 2010. Le Conseil fédéral s'est vu impartir un délai pour atteindre l'objectif visé par la motion, délai qui a été prolongé jusqu'à la session de décembre 2018. 3.4 Le principe de l'interprétation systémique et harmonisante étant ainsi énoncé et envisagé dans un contexte général, il convient encore de vérifier si, dans le cas particulier, les obligations résultant de l'arrêt de la CourEDH entrent en conflit avec les obligations imposées par la résolution 1483 (2003) du Conseil de sécurité. 3.4.1 Dans son arrêt, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH au motif que le requérant et sa société Montana Management Inc. n'avaient pas disposé d'une possibilité de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes du Comité des sanctions 1518 était entachée d'arbitraire. L'exécution de cet arrêt requiert par conséquent que le requérant et sa société aient accès à une procédure juridictionnelle. Selon le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), la Suisse est "tenue de geler sans retard" les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions et "de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak" (respectivement aux mécanismes successeurs, cf. résolution 1956 (2010) du 15 décembre 2010). Le Comité des sanctions 1518 a recensé le requérant et ses sociétés parmi les personnes et entités visées par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). 3.4.2 L'obligation de garantir un accès à la justice n'entre pas en conflit à ce stade avec celle d'exécuter la résolution 1483 (2003). S'agissant des obligations de la Suisse découlant de l'arrêt de la CourEDH, la Cour de céans note que le bien-fondé des sanctions, à savoir le gel des avoirs et des biens des hauts responsables de l'ancien régime irakien et des entités leur appartenant ou sous leur contrôle, ne fait pas l'objet du contrôle exigé par la CourEDH (§ 150). Par ailleurs, la Cour de céans relève que la CourEDH a pris en compte dans son raisonnement la nature et le but des mesures prévues par le Conseil de sécurité. Elle a en effet limité le contrôle à effectuer dans le cas d'espèce à un contrôle de l'éventuel caractère arbitraire de l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518, afin de maintenir un juste équilibre entre la nécessité de veiller au respect des droits de l'homme et les impératifs de protection de la paix et de la sécurité internationales (§ 146). En réduisant à son strict minimum, dans le sens précité, les exigences découlant du droit d'accès à un tribunal garanti à l'art. 6 CEDH, la CourEDH a tenu compte des autres engagements de la Suisse. S'agissant des obligations de la Suisse au titre de la mise en oeuvre de la résolution 1483 (2003), la Cour de céans remarque qu'au paragraphe 5 de cette résolution, le Conseil de sécurité demande "à toutes les parties concernées de s'acquitter pleinement de leurs obligations au regard du droit international, en particulier les Conventions de Genève de 1949 et le Règlement de La Haye de 1907". Si l'accent est mis sur les Conventions de Genève, force est de relever que le respect du droit international et partant notamment des engagements de la Suisse au titre de la CEDH fait partie des obligations résultant de la résolution 1483 (2003) elle-même. La Cour de céans note en outre que les avoirs du requérant et de ses sociétés sont gelés et qu'il n'y a pas de motif à ce stade de les libérer (cf. infra consid. 5). Le contrôle exigé par la CourEDH n'a ainsi d'incidence que sur le transfert de ces fonds, différé jusqu'à droit jugé. Si, au terme du contrôle juridictionnel, il apparaît que l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire, les fonds devront être libérés. Il convient en effet de constater que la résolution 1483 (2003) n'est pas à comprendre comme excluant un contrôle individuel du bien-fondé d'une inscription dans une procédure nationale (cf. supra consid. 3.3.2 et 3.3.3). 3.4.3 Il résulte de ce qui précède que la demande de révision n'a pas à être rejetée d'emblée en raison d'un conflit d'obligations internationales. 4. Le requérant allègue que le motif de révision de l'art. 122 LTF est réalisé. Selon cette disposition, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles (let. a), qu'une indemnité n'est pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b) et que la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation (let. c). Il faut que ces conditions cumulatives soient réunies pour que le motif de révision de l'art. 122 LTF soit admis (cf. ATF 143 I 50 consid. 1.2 p. 53). 4.1 Selon l'art. 122 let. a LTF, il est ainsi tout d'abord nécessaire que la CourEDH ait constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. Dans son arrêt du 21 juin 2016, définitif, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. La condition de l'art. 122 let. a LTF est donc remplie. 4.2 Conformément à l'art. 122 let. b LTF, il faut ensuite qu'une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation. La jurisprudence a précisé au sujet de cette condition que, lorsque sont en cause des intérêts matériels pour lesquels la violation de la Convention pourrait en principe être intégralement réparée par un dédommagement et que la Cour a refusé ce dédommagement en raison de l'absence d'un dommage ou parce qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'existence d'un dommage faute d'une demande dans ce sens, la révision par le Tribunal fédéral n'entre plus en considération (ATF 143 I 50 consid. 2.2 p. 54; ATF 137 I 86 consid. 3.2.2 p. 90). En revanche, la révision est admissible lorsque la CourEDH, après avoir constaté une violation de droits procéduraux, a rejeté la demande de satisfaction équitable (cf. art. 41 CEDH, correspondant à une indemnisation) en raison d'une absence de lien de causalité entre le constat de la violation et le dommage matériel allégué (cf. ATF 142 I 42 consid. 2.2.4 p. 47). En l'occurrence, la violation de la Convention, qui consiste en une restriction injustifiée du droit d'accès à un tribunal, ne peut pas être réparée par une indemnisation. La CourEDH a du reste rejeté la demande de satisfaction équitable formée par le requérant en raison de l'absence de lien entre le constat de violation des droits procéduraux du requérant et le dommage matériel allégué (§ 159). La condition de l'art. 122 let. b LTF est donc réalisée. 4.3 Enfin, selon l'art. 122 let. c LTF, la révision doit être nécessaire pour remédier aux effets de la violation. Cette condition est réalisée lorsque la procédure devant le Tribunal fédéral aurait eu ou aurait pu avoir une issue différente sans la violation de la Convention et que par conséquent les effets préjudiciables de la décision initiale persistent (cf. ATF 143 I 50 consid. 2.3 p. 55; ATF 142 I 42 consid. 2.3 p. 47 s.; ATF 137 I 86 consid. 3.2.3 p. 91 et 7.3.1 p. 97). Dans le cas d'espèce, la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008 est nécessaire au sens de l'art. 122 let. c LTF, car le seul moyen de réparer la violation de la CEDH constatée par la CourEDH est de garantir au requérant que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. 4.4 Le motif de révision de l'art. 122 LTF est par conséquent donné, ce que le Département fédéral ne conteste du reste pas. Il convient partant, conformément à l'art. 128 al. 1 LTF, d'annuler l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008 et de statuer à nouveau. 5. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit se prononcer à nouveau sur le recours de droit administratif formé par le recourant le 20 décembre 2006 contre la décision de confiscation du 16 novembre 2006. 5.1 Il sied de rappeler les règles de procédure applicables. Comme la décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF, c'est l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; citée supra consid. 1.1), qui s'applique, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, étant précisé que cette règle de droit intertemporel vaut également lorsque le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau après avoir admis un motif de révision prévu dans la LTF (cf., de manière implicite, ATF 137 I 86 consid. 8.2 p. 101 s. et consid. 10 non publié; arrêt 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). Sous l'empire de l'OJ, le recours de droit administratif pouvait être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. a et b OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492). Le Tribunal fédéral revoyait d'office l'application du droit fédéral, comprenant notamment les droits constitutionnels du citoyen et le droit international (ATF 130 I 312 consid. 1.2 p. 318). En ce qui concerne les faits, lorsque, comme en l'espèce, l'autorité intimée n'était pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral pouvait revoir d'office et librement les constatations de fait (cf. art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492 s.; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; ATF 124 V 265 consid. 2 p. 267; ATF 123 II 175 consid. 1b p. 179). Cela impliquait que le Tribunal fédéral pouvait aussi en principe prendre en considération des faits postérieurs à la décision entreprise et des nouveaux moyens de preuve (cf. ATF 132 II 485 consid. 1.3 p. 493; ATF 131 II 13 consid. 3.3 p. 19 s.; ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99 a contrario; ATF 115 II 213 consid. 2 p. 215 s.; ATF 109 Ib 246 consid. 3b p. 249; cf., dans le cadre d'un nouvel arrêt rendu à la suite de l'admission d'un motif de révision, JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. V, articles 136-171, 1992, n° 2 ad art. 144 OJ). Par ailleurs, lorsque le Tribunal fédéral annulait la décision attaquée, il pouvait soit statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une nouvelle administration des preuves, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure (cf. art. 114 al. 2 OJ; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.). Il lui appartenait de décider s'il voulait statuer sur le fond ou renvoyer la cause (cf. ATF 133 II 370 consid. 2.2 p. 373; cf. CYRILLE PIGUET, Le renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, 1993, p. 174 ss). Un renvoi se justifiait notamment lorsque les constatations de fait pertinentes faisaient défaut ou étaient incomplètes (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567; ATF 129 II 420 consid. 8 p. 437; ATF 117 Ib 101 consid. 3 p. 104 et consid. 5 non publié; ATF 116 Ib 175 consid. 4 p. 184 s.; ATF 104 Ib 152 consid. 2b p. 156; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.; ATF 95 I 70 consid. 4 p. 78 s.). 5.2 Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sous l'empire de l'OJ étant posé, il convient d'examiner la décision de confiscation du Département fédéral du 16 novembre 2006, en tenant compte des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.1 Pour rappel, la CourEDH a admis que le Tribunal fédéral n'avait pas à se prononcer sur le bien-fondé ou l'opportunité des mesures que comportait l'inscription des requérants (le recourant et la société Montana Management Inc.) sur les listes du Comité des sanctions 1518. En revanche, avant d'exécuter ces mesures, les autorités nationales auraient dû s'assurer de l'absence de caractère arbitraire de cette inscription et les requérants auraient dû disposer au moins d'une possibilité réelle de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes litigieuses était entachée d'arbitraire (§ 150 et 151 de l'arrêt). 5.2.2 Le Tribunal fédéral doit faire en sorte que les exigences précitées soient observées. La décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral du seul fait que le recourant et sa société Midco Financial SA figuraient sur la liste des personnes, respectivement des entités, établie par le Comité des sanctions 1518 et reprise en droit suisse. La décision renvoie au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). En vertu du paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), les mesures de gel et de transfert prévues s'appliquent aux fonds ou autres avoirs financiers ou ressources économiques sortis d'Irak (i.) ou acquis par Saddam Hussein (ii.) ou acquis par d'autres hauts responsables de l'ancien régime irakien ou des membres de leur famille proche, y compris les entités appartenant ou sous le contrôle direct ou indirect de ces personnes (iii.). C'est parce que Midco Financial SA était sous le contrôle du recourant, désigné comme étant un haut responsable de l'ancien régime irakien, que le dividende de liquidation de cette société a été gelé. La décision de confiscation ne contient toutefois aucun fait au sujet de l'implication du recourant dans l'ancien régime irakien. On ne peut donc pas déterminer sur la base de cette décision et du dossier de 2006 s'il est arbitraire de considérer que le recourant était un haut responsable de l'ancien régime irakien, remplissant ainsi le critère fixé au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). Dans ces conditions, la décision ne peut qu'être annulée et le recours de droit administratif admis. 5.2.3 Ainsi qu'il a été relevé (cf. supra consid. 5.1), en cas d'annulation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Selon le "résumé des motifs" du Comité des sanctions 1518 (cf. supra let. A.b), le recourant et ses sociétés figurent sur les listes établies par ce comité parce qu'il aurait été le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens". Si tel est le cas, il n'est pas contesté que le recourant entre dans la catégorie des "hauts responsables de l'ancien régime irakien" visée par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), et que ses fonds, avoirs financiers ou ressources économiques, ainsi que les fonds appartenant ou sous contrôle d'entreprises qu'il contrôle, tombent sous le coup des mesures ordonnées par le Conseil de sécurité. Le Département fédéral a produit au cours de la présente procédure un certain nombre de pièces qui démontreraient, selon cette autorité, qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le recourant était le directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens. Le recourant conteste la recevabilité de ces pièces et, sur le fond, s'en prend fermement à leur contenu. Sous l'angle de l'OJ, la production de telles pièces n'est pas d'emblée exclue, de sorte que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il conclut à leur irrecevabilité. Cela étant, sur le fond, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer en l'état du dossier. En effet, le recourant conteste certaines pièces, notamment le document dans lequel il aurait reconnu, en 1994, qu'un certain compte auprès du Crédit Suisse à Genève, enregistré à son nom, appartenait au Service des projets faisant partie du Service des renseignements de Bagdad (pièce 1) et le jugement pénal irakien rendu par défaut le 27 octobre 2015 faisant état d'un détournement de fonds par le recourant en 2003 "alors qu'il travaillait en qualité de directeur auprès de l'ancien Service de renseignements irakien" (pièce 2); d'autres pièces, dont certaines sont caviardées, n'apportent pas d'éclairage décisif (par exemple les articles de presse référencés en pièces 5 et 12). Il en découle qu'une instruction complémentaire est nécessaire. Il convient de préciser que la limitation du contrôle à la question de savoir si l'inscription du recourant sur la liste est arbitraire ne signifie pas que l'administration des preuves et l'établissement des faits puissent être effectués de manière superficielle ou que le pouvoir de cognition des autorités soit lui-même limité à l'arbitraire. En d'autres termes, il s'agit de déterminer, à la suite d'une appréciation libre des preuves réunies, si l'inscription du recourant sur la liste peut être qualifiée d'arbitraire. Il y a partant lieu de renvoyer la cause au Département fédéral. Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la possibilité d'instruire lui-même la cause. Si le Tribunal fédéral procédait, comme le requiert le Département fédéral, à l'établissement des faits et à l'appréciation des preuves dans le cas d'espèce, il statuerait en effet en première et unique instance, ce qui n'est pas son rôle et ce qui priverait le recourant d'un degré de juridiction (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567). Il appartiendra donc au Département fédéral d'instruire la cause, puis de déterminer si l'inscription du recourant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire et de rendre une nouvelle décision en conséquence, dans le respect des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. Cela suppose en particulier qu'il se prononce en fonction des faits et de la situation juridique actuels et non en se replaçant à l'époque de sa première décision, sauf à enlever toute portée pratique à l'arrêt de la CourEDH. 5.2.4 Contre la nouvelle décision du Département fédéral, le recourant disposera des voies de droit en vigueur depuis le 1er janvier 2007, à savoir un recours au Tribunal administratif fédéral (cf. art. 31 ss LTAF [RS 173.32]), qui possède un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 49 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi del'art. 37 LTAF), puis éventuellement au Tribunal fédéral (cf. art. 82 ss LTF). Il convient de souligner que, comme l'organisation judiciaire actuelle a renforcé les droits procéduraux et l'accès au juge (cf. art. 29a Cst.), le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle se prononce à nouveau apparaît plus favorable au recourant. Ce renvoi est ainsi pleinement conforme aux exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.5 La Cour de céans n'ignore pas que le renvoi de la cause pose problème au regard de l'exigence de célérité. Le recourant conclut toutefois lui-même au renvoi, de sorte qu'il ne saurait se plaindre d'un retard à statuer (cf. sur le principe de célérité, ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277). Le recourant conclut certes également, de manière pour le moins ambigüe, à la libération de ses avoirs en raison d'une violation du principe de célérité. La longueur de la procédure ne peut toutefois en aucun cas conduire à la levée des mesures prises. Libérer les avoirs pour ce motif reviendrait en effet à régler définitivement le litige et à faire perdre toute portée aux sanctions de l'ONU. Au surplus, on ajoutera que la durée de la procédure est essentiellement liée à la procédure devant la CourEDH (de 2008 à 2016). On ne voit en revanche pas que le recourant puisse reprocher aux autorités suisses un retard injustifié à statuer. 5.2.6 L'annulation de la décision du 16 novembre 2006 ne préjuge en rien du bien-fondé de la mesure de confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Elle ne saurait partant conduire à la libération des avoirs comme le requiert le recourant. Des mesures conservatoires seront sur ce point ordonnées, en ce sens que le dividende de liquidation de la société Midco Financial SA restera bloqué jusqu'à droit jugé définitivement sur la procédure de confiscation.
fr
Gezielte Sanktionen des UN-Sicherheitsrats im Zusammenhang mit dem Irak; Revision des bundesgerichtlichen Urteils 2A.785/2006 nach Verurteilung der Schweiz im Urteil Al-Dulimi durch den EGMR wegen Verletzung von Art. 6 EMRK. Verfahren und Zulässigkeit eines Revisionsgesuchs gestützt auf Art. 122 BGG (E. 1 und 2). Prüfung eines möglichen Konflikts zwischen minimalen Verfahrensgarantien der EMRK, die gemäss dem Urteil des EGMR vom 21. Juni 2016 zu beachten sind, und den Verpflichtungen, die sich aus vom UN-Sicherheitsrat beschlossenen gezielten Sanktionen ergeben. Aufgrund einer systematischen (Art. 31 Abs. 3 VRK) und harmonisierenden Auslegung, die im Völkerrecht bei einem scheinbaren Konflikt zwischen verschiedenen internationalen Verpflichtungen vorzunehmen ist, ergibt sich, dass sich die Beachtung der Menschenrechte allgemein mit den aus den Beschlüssen des UN-Sicherheitsrats fliessenden Verpflichtungen koordinieren lässt (E. 3.1-3.3). Im vorliegenden Fall treten die gemäss Urteil des EGMR zu beachtenden verfahrensrechtlichen Pflichten nicht in Konflikt mit der Resolution 1483 (2003) (E. 3.4). Der Revisionsgrund von Art. 122 BGG liegt vor, was zur Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils führt (E. 4). In der Sache wird die Angelegenheit an das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung zur weiteren Abklärung zurückgewiesen (E. 5).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,325
144 I 214
144 I 214 Sachverhalt ab Seite 216 A. A.a Le 22 mai 2003, le Conseil de sécurité des Nations Unies (ci-après: le Conseil de sécurité) a adopté la résolution 1483 (2003) relative à la situation en Irak. Selon le paragraphe 23 let. b de cette résolution, les Etats membres sont tenus de geler sans retard les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions, et de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak. Le 24 novembre 2003, le Conseil de sécurité a adopté la résolution 1518 (2003) créant un Comité des sanctions (ci-après: le Comité des sanctions 1518) chargé de recenser les personnes et entités visées par le paragraphe 23 de la résolution 1483 (2003). Le 26 avril 2004, le Comité des sanctions 1518 a inscrit le nom de Khalaf M. Al-Dulimi (Khalaf M. M. Al-Dulaymi) sur la liste des personnes visées et, sur la liste des entités, notamment les noms des sociétés Midco Financial SA, dont le siège était à Genève et qui a été dissoute le 29 mars 1999, et Montana Management Inc., société de droit panaméen. Le "résumé des motifs" ayant présidé à l'inscription de Khalaf M. Al-Dulimi et des sociétés susmentionnées retient en substance que Khalaf M. Al-Dulimi était le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignement irakiens". Il était le président, administrateur et mandataire autorisé de la société Midco Financial SA, ainsi que l'un des directeurs de la société Montana Management Inc. A.b En Suisse, le Conseil fédéral a adopté, le 7 août 1990, l'ordonnance instituant des mesures économiques envers la République d'Irak (RS 946.206; ci-après: l'ordonnance sur l'Irak), laquelle prévoit à son article 2 le gel des avoirs et ressources économiques de l'ancien gouvernement irakien, de hauts responsables de l'ancien gouvernement et d'entreprises ou de corporations elles-mêmes contrôlées ou gérées par ceux-ci. Le 12 mai 2004, le Département fédéral de l'économie (devenu, le 1er janvier 2013, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche; ci-après: le Département fédéral) a notamment inscrit les noms de Khalaf M. Al-Dulimi, Midco Financial SA et Montana Management Inc. sur la liste suisse des personnes physiques, entreprises et corporations visées par l'ordonnance sur l'Irak (RO 2004 2455). Par ailleurs, le 18 mai 2004, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la confiscation des avoirs et ressources économiques irakiens gelés et leur transfert au Fonds de développement pour l'Irak (RO 2004 2873). B. Par décision du 16 novembre 2006, le Département fédéral a prononcé en faveur du Fonds de développement pour l'Irak la confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Le même jour, le Département fédéral a également prononcé, par deux décisions, la confiscation des avoirs de Montana Management Inc. déposés en Suisse. Contre ces décisions, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé trois recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui les a rejetés par arrêts du 23 janvier 2008 (arrêts 2A.783/2006, 2A.784/2006 et 2A.785/2006). C. A la suite des arrêts du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont saisi la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) d'une requête, alléguant en particulier que la confiscation de leurs avoirs par les autorités suisses avait été ordonnée en l'absence de toute procédure conforme à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 26 novembre 2013, une chambre de la deuxième section de la CourEDH a rendu un arrêt concluant, à la majorité, à la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 25 février 2014, le Gouvernement suisse a sollicité le renvoi de l'affaire devant la Grande Chambre, qui a fait droit à cette demande le 14 avril 2014. Par arrêt du 21 juin 2016, la Grande Chambre de la CourEDH a dit, par quinze voix contre deux, qu'il y avait eu violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et a rejeté, à l'unanimité, la demande de satisfaction équitable des requérants. D. Le 19 septembre 2016, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé au Tribunal fédéral des demandes de révision des arrêts du 23 janvier 2008. Le 31 mai 2018, la Cour de céans a délibéré sur la demande de révision de Khalaf M. Al-Dulimi en séance publique. Elle a admis la demande de révision et annulé l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. Sur rescisoire, elle a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de confiscation du 16 novembre 2006 et renvoyé la cause au Département fédéral pour qu'il rende une nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. La présente procédure porte sur la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. 1.1 L'arrêt dont la révision est demandée a été rendu en application des dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (Organisation judiciaire, OJ; RS 3 521). La demande de révision ayant été introduite après l'entrée en vigueur de la LTF le 1er janvier 2007, la procédure de révision est toutefois régie par le nouveau droit (cf. art. 132 al. 1 LTF; ATF 136 I 158 consid. 1 p. 162; arrêt 6F_1/2007 du 9 mai 2007 consid. 1, non publié in ATF 133 IV 142). 1.2 La procédure de révision auprès du Tribunal fédéral se déroule en plusieurs phases (cf. arrêt 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1). Tout d'abord, le Tribunal fédéral examine la recevabilité de la demande. Pour les questions qui ne sont pas traitées dans le chapitre 7 de la LTF relatif à la procédure de révision, les dispositions générales de la LTF s'appliquent (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 128 LTF). Si le Tribunal fédéral estime la demande de révision recevable, il entre alors en matière et examine si le motif de révision allégué est réalisé. Si tel est le cas, le Tribunal fédéral rend successivement deux décisions distinctes, même s'il le fait en règle générale dans un seul arrêt: par la première, dénommée le rescindant, il annule l'arrêt formant l'objet de la demande de révision; par la seconde, appelée le rescisoire, il statue sur le recours dont il avait été précédemment saisi (cf. art. 128 al. 1 LTF). La décision d'annulation met fin à la procédure de révision proprement dite et entraîne la réouverture de la procédure antérieure. Elle sortit un effet ex tunc, si bien que le Tribunal fédéral et les parties sont replacés dans la situation où ils se trouvaient au moment où l'arrêt annulé a été rendu, la cause devant être tranchée comme si cet arrêt n'avait jamais existé (cf. ATF 137 I 86 consid. 7.3.4 p. 101; arrêts 5A_951/2016 du 14 septembre 2017 consid. 4.3; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 4.1; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 122 LTF, selon lequel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. 2.1 La recevabilité d'une demande de révision fondée sur l'art. 122 LTF est subordonnée au fait qu'elle soit déposée devant le Tribunal fédéral au plus tard 90 jours après que l'arrêt de la CourEDH est devenu définitif au sens de l'art. 44 CEDH (art. 124 al. 1 let. c LTF; cf. ATF 143 I 50 consid. 1.1 p. 53). En outre, le requérant doit avoir la qualité pour former une demande de révision et, notamment, disposer d'un intérêt actuel à obtenir un nouveau jugement sur le point litigieux (cf. arrêts 6F_6/2016 du 25 août 2016 consid. 1; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.2; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 2; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2.2 En l'occurrence, la Grande Chambre de la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH par arrêt du 21 juin 2016, définitif dès sa reddition (cf. art. 44 par. 1 CEDH). Déposée le 19 septembre 2016, la demande de révision a été introduite en temps utile. Partie à la procédure ayant abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant, dont les avoirs sont toujours bloqués, bénéficie de la qualité pour agir et d'un intérêt actuel à obtenir la levée de cette mesure. Au surplus, la demande de révision indique le motif de révision invoqué et en quoi consiste la modification de l'arrêt sollicitée. La demande de révision est donc recevable en la forme (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF) et il convient d'entrer en matière. 2.3 Le requérant conclut à ce que les pièces produites par le Département fédéral dans le cadre de la demande de révision soient déclarées irrecevables. Ces pièces ne sont pas pertinentes au stade du rescindant. Elles sont produites par le Département fédéral en lien avec le rescisoire et leur portée sera examinée dans ce contexte. 3. Lors de la séance publique de la Cour de céans du 31 mai 2018, il a été relevé et soutenu qu'en admettant la présente demande de révision et en se conformant par là même à l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016, le Tribunal fédéral méconnaîtrait les obligations de la Suisse découlant de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945 (RS 0.120; ci-après: la Charte) et partant la règle de primauté de l'art. 103 de la Charte, ainsi que sa jurisprudence antérieure exposée dans l' ATF 133 II 450 (Nada). Il convient donc en premier lieu d'examiner si l'on se trouve dans une telle situation, étant précisé, d'une part, que le Département fédéral ne s'est pas opposé à la présente demande de révision et, d'autre part, que le Conseil de sécurité, invité à se déterminer, ne s'est pas prononcé. 3.1 Selon l'art. 103 de la Charte, "en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront". Cette règle vise aussi bien les obligations imposées par la Charte que celles qui en découlent, comme les décisions du Conseil de sécurité agissant en application du chapitre VII, obligatoires en vertu de l'art. 25 de la Charte, qui dispose que "les membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte" (cf. ATF 133 II 450 consid. 5.2 p. 457; JEAN-MARC THOUVENIN, in La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Cot/Pellet/Forteau [éd.], 3e éd. 2005, p. 2133 ss, 2135 ad art. 103 de la Charte; PAULUS/LEISS, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 2110 ss, 2124, n° 38 ad art. 103 de la Charte). L'art. 103 de la Charte, qui instaure la primauté des obligations découlant de la Charte sur les obligations découlant de tout autre accord international, est une règle de résolution des conflits d'obligations (cf. THOUVENIN, op. cit., p. 2146; ROBERT KOLB, L'art. 103 de la Charte des Nations Unies, in Recueil des cours de l'Académie de droit international, vol. 367, 2013, p. 25 ss, 119-123, 235 ss, 242-246, qui soulignent que l'art. 103 de la Charte n'est en revanche pas une règle de hiérarchie des normes). La mise en oeuvre de l'art. 103 de la Charte suppose donc comme condition objective l'existence d'un conflit d'obligations (cf. KOLB, op. cit., p. 124, 145 ss, 243; PAULUS/ LEISS, op. cit., p. 2116, n° 11, p. 2121, n° 29). 3.2 Avant d'affirmer l'existence d'un conflit d'obligations nécessitant le recours à l'art. 103 de la Charte, il y a lieu de vérifier si un tel conflit apparent ne peut pas être éliminé par le biais de l'interprétation (cf., dans ce sens, ATF 133 II 450 [Nada] consid. 6.2 p. 460; KOLB, op. cit., p. 124; PAULUS/LEISS, op. cit., p. 2120, nos 21 ss, p. 2123, n° 36). L'interprétation du droit international public s'opère conformément à (s'agissant de traités), ou par analogie avec (s'agissant notamment d'actes unilatéraux tels que ceux du Conseil de sécurité), la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111; ci-après: CV ou Convention de Vienne), en particulier les dispositions de ses art. 31 à 33 relatives à l'interprétation (sur les particularités de l'interprétation des résolutions du Conseil de sécurité, cf. STEFAN KADELBACH, Interpretation of the Charter, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 71 ss, 96 et Cour internationale de justice [CIJ],Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo, avis consultatif du 22 juillet 2010, Recueil CIJ 2010, p. 403, par. 94). L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (s'agissant de la portée de ce premier paragraphe, cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s., ATF 143 II 628 consid. 4.2.1 p. 637). En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'aplication du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c) (cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139). La lettre c du paragraphe 3 de l'art. 31 CV, qui situe l'interprétation des traités par rapport à l'ensemble du droit international (cf. MARC E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, p. 432, n. 24), consacre l'interprétation dite systémique: un texte ne peut être considéré isolément de son environnement normatif; il s'inscrit dans un corpus de règles de droit international (traités, coutume, principes généraux, cf. art. 38 du statut de la Cour internationale de Justice du 26 juin 1945; RS 0.193.501), qui doit être pris en compte (cf. Commission du droit international [CDI], Fragmentation du droit international, Rapport du groupe d'étude de la Commission du droit international, 13 avril 2006, doc. NU A/CN.4/L.682 et Corr. 1[ci-après: CDI, Fragmentation], par. 410 ss; DISTEFANO/MAVROIDIS, L'interprétation systémique: le liant de l'ordre international, in Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, Guillod/Müller [éd.], 2011, p. 743 ss, 744). Il convient de présumer dans l'interprétation d'un texte de droit international qu'un Etat (ou une organisation internationale) agit conformément au droit existant ("présomption de compatibilité" ou "présomption contre le conflit normatif"; cf. JOOST PAUWELYN, Conflicts of Norms in Public International Law, 2003, p. 237 ss, 240-241; CDI, Fragmentation, par. 37 et 38; cf. aussi sur cette présomption, KOLB, op. cit., p. 125-131; cf. CIJ, Droit de passage sur territoire indien [exceptions préliminaires] [Portugal contre Inde], arrêt du 26 novembre 1957, Recueil CIJ 1957 p. 125, p. 21 de l'arrêt). Cette présomption de conformité, étroitement liée au principe de l'interprétation systémique, a notamment pour corollaire que lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il est préférable de choisir l'interprétation qui permet l'harmonisation de deux normes ou obligations qui présentent une contradiction apparente (cf. PAUWELYN, op. cit., p. 240-241). La CourEDH privilégie également cette interprétation harmonisante. Elle retient ainsi que "deux engagements divergents doivent être autant que possible harmonisés de manière à leur conférer des effets en tous points conformes au droit en vigueur" (arrêts de la CourEDH [GC], Nada contre Suisse du 12 septembre 2012, Recueil CourEDH 2012-V, § 169-170; Al-Dulimi contre Suisse du 21 juin 2016, fondant la présente demande de révision, § 138; Al-Adsani contre Royaume-Uni du 21 novembre 2001, Recueil CourEDH 2001-XI, § 55). On relèvera en outre que l'interprétation harmonisante des règles du droit international correspond à certains égards à l'interprétation conforme des normes du droit interne au droit international ou des normes internes de rang inférieur à la Constitution, qui est régulièrement pratiquée par le Tribunal fédéral et vise elle aussi à prévenir le conflit de règles autant que faire se peut (cf. ATF 117 Ib 367 consid. 2f p. 373; cf. HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9e éd. 2016, p. 39 et 42). L'expression "interprétation conforme" présuppose toutefois une relation de hiérarchie entre les règles à interpréter, qui n'existe pas, de manière générale, entre les différentes normes du droit international (exception faite du jus cogens; cf. art. 53 et 64 CV). 3.3 En l'espèce, le conflit d'obligations peut tout d'abord être envisagé à un niveau général. A ce niveau, les obligations de droit international supposées entrer en conflit sont l'obligation de la Suisse de respecter les droits de l'homme garantis par la CEDH (art. 1 CEDH) et de se conformer, dans les litiges auxquels elle est partie, aux arrêts de la CourEDH (cf. art. 46 par. 1 CEDH) d'une part, et, d'autre part, l'obligation de la Suisse d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité (cf. art. 25 de la Charte; cf. aussi art. 48 par. 2 de la Charte). La Cour de céans considère qu'affirmer une incompatibilité de principe entre les obligations relatives au respect des droits de l'homme et les obligations découlant des résolutions du Conseil de sécurité prises en vue de maintenir la paix et la sécurité internationales (cf. art. 24 par. 1 de la Charte) n'est toutefois pas convaincant, pour les motifs qui suivent. 3.3.1 Les droits de l'homme imprègnent l'ensemble de la Charte des Nations Unies, ainsi qu'en témoigne déjà son préambule (Nous, peuples des Nations Unies, résolus à [...] proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme [...]). Il est en particulier fait référence au respect des droits de l'homme à l'art. 1 de la Charte, qui énumère les buts de l'organisation. Selon le paragraphe 3 de cette disposition, les Nations Unies ont notamment pour but de "réaliser la coopération internationale (...) en développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion". Outre que les droits de l'homme font partie des buts de l'organisation, il est exposé à l'art. 55 let. c de la Charte que les Nations Unies favoriseront "le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Les droits de l'homme sont en outre garantis par divers instruments adoptés sous les auspices de l'ONU, à commencer par la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948 (résolution 217 A), à laquelle la CEDH fait référence dans son préambule. Il faut aussi mentionner le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2), qui contient des dispositions analogues à la CEDH, notamment s'agissant de l'accès à un tribunal (cf. art. 14 Pacte ONU II). Les préambules de ces deux textes se réfèrent aux principes énoncés dans la Charte des Nations Unies. Au vu de ces dispositions, garantir le respect des droits de l'homme dans l'exécution d'obligations découlant de la Charte, y compris d'obligations découlant de résolutions du Conseil de sécurité prises en vertu de la Charte, ne saurait être considéré a priori comme contraire à la Charte. 3.3.2 Par ailleurs, le Conseil de sécurité est lui-même tenu d'agir, dans l'accomplissement de ses devoirs tenant à sa responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales, "conformément aux buts et principes des Nations Unies" (art. 24 par. 2 de la Charte). A priori également, le Conseil de sécurité ne devrait donc pas imposer d'obligations aux Etats membres contraires aux droits de l'homme, conclusion à laquelle la CourEDH aboutit aussi (arrêt de la CourEDH [GC], Al-Jedda contre Royaume-Uni du 7 juillet 2011, Recueil CourEDH 2011-IV, § 101-102). Le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à cette approche. 3.3.3 Enfin, il convient de souligner les développements survenus au sein de l'ONU s'agissant du respect des droits de l'homme dans l'application des résolutions du Conseil de sécurité. A cet égard, il y a en particulier lieu de mentionner la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre 2013 relative à la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste (doc. NU A/RES/68/178). Au paragraphe 12 de cette résolution, l'Assemblée générale engage en effet "instamment les Etats à veiller, tout en s'employant à respecter pleinement leurs obligations internationales, au respect de l'état de droit et à prévoir les garanties nécessaires en matière de droits de l'homme dans les procédures nationales d'inscription de personnes et d'entités sur des listes aux fins de la lutte antiterroriste". Bien que portant sur la question spécifique de la lutte antiterroriste, rien n'indique que la position exprimée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans cette résolution ne soit pas pertinente pour d'autres listes des comités des sanctions du Conseil de sécurité et a fortiori celles établies en lien avec la situation en Irak. Il se dégage ainsi une volonté de coordonner la mise en oeuvre des résolutions du Conseil de sécurité ordonnant des sanctions ciblées avec les garanties relatives aux droits de l'homme. Cette volonté exprimée au sein des Nations Unies confirme qu'on ne peut partir du principe que le respect des secondes remet automatiquement en cause le respect (et donc ultimement l'efficacité) des premières. 3.3.4 Cette manière d'envisager les rapports entre les obligations de la Suisse découlant des résolutions du Conseil de sécurité et celles relatives au respect des droits de l'homme n'est pas en contradiction avec l' ATF 133 II 450, qui s'était concentré sur les conséquences de l'existence d'un conflit d'obligations, en examinant les effets de l'art. 103 de la Charte, sans rechercher au préalable si les obligations pouvaient se coordonner - ce que la CourEDH lui a finalement reproché (cf. CourEDH, arrêt Nada précité, § 197). 3.3.5 La Suisse est du reste consciente de la problématique du respect des droits de l'homme en lien avec les sanctions prononcées par le Conseil de sécurité. Une motion a été déposée le 12 juin 2009 par le Conseiller aux Etats Dick Marty sur ce thème, qui a été adoptée par le Conseil des Etats le 8 septembre 2009 et par le Conseil national le 4 mars 2010. Le Conseil fédéral s'est vu impartir un délai pour atteindre l'objectif visé par la motion, délai qui a été prolongé jusqu'à la session de décembre 2018. 3.4 Le principe de l'interprétation systémique et harmonisante étant ainsi énoncé et envisagé dans un contexte général, il convient encore de vérifier si, dans le cas particulier, les obligations résultant de l'arrêt de la CourEDH entrent en conflit avec les obligations imposées par la résolution 1483 (2003) du Conseil de sécurité. 3.4.1 Dans son arrêt, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH au motif que le requérant et sa société Montana Management Inc. n'avaient pas disposé d'une possibilité de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes du Comité des sanctions 1518 était entachée d'arbitraire. L'exécution de cet arrêt requiert par conséquent que le requérant et sa société aient accès à une procédure juridictionnelle. Selon le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), la Suisse est "tenue de geler sans retard" les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions et "de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak" (respectivement aux mécanismes successeurs, cf. résolution 1956 (2010) du 15 décembre 2010). Le Comité des sanctions 1518 a recensé le requérant et ses sociétés parmi les personnes et entités visées par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). 3.4.2 L'obligation de garantir un accès à la justice n'entre pas en conflit à ce stade avec celle d'exécuter la résolution 1483 (2003). S'agissant des obligations de la Suisse découlant de l'arrêt de la CourEDH, la Cour de céans note que le bien-fondé des sanctions, à savoir le gel des avoirs et des biens des hauts responsables de l'ancien régime irakien et des entités leur appartenant ou sous leur contrôle, ne fait pas l'objet du contrôle exigé par la CourEDH (§ 150). Par ailleurs, la Cour de céans relève que la CourEDH a pris en compte dans son raisonnement la nature et le but des mesures prévues par le Conseil de sécurité. Elle a en effet limité le contrôle à effectuer dans le cas d'espèce à un contrôle de l'éventuel caractère arbitraire de l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518, afin de maintenir un juste équilibre entre la nécessité de veiller au respect des droits de l'homme et les impératifs de protection de la paix et de la sécurité internationales (§ 146). En réduisant à son strict minimum, dans le sens précité, les exigences découlant du droit d'accès à un tribunal garanti à l'art. 6 CEDH, la CourEDH a tenu compte des autres engagements de la Suisse. S'agissant des obligations de la Suisse au titre de la mise en oeuvre de la résolution 1483 (2003), la Cour de céans remarque qu'au paragraphe 5 de cette résolution, le Conseil de sécurité demande "à toutes les parties concernées de s'acquitter pleinement de leurs obligations au regard du droit international, en particulier les Conventions de Genève de 1949 et le Règlement de La Haye de 1907". Si l'accent est mis sur les Conventions de Genève, force est de relever que le respect du droit international et partant notamment des engagements de la Suisse au titre de la CEDH fait partie des obligations résultant de la résolution 1483 (2003) elle-même. La Cour de céans note en outre que les avoirs du requérant et de ses sociétés sont gelés et qu'il n'y a pas de motif à ce stade de les libérer (cf. infra consid. 5). Le contrôle exigé par la CourEDH n'a ainsi d'incidence que sur le transfert de ces fonds, différé jusqu'à droit jugé. Si, au terme du contrôle juridictionnel, il apparaît que l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire, les fonds devront être libérés. Il convient en effet de constater que la résolution 1483 (2003) n'est pas à comprendre comme excluant un contrôle individuel du bien-fondé d'une inscription dans une procédure nationale (cf. supra consid. 3.3.2 et 3.3.3). 3.4.3 Il résulte de ce qui précède que la demande de révision n'a pas à être rejetée d'emblée en raison d'un conflit d'obligations internationales. 4. Le requérant allègue que le motif de révision de l'art. 122 LTF est réalisé. Selon cette disposition, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles (let. a), qu'une indemnité n'est pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b) et que la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation (let. c). Il faut que ces conditions cumulatives soient réunies pour que le motif de révision de l'art. 122 LTF soit admis (cf. ATF 143 I 50 consid. 1.2 p. 53). 4.1 Selon l'art. 122 let. a LTF, il est ainsi tout d'abord nécessaire que la CourEDH ait constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. Dans son arrêt du 21 juin 2016, définitif, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. La condition de l'art. 122 let. a LTF est donc remplie. 4.2 Conformément à l'art. 122 let. b LTF, il faut ensuite qu'une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation. La jurisprudence a précisé au sujet de cette condition que, lorsque sont en cause des intérêts matériels pour lesquels la violation de la Convention pourrait en principe être intégralement réparée par un dédommagement et que la Cour a refusé ce dédommagement en raison de l'absence d'un dommage ou parce qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'existence d'un dommage faute d'une demande dans ce sens, la révision par le Tribunal fédéral n'entre plus en considération (ATF 143 I 50 consid. 2.2 p. 54; ATF 137 I 86 consid. 3.2.2 p. 90). En revanche, la révision est admissible lorsque la CourEDH, après avoir constaté une violation de droits procéduraux, a rejeté la demande de satisfaction équitable (cf. art. 41 CEDH, correspondant à une indemnisation) en raison d'une absence de lien de causalité entre le constat de la violation et le dommage matériel allégué (cf. ATF 142 I 42 consid. 2.2.4 p. 47). En l'occurrence, la violation de la Convention, qui consiste en une restriction injustifiée du droit d'accès à un tribunal, ne peut pas être réparée par une indemnisation. La CourEDH a du reste rejeté la demande de satisfaction équitable formée par le requérant en raison de l'absence de lien entre le constat de violation des droits procéduraux du requérant et le dommage matériel allégué (§ 159). La condition de l'art. 122 let. b LTF est donc réalisée. 4.3 Enfin, selon l'art. 122 let. c LTF, la révision doit être nécessaire pour remédier aux effets de la violation. Cette condition est réalisée lorsque la procédure devant le Tribunal fédéral aurait eu ou aurait pu avoir une issue différente sans la violation de la Convention et que par conséquent les effets préjudiciables de la décision initiale persistent (cf. ATF 143 I 50 consid. 2.3 p. 55; ATF 142 I 42 consid. 2.3 p. 47 s.; ATF 137 I 86 consid. 3.2.3 p. 91 et 7.3.1 p. 97). Dans le cas d'espèce, la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008 est nécessaire au sens de l'art. 122 let. c LTF, car le seul moyen de réparer la violation de la CEDH constatée par la CourEDH est de garantir au requérant que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. 4.4 Le motif de révision de l'art. 122 LTF est par conséquent donné, ce que le Département fédéral ne conteste du reste pas. Il convient partant, conformément à l'art. 128 al. 1 LTF, d'annuler l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008 et de statuer à nouveau. 5. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit se prononcer à nouveau sur le recours de droit administratif formé par le recourant le 20 décembre 2006 contre la décision de confiscation du 16 novembre 2006. 5.1 Il sied de rappeler les règles de procédure applicables. Comme la décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF, c'est l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; citée supra consid. 1.1), qui s'applique, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, étant précisé que cette règle de droit intertemporel vaut également lorsque le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau après avoir admis un motif de révision prévu dans la LTF (cf., de manière implicite, ATF 137 I 86 consid. 8.2 p. 101 s. et consid. 10 non publié; arrêt 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). Sous l'empire de l'OJ, le recours de droit administratif pouvait être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. a et b OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492). Le Tribunal fédéral revoyait d'office l'application du droit fédéral, comprenant notamment les droits constitutionnels du citoyen et le droit international (ATF 130 I 312 consid. 1.2 p. 318). En ce qui concerne les faits, lorsque, comme en l'espèce, l'autorité intimée n'était pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral pouvait revoir d'office et librement les constatations de fait (cf. art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492 s.; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; ATF 124 V 265 consid. 2 p. 267; ATF 123 II 175 consid. 1b p. 179). Cela impliquait que le Tribunal fédéral pouvait aussi en principe prendre en considération des faits postérieurs à la décision entreprise et des nouveaux moyens de preuve (cf. ATF 132 II 485 consid. 1.3 p. 493; ATF 131 II 13 consid. 3.3 p. 19 s.; ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99 a contrario; ATF 115 II 213 consid. 2 p. 215 s.; ATF 109 Ib 246 consid. 3b p. 249; cf., dans le cadre d'un nouvel arrêt rendu à la suite de l'admission d'un motif de révision, JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. V, articles 136-171, 1992, n° 2 ad art. 144 OJ). Par ailleurs, lorsque le Tribunal fédéral annulait la décision attaquée, il pouvait soit statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une nouvelle administration des preuves, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure (cf. art. 114 al. 2 OJ; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.). Il lui appartenait de décider s'il voulait statuer sur le fond ou renvoyer la cause (cf. ATF 133 II 370 consid. 2.2 p. 373; cf. CYRILLE PIGUET, Le renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, 1993, p. 174 ss). Un renvoi se justifiait notamment lorsque les constatations de fait pertinentes faisaient défaut ou étaient incomplètes (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567; ATF 129 II 420 consid. 8 p. 437; ATF 117 Ib 101 consid. 3 p. 104 et consid. 5 non publié; ATF 116 Ib 175 consid. 4 p. 184 s.; ATF 104 Ib 152 consid. 2b p. 156; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.; ATF 95 I 70 consid. 4 p. 78 s.). 5.2 Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sous l'empire de l'OJ étant posé, il convient d'examiner la décision de confiscation du Département fédéral du 16 novembre 2006, en tenant compte des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.1 Pour rappel, la CourEDH a admis que le Tribunal fédéral n'avait pas à se prononcer sur le bien-fondé ou l'opportunité des mesures que comportait l'inscription des requérants (le recourant et la société Montana Management Inc.) sur les listes du Comité des sanctions 1518. En revanche, avant d'exécuter ces mesures, les autorités nationales auraient dû s'assurer de l'absence de caractère arbitraire de cette inscription et les requérants auraient dû disposer au moins d'une possibilité réelle de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes litigieuses était entachée d'arbitraire (§ 150 et 151 de l'arrêt). 5.2.2 Le Tribunal fédéral doit faire en sorte que les exigences précitées soient observées. La décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral du seul fait que le recourant et sa société Midco Financial SA figuraient sur la liste des personnes, respectivement des entités, établie par le Comité des sanctions 1518 et reprise en droit suisse. La décision renvoie au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). En vertu du paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), les mesures de gel et de transfert prévues s'appliquent aux fonds ou autres avoirs financiers ou ressources économiques sortis d'Irak (i.) ou acquis par Saddam Hussein (ii.) ou acquis par d'autres hauts responsables de l'ancien régime irakien ou des membres de leur famille proche, y compris les entités appartenant ou sous le contrôle direct ou indirect de ces personnes (iii.). C'est parce que Midco Financial SA était sous le contrôle du recourant, désigné comme étant un haut responsable de l'ancien régime irakien, que le dividende de liquidation de cette société a été gelé. La décision de confiscation ne contient toutefois aucun fait au sujet de l'implication du recourant dans l'ancien régime irakien. On ne peut donc pas déterminer sur la base de cette décision et du dossier de 2006 s'il est arbitraire de considérer que le recourant était un haut responsable de l'ancien régime irakien, remplissant ainsi le critère fixé au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). Dans ces conditions, la décision ne peut qu'être annulée et le recours de droit administratif admis. 5.2.3 Ainsi qu'il a été relevé (cf. supra consid. 5.1), en cas d'annulation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Selon le "résumé des motifs" du Comité des sanctions 1518 (cf. supra let. A.b), le recourant et ses sociétés figurent sur les listes établies par ce comité parce qu'il aurait été le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens". Si tel est le cas, il n'est pas contesté que le recourant entre dans la catégorie des "hauts responsables de l'ancien régime irakien" visée par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), et que ses fonds, avoirs financiers ou ressources économiques, ainsi que les fonds appartenant ou sous contrôle d'entreprises qu'il contrôle, tombent sous le coup des mesures ordonnées par le Conseil de sécurité. Le Département fédéral a produit au cours de la présente procédure un certain nombre de pièces qui démontreraient, selon cette autorité, qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le recourant était le directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens. Le recourant conteste la recevabilité de ces pièces et, sur le fond, s'en prend fermement à leur contenu. Sous l'angle de l'OJ, la production de telles pièces n'est pas d'emblée exclue, de sorte que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il conclut à leur irrecevabilité. Cela étant, sur le fond, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer en l'état du dossier. En effet, le recourant conteste certaines pièces, notamment le document dans lequel il aurait reconnu, en 1994, qu'un certain compte auprès du Crédit Suisse à Genève, enregistré à son nom, appartenait au Service des projets faisant partie du Service des renseignements de Bagdad (pièce 1) et le jugement pénal irakien rendu par défaut le 27 octobre 2015 faisant état d'un détournement de fonds par le recourant en 2003 "alors qu'il travaillait en qualité de directeur auprès de l'ancien Service de renseignements irakien" (pièce 2); d'autres pièces, dont certaines sont caviardées, n'apportent pas d'éclairage décisif (par exemple les articles de presse référencés en pièces 5 et 12). Il en découle qu'une instruction complémentaire est nécessaire. Il convient de préciser que la limitation du contrôle à la question de savoir si l'inscription du recourant sur la liste est arbitraire ne signifie pas que l'administration des preuves et l'établissement des faits puissent être effectués de manière superficielle ou que le pouvoir de cognition des autorités soit lui-même limité à l'arbitraire. En d'autres termes, il s'agit de déterminer, à la suite d'une appréciation libre des preuves réunies, si l'inscription du recourant sur la liste peut être qualifiée d'arbitraire. Il y a partant lieu de renvoyer la cause au Département fédéral. Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la possibilité d'instruire lui-même la cause. Si le Tribunal fédéral procédait, comme le requiert le Département fédéral, à l'établissement des faits et à l'appréciation des preuves dans le cas d'espèce, il statuerait en effet en première et unique instance, ce qui n'est pas son rôle et ce qui priverait le recourant d'un degré de juridiction (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567). Il appartiendra donc au Département fédéral d'instruire la cause, puis de déterminer si l'inscription du recourant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire et de rendre une nouvelle décision en conséquence, dans le respect des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. Cela suppose en particulier qu'il se prononce en fonction des faits et de la situation juridique actuels et non en se replaçant à l'époque de sa première décision, sauf à enlever toute portée pratique à l'arrêt de la CourEDH. 5.2.4 Contre la nouvelle décision du Département fédéral, le recourant disposera des voies de droit en vigueur depuis le 1er janvier 2007, à savoir un recours au Tribunal administratif fédéral (cf. art. 31 ss LTAF [RS 173.32]), qui possède un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 49 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi del'art. 37 LTAF), puis éventuellement au Tribunal fédéral (cf. art. 82 ss LTF). Il convient de souligner que, comme l'organisation judiciaire actuelle a renforcé les droits procéduraux et l'accès au juge (cf. art. 29a Cst.), le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle se prononce à nouveau apparaît plus favorable au recourant. Ce renvoi est ainsi pleinement conforme aux exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.5 La Cour de céans n'ignore pas que le renvoi de la cause pose problème au regard de l'exigence de célérité. Le recourant conclut toutefois lui-même au renvoi, de sorte qu'il ne saurait se plaindre d'un retard à statuer (cf. sur le principe de célérité, ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277). Le recourant conclut certes également, de manière pour le moins ambigüe, à la libération de ses avoirs en raison d'une violation du principe de célérité. La longueur de la procédure ne peut toutefois en aucun cas conduire à la levée des mesures prises. Libérer les avoirs pour ce motif reviendrait en effet à régler définitivement le litige et à faire perdre toute portée aux sanctions de l'ONU. Au surplus, on ajoutera que la durée de la procédure est essentiellement liée à la procédure devant la CourEDH (de 2008 à 2016). On ne voit en revanche pas que le recourant puisse reprocher aux autorités suisses un retard injustifié à statuer. 5.2.6 L'annulation de la décision du 16 novembre 2006 ne préjuge en rien du bien-fondé de la mesure de confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Elle ne saurait partant conduire à la libération des avoirs comme le requiert le recourant. Des mesures conservatoires seront sur ce point ordonnées, en ce sens que le dividende de liquidation de la société Midco Financial SA restera bloqué jusqu'à droit jugé définitivement sur la procédure de confiscation.
fr
Sanctions ciblées du Conseil de sécurité de l'ONU en lien avec l'Irak; révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 à la suite de l'arrêt de la CourEDH Al-Dulimi condamnant la Suisse pour violation de l'art. 6 CEDH. Procédure et recevabilité d'une demande de révision fondée sur l'art. 122 LTF (consid. 1 et 2). Examen d'un éventuel conflit entre le respect des garanties minimales de procédure au sens de la CEDH imposé par l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016 et les obligations découlant des sanctions ciblées (figurant dans les résolutions) du Conseil de sécurité de l'ONU. L'interprétation systémique (art. 31 par. 3 CV) et harmonisante qui prévaut en droit international public en cas de conflit apparent d'obligations internationales conduit à la conclusion que le respect des droits de l'homme peut être coordonné, de manière générale, avec les obligations découlant des résolutions du Conseil de sécurité de l'ONU (consid. 3.1-3.3). Dans le cas concret, le respect des obligations procédurales découlant de l'arrêt de la CourEDH n'entre pas en conflit avec la résolution 1483 (2003) (consid. 3.4). Le motif de révision de l'art. 122 LTF est réalisé; annulation de l'arrêt du Tribunal fédéral (consid. 4). Au fond, renvoi de la cause au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche pour instruction complémentaire (consid. 5).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,326
144 I 214
144 I 214 Sachverhalt ab Seite 216 A. A.a Le 22 mai 2003, le Conseil de sécurité des Nations Unies (ci-après: le Conseil de sécurité) a adopté la résolution 1483 (2003) relative à la situation en Irak. Selon le paragraphe 23 let. b de cette résolution, les Etats membres sont tenus de geler sans retard les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions, et de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak. Le 24 novembre 2003, le Conseil de sécurité a adopté la résolution 1518 (2003) créant un Comité des sanctions (ci-après: le Comité des sanctions 1518) chargé de recenser les personnes et entités visées par le paragraphe 23 de la résolution 1483 (2003). Le 26 avril 2004, le Comité des sanctions 1518 a inscrit le nom de Khalaf M. Al-Dulimi (Khalaf M. M. Al-Dulaymi) sur la liste des personnes visées et, sur la liste des entités, notamment les noms des sociétés Midco Financial SA, dont le siège était à Genève et qui a été dissoute le 29 mars 1999, et Montana Management Inc., société de droit panaméen. Le "résumé des motifs" ayant présidé à l'inscription de Khalaf M. Al-Dulimi et des sociétés susmentionnées retient en substance que Khalaf M. Al-Dulimi était le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignement irakiens". Il était le président, administrateur et mandataire autorisé de la société Midco Financial SA, ainsi que l'un des directeurs de la société Montana Management Inc. A.b En Suisse, le Conseil fédéral a adopté, le 7 août 1990, l'ordonnance instituant des mesures économiques envers la République d'Irak (RS 946.206; ci-après: l'ordonnance sur l'Irak), laquelle prévoit à son article 2 le gel des avoirs et ressources économiques de l'ancien gouvernement irakien, de hauts responsables de l'ancien gouvernement et d'entreprises ou de corporations elles-mêmes contrôlées ou gérées par ceux-ci. Le 12 mai 2004, le Département fédéral de l'économie (devenu, le 1er janvier 2013, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche; ci-après: le Département fédéral) a notamment inscrit les noms de Khalaf M. Al-Dulimi, Midco Financial SA et Montana Management Inc. sur la liste suisse des personnes physiques, entreprises et corporations visées par l'ordonnance sur l'Irak (RO 2004 2455). Par ailleurs, le 18 mai 2004, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la confiscation des avoirs et ressources économiques irakiens gelés et leur transfert au Fonds de développement pour l'Irak (RO 2004 2873). B. Par décision du 16 novembre 2006, le Département fédéral a prononcé en faveur du Fonds de développement pour l'Irak la confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Le même jour, le Département fédéral a également prononcé, par deux décisions, la confiscation des avoirs de Montana Management Inc. déposés en Suisse. Contre ces décisions, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé trois recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui les a rejetés par arrêts du 23 janvier 2008 (arrêts 2A.783/2006, 2A.784/2006 et 2A.785/2006). C. A la suite des arrêts du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont saisi la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) d'une requête, alléguant en particulier que la confiscation de leurs avoirs par les autorités suisses avait été ordonnée en l'absence de toute procédure conforme à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 26 novembre 2013, une chambre de la deuxième section de la CourEDH a rendu un arrêt concluant, à la majorité, à la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le 25 février 2014, le Gouvernement suisse a sollicité le renvoi de l'affaire devant la Grande Chambre, qui a fait droit à cette demande le 14 avril 2014. Par arrêt du 21 juin 2016, la Grande Chambre de la CourEDH a dit, par quinze voix contre deux, qu'il y avait eu violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et a rejeté, à l'unanimité, la demande de satisfaction équitable des requérants. D. Le 19 septembre 2016, Khalaf M. Al-Dulimi et Montana Management Inc. ont formé au Tribunal fédéral des demandes de révision des arrêts du 23 janvier 2008. Le 31 mai 2018, la Cour de céans a délibéré sur la demande de révision de Khalaf M. Al-Dulimi en séance publique. Elle a admis la demande de révision et annulé l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. Sur rescisoire, elle a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de confiscation du 16 novembre 2006 et renvoyé la cause au Département fédéral pour qu'il rende une nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. La présente procédure porte sur la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008. 1.1 L'arrêt dont la révision est demandée a été rendu en application des dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (Organisation judiciaire, OJ; RS 3 521). La demande de révision ayant été introduite après l'entrée en vigueur de la LTF le 1er janvier 2007, la procédure de révision est toutefois régie par le nouveau droit (cf. art. 132 al. 1 LTF; ATF 136 I 158 consid. 1 p. 162; arrêt 6F_1/2007 du 9 mai 2007 consid. 1, non publié in ATF 133 IV 142). 1.2 La procédure de révision auprès du Tribunal fédéral se déroule en plusieurs phases (cf. arrêt 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1). Tout d'abord, le Tribunal fédéral examine la recevabilité de la demande. Pour les questions qui ne sont pas traitées dans le chapitre 7 de la LTF relatif à la procédure de révision, les dispositions générales de la LTF s'appliquent (cf. PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 128 LTF). Si le Tribunal fédéral estime la demande de révision recevable, il entre alors en matière et examine si le motif de révision allégué est réalisé. Si tel est le cas, le Tribunal fédéral rend successivement deux décisions distinctes, même s'il le fait en règle générale dans un seul arrêt: par la première, dénommée le rescindant, il annule l'arrêt formant l'objet de la demande de révision; par la seconde, appelée le rescisoire, il statue sur le recours dont il avait été précédemment saisi (cf. art. 128 al. 1 LTF). La décision d'annulation met fin à la procédure de révision proprement dite et entraîne la réouverture de la procédure antérieure. Elle sortit un effet ex tunc, si bien que le Tribunal fédéral et les parties sont replacés dans la situation où ils se trouvaient au moment où l'arrêt annulé a été rendu, la cause devant être tranchée comme si cet arrêt n'avait jamais existé (cf. ATF 137 I 86 consid. 7.3.4 p. 101; arrêts 5A_951/2016 du 14 septembre 2017 consid. 4.3; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.1; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 4.1; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2. Le requérant fonde sa demande de révision sur l'art. 122 LTF, selon lequel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. 2.1 La recevabilité d'une demande de révision fondée sur l'art. 122 LTF est subordonnée au fait qu'elle soit déposée devant le Tribunal fédéral au plus tard 90 jours après que l'arrêt de la CourEDH est devenu définitif au sens de l'art. 44 CEDH (art. 124 al. 1 let. c LTF; cf. ATF 143 I 50 consid. 1.1 p. 53). En outre, le requérant doit avoir la qualité pour former une demande de révision et, notamment, disposer d'un intérêt actuel à obtenir un nouveau jugement sur le point litigieux (cf. arrêts 6F_6/2016 du 25 août 2016 consid. 1; 6F_10/2015 du 26 mai 2016 consid. 1.2.2; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009 consid. 2; 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). 2.2 En l'occurrence, la Grande Chambre de la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH par arrêt du 21 juin 2016, définitif dès sa reddition (cf. art. 44 par. 1 CEDH). Déposée le 19 septembre 2016, la demande de révision a été introduite en temps utile. Partie à la procédure ayant abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant, dont les avoirs sont toujours bloqués, bénéficie de la qualité pour agir et d'un intérêt actuel à obtenir la levée de cette mesure. Au surplus, la demande de révision indique le motif de révision invoqué et en quoi consiste la modification de l'arrêt sollicitée. La demande de révision est donc recevable en la forme (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF) et il convient d'entrer en matière. 2.3 Le requérant conclut à ce que les pièces produites par le Département fédéral dans le cadre de la demande de révision soient déclarées irrecevables. Ces pièces ne sont pas pertinentes au stade du rescindant. Elles sont produites par le Département fédéral en lien avec le rescisoire et leur portée sera examinée dans ce contexte. 3. Lors de la séance publique de la Cour de céans du 31 mai 2018, il a été relevé et soutenu qu'en admettant la présente demande de révision et en se conformant par là même à l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016, le Tribunal fédéral méconnaîtrait les obligations de la Suisse découlant de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945 (RS 0.120; ci-après: la Charte) et partant la règle de primauté de l'art. 103 de la Charte, ainsi que sa jurisprudence antérieure exposée dans l' ATF 133 II 450 (Nada). Il convient donc en premier lieu d'examiner si l'on se trouve dans une telle situation, étant précisé, d'une part, que le Département fédéral ne s'est pas opposé à la présente demande de révision et, d'autre part, que le Conseil de sécurité, invité à se déterminer, ne s'est pas prononcé. 3.1 Selon l'art. 103 de la Charte, "en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront". Cette règle vise aussi bien les obligations imposées par la Charte que celles qui en découlent, comme les décisions du Conseil de sécurité agissant en application du chapitre VII, obligatoires en vertu de l'art. 25 de la Charte, qui dispose que "les membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte" (cf. ATF 133 II 450 consid. 5.2 p. 457; JEAN-MARC THOUVENIN, in La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Cot/Pellet/Forteau [éd.], 3e éd. 2005, p. 2133 ss, 2135 ad art. 103 de la Charte; PAULUS/LEISS, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 2110 ss, 2124, n° 38 ad art. 103 de la Charte). L'art. 103 de la Charte, qui instaure la primauté des obligations découlant de la Charte sur les obligations découlant de tout autre accord international, est une règle de résolution des conflits d'obligations (cf. THOUVENIN, op. cit., p. 2146; ROBERT KOLB, L'art. 103 de la Charte des Nations Unies, in Recueil des cours de l'Académie de droit international, vol. 367, 2013, p. 25 ss, 119-123, 235 ss, 242-246, qui soulignent que l'art. 103 de la Charte n'est en revanche pas une règle de hiérarchie des normes). La mise en oeuvre de l'art. 103 de la Charte suppose donc comme condition objective l'existence d'un conflit d'obligations (cf. KOLB, op. cit., p. 124, 145 ss, 243; PAULUS/ LEISS, op. cit., p. 2116, n° 11, p. 2121, n° 29). 3.2 Avant d'affirmer l'existence d'un conflit d'obligations nécessitant le recours à l'art. 103 de la Charte, il y a lieu de vérifier si un tel conflit apparent ne peut pas être éliminé par le biais de l'interprétation (cf., dans ce sens, ATF 133 II 450 [Nada] consid. 6.2 p. 460; KOLB, op. cit., p. 124; PAULUS/LEISS, op. cit., p. 2120, nos 21 ss, p. 2123, n° 36). L'interprétation du droit international public s'opère conformément à (s'agissant de traités), ou par analogie avec (s'agissant notamment d'actes unilatéraux tels que ceux du Conseil de sécurité), la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111; ci-après: CV ou Convention de Vienne), en particulier les dispositions de ses art. 31 à 33 relatives à l'interprétation (sur les particularités de l'interprétation des résolutions du Conseil de sécurité, cf. STEFAN KADELBACH, Interpretation of the Charter, in The Charter of the United Nations, A Commentary, Simma et al. [éd.], 3e éd. 2012, p. 71 ss, 96 et Cour internationale de justice [CIJ],Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo, avis consultatif du 22 juillet 2010, Recueil CIJ 2010, p. 403, par. 94). L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (s'agissant de la portée de ce premier paragraphe, cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s., ATF 143 II 628 consid. 4.2.1 p. 637). En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'aplication du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c) (cf. ATF 144 II 130 consid. 8.2.1 p. 139). La lettre c du paragraphe 3 de l'art. 31 CV, qui situe l'interprétation des traités par rapport à l'ensemble du droit international (cf. MARC E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, p. 432, n. 24), consacre l'interprétation dite systémique: un texte ne peut être considéré isolément de son environnement normatif; il s'inscrit dans un corpus de règles de droit international (traités, coutume, principes généraux, cf. art. 38 du statut de la Cour internationale de Justice du 26 juin 1945; RS 0.193.501), qui doit être pris en compte (cf. Commission du droit international [CDI], Fragmentation du droit international, Rapport du groupe d'étude de la Commission du droit international, 13 avril 2006, doc. NU A/CN.4/L.682 et Corr. 1[ci-après: CDI, Fragmentation], par. 410 ss; DISTEFANO/MAVROIDIS, L'interprétation systémique: le liant de l'ordre international, in Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, Guillod/Müller [éd.], 2011, p. 743 ss, 744). Il convient de présumer dans l'interprétation d'un texte de droit international qu'un Etat (ou une organisation internationale) agit conformément au droit existant ("présomption de compatibilité" ou "présomption contre le conflit normatif"; cf. JOOST PAUWELYN, Conflicts of Norms in Public International Law, 2003, p. 237 ss, 240-241; CDI, Fragmentation, par. 37 et 38; cf. aussi sur cette présomption, KOLB, op. cit., p. 125-131; cf. CIJ, Droit de passage sur territoire indien [exceptions préliminaires] [Portugal contre Inde], arrêt du 26 novembre 1957, Recueil CIJ 1957 p. 125, p. 21 de l'arrêt). Cette présomption de conformité, étroitement liée au principe de l'interprétation systémique, a notamment pour corollaire que lorsque plusieurs interprétations sont possibles, il est préférable de choisir l'interprétation qui permet l'harmonisation de deux normes ou obligations qui présentent une contradiction apparente (cf. PAUWELYN, op. cit., p. 240-241). La CourEDH privilégie également cette interprétation harmonisante. Elle retient ainsi que "deux engagements divergents doivent être autant que possible harmonisés de manière à leur conférer des effets en tous points conformes au droit en vigueur" (arrêts de la CourEDH [GC], Nada contre Suisse du 12 septembre 2012, Recueil CourEDH 2012-V, § 169-170; Al-Dulimi contre Suisse du 21 juin 2016, fondant la présente demande de révision, § 138; Al-Adsani contre Royaume-Uni du 21 novembre 2001, Recueil CourEDH 2001-XI, § 55). On relèvera en outre que l'interprétation harmonisante des règles du droit international correspond à certains égards à l'interprétation conforme des normes du droit interne au droit international ou des normes internes de rang inférieur à la Constitution, qui est régulièrement pratiquée par le Tribunal fédéral et vise elle aussi à prévenir le conflit de règles autant que faire se peut (cf. ATF 117 Ib 367 consid. 2f p. 373; cf. HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9e éd. 2016, p. 39 et 42). L'expression "interprétation conforme" présuppose toutefois une relation de hiérarchie entre les règles à interpréter, qui n'existe pas, de manière générale, entre les différentes normes du droit international (exception faite du jus cogens; cf. art. 53 et 64 CV). 3.3 En l'espèce, le conflit d'obligations peut tout d'abord être envisagé à un niveau général. A ce niveau, les obligations de droit international supposées entrer en conflit sont l'obligation de la Suisse de respecter les droits de l'homme garantis par la CEDH (art. 1 CEDH) et de se conformer, dans les litiges auxquels elle est partie, aux arrêts de la CourEDH (cf. art. 46 par. 1 CEDH) d'une part, et, d'autre part, l'obligation de la Suisse d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité (cf. art. 25 de la Charte; cf. aussi art. 48 par. 2 de la Charte). La Cour de céans considère qu'affirmer une incompatibilité de principe entre les obligations relatives au respect des droits de l'homme et les obligations découlant des résolutions du Conseil de sécurité prises en vue de maintenir la paix et la sécurité internationales (cf. art. 24 par. 1 de la Charte) n'est toutefois pas convaincant, pour les motifs qui suivent. 3.3.1 Les droits de l'homme imprègnent l'ensemble de la Charte des Nations Unies, ainsi qu'en témoigne déjà son préambule (Nous, peuples des Nations Unies, résolus à [...] proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme [...]). Il est en particulier fait référence au respect des droits de l'homme à l'art. 1 de la Charte, qui énumère les buts de l'organisation. Selon le paragraphe 3 de cette disposition, les Nations Unies ont notamment pour but de "réaliser la coopération internationale (...) en développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion". Outre que les droits de l'homme font partie des buts de l'organisation, il est exposé à l'art. 55 let. c de la Charte que les Nations Unies favoriseront "le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Les droits de l'homme sont en outre garantis par divers instruments adoptés sous les auspices de l'ONU, à commencer par la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948 (résolution 217 A), à laquelle la CEDH fait référence dans son préambule. Il faut aussi mentionner le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2), qui contient des dispositions analogues à la CEDH, notamment s'agissant de l'accès à un tribunal (cf. art. 14 Pacte ONU II). Les préambules de ces deux textes se réfèrent aux principes énoncés dans la Charte des Nations Unies. Au vu de ces dispositions, garantir le respect des droits de l'homme dans l'exécution d'obligations découlant de la Charte, y compris d'obligations découlant de résolutions du Conseil de sécurité prises en vertu de la Charte, ne saurait être considéré a priori comme contraire à la Charte. 3.3.2 Par ailleurs, le Conseil de sécurité est lui-même tenu d'agir, dans l'accomplissement de ses devoirs tenant à sa responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales, "conformément aux buts et principes des Nations Unies" (art. 24 par. 2 de la Charte). A priori également, le Conseil de sécurité ne devrait donc pas imposer d'obligations aux Etats membres contraires aux droits de l'homme, conclusion à laquelle la CourEDH aboutit aussi (arrêt de la CourEDH [GC], Al-Jedda contre Royaume-Uni du 7 juillet 2011, Recueil CourEDH 2011-IV, § 101-102). Le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à cette approche. 3.3.3 Enfin, il convient de souligner les développements survenus au sein de l'ONU s'agissant du respect des droits de l'homme dans l'application des résolutions du Conseil de sécurité. A cet égard, il y a en particulier lieu de mentionner la résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre 2013 relative à la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste (doc. NU A/RES/68/178). Au paragraphe 12 de cette résolution, l'Assemblée générale engage en effet "instamment les Etats à veiller, tout en s'employant à respecter pleinement leurs obligations internationales, au respect de l'état de droit et à prévoir les garanties nécessaires en matière de droits de l'homme dans les procédures nationales d'inscription de personnes et d'entités sur des listes aux fins de la lutte antiterroriste". Bien que portant sur la question spécifique de la lutte antiterroriste, rien n'indique que la position exprimée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans cette résolution ne soit pas pertinente pour d'autres listes des comités des sanctions du Conseil de sécurité et a fortiori celles établies en lien avec la situation en Irak. Il se dégage ainsi une volonté de coordonner la mise en oeuvre des résolutions du Conseil de sécurité ordonnant des sanctions ciblées avec les garanties relatives aux droits de l'homme. Cette volonté exprimée au sein des Nations Unies confirme qu'on ne peut partir du principe que le respect des secondes remet automatiquement en cause le respect (et donc ultimement l'efficacité) des premières. 3.3.4 Cette manière d'envisager les rapports entre les obligations de la Suisse découlant des résolutions du Conseil de sécurité et celles relatives au respect des droits de l'homme n'est pas en contradiction avec l' ATF 133 II 450, qui s'était concentré sur les conséquences de l'existence d'un conflit d'obligations, en examinant les effets de l'art. 103 de la Charte, sans rechercher au préalable si les obligations pouvaient se coordonner - ce que la CourEDH lui a finalement reproché (cf. CourEDH, arrêt Nada précité, § 197). 3.3.5 La Suisse est du reste consciente de la problématique du respect des droits de l'homme en lien avec les sanctions prononcées par le Conseil de sécurité. Une motion a été déposée le 12 juin 2009 par le Conseiller aux Etats Dick Marty sur ce thème, qui a été adoptée par le Conseil des Etats le 8 septembre 2009 et par le Conseil national le 4 mars 2010. Le Conseil fédéral s'est vu impartir un délai pour atteindre l'objectif visé par la motion, délai qui a été prolongé jusqu'à la session de décembre 2018. 3.4 Le principe de l'interprétation systémique et harmonisante étant ainsi énoncé et envisagé dans un contexte général, il convient encore de vérifier si, dans le cas particulier, les obligations résultant de l'arrêt de la CourEDH entrent en conflit avec les obligations imposées par la résolution 1483 (2003) du Conseil de sécurité. 3.4.1 Dans son arrêt, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH au motif que le requérant et sa société Montana Management Inc. n'avaient pas disposé d'une possibilité de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes du Comité des sanctions 1518 était entachée d'arbitraire. L'exécution de cet arrêt requiert par conséquent que le requérant et sa société aient accès à une procédure juridictionnelle. Selon le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), la Suisse est "tenue de geler sans retard" les fonds ou autres avoirs financiers des hauts responsables de l'ancien régime irakien, y compris les entités appartenant à ces personnes ou à d'autres personnes agissant en leur nom ou selon leurs instructions et "de les faire immédiatement transférer au Fonds de développement pour l'Irak" (respectivement aux mécanismes successeurs, cf. résolution 1956 (2010) du 15 décembre 2010). Le Comité des sanctions 1518 a recensé le requérant et ses sociétés parmi les personnes et entités visées par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). 3.4.2 L'obligation de garantir un accès à la justice n'entre pas en conflit à ce stade avec celle d'exécuter la résolution 1483 (2003). S'agissant des obligations de la Suisse découlant de l'arrêt de la CourEDH, la Cour de céans note que le bien-fondé des sanctions, à savoir le gel des avoirs et des biens des hauts responsables de l'ancien régime irakien et des entités leur appartenant ou sous leur contrôle, ne fait pas l'objet du contrôle exigé par la CourEDH (§ 150). Par ailleurs, la Cour de céans relève que la CourEDH a pris en compte dans son raisonnement la nature et le but des mesures prévues par le Conseil de sécurité. Elle a en effet limité le contrôle à effectuer dans le cas d'espèce à un contrôle de l'éventuel caractère arbitraire de l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518, afin de maintenir un juste équilibre entre la nécessité de veiller au respect des droits de l'homme et les impératifs de protection de la paix et de la sécurité internationales (§ 146). En réduisant à son strict minimum, dans le sens précité, les exigences découlant du droit d'accès à un tribunal garanti à l'art. 6 CEDH, la CourEDH a tenu compte des autres engagements de la Suisse. S'agissant des obligations de la Suisse au titre de la mise en oeuvre de la résolution 1483 (2003), la Cour de céans remarque qu'au paragraphe 5 de cette résolution, le Conseil de sécurité demande "à toutes les parties concernées de s'acquitter pleinement de leurs obligations au regard du droit international, en particulier les Conventions de Genève de 1949 et le Règlement de La Haye de 1907". Si l'accent est mis sur les Conventions de Genève, force est de relever que le respect du droit international et partant notamment des engagements de la Suisse au titre de la CEDH fait partie des obligations résultant de la résolution 1483 (2003) elle-même. La Cour de céans note en outre que les avoirs du requérant et de ses sociétés sont gelés et qu'il n'y a pas de motif à ce stade de les libérer (cf. infra consid. 5). Le contrôle exigé par la CourEDH n'a ainsi d'incidence que sur le transfert de ces fonds, différé jusqu'à droit jugé. Si, au terme du contrôle juridictionnel, il apparaît que l'inscription du requérant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire, les fonds devront être libérés. Il convient en effet de constater que la résolution 1483 (2003) n'est pas à comprendre comme excluant un contrôle individuel du bien-fondé d'une inscription dans une procédure nationale (cf. supra consid. 3.3.2 et 3.3.3). 3.4.3 Il résulte de ce qui précède que la demande de révision n'a pas à être rejetée d'emblée en raison d'un conflit d'obligations internationales. 4. Le requérant allègue que le motif de révision de l'art. 122 LTF est réalisé. Selon cette disposition, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH peut être demandée lorsque la CourEDH a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles (let. a), qu'une indemnité n'est pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b) et que la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation (let. c). Il faut que ces conditions cumulatives soient réunies pour que le motif de révision de l'art. 122 LTF soit admis (cf. ATF 143 I 50 consid. 1.2 p. 53). 4.1 Selon l'art. 122 let. a LTF, il est ainsi tout d'abord nécessaire que la CourEDH ait constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. Dans son arrêt du 21 juin 2016, définitif, la CourEDH a constaté une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. La condition de l'art. 122 let. a LTF est donc remplie. 4.2 Conformément à l'art. 122 let. b LTF, il faut ensuite qu'une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation. La jurisprudence a précisé au sujet de cette condition que, lorsque sont en cause des intérêts matériels pour lesquels la violation de la Convention pourrait en principe être intégralement réparée par un dédommagement et que la Cour a refusé ce dédommagement en raison de l'absence d'un dommage ou parce qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'existence d'un dommage faute d'une demande dans ce sens, la révision par le Tribunal fédéral n'entre plus en considération (ATF 143 I 50 consid. 2.2 p. 54; ATF 137 I 86 consid. 3.2.2 p. 90). En revanche, la révision est admissible lorsque la CourEDH, après avoir constaté une violation de droits procéduraux, a rejeté la demande de satisfaction équitable (cf. art. 41 CEDH, correspondant à une indemnisation) en raison d'une absence de lien de causalité entre le constat de la violation et le dommage matériel allégué (cf. ATF 142 I 42 consid. 2.2.4 p. 47). En l'occurrence, la violation de la Convention, qui consiste en une restriction injustifiée du droit d'accès à un tribunal, ne peut pas être réparée par une indemnisation. La CourEDH a du reste rejeté la demande de satisfaction équitable formée par le requérant en raison de l'absence de lien entre le constat de violation des droits procéduraux du requérant et le dommage matériel allégué (§ 159). La condition de l'art. 122 let. b LTF est donc réalisée. 4.3 Enfin, selon l'art. 122 let. c LTF, la révision doit être nécessaire pour remédier aux effets de la violation. Cette condition est réalisée lorsque la procédure devant le Tribunal fédéral aurait eu ou aurait pu avoir une issue différente sans la violation de la Convention et que par conséquent les effets préjudiciables de la décision initiale persistent (cf. ATF 143 I 50 consid. 2.3 p. 55; ATF 142 I 42 consid. 2.3 p. 47 s.; ATF 137 I 86 consid. 3.2.3 p. 91 et 7.3.1 p. 97). Dans le cas d'espèce, la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 2008 est nécessaire au sens de l'art. 122 let. c LTF, car le seul moyen de réparer la violation de la CEDH constatée par la CourEDH est de garantir au requérant que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. 4.4 Le motif de révision de l'art. 122 LTF est par conséquent donné, ce que le Département fédéral ne conteste du reste pas. Il convient partant, conformément à l'art. 128 al. 1 LTF, d'annuler l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.785/2006 du 23 janvier 2008 et de statuer à nouveau. 5. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit se prononcer à nouveau sur le recours de droit administratif formé par le recourant le 20 décembre 2006 contre la décision de confiscation du 16 novembre 2006. 5.1 Il sied de rappeler les règles de procédure applicables. Comme la décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF, c'est l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; citée supra consid. 1.1), qui s'applique, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, étant précisé que cette règle de droit intertemporel vaut également lorsque le Tribunal fédéral doit statuer à nouveau après avoir admis un motif de révision prévu dans la LTF (cf., de manière implicite, ATF 137 I 86 consid. 8.2 p. 101 s. et consid. 10 non publié; arrêt 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.3). Sous l'empire de l'OJ, le recours de droit administratif pouvait être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. a et b OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492). Le Tribunal fédéral revoyait d'office l'application du droit fédéral, comprenant notamment les droits constitutionnels du citoyen et le droit international (ATF 130 I 312 consid. 1.2 p. 318). En ce qui concerne les faits, lorsque, comme en l'espèce, l'autorité intimée n'était pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral pouvait revoir d'office et librement les constatations de fait (cf. art. 104 let. b et 105 al. 1 OJ; ATF 132 II 485 consid. 1.2 p. 492 s.; ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; ATF 124 V 265 consid. 2 p. 267; ATF 123 II 175 consid. 1b p. 179). Cela impliquait que le Tribunal fédéral pouvait aussi en principe prendre en considération des faits postérieurs à la décision entreprise et des nouveaux moyens de preuve (cf. ATF 132 II 485 consid. 1.3 p. 493; ATF 131 II 13 consid. 3.3 p. 19 s.; ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99 a contrario; ATF 115 II 213 consid. 2 p. 215 s.; ATF 109 Ib 246 consid. 3b p. 249; cf., dans le cadre d'un nouvel arrêt rendu à la suite de l'admission d'un motif de révision, JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. V, articles 136-171, 1992, n° 2 ad art. 144 OJ). Par ailleurs, lorsque le Tribunal fédéral annulait la décision attaquée, il pouvait soit statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une nouvelle administration des preuves, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure (cf. art. 114 al. 2 OJ; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.). Il lui appartenait de décider s'il voulait statuer sur le fond ou renvoyer la cause (cf. ATF 133 II 370 consid. 2.2 p. 373; cf. CYRILLE PIGUET, Le renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, 1993, p. 174 ss). Un renvoi se justifiait notamment lorsque les constatations de fait pertinentes faisaient défaut ou étaient incomplètes (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567; ATF 129 II 420 consid. 8 p. 437; ATF 117 Ib 101 consid. 3 p. 104 et consid. 5 non publié; ATF 116 Ib 175 consid. 4 p. 184 s.; ATF 104 Ib 152 consid. 2b p. 156; ATF 101 Ib 387 consid. 7 p. 396 s.; ATF 95 I 70 consid. 4 p. 78 s.). 5.2 Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sous l'empire de l'OJ étant posé, il convient d'examiner la décision de confiscation du Département fédéral du 16 novembre 2006, en tenant compte des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.1 Pour rappel, la CourEDH a admis que le Tribunal fédéral n'avait pas à se prononcer sur le bien-fondé ou l'opportunité des mesures que comportait l'inscription des requérants (le recourant et la société Montana Management Inc.) sur les listes du Comité des sanctions 1518. En revanche, avant d'exécuter ces mesures, les autorités nationales auraient dû s'assurer de l'absence de caractère arbitraire de cette inscription et les requérants auraient dû disposer au moins d'une possibilité réelle de présenter et de faire examiner au fond, par un tribunal, des éléments de preuve adéquats pour tenter de démontrer que leur inscription sur les listes litigieuses était entachée d'arbitraire (§ 150 et 151 de l'arrêt). 5.2.2 Le Tribunal fédéral doit faire en sorte que les exigences précitées soient observées. La décision de confiscation du 16 novembre 2006 a été prise par le Département fédéral du seul fait que le recourant et sa société Midco Financial SA figuraient sur la liste des personnes, respectivement des entités, établie par le Comité des sanctions 1518 et reprise en droit suisse. La décision renvoie au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). En vertu du paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), les mesures de gel et de transfert prévues s'appliquent aux fonds ou autres avoirs financiers ou ressources économiques sortis d'Irak (i.) ou acquis par Saddam Hussein (ii.) ou acquis par d'autres hauts responsables de l'ancien régime irakien ou des membres de leur famille proche, y compris les entités appartenant ou sous le contrôle direct ou indirect de ces personnes (iii.). C'est parce que Midco Financial SA était sous le contrôle du recourant, désigné comme étant un haut responsable de l'ancien régime irakien, que le dividende de liquidation de cette société a été gelé. La décision de confiscation ne contient toutefois aucun fait au sujet de l'implication du recourant dans l'ancien régime irakien. On ne peut donc pas déterminer sur la base de cette décision et du dossier de 2006 s'il est arbitraire de considérer que le recourant était un haut responsable de l'ancien régime irakien, remplissant ainsi le critère fixé au paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003). Dans ces conditions, la décision ne peut qu'être annulée et le recours de droit administratif admis. 5.2.3 Ainsi qu'il a été relevé (cf. supra consid. 5.1), en cas d'annulation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Selon le "résumé des motifs" du Comité des sanctions 1518 (cf. supra let. A.b), le recourant et ses sociétés figurent sur les listes établies par ce comité parce qu'il aurait été le "directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens". Si tel est le cas, il n'est pas contesté que le recourant entre dans la catégorie des "hauts responsables de l'ancien régime irakien" visée par le paragraphe 23 let. b de la résolution 1483 (2003), et que ses fonds, avoirs financiers ou ressources économiques, ainsi que les fonds appartenant ou sous contrôle d'entreprises qu'il contrôle, tombent sous le coup des mesures ordonnées par le Conseil de sécurité. Le Département fédéral a produit au cours de la présente procédure un certain nombre de pièces qui démontreraient, selon cette autorité, qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le recourant était le directeur des investissements pour le compte des services de renseignements irakiens. Le recourant conteste la recevabilité de ces pièces et, sur le fond, s'en prend fermement à leur contenu. Sous l'angle de l'OJ, la production de telles pièces n'est pas d'emblée exclue, de sorte que le recourant ne peut être suivi lorsqu'il conclut à leur irrecevabilité. Cela étant, sur le fond, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer en l'état du dossier. En effet, le recourant conteste certaines pièces, notamment le document dans lequel il aurait reconnu, en 1994, qu'un certain compte auprès du Crédit Suisse à Genève, enregistré à son nom, appartenait au Service des projets faisant partie du Service des renseignements de Bagdad (pièce 1) et le jugement pénal irakien rendu par défaut le 27 octobre 2015 faisant état d'un détournement de fonds par le recourant en 2003 "alors qu'il travaillait en qualité de directeur auprès de l'ancien Service de renseignements irakien" (pièce 2); d'autres pièces, dont certaines sont caviardées, n'apportent pas d'éclairage décisif (par exemple les articles de presse référencés en pièces 5 et 12). Il en découle qu'une instruction complémentaire est nécessaire. Il convient de préciser que la limitation du contrôle à la question de savoir si l'inscription du recourant sur la liste est arbitraire ne signifie pas que l'administration des preuves et l'établissement des faits puissent être effectués de manière superficielle ou que le pouvoir de cognition des autorités soit lui-même limité à l'arbitraire. En d'autres termes, il s'agit de déterminer, à la suite d'une appréciation libre des preuves réunies, si l'inscription du recourant sur la liste peut être qualifiée d'arbitraire. Il y a partant lieu de renvoyer la cause au Département fédéral. Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la possibilité d'instruire lui-même la cause. Si le Tribunal fédéral procédait, comme le requiert le Département fédéral, à l'établissement des faits et à l'appréciation des preuves dans le cas d'espèce, il statuerait en effet en première et unique instance, ce qui n'est pas son rôle et ce qui priverait le recourant d'un degré de juridiction (cf. ATF 133 III 562 consid. 4.5 p. 567). Il appartiendra donc au Département fédéral d'instruire la cause, puis de déterminer si l'inscription du recourant et de ses sociétés sur les listes du Comité des sanctions 1518 est entachée d'arbitraire et de rendre une nouvelle décision en conséquence, dans le respect des exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. Cela suppose en particulier qu'il se prononce en fonction des faits et de la situation juridique actuels et non en se replaçant à l'époque de sa première décision, sauf à enlever toute portée pratique à l'arrêt de la CourEDH. 5.2.4 Contre la nouvelle décision du Département fédéral, le recourant disposera des voies de droit en vigueur depuis le 1er janvier 2007, à savoir un recours au Tribunal administratif fédéral (cf. art. 31 ss LTAF [RS 173.32]), qui possède un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 49 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi del'art. 37 LTAF), puis éventuellement au Tribunal fédéral (cf. art. 82 ss LTF). Il convient de souligner que, comme l'organisation judiciaire actuelle a renforcé les droits procéduraux et l'accès au juge (cf. art. 29a Cst.), le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle se prononce à nouveau apparaît plus favorable au recourant. Ce renvoi est ainsi pleinement conforme aux exigences découlant de l'arrêt de la CourEDH du 21 juin 2016. 5.2.5 La Cour de céans n'ignore pas que le renvoi de la cause pose problème au regard de l'exigence de célérité. Le recourant conclut toutefois lui-même au renvoi, de sorte qu'il ne saurait se plaindre d'un retard à statuer (cf. sur le principe de célérité, ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277). Le recourant conclut certes également, de manière pour le moins ambigüe, à la libération de ses avoirs en raison d'une violation du principe de célérité. La longueur de la procédure ne peut toutefois en aucun cas conduire à la levée des mesures prises. Libérer les avoirs pour ce motif reviendrait en effet à régler définitivement le litige et à faire perdre toute portée aux sanctions de l'ONU. Au surplus, on ajoutera que la durée de la procédure est essentiellement liée à la procédure devant la CourEDH (de 2008 à 2016). On ne voit en revanche pas que le recourant puisse reprocher aux autorités suisses un retard injustifié à statuer. 5.2.6 L'annulation de la décision du 16 novembre 2006 ne préjuge en rien du bien-fondé de la mesure de confiscation du dividende de liquidation de la société Midco Financial SA. Elle ne saurait partant conduire à la libération des avoirs comme le requiert le recourant. Des mesures conservatoires seront sur ce point ordonnées, en ce sens que le dividende de liquidation de la société Midco Financial SA restera bloqué jusqu'à droit jugé définitivement sur la procédure de confiscation.
fr
Sanzioni mirate del Consiglio di sicurezza dell'ONU in rapporto con l'Iraq; revisione della sentenza del Tribunale federale 2A.785/2006 in seguito alla sentenza della CorteEDU Al-Dulimi che condanna la Svizzera per violazione dell'art. 6 CEDU. Procedura e ricevibilità di una domanda di revisione fondata sull'art. 122 LTF (consid. 1 e 2). Esame di un eventuale conflitto tra il rispetto, imposto dalla sentenza della CorteEDU del 21 giugno 2016, delle garanzie procedurali minime ai sensi della CEDU e gli obblighi derivanti dalle sanzioni mirate figuranti nelle risoluzioni del Consiglio di sicurezza dell'ONU. L'interpretazione sistemica (art. 31 par. 3 CV) ed armonizzante che prevale nel diritto internazionale pubblico in caso di apparente conflitto tra obblighi internazionali permette di concludere che il rispetto dei diritti dell'uomo può, generalmente, essere coordinato con gli obblighi derivanti dalle risoluzioni del Consiglio di sicurezza dell'ONU (consid. 3.1-3.3). Nel caso concreto, il rispetto, imposto dalla sentenza della CorteEDU, degli obblighi procedurali non entra in conflitto con la risoluzione 1483 (2003) (consid. 3.4). Il motivo di revisione dell'art. 122 LTF è dato; annullamento della sentenza del Tribunale federale (consid. 4). Nel merito, rinvio per complemento istruttorio della causa al Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca (consid. 5).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,327
144 I 234
144 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach X. mit Urteil vom 29. November 2016 der üblen Nachrede, begangen am 17. April 2014 zum Nachteil seiner Schwester A., schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. A. sprach es eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung. B. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 13. November 2017 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X. zu einer bedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. Die Genugtuung an A. reduzierte es auf Fr. 500.-. Das schriftlich begründete Urteil wurde X. bzw. seinem Rechtsanwalt am 18. Januar 2018 zugestellt. C. X. erhob am 19. Dezember 2017 Beschwerde in Strafsachen mit summarischer Begründung. Er beantragte unter anderem aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 trat der Präsident der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein. D. Am 19. Februar 2018 reichte X. eine weitere Beschwerdeschrift ein. Er beantragt darin, das Urteil vom 13. November 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen eines nicht behebbaren Verstosses gegen Art. 6 EMRK einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. stellt zudem ein Ausstandsgesuch gegen die am Berufungsurteil vom 13. November 2017 beteiligten Richter und beantragt, die vorliegende Beschwerde mit der bereits hängigen Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 1B_513/2017) zu vereinen. Die von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts bestimmte Besetzung des Spruchkörpers werde wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig abgelehnt. Am 28. Februar 2018 stellte X. zudem ein Ausstandsgesuch gegen die Bundesrichter Yves Rüedi und Monique Jametti. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen den in Art. 6 EMRK verankerten Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht auch darin, dass die Staatsanwaltschaft in der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung jeweils nicht anwesend war. Dass ein Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person und Zeugen einvernehme sowie schriftliche Beweismittel untersuche, erwecke gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts, da dieses bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage einnehme. Der Beschwerdeführer verweist auf drei Russland betreffende Urteile des EGMR (Urteile Ozerov gegen Russland vom 18. Mai 2010, Nr. 64962/01; Krivoshapkin gegen Russland vom 28. Januar 2011, Nr. 42224/02; und Karelin gegen Russland vom 20. September 2016, Nr. 926/08). In den erwähnten Entscheiden des EGMR sei nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der Staatsanwaltschaft vorschrieb, sondern einzig, dass das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernommen habe. 5.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Art. 56 StPO konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 143 IV 69 E. 3.2 S. 74; BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen). 5.3 Die vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheide des EGMR betrafen Russland, wobei der EGMR jeweils eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK feststellte. Der EGMR berücksichtigte dabei insbesondere, dass die kontradiktorische Natur des Strafverfahrens in der russischen Verfassung verankert ist. Art. 248 der russischen Strafprozessordnung verpflichtete die Staatsanwaltschaft zudem, die Anklage zurückzuziehen, wenn sie zur Überzeugung gelangte, dass sich die Vorwürfe gestützt auf die Ergebnisse der gerichtlichen Beweiserhebung nicht mehr aufrechterhalten lassen (Urteile Ozervo, § 26 f.; Krivoshapkin, § 18). Das russische Verfassungsgericht entschied dazu insbesondere, es sei mit dem Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren unvereinbar, wenn das Gericht eine Anklage aufrechterhalte, nachdem diese von der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 248 der russischen Strafprozessordnung fallengelassen worden sei, oder wenn das Gericht die Angelegenheit von sich aus zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückweise, nachdem andere Beweise für unzulässig erklärt worden seien (Urteile Ozerov, § 27 f. und 52; Krivoshapkin, § 20 und 44). Im Urteil Ozerov verlas das Gericht in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage. Es befragte die beschuldigte Person, die Opfer und von Amtes wegen auch andere Zeugen. Zudem erklärte es gewisse von der Staatsanwaltschaft erhobene Beweise für unverwertbar. Der EGMR kritisierte, es wäre an der Staatsanwaltschaft gewesen, darüber zu befinden, ob die Anklage gestützt auf die neue Beweislage aufrechtzuerhalten oder fallenzulassen sei (Urteil Ozerov, § 53 f.). Im Urteil Krivoshapkin verlas das Gericht ebenfalls in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage und es befragte die beschuldigte Person und Zeugen. Zudem lehnte es einen Beweisantrag der Verteidigung auf Anhörung von Entlastungszeugen ab. Der EGMR beanstandete auch in diesem Urteil, das russische Gericht habe kein kontradiktorisches Verfahren durchgeführt, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktionen übernommen (Urteil Krivoshapkin, § 44). Im Urteil Krivoshapkin kam hinzu, dass die russische Strafprozessordnung auf den 1. Juli 2002 geändert wurde und das neue Recht, welches im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids bereits in Kraft war, die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung für zwingend erklärte (Urteil Krivoshapkin, § 19 und 45). Im Urteil Karelin ging es um ein russisches Verwaltungsstrafverfahren. Der EGMR hielt in diesem Entscheid im Sinne einer allgemeinen Regel fest, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft sei angebracht, wenn eine mündliche Verhandlung opportun erscheine und der Beschuldigte auf seine eigene Anwesenheit nicht wirksam verzichtet habe. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die Anklage zu präsentieren und gegenüber gegnerischen Argumenten zu verteidigen (Urteil Karelin, § 76 und 77). Im Rechtsmittelverfahren kann es sich nach dem EGMR anders verhalten, wenn das erstinstanzliche Verfahren in dieser Hinsicht korrekt durchgeführt wurde und der Beschuldigte nur Rechtsrügen vorbringt (Urteil Karelin, § 81; siehe dazu bereits Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.3; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.3; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Urteil Karelin war letztlich entscheidend, dass es gemäss dem EGMR an einer eigentlichen Anklagebehörde fehlte (vgl. Urteil Karelin, § 61 ff.). 5.4 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die relativ weitgehende Rechtsprechung des EGMR in Sachen Ozerov und Krivoshapkin könnte auch für die Schweiz von Bedeutung sein (SARAH SUMMERS, Überlegungen zur Unparteilichkeit und der richterlichen Befragung, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 443 ff., 448). Die richterliche Aktivität bei Befragungen der beschuldigten Person und der Zeugen scheine das Potential zu haben, die richterliche Unparteilichkeit infrage zu stellen (SUMMERS, a.a.O., S. 456). 5.5 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied unter Bezugnahme auf die zuvor erwähnten Entscheide des EGMR verschiedentlich, die Frage, ob das Sachgericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Rolle übernehme, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Frage der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK könne daher erst anhand des konkreten Vorgehens des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (vgl. Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.4; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.4; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4). 5.6 5.6.1 Die schweizerische StPO folgt anderen Regeln als das russische Recht, wie es sich aus den zuvor zitierten Urteilen des EGMR ergibt. Nach der StPO wird die Anklage von der Staatsanwaltschaft erhoben (vgl. Art. 324 ff. StPO). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklageschrift bzw. der darin umschriebene Sachverhalt bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt die Anklageschrift den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen). 5.6.2 Dem Gericht kommt nach der StPO bei der Beweisführung zwingend eine aktive Rolle zu. Es muss die beschuldigte Person an der mündlichen Hauptverhandlung von Amtes wegen sowohl zur Person als auch zur Sache befragen (vgl. Art. 341 Abs. 3 StPO; BGE 143 IV 408 E. 6.2 S. 414 f., BGE 143 IV 288 E. 1.4.2 f. S. 291 f.). Zudem muss es, falls erforderlich auch von Amtes wegen, neue Beweise erheben, unvollständig erhobene Beweise ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals erheben (Art. 6, Art. 343 Abs. 1 und 2, Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis eines Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, muss es sodann selbst im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweismittel nochmals erheben (Art. 343 Abs. 3 StPO). Die Befragung der beschuldigten Person, der Zeugen und Auskunftspersonen etc. erfolgt durch die Verfahrensleitung (d.h. durch den Präsidenten des Kollegialgerichts bzw. durch den Einzelrichter) oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts (Art. 341 Abs. 1 i.V.m. Art. 61 lit. c und d StPO). Die Parteien, darunter auch die Staatsanwaltschaft, können lediglich Ergänzungsfragen durch die Verfahrensleitung stellen lassen bzw. mit deren Ermächtigung selber stellen (Art. 341 Abs. 2 StPO). 5.6.3 Die StPO schreibt die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Hauptverhandlung nur vor, wenn diese eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Art. 337 Abs. 3 StPO) oder wenn das Gericht dies aus anderen Gründen für nötig erachtet (Art. 337 Abs. 4 StPO). Im Übrigen steht es der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 337 Abs. 1 StPO frei, dem Gericht schriftliche Anträge zu stellen oder persönlich vor Gericht aufzutreten. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO stellt zudem klar, dass die Anklage an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von Art. 333 StPO nicht mehr geändert werden kann. Allfällige Prozesshindernisse vorbehalten, kann eine beschuldigte Person nach Beginn des gerichtlichen Beweisverfahrens daher nur noch freigesprochen oder schuldig erklärt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1282 f. Ziff. 2.7.2.1, 2.7.2.2). Die Bestimmung dient insofern dem Schutz der beschuldigten Person, als diese in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf hat, dass die Frage ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit klar mit Ja oder Nein beantwortet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 213; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 340 StPO). Der Staatsanwaltschaft ist es daher nicht möglich, die Anklage z.B. bei einem sich vor Gericht abzeichnenden Freispruch zurückzuziehen, womit in der Öffentlichkeit der durch die Anklageerhebung bewirkte negative Eindruck über die Beschuldigten erhalten bleiben könnte (Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 222 f.; HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 StPO). Das schweizerische Recht unterscheidet sich auch insofern in einem wesentlichen Punkt vom russischen Recht, wie es den vom Beschwerdeführer zitierten Urteilen des EGMR zugrunde lag. Schliesslich kennt das schweizerische Recht auch keine Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Anklageschrift an der mündlichen Verhandlung zu verlesen (vgl. dazu für das russische Recht Urteil Ozerov, § 28). Die Anträge der Staatsanwaltschaft werden an der Hauptverhandlung vielmehr von der Verfahrensleitung bekanntgegeben, falls die Parteien nicht darauf verzichten (Art. 340 Abs. 2 StPO). Auch das Verlesen der Anklageschrift bzw. eine Zusammenfassung derselben obliegt - soweit überhaupt erforderlich - dem Gericht (vgl. dazu HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 340 StPO). 5.7 Die zuvor beschriebene aktive Rolle des Gerichts bei der Beweisführung ist dem schweizerischen System inhärent. Das Gericht ist dazu unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung anwesend ist oder nicht. Dass die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft keine grössere Auswirkung auf das Verhalten der Gerichtspersonen bei von ihnen durchgeführten Befragungen hat, ergibt sich auch aus den Resultaten des unter Berücksichtigung der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung durchgeführten Forschungsprojekts "Trial Observation". Ein Zusammenhang zwischen "übermässiger" richterlicher Aktivität und Abwesenheit der Staatsanwaltschaft konnte im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht festgestellt werden (siehe dazu SUMMERS, a.a.O., insb. S. 455). Ein solcher wird vom Beschwerdeführer denn auch weder allgemein noch konkret auf den vorliegenden Fall bezogen behauptet. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gericht übernehme bei den Befragungen die Rolle der Staatsanwaltschaft, da die Befragungspflicht - auch bei Anwesenheit der Staatsanwaltschaft - der Verfahrensleitung des Gerichts obliegt (Art. 341 Abs. 1 StPO). Schliesslich hat die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft auch auf die Aufrechterhaltung der Anklage keinen Einfluss, nachdem diese - anders als im russischen Recht - an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen werden kann (Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; oben E. 5.6.3). Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt daher nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter (vgl. dazu bereits Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1). 5.8 Eine Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts durch die Vorinstanzen tut der Beschwerdeführer nicht dar. Dieser behauptet insbesondere nicht, die Gerichte hätten es anlässlich der Befragungen an der notwendigen Objektivität mangeln lassen oder aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erweckt. Er macht zu Recht auch nicht geltend, diese hätten in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre. Eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Dessen Rüge ist unbegründet. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die Rüge der Parteilichkeit der erst- und zweitinstanzlichen Richter rechtzeitig vorbrachte (vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO) und ob darauf im Zusammenhang mit der Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid überhaupt eingetreten werden kann.
de
Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 6, 337 Abs. 1, 3 und 4, Art. 340 Abs. 1 lit. b, Art. 341, 343, 389 Abs. 2 und 3 StPO; Beweisführung des Gerichts an der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Art. 337 StPO regelt, wann die Staatsanwaltschaft zur persönlichen Vertretung der Anklage vor Gericht verpflichtet ist bzw. wann ihr die persönliche Teilnahme an der Gerichtsverhandlung freisteht. Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter. Das Gericht ist zur Beweisführung an der mündlichen Verhandlung unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft anwesend ist oder nicht. Es übernimmt damit nicht die Rolle der Staatsanwaltschaft (E. 5).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,328
144 I 234
144 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach X. mit Urteil vom 29. November 2016 der üblen Nachrede, begangen am 17. April 2014 zum Nachteil seiner Schwester A., schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. A. sprach es eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung. B. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 13. November 2017 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X. zu einer bedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. Die Genugtuung an A. reduzierte es auf Fr. 500.-. Das schriftlich begründete Urteil wurde X. bzw. seinem Rechtsanwalt am 18. Januar 2018 zugestellt. C. X. erhob am 19. Dezember 2017 Beschwerde in Strafsachen mit summarischer Begründung. Er beantragte unter anderem aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 trat der Präsident der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein. D. Am 19. Februar 2018 reichte X. eine weitere Beschwerdeschrift ein. Er beantragt darin, das Urteil vom 13. November 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen eines nicht behebbaren Verstosses gegen Art. 6 EMRK einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. stellt zudem ein Ausstandsgesuch gegen die am Berufungsurteil vom 13. November 2017 beteiligten Richter und beantragt, die vorliegende Beschwerde mit der bereits hängigen Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 1B_513/2017) zu vereinen. Die von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts bestimmte Besetzung des Spruchkörpers werde wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig abgelehnt. Am 28. Februar 2018 stellte X. zudem ein Ausstandsgesuch gegen die Bundesrichter Yves Rüedi und Monique Jametti. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen den in Art. 6 EMRK verankerten Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht auch darin, dass die Staatsanwaltschaft in der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung jeweils nicht anwesend war. Dass ein Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person und Zeugen einvernehme sowie schriftliche Beweismittel untersuche, erwecke gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts, da dieses bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage einnehme. Der Beschwerdeführer verweist auf drei Russland betreffende Urteile des EGMR (Urteile Ozerov gegen Russland vom 18. Mai 2010, Nr. 64962/01; Krivoshapkin gegen Russland vom 28. Januar 2011, Nr. 42224/02; und Karelin gegen Russland vom 20. September 2016, Nr. 926/08). In den erwähnten Entscheiden des EGMR sei nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der Staatsanwaltschaft vorschrieb, sondern einzig, dass das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernommen habe. 5.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Art. 56 StPO konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 143 IV 69 E. 3.2 S. 74; BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen). 5.3 Die vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheide des EGMR betrafen Russland, wobei der EGMR jeweils eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK feststellte. Der EGMR berücksichtigte dabei insbesondere, dass die kontradiktorische Natur des Strafverfahrens in der russischen Verfassung verankert ist. Art. 248 der russischen Strafprozessordnung verpflichtete die Staatsanwaltschaft zudem, die Anklage zurückzuziehen, wenn sie zur Überzeugung gelangte, dass sich die Vorwürfe gestützt auf die Ergebnisse der gerichtlichen Beweiserhebung nicht mehr aufrechterhalten lassen (Urteile Ozervo, § 26 f.; Krivoshapkin, § 18). Das russische Verfassungsgericht entschied dazu insbesondere, es sei mit dem Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren unvereinbar, wenn das Gericht eine Anklage aufrechterhalte, nachdem diese von der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 248 der russischen Strafprozessordnung fallengelassen worden sei, oder wenn das Gericht die Angelegenheit von sich aus zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückweise, nachdem andere Beweise für unzulässig erklärt worden seien (Urteile Ozerov, § 27 f. und 52; Krivoshapkin, § 20 und 44). Im Urteil Ozerov verlas das Gericht in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage. Es befragte die beschuldigte Person, die Opfer und von Amtes wegen auch andere Zeugen. Zudem erklärte es gewisse von der Staatsanwaltschaft erhobene Beweise für unverwertbar. Der EGMR kritisierte, es wäre an der Staatsanwaltschaft gewesen, darüber zu befinden, ob die Anklage gestützt auf die neue Beweislage aufrechtzuerhalten oder fallenzulassen sei (Urteil Ozerov, § 53 f.). Im Urteil Krivoshapkin verlas das Gericht ebenfalls in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage und es befragte die beschuldigte Person und Zeugen. Zudem lehnte es einen Beweisantrag der Verteidigung auf Anhörung von Entlastungszeugen ab. Der EGMR beanstandete auch in diesem Urteil, das russische Gericht habe kein kontradiktorisches Verfahren durchgeführt, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktionen übernommen (Urteil Krivoshapkin, § 44). Im Urteil Krivoshapkin kam hinzu, dass die russische Strafprozessordnung auf den 1. Juli 2002 geändert wurde und das neue Recht, welches im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids bereits in Kraft war, die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung für zwingend erklärte (Urteil Krivoshapkin, § 19 und 45). Im Urteil Karelin ging es um ein russisches Verwaltungsstrafverfahren. Der EGMR hielt in diesem Entscheid im Sinne einer allgemeinen Regel fest, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft sei angebracht, wenn eine mündliche Verhandlung opportun erscheine und der Beschuldigte auf seine eigene Anwesenheit nicht wirksam verzichtet habe. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die Anklage zu präsentieren und gegenüber gegnerischen Argumenten zu verteidigen (Urteil Karelin, § 76 und 77). Im Rechtsmittelverfahren kann es sich nach dem EGMR anders verhalten, wenn das erstinstanzliche Verfahren in dieser Hinsicht korrekt durchgeführt wurde und der Beschuldigte nur Rechtsrügen vorbringt (Urteil Karelin, § 81; siehe dazu bereits Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.3; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.3; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Urteil Karelin war letztlich entscheidend, dass es gemäss dem EGMR an einer eigentlichen Anklagebehörde fehlte (vgl. Urteil Karelin, § 61 ff.). 5.4 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die relativ weitgehende Rechtsprechung des EGMR in Sachen Ozerov und Krivoshapkin könnte auch für die Schweiz von Bedeutung sein (SARAH SUMMERS, Überlegungen zur Unparteilichkeit und der richterlichen Befragung, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 443 ff., 448). Die richterliche Aktivität bei Befragungen der beschuldigten Person und der Zeugen scheine das Potential zu haben, die richterliche Unparteilichkeit infrage zu stellen (SUMMERS, a.a.O., S. 456). 5.5 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied unter Bezugnahme auf die zuvor erwähnten Entscheide des EGMR verschiedentlich, die Frage, ob das Sachgericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Rolle übernehme, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Frage der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK könne daher erst anhand des konkreten Vorgehens des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (vgl. Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.4; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.4; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4). 5.6 5.6.1 Die schweizerische StPO folgt anderen Regeln als das russische Recht, wie es sich aus den zuvor zitierten Urteilen des EGMR ergibt. Nach der StPO wird die Anklage von der Staatsanwaltschaft erhoben (vgl. Art. 324 ff. StPO). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklageschrift bzw. der darin umschriebene Sachverhalt bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt die Anklageschrift den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen). 5.6.2 Dem Gericht kommt nach der StPO bei der Beweisführung zwingend eine aktive Rolle zu. Es muss die beschuldigte Person an der mündlichen Hauptverhandlung von Amtes wegen sowohl zur Person als auch zur Sache befragen (vgl. Art. 341 Abs. 3 StPO; BGE 143 IV 408 E. 6.2 S. 414 f., BGE 143 IV 288 E. 1.4.2 f. S. 291 f.). Zudem muss es, falls erforderlich auch von Amtes wegen, neue Beweise erheben, unvollständig erhobene Beweise ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals erheben (Art. 6, Art. 343 Abs. 1 und 2, Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis eines Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, muss es sodann selbst im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweismittel nochmals erheben (Art. 343 Abs. 3 StPO). Die Befragung der beschuldigten Person, der Zeugen und Auskunftspersonen etc. erfolgt durch die Verfahrensleitung (d.h. durch den Präsidenten des Kollegialgerichts bzw. durch den Einzelrichter) oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts (Art. 341 Abs. 1 i.V.m. Art. 61 lit. c und d StPO). Die Parteien, darunter auch die Staatsanwaltschaft, können lediglich Ergänzungsfragen durch die Verfahrensleitung stellen lassen bzw. mit deren Ermächtigung selber stellen (Art. 341 Abs. 2 StPO). 5.6.3 Die StPO schreibt die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Hauptverhandlung nur vor, wenn diese eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Art. 337 Abs. 3 StPO) oder wenn das Gericht dies aus anderen Gründen für nötig erachtet (Art. 337 Abs. 4 StPO). Im Übrigen steht es der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 337 Abs. 1 StPO frei, dem Gericht schriftliche Anträge zu stellen oder persönlich vor Gericht aufzutreten. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO stellt zudem klar, dass die Anklage an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von Art. 333 StPO nicht mehr geändert werden kann. Allfällige Prozesshindernisse vorbehalten, kann eine beschuldigte Person nach Beginn des gerichtlichen Beweisverfahrens daher nur noch freigesprochen oder schuldig erklärt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1282 f. Ziff. 2.7.2.1, 2.7.2.2). Die Bestimmung dient insofern dem Schutz der beschuldigten Person, als diese in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf hat, dass die Frage ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit klar mit Ja oder Nein beantwortet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 213; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 340 StPO). Der Staatsanwaltschaft ist es daher nicht möglich, die Anklage z.B. bei einem sich vor Gericht abzeichnenden Freispruch zurückzuziehen, womit in der Öffentlichkeit der durch die Anklageerhebung bewirkte negative Eindruck über die Beschuldigten erhalten bleiben könnte (Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 222 f.; HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 StPO). Das schweizerische Recht unterscheidet sich auch insofern in einem wesentlichen Punkt vom russischen Recht, wie es den vom Beschwerdeführer zitierten Urteilen des EGMR zugrunde lag. Schliesslich kennt das schweizerische Recht auch keine Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Anklageschrift an der mündlichen Verhandlung zu verlesen (vgl. dazu für das russische Recht Urteil Ozerov, § 28). Die Anträge der Staatsanwaltschaft werden an der Hauptverhandlung vielmehr von der Verfahrensleitung bekanntgegeben, falls die Parteien nicht darauf verzichten (Art. 340 Abs. 2 StPO). Auch das Verlesen der Anklageschrift bzw. eine Zusammenfassung derselben obliegt - soweit überhaupt erforderlich - dem Gericht (vgl. dazu HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 340 StPO). 5.7 Die zuvor beschriebene aktive Rolle des Gerichts bei der Beweisführung ist dem schweizerischen System inhärent. Das Gericht ist dazu unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung anwesend ist oder nicht. Dass die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft keine grössere Auswirkung auf das Verhalten der Gerichtspersonen bei von ihnen durchgeführten Befragungen hat, ergibt sich auch aus den Resultaten des unter Berücksichtigung der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung durchgeführten Forschungsprojekts "Trial Observation". Ein Zusammenhang zwischen "übermässiger" richterlicher Aktivität und Abwesenheit der Staatsanwaltschaft konnte im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht festgestellt werden (siehe dazu SUMMERS, a.a.O., insb. S. 455). Ein solcher wird vom Beschwerdeführer denn auch weder allgemein noch konkret auf den vorliegenden Fall bezogen behauptet. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gericht übernehme bei den Befragungen die Rolle der Staatsanwaltschaft, da die Befragungspflicht - auch bei Anwesenheit der Staatsanwaltschaft - der Verfahrensleitung des Gerichts obliegt (Art. 341 Abs. 1 StPO). Schliesslich hat die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft auch auf die Aufrechterhaltung der Anklage keinen Einfluss, nachdem diese - anders als im russischen Recht - an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen werden kann (Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; oben E. 5.6.3). Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt daher nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter (vgl. dazu bereits Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1). 5.8 Eine Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts durch die Vorinstanzen tut der Beschwerdeführer nicht dar. Dieser behauptet insbesondere nicht, die Gerichte hätten es anlässlich der Befragungen an der notwendigen Objektivität mangeln lassen oder aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erweckt. Er macht zu Recht auch nicht geltend, diese hätten in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre. Eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Dessen Rüge ist unbegründet. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die Rüge der Parteilichkeit der erst- und zweitinstanzlichen Richter rechtzeitig vorbrachte (vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO) und ob darauf im Zusammenhang mit der Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid überhaupt eingetreten werden kann.
de
Art. 30 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; art. 6, 337 al. 1, 3 et 4, art. 340 al. 1 let. b, art. 341, 343, 389 al. 2 et 3 CPP; administration des preuves en l'absence du ministère public aux débats; exigence d'un tribunal indépendant et impartial. L'art. 337 CPP définit les cas pour lesquels le ministère public est tenu de soutenir en personne l'accusation devant le tribunal, respectivement ceux pour lesquels sa participation personnelle aux débats est facultative. Le cadre légal de l'intervention du tribunal lors de la procédure probatoire, tel que décrit par le CPP, est le même en l'absence du ministère public et ne conduit pas en soi à la partialité du juge. Lors des débats, le tribunal est ainsi tenu de mener la procédure probatoire, indépendamment du fait que le ministère public soit présent ou non. En cela, le tribunal ne se substitue pas au ministère public (consid. 5).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,329
144 I 234
144 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach X. mit Urteil vom 29. November 2016 der üblen Nachrede, begangen am 17. April 2014 zum Nachteil seiner Schwester A., schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. A. sprach es eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung. B. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 13. November 2017 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X. zu einer bedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. Die Genugtuung an A. reduzierte es auf Fr. 500.-. Das schriftlich begründete Urteil wurde X. bzw. seinem Rechtsanwalt am 18. Januar 2018 zugestellt. C. X. erhob am 19. Dezember 2017 Beschwerde in Strafsachen mit summarischer Begründung. Er beantragte unter anderem aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 trat der Präsident der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein. D. Am 19. Februar 2018 reichte X. eine weitere Beschwerdeschrift ein. Er beantragt darin, das Urteil vom 13. November 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen eines nicht behebbaren Verstosses gegen Art. 6 EMRK einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. stellt zudem ein Ausstandsgesuch gegen die am Berufungsurteil vom 13. November 2017 beteiligten Richter und beantragt, die vorliegende Beschwerde mit der bereits hängigen Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 1B_513/2017) zu vereinen. Die von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts bestimmte Besetzung des Spruchkörpers werde wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig abgelehnt. Am 28. Februar 2018 stellte X. zudem ein Ausstandsgesuch gegen die Bundesrichter Yves Rüedi und Monique Jametti. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen den in Art. 6 EMRK verankerten Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht auch darin, dass die Staatsanwaltschaft in der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung jeweils nicht anwesend war. Dass ein Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person und Zeugen einvernehme sowie schriftliche Beweismittel untersuche, erwecke gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts, da dieses bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage einnehme. Der Beschwerdeführer verweist auf drei Russland betreffende Urteile des EGMR (Urteile Ozerov gegen Russland vom 18. Mai 2010, Nr. 64962/01; Krivoshapkin gegen Russland vom 28. Januar 2011, Nr. 42224/02; und Karelin gegen Russland vom 20. September 2016, Nr. 926/08). In den erwähnten Entscheiden des EGMR sei nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der Staatsanwaltschaft vorschrieb, sondern einzig, dass das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernommen habe. 5.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Art. 56 StPO konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 143 IV 69 E. 3.2 S. 74; BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen). 5.3 Die vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheide des EGMR betrafen Russland, wobei der EGMR jeweils eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK feststellte. Der EGMR berücksichtigte dabei insbesondere, dass die kontradiktorische Natur des Strafverfahrens in der russischen Verfassung verankert ist. Art. 248 der russischen Strafprozessordnung verpflichtete die Staatsanwaltschaft zudem, die Anklage zurückzuziehen, wenn sie zur Überzeugung gelangte, dass sich die Vorwürfe gestützt auf die Ergebnisse der gerichtlichen Beweiserhebung nicht mehr aufrechterhalten lassen (Urteile Ozervo, § 26 f.; Krivoshapkin, § 18). Das russische Verfassungsgericht entschied dazu insbesondere, es sei mit dem Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren unvereinbar, wenn das Gericht eine Anklage aufrechterhalte, nachdem diese von der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 248 der russischen Strafprozessordnung fallengelassen worden sei, oder wenn das Gericht die Angelegenheit von sich aus zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückweise, nachdem andere Beweise für unzulässig erklärt worden seien (Urteile Ozerov, § 27 f. und 52; Krivoshapkin, § 20 und 44). Im Urteil Ozerov verlas das Gericht in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage. Es befragte die beschuldigte Person, die Opfer und von Amtes wegen auch andere Zeugen. Zudem erklärte es gewisse von der Staatsanwaltschaft erhobene Beweise für unverwertbar. Der EGMR kritisierte, es wäre an der Staatsanwaltschaft gewesen, darüber zu befinden, ob die Anklage gestützt auf die neue Beweislage aufrechtzuerhalten oder fallenzulassen sei (Urteil Ozerov, § 53 f.). Im Urteil Krivoshapkin verlas das Gericht ebenfalls in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage und es befragte die beschuldigte Person und Zeugen. Zudem lehnte es einen Beweisantrag der Verteidigung auf Anhörung von Entlastungszeugen ab. Der EGMR beanstandete auch in diesem Urteil, das russische Gericht habe kein kontradiktorisches Verfahren durchgeführt, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktionen übernommen (Urteil Krivoshapkin, § 44). Im Urteil Krivoshapkin kam hinzu, dass die russische Strafprozessordnung auf den 1. Juli 2002 geändert wurde und das neue Recht, welches im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids bereits in Kraft war, die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung für zwingend erklärte (Urteil Krivoshapkin, § 19 und 45). Im Urteil Karelin ging es um ein russisches Verwaltungsstrafverfahren. Der EGMR hielt in diesem Entscheid im Sinne einer allgemeinen Regel fest, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft sei angebracht, wenn eine mündliche Verhandlung opportun erscheine und der Beschuldigte auf seine eigene Anwesenheit nicht wirksam verzichtet habe. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die Anklage zu präsentieren und gegenüber gegnerischen Argumenten zu verteidigen (Urteil Karelin, § 76 und 77). Im Rechtsmittelverfahren kann es sich nach dem EGMR anders verhalten, wenn das erstinstanzliche Verfahren in dieser Hinsicht korrekt durchgeführt wurde und der Beschuldigte nur Rechtsrügen vorbringt (Urteil Karelin, § 81; siehe dazu bereits Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.3; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.3; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Urteil Karelin war letztlich entscheidend, dass es gemäss dem EGMR an einer eigentlichen Anklagebehörde fehlte (vgl. Urteil Karelin, § 61 ff.). 5.4 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die relativ weitgehende Rechtsprechung des EGMR in Sachen Ozerov und Krivoshapkin könnte auch für die Schweiz von Bedeutung sein (SARAH SUMMERS, Überlegungen zur Unparteilichkeit und der richterlichen Befragung, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 443 ff., 448). Die richterliche Aktivität bei Befragungen der beschuldigten Person und der Zeugen scheine das Potential zu haben, die richterliche Unparteilichkeit infrage zu stellen (SUMMERS, a.a.O., S. 456). 5.5 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied unter Bezugnahme auf die zuvor erwähnten Entscheide des EGMR verschiedentlich, die Frage, ob das Sachgericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Rolle übernehme, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Frage der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK könne daher erst anhand des konkreten Vorgehens des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (vgl. Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.4; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.4; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4). 5.6 5.6.1 Die schweizerische StPO folgt anderen Regeln als das russische Recht, wie es sich aus den zuvor zitierten Urteilen des EGMR ergibt. Nach der StPO wird die Anklage von der Staatsanwaltschaft erhoben (vgl. Art. 324 ff. StPO). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklageschrift bzw. der darin umschriebene Sachverhalt bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt die Anklageschrift den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen). 5.6.2 Dem Gericht kommt nach der StPO bei der Beweisführung zwingend eine aktive Rolle zu. Es muss die beschuldigte Person an der mündlichen Hauptverhandlung von Amtes wegen sowohl zur Person als auch zur Sache befragen (vgl. Art. 341 Abs. 3 StPO; BGE 143 IV 408 E. 6.2 S. 414 f., BGE 143 IV 288 E. 1.4.2 f. S. 291 f.). Zudem muss es, falls erforderlich auch von Amtes wegen, neue Beweise erheben, unvollständig erhobene Beweise ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals erheben (Art. 6, Art. 343 Abs. 1 und 2, Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis eines Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, muss es sodann selbst im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweismittel nochmals erheben (Art. 343 Abs. 3 StPO). Die Befragung der beschuldigten Person, der Zeugen und Auskunftspersonen etc. erfolgt durch die Verfahrensleitung (d.h. durch den Präsidenten des Kollegialgerichts bzw. durch den Einzelrichter) oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts (Art. 341 Abs. 1 i.V.m. Art. 61 lit. c und d StPO). Die Parteien, darunter auch die Staatsanwaltschaft, können lediglich Ergänzungsfragen durch die Verfahrensleitung stellen lassen bzw. mit deren Ermächtigung selber stellen (Art. 341 Abs. 2 StPO). 5.6.3 Die StPO schreibt die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Hauptverhandlung nur vor, wenn diese eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (Art. 337 Abs. 3 StPO) oder wenn das Gericht dies aus anderen Gründen für nötig erachtet (Art. 337 Abs. 4 StPO). Im Übrigen steht es der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 337 Abs. 1 StPO frei, dem Gericht schriftliche Anträge zu stellen oder persönlich vor Gericht aufzutreten. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO stellt zudem klar, dass die Anklage an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von Art. 333 StPO nicht mehr geändert werden kann. Allfällige Prozesshindernisse vorbehalten, kann eine beschuldigte Person nach Beginn des gerichtlichen Beweisverfahrens daher nur noch freigesprochen oder schuldig erklärt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1282 f. Ziff. 2.7.2.1, 2.7.2.2). Die Bestimmung dient insofern dem Schutz der beschuldigten Person, als diese in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf hat, dass die Frage ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit klar mit Ja oder Nein beantwortet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 213; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 340 StPO). Der Staatsanwaltschaft ist es daher nicht möglich, die Anklage z.B. bei einem sich vor Gericht abzeichnenden Freispruch zurückzuziehen, womit in der Öffentlichkeit der durch die Anklageerhebung bewirkte negative Eindruck über die Beschuldigten erhalten bleiben könnte (Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 222 f.; HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340 StPO). Das schweizerische Recht unterscheidet sich auch insofern in einem wesentlichen Punkt vom russischen Recht, wie es den vom Beschwerdeführer zitierten Urteilen des EGMR zugrunde lag. Schliesslich kennt das schweizerische Recht auch keine Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Anklageschrift an der mündlichen Verhandlung zu verlesen (vgl. dazu für das russische Recht Urteil Ozerov, § 28). Die Anträge der Staatsanwaltschaft werden an der Hauptverhandlung vielmehr von der Verfahrensleitung bekanntgegeben, falls die Parteien nicht darauf verzichten (Art. 340 Abs. 2 StPO). Auch das Verlesen der Anklageschrift bzw. eine Zusammenfassung derselben obliegt - soweit überhaupt erforderlich - dem Gericht (vgl. dazu HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 340 StPO). 5.7 Die zuvor beschriebene aktive Rolle des Gerichts bei der Beweisführung ist dem schweizerischen System inhärent. Das Gericht ist dazu unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung anwesend ist oder nicht. Dass die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft keine grössere Auswirkung auf das Verhalten der Gerichtspersonen bei von ihnen durchgeführten Befragungen hat, ergibt sich auch aus den Resultaten des unter Berücksichtigung der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung durchgeführten Forschungsprojekts "Trial Observation". Ein Zusammenhang zwischen "übermässiger" richterlicher Aktivität und Abwesenheit der Staatsanwaltschaft konnte im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht festgestellt werden (siehe dazu SUMMERS, a.a.O., insb. S. 455). Ein solcher wird vom Beschwerdeführer denn auch weder allgemein noch konkret auf den vorliegenden Fall bezogen behauptet. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gericht übernehme bei den Befragungen die Rolle der Staatsanwaltschaft, da die Befragungspflicht - auch bei Anwesenheit der Staatsanwaltschaft - der Verfahrensleitung des Gerichts obliegt (Art. 341 Abs. 1 StPO). Schliesslich hat die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft auch auf die Aufrechterhaltung der Anklage keinen Einfluss, nachdem diese - anders als im russischen Recht - an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen werden kann (Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; oben E. 5.6.3). Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt daher nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter (vgl. dazu bereits Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1). 5.8 Eine Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts durch die Vorinstanzen tut der Beschwerdeführer nicht dar. Dieser behauptet insbesondere nicht, die Gerichte hätten es anlässlich der Befragungen an der notwendigen Objektivität mangeln lassen oder aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erweckt. Er macht zu Recht auch nicht geltend, diese hätten in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre. Eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Dessen Rüge ist unbegründet. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die Rüge der Parteilichkeit der erst- und zweitinstanzlichen Richter rechtzeitig vorbrachte (vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO) und ob darauf im Zusammenhang mit der Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid überhaupt eingetreten werden kann.
de
Art. 30 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 6, 337 cpv. 1, 3 e 4, art. 340 cpv. 1 lett. b, art. 341, 343, 389 cpv. 2 e 3 CPP; assunzione di prove al dibattimento in assenza del pubblico ministero; diritto a un tribunale indipendente e imparziale. L'art. 337 CPP definisce i casi in cui il pubblico ministero è tenuto a sostenere personalmente l'accusa al dibattimento, rispettivamente quelli in cui la sua partecipazione personale alle udienze dibattimentali è facoltativa. L'assunzione di prove da parte del giudice conformemente alla legge, così come prevista dal CPP anche in assenza del pubblico ministero, non implica di per sé una prevenzione del giudice. Questi è tenuto a espletare la procedura probatoria al dibattimento, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico ministero. Non si sostituisce con ciò al pubblico ministero (consid. 5).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,330
144 I 242
144 I 242 Sachverhalt ab Seite 243 A. Am 2. August 2014 überschritt der Lenker eines auf die X. GmbH zugelassenen Personenwagens die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 14 km/h. Hierauf forderte die Kantonspolizei Obwalden die Firma als Fahrzeughalterin gestützt auf Art. 6 OBG zur Bezahlung einer Ordnungsbusse von Fr. 250.- auf. Nachdem die Firma mitgeteilt hatte, dass sie nicht wisse, wer das Fahrzeug geführt habe, verurteilte sie die zuständige Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 24. März 2015 im ordentlichen Verfahren zu einer Busse in vorgenannter Höhe. Auf Einsprache der X. GmbH hin sprach sie der Kantonsgerichtspräsident II Obwalden am 1. März 2016 der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig und auferlegte ihr eine Busse von Fr. 250.-. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 7. Februar 2017 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die X. GmbH, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. C. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 20. Juni 2018 in einer öffentlichen Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 7. Februar 2017 auf und spricht die Beschwerdeführerin frei. Das Bundesgericht weist die Sache zur Neufestsetzung der Kosten und der Entschädigung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin kritisiert, der der Verurteilung zugrunde liegende, eine Haftung des Fahrzeughalters für Geschwindigkeitsüberschreitungen des Fahrzeuglenkers statuierende Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) verletze die Unschuldsvermutung sowie das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK). 1.1 Ist nicht bekannt, wer eine Widerhandlung begangen hat, so wird die Busse dem im Fahrzeugausweis eingetragenen Fahrzeughalter auferlegt (Art. 6 Abs. 1 OBG). Dem Halter wird die Busse schriftlich eröffnet. Er kann sie innert 30 Tagen bezahlen (Art. 6 Abs. 2 OBG). Bezahlt er die Busse nicht fristgerecht, so wird das ordentliche Strafverfahren eingeleitet (Art. 6 Abs. 3 OBG). Nennt der Halter Name und Adresse des Fahrzeugführers, der zum Zeitpunkt der Widerhandlung das Fahrzeug geführt hat, so wird gegen diesen das Verfahren nach den Absätzen 2 und 3 eingeleitet (Art. 6 Abs. 4 OBG). Kann mit verhältnismässigem Aufwand nicht festgestellt werden, wer der Fahrzeugführer ist, so ist die Busse vom Halter zu bezahlen, es sei denn, er macht im ordentlichen Strafverfahren glaubhaft, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen benutzt wurde und er dies trotz entsprechender Sorgfalt nicht verhindern konnte (Art. 6 Abs. 5 OBG). 1.2 1.2.1 Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK). 1.2.2 Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR), worauf auch die Beschwerdeführerin verweist, verletzt nicht jede Einwirkung zur Durchsetzung einer Informationspflicht die Unschuldsvermutung. Anders als der Grundsatz des fairen Verfahrens gelten die Unschuldsvermutung und die daraus abgeleiteten Rechte nicht absolut. Zur Beurteilung, ob das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, verletzt ist, stellt der EGMR auf die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials ab. Wird die Informationspflicht als solche mit Bussenzwang belegt, kann dies zu einer Konventionsverletzung führen. In der Sache O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien (Urteil vom 29. Juni 2007 [Grosse Kammer], Nr. 15809 und Nr. 25624/02; Zusammenfassung der Rechtsprechung, insb. § 53; teilweise publ. in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS) führte der EGMR aus, die unter Strafandrohung erfolgte Aufforderung an einen Fahrzeughalter, die Person zu nennen, die das Fahrzeug während der Geschwindigkeitsüberschreitung gelenkt hatte, verstosse nicht gegen das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten. Der Gerichtshof wies darauf hin, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3). In der Sache Falk gegen Niederlande (Urteil vom 19. Oktober 2004, Nr. 66273/01) hatte der EGMR über eine Art. 6 OBG sehr ähnliche Bestimmung und deren Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK zu befinden. Gemäss der niederländischen Gesetzgebung wird bei Strassenverkehrsdelikten, in welche ein registriertes Fahrzeug verwickelt ist, wenn der zeitaktuelle Lenker nicht identifiziert werden kann, die Busse gegen den Besitzer resp. Halter des Fahrzeugs ausgesprochen. Dieser wird quasi kausal für die mit seinem Fahrzeug begangenen Strassenverkehrsdelikte haftbar gemacht, soweit er nicht beweist, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen von einer Drittperson benutzt wurde. Die Gesetzgebung sieht Bussen bis zu EUR 340.- vor und findet nur auf leichtere Widerhandlungen Anwendung, wobei keine Personen- oder Sachschäden verursacht worden sein dürfen. Der EGMR erwog, dass Tatsachen- und Rechtsvermutungen nicht von vornherein durch die EMRK ausgeschlossen würden, solange die Vertragsstaaten innerhalb vernünftiger Grenzen blieben. Hierbei hätten sie die Bedeutung des verfolgten Anliegens zu berücksichtigen und die Rechte der Verteidigung zu bewahren. Die Mittel müssten in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck stehen, das heisst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit müsse gewahrt sein. Der Gerichtshof kam zum Schluss, dass die niederländische Bestimmung mit Art. 6 EMRK vereinbar sei und die Unschuldsvermutung nicht verletze. 1.2.3 Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich somit für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden. Weigert sich der Halter oder Lenker, kann er dazu nicht gezwungen werden. Er muss aber trotzdem die Konsequenzen tragen. Die Behörden haben den Sachverhalt abzuklären und gesetzmässig in einem fairen Verfahren zu entscheiden. Verzichtet der Betroffene auf jegliche Mitwirkung, begibt er sich der Möglichkeit, auf das Verfahren einzuwirken und seine Interessen aktiv wahrzunehmen. Dies kann aber die Behörden nicht an ihrer gesetzlichen Aufgabe hindern. Zu prüfen ist dann insoweit nur noch, ob sie wirksame Verteidigungsmöglichkeiten gewährt und das Beweismaterial gesetzmässig verwendet haben (zum Ganzen: Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3, 5.6 mit Hinweisen). 1.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet weder die Vereinbarkeit der niederländischen Halterhaftung mit Art. 6 EMRK (vgl. oben E. 1.2.2) noch deren Ähnlichkeit mit der schweizerischen Regelung. Sie weist im Gegenteil darauf hin, "dass der Text von Art. 6 OBG praktisch wörtlich" mit den niederländischen Gesetzesbestimmungen übereinstimmt. Was sie dennoch gegen die EMRK-Konformität von Art. 6 OBG vorbringt, überzeugt nicht. 1.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist kein wesentlicher Unterschied zum niederländischen Recht darin zu erblicken, dass die Halterhaftung nach jenem Recht nur anwendbar sein soll, wenn die Polizei keine Möglichkeit hatte, selber vor Ort den Lenker zu eruieren. Solches ergibt sich aus dem von ihr ins Recht gelegten Entscheid des EGMR keineswegs. Darin ist vielmehr davon die Rede, dass die Halterhaftung - analog zur schweizerischen Gesetzgebung - zur Anwendung kommen soll, wenn die Identität des Fahrers nicht ermittelt werden kann. Die Möglichkeit der Bussenauflage an den Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG geht somit nicht weiter als diejenige gemäss der niederländischen Regelung, indem sie allgemein voraussetzt, dass der Lenker nicht bekannt ist. Es ist vielmehr offensichtlich, dass die Halterhaftung bei beiden Bestimmungen übereinstimmt und nach dem Willen des Gesetzgebers dann gelten soll, wenn der Täter nicht identifiziert werden kann, unbesehen des konkreten Grundes. Daran ändert auch nichts, dass die ursprüngliche Gesetzesfassung von Art. 6 OBG die Halterhaftung vorsah, wenn der Lenker nicht durch Anhalten vor Ort ermittelt werden konnte (vgl. Botschaft vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr [nachfolgend: Botschaft], BBl 2010 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). Es ist nicht ersichtlich, dass damit eine gegenüber der nun Gesetz gewordenen Regelung einschränkende Anwendung des Prinzips der Halterhaftung beabsichtigt gewesen wäre. Sodann ist unbestritten, dass sich der Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 4 OBG - zusätzlich zu den Missbrauchsfällen nach Abs. 5 der Bestimmung - einer Bussenzahlung auch dadurch entziehen kann, dass er Namen und Adresse des Fahrzeugführers nennt. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihren Einwänden, dass der von Art. 6 OBG vorgesehene Schutz der Fahrzeughalterrechte gar über denjenigen der niederländischen Regelung hinausgeht. Entgegen ihrer Auffassung ist die Bekanntgabe des Fahrers für den Fahrzeughalter auch nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden. Ihm ist zuzumuten, die Identität dessen zu kennen, dem er sein Fahrzeug anvertraut. Dies gilt ebenso für juristische Personen. Es entspricht denn auch dem Willen des Gesetzgebers, die Verantwortung des Fahrzeughalters zu stärken und die Behörden von aufwändiger, unverhältnismässiger Ermittlungsarbeit im Bereich ausgesprochener Bagatelldelikte, wie sie im Ordnungsbussenverfahren beurteilt werden, zu entlasten (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f.). Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist nicht ersichtlich, weshalb die Nennung des Fahrers für sie konkret unzumutbar oder objektiv unmöglich gewesen sein soll. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach Art. 6 OBG deshalb gegen Konventionsrecht verstossen soll, weil er im Unterschied zum niederländischen Recht die Möglichkeit vorsehe, das ordentliche Verfahren zu wählen, ist nicht nachvollziehbar. Wäre dem so, ginge die schweizerische Regelung (Art. 6 Abs. 3 OBG) mit Blick auf die Wahrung elementarer Verfahrensrechte der beschuldigten Person ebenfalls über die niederländische Regelung hinaus. Sie würde damit erst recht nicht gegen Art. 6 EMRK verstossen (vgl. oben E. 1.2.3). 1.3.2 Aus dem Urteil des EGMR in Sachen Krumpholz gegen Österreich (Nr. 13201/05) vom 18. März 2010 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die diesem Entscheid zugrunde liegende Konstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Zunächst sah das österreichische Recht eine Halterhaftung gar nicht vor. Sodann hat sich der EGMR in jenem Entscheid zur Haftung des Halters für Verfehlungen eines unbekannten Fahrers nicht geäussert. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erblickte der Gerichtshof einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung ferner nicht darin, dass ein Schuldspruch ergangen wäre, weil der als Fahrzeughalter registrierte Beschuldigte den tatsächlichen Fahrzeuglenker nicht nennen konnte oder wollte. Der EGMR erwog vielmehr, es verletze die Unschuldsvermutung, wenn das Gericht allein aus der Haltereigenschaft des Beschuldigten auf dessen Fahrereigenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt schliesse, obwohl dieser behauptet hatte, er sei zur fraglichen Zeit ausser Landes gewesen und das Auto werde regelmässig von mehreren Personen benutzt. Unter diesen Umständen sei es, so der EGMR, nicht die einzig logische Erklärung, dass der Beschuldigte als eingetragener Halter des Fahrzeugs dieses auch gefahren haben müsse. Daher sei die Unschuldsvermutung verletzt, wenn das Gericht solches annehme. 1.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einwendet, die schweizerische Regelung widerspreche anders als die vom EGMR bisher beurteilten Fälle übergeordnetem innerstaatlichem Recht und verstosse deshalb gegen die EMRK, so verkennt sie in grundsätzlicher Weise, dass der Schutz gemäss Art. 32 Abs. 1 BV nicht über denjenigen nach Art. 6 EMRK hinausgeht (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 980 ff.). Sie legt zudem nicht dar, worin die geltend gemachte Verletzung der Bundesverfassung konkret bestehen resp. inwieweit der Schutzgehalt von Art. 32 BV über den von Art. 6 EMRK garantierten Schutz hinausgehen soll. Die Beschwerdeführerin kommt insofern ihrer qualifizierten Begründungspflicht nicht nach, sodass auf ihre Rüge nicht einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.4 Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von Art. 6 EMRK nach dem Gesagten zu Recht. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, als juristische Person könne sie kein Fahrzeug führen und komme daher als verantwortlicher Lenker nicht in Frage. Zudem sei sie nicht strafbar, weil Art. 6 OBG die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen nicht ausdrücklich vorsehe. Den Einwänden der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass sie zum Tatzeitpunkt als Halterin des Personenwagens, womit die Geschwindigkeitsübertretung begangen wurde, eingetragen war. Damit sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 6 OBG grundsätzlich erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kommt es hierfür allein auf die formelle Haltereigenschaft, nicht den materiellen Halterbegriff an (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 8517 zu Art. 6 Abs. 2, sowie Urteil 6B_432/2017 vom 22. November 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Davon geht auch die Lehre aus (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, Strassenverkehr 2/2013 S. 31 ff., 51 Fn. 202 mit Hinweis; STEFAN MAEDER, Sicherheit durch Gebühren?, Zur neuen Halterhaftung für Ordnungsbussen nach Art. 6 OBG, AJP 2014 5/2014 S. 679 ff., 683 f.; FLORENCE M. ROBERT, Werkstattgespräche - Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Motorfahrzeughalters, Strassenverkehr 2/2014 S. 33 ff., 35 mit Hinweis; WOLFGANG WOHLERS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters, Strassenverkehr 1/2015 S. 5 ff., 12; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 2 f., 6 und 8 f. zu Art. 6 OBG; wohl gl. M. JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, Strassenverkehr 4/2014 S. 5 ff., 13 f.). Es ist daher unerheblich, ob die Beschwerdeführerin oder ihr Geschäftsführer materiell Halter des gefahrenen Fahrzeugs waren. Entgegen ihrer Auffassung kommen zudem auch juristische Personen als Halter eines Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 6 OBG in Frage (vgl. THOMAS PROBST, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 228 zu Art. 58 SVG mit Hinweisen; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, N. 868; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 247; zum Ganzen: Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). Das OBG sieht mithin die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen zweifelsfrei vor. Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin als juristische Person persönlich kein Fahrzeug führen kann. 3. Die Beschwerdeführerin wirft schliesslich die Frage auf, ob Art. 6 OBG die Strafbarkeit von Unternehmen auf Übertretungen ausdehnt (vgl. dazu Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 in fine StGB). Das Bundesgericht hat sich dazu bislang nicht geäussert (Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). 3.1 3.1.1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet (Art. 102 Abs. 1 erster Satz StGB). Gemäss Art. 105 StGB sind die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Unternehmens (Art. 102) bei Übertretungen nicht anwendbar. Da juristische Personen nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht deliktsfähig sind, sofern nicht ein Bundesgesetz oder kantonales Recht dies ausdrücklich vorsehen ( BGE 105 IV 173 E. 3 S. 175; BGE 97 IV 203 ), haften juristische Personen im Bereich von Übertretungen somit nur gestützt auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Solche sehen etwa Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der auf dieses Gesetz verweisende Art. 26 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und Art. 181 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vor. Derartige Regelungen gehen als Spezialnormen den allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Verantwortlichkeit von Unternehmen vor (vgl. BGE 135 II 86 E. 4.1). 3.1.2 In diesem Zusammenhang ist der in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität zu beachten. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann ( BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann ( BGE 138 IV 13 E. 4.1). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen ( BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; BGE 141 III 195 E. 2.4; je mit Hinweisen; Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.3.2 f. mit Hinweisen). Gemäss Ausführungen in der Botschaft zu Via sicura bezweckte der Bundesrat explizit, auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht zu nehmen. Dadurch sollte unter anderem die Problematik gemildert werden, dass "viele Unternehmen oft nicht in der Lage oder nicht willens sind, der Polizei jene Person anzugeben, die das Fahrzeug zur fraglichen Zeit benutzte". Der für die Feststellung des tatsächlichen Fahrzeugführers in diesen Fällen erforderliche, im Verhältnis zu den Bussen unverhältnismässige Ermittlungsaufwand der Polizei soll nicht zulasten der Allgemeinheit gehen, sondern die Verantwortung der Fahrzeughalter gestärkt werden. Der Bundesrat war sich der mit der Neuerung einhergehenden Schmälerung der Fahrzeughalterrechte bewusst. Er nahm dies aber im Interesse einer ökonomischen Verwaltungs- und Prozessführung in Kauf, zumal die Einschränkung einen ausgesprochenen Bagatellbereich mit Ordnungsbussen bis maximal Fr. 300.- betrifft und die Auferlegung der Busse keinen Strafregistereintrag oder eine Administrativmassnahme zur Folge hat (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). 3.2 Wie aus dem in Erwägung 2 vorstehend Gesagten erhellt, wollte der Bundesrat mit der Neuregelung von Art. 6 OBG im Rahmen der Via sicura auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht nehmen. Dies entspricht auch der Auffassung der herrschenden Lehre (vgl. MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 36 zu Art. 102 SVG; MAEDER, a.a.O., S. 683 f.; BOLL, a.a.O., S. 13 f.; WOHLERS, a.a.O., S. 11 f.; verneinend dagegen BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 6 OBG). Der Wortlaut von Art. 6 OBG (oben E. 1.1) sieht eine Verantwortlichkeit von Unternehmen für Übertretungsbussen hingegen nicht ausdrücklich vor. Aufgrund der Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, insbesondere von Art. 102 und Art. 105 StGB, im Strassenverkehrsrecht einschliesslich des OBG (dazu Art. 333 Abs. 1 StGB; Urteil 6B_366/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.2) sowie mangels einer ausdrücklichen, davon abweichenden gesetzlichen Regelung kommt eine Verurteilung juristischer Personen für Übertretungen im Bereich des OBG nicht in Frage. Der auf Art. 6 OBG gestützte Schuldspruch zum Nachteil der Beschwerdeführerin verletzt das Legalitätsprinzip. Er ist aufzuheben.
de
Art. 6 OBG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Unschuldsvermutung, nemo tenetur; Art. 6 OBG i.V.m. Art. 1, 102, 105 und 333 StGB, Art. 6 und 7 EMRK; Haltereigenschaft und Halterhaftung juristischer Personen für Übertretungen des Strassenverkehrsrechts; Legalitätsprinzip. Die in Art. 6 OBG statuierte Pflicht des seine Täterschaft bestreitenden Fahrzeughalters, den tatsächlichen Fahrzeugführer zu nennen oder die Busse zu bezahlen, verletzt weder die Unschuldsvermutung noch das Recht, sich nicht selber zu belasten (E. 1). Fahrzeughalter im Sinne von Art. 6 OBG können auch juristische Personen sein (E. 2). Art. 6 OBG enthält keine den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches vorgehende, ausdrückliche Rechtsgrundlage zur Ausdehnung der Strafbarkeit von Unternehmen auf Übertretungen im Bereich des Strassenverkehrsrechts (E. 3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,331
144 I 242
144 I 242 Sachverhalt ab Seite 243 A. Am 2. August 2014 überschritt der Lenker eines auf die X. GmbH zugelassenen Personenwagens die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 14 km/h. Hierauf forderte die Kantonspolizei Obwalden die Firma als Fahrzeughalterin gestützt auf Art. 6 OBG zur Bezahlung einer Ordnungsbusse von Fr. 250.- auf. Nachdem die Firma mitgeteilt hatte, dass sie nicht wisse, wer das Fahrzeug geführt habe, verurteilte sie die zuständige Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 24. März 2015 im ordentlichen Verfahren zu einer Busse in vorgenannter Höhe. Auf Einsprache der X. GmbH hin sprach sie der Kantonsgerichtspräsident II Obwalden am 1. März 2016 der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig und auferlegte ihr eine Busse von Fr. 250.-. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 7. Februar 2017 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die X. GmbH, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. C. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 20. Juni 2018 in einer öffentlichen Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 7. Februar 2017 auf und spricht die Beschwerdeführerin frei. Das Bundesgericht weist die Sache zur Neufestsetzung der Kosten und der Entschädigung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin kritisiert, der der Verurteilung zugrunde liegende, eine Haftung des Fahrzeughalters für Geschwindigkeitsüberschreitungen des Fahrzeuglenkers statuierende Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) verletze die Unschuldsvermutung sowie das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK). 1.1 Ist nicht bekannt, wer eine Widerhandlung begangen hat, so wird die Busse dem im Fahrzeugausweis eingetragenen Fahrzeughalter auferlegt (Art. 6 Abs. 1 OBG). Dem Halter wird die Busse schriftlich eröffnet. Er kann sie innert 30 Tagen bezahlen (Art. 6 Abs. 2 OBG). Bezahlt er die Busse nicht fristgerecht, so wird das ordentliche Strafverfahren eingeleitet (Art. 6 Abs. 3 OBG). Nennt der Halter Name und Adresse des Fahrzeugführers, der zum Zeitpunkt der Widerhandlung das Fahrzeug geführt hat, so wird gegen diesen das Verfahren nach den Absätzen 2 und 3 eingeleitet (Art. 6 Abs. 4 OBG). Kann mit verhältnismässigem Aufwand nicht festgestellt werden, wer der Fahrzeugführer ist, so ist die Busse vom Halter zu bezahlen, es sei denn, er macht im ordentlichen Strafverfahren glaubhaft, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen benutzt wurde und er dies trotz entsprechender Sorgfalt nicht verhindern konnte (Art. 6 Abs. 5 OBG). 1.2 1.2.1 Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK). 1.2.2 Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR), worauf auch die Beschwerdeführerin verweist, verletzt nicht jede Einwirkung zur Durchsetzung einer Informationspflicht die Unschuldsvermutung. Anders als der Grundsatz des fairen Verfahrens gelten die Unschuldsvermutung und die daraus abgeleiteten Rechte nicht absolut. Zur Beurteilung, ob das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, verletzt ist, stellt der EGMR auf die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials ab. Wird die Informationspflicht als solche mit Bussenzwang belegt, kann dies zu einer Konventionsverletzung führen. In der Sache O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien (Urteil vom 29. Juni 2007 [Grosse Kammer], Nr. 15809 und Nr. 25624/02; Zusammenfassung der Rechtsprechung, insb. § 53; teilweise publ. in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS) führte der EGMR aus, die unter Strafandrohung erfolgte Aufforderung an einen Fahrzeughalter, die Person zu nennen, die das Fahrzeug während der Geschwindigkeitsüberschreitung gelenkt hatte, verstosse nicht gegen das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten. Der Gerichtshof wies darauf hin, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3). In der Sache Falk gegen Niederlande (Urteil vom 19. Oktober 2004, Nr. 66273/01) hatte der EGMR über eine Art. 6 OBG sehr ähnliche Bestimmung und deren Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK zu befinden. Gemäss der niederländischen Gesetzgebung wird bei Strassenverkehrsdelikten, in welche ein registriertes Fahrzeug verwickelt ist, wenn der zeitaktuelle Lenker nicht identifiziert werden kann, die Busse gegen den Besitzer resp. Halter des Fahrzeugs ausgesprochen. Dieser wird quasi kausal für die mit seinem Fahrzeug begangenen Strassenverkehrsdelikte haftbar gemacht, soweit er nicht beweist, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen von einer Drittperson benutzt wurde. Die Gesetzgebung sieht Bussen bis zu EUR 340.- vor und findet nur auf leichtere Widerhandlungen Anwendung, wobei keine Personen- oder Sachschäden verursacht worden sein dürfen. Der EGMR erwog, dass Tatsachen- und Rechtsvermutungen nicht von vornherein durch die EMRK ausgeschlossen würden, solange die Vertragsstaaten innerhalb vernünftiger Grenzen blieben. Hierbei hätten sie die Bedeutung des verfolgten Anliegens zu berücksichtigen und die Rechte der Verteidigung zu bewahren. Die Mittel müssten in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck stehen, das heisst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit müsse gewahrt sein. Der Gerichtshof kam zum Schluss, dass die niederländische Bestimmung mit Art. 6 EMRK vereinbar sei und die Unschuldsvermutung nicht verletze. 1.2.3 Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich somit für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden. Weigert sich der Halter oder Lenker, kann er dazu nicht gezwungen werden. Er muss aber trotzdem die Konsequenzen tragen. Die Behörden haben den Sachverhalt abzuklären und gesetzmässig in einem fairen Verfahren zu entscheiden. Verzichtet der Betroffene auf jegliche Mitwirkung, begibt er sich der Möglichkeit, auf das Verfahren einzuwirken und seine Interessen aktiv wahrzunehmen. Dies kann aber die Behörden nicht an ihrer gesetzlichen Aufgabe hindern. Zu prüfen ist dann insoweit nur noch, ob sie wirksame Verteidigungsmöglichkeiten gewährt und das Beweismaterial gesetzmässig verwendet haben (zum Ganzen: Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3, 5.6 mit Hinweisen). 1.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet weder die Vereinbarkeit der niederländischen Halterhaftung mit Art. 6 EMRK (vgl. oben E. 1.2.2) noch deren Ähnlichkeit mit der schweizerischen Regelung. Sie weist im Gegenteil darauf hin, "dass der Text von Art. 6 OBG praktisch wörtlich" mit den niederländischen Gesetzesbestimmungen übereinstimmt. Was sie dennoch gegen die EMRK-Konformität von Art. 6 OBG vorbringt, überzeugt nicht. 1.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist kein wesentlicher Unterschied zum niederländischen Recht darin zu erblicken, dass die Halterhaftung nach jenem Recht nur anwendbar sein soll, wenn die Polizei keine Möglichkeit hatte, selber vor Ort den Lenker zu eruieren. Solches ergibt sich aus dem von ihr ins Recht gelegten Entscheid des EGMR keineswegs. Darin ist vielmehr davon die Rede, dass die Halterhaftung - analog zur schweizerischen Gesetzgebung - zur Anwendung kommen soll, wenn die Identität des Fahrers nicht ermittelt werden kann. Die Möglichkeit der Bussenauflage an den Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG geht somit nicht weiter als diejenige gemäss der niederländischen Regelung, indem sie allgemein voraussetzt, dass der Lenker nicht bekannt ist. Es ist vielmehr offensichtlich, dass die Halterhaftung bei beiden Bestimmungen übereinstimmt und nach dem Willen des Gesetzgebers dann gelten soll, wenn der Täter nicht identifiziert werden kann, unbesehen des konkreten Grundes. Daran ändert auch nichts, dass die ursprüngliche Gesetzesfassung von Art. 6 OBG die Halterhaftung vorsah, wenn der Lenker nicht durch Anhalten vor Ort ermittelt werden konnte (vgl. Botschaft vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr [nachfolgend: Botschaft], BBl 2010 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). Es ist nicht ersichtlich, dass damit eine gegenüber der nun Gesetz gewordenen Regelung einschränkende Anwendung des Prinzips der Halterhaftung beabsichtigt gewesen wäre. Sodann ist unbestritten, dass sich der Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 4 OBG - zusätzlich zu den Missbrauchsfällen nach Abs. 5 der Bestimmung - einer Bussenzahlung auch dadurch entziehen kann, dass er Namen und Adresse des Fahrzeugführers nennt. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihren Einwänden, dass der von Art. 6 OBG vorgesehene Schutz der Fahrzeughalterrechte gar über denjenigen der niederländischen Regelung hinausgeht. Entgegen ihrer Auffassung ist die Bekanntgabe des Fahrers für den Fahrzeughalter auch nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden. Ihm ist zuzumuten, die Identität dessen zu kennen, dem er sein Fahrzeug anvertraut. Dies gilt ebenso für juristische Personen. Es entspricht denn auch dem Willen des Gesetzgebers, die Verantwortung des Fahrzeughalters zu stärken und die Behörden von aufwändiger, unverhältnismässiger Ermittlungsarbeit im Bereich ausgesprochener Bagatelldelikte, wie sie im Ordnungsbussenverfahren beurteilt werden, zu entlasten (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f.). Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist nicht ersichtlich, weshalb die Nennung des Fahrers für sie konkret unzumutbar oder objektiv unmöglich gewesen sein soll. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach Art. 6 OBG deshalb gegen Konventionsrecht verstossen soll, weil er im Unterschied zum niederländischen Recht die Möglichkeit vorsehe, das ordentliche Verfahren zu wählen, ist nicht nachvollziehbar. Wäre dem so, ginge die schweizerische Regelung (Art. 6 Abs. 3 OBG) mit Blick auf die Wahrung elementarer Verfahrensrechte der beschuldigten Person ebenfalls über die niederländische Regelung hinaus. Sie würde damit erst recht nicht gegen Art. 6 EMRK verstossen (vgl. oben E. 1.2.3). 1.3.2 Aus dem Urteil des EGMR in Sachen Krumpholz gegen Österreich (Nr. 13201/05) vom 18. März 2010 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die diesem Entscheid zugrunde liegende Konstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Zunächst sah das österreichische Recht eine Halterhaftung gar nicht vor. Sodann hat sich der EGMR in jenem Entscheid zur Haftung des Halters für Verfehlungen eines unbekannten Fahrers nicht geäussert. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erblickte der Gerichtshof einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung ferner nicht darin, dass ein Schuldspruch ergangen wäre, weil der als Fahrzeughalter registrierte Beschuldigte den tatsächlichen Fahrzeuglenker nicht nennen konnte oder wollte. Der EGMR erwog vielmehr, es verletze die Unschuldsvermutung, wenn das Gericht allein aus der Haltereigenschaft des Beschuldigten auf dessen Fahrereigenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt schliesse, obwohl dieser behauptet hatte, er sei zur fraglichen Zeit ausser Landes gewesen und das Auto werde regelmässig von mehreren Personen benutzt. Unter diesen Umständen sei es, so der EGMR, nicht die einzig logische Erklärung, dass der Beschuldigte als eingetragener Halter des Fahrzeugs dieses auch gefahren haben müsse. Daher sei die Unschuldsvermutung verletzt, wenn das Gericht solches annehme. 1.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einwendet, die schweizerische Regelung widerspreche anders als die vom EGMR bisher beurteilten Fälle übergeordnetem innerstaatlichem Recht und verstosse deshalb gegen die EMRK, so verkennt sie in grundsätzlicher Weise, dass der Schutz gemäss Art. 32 Abs. 1 BV nicht über denjenigen nach Art. 6 EMRK hinausgeht (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 980 ff.). Sie legt zudem nicht dar, worin die geltend gemachte Verletzung der Bundesverfassung konkret bestehen resp. inwieweit der Schutzgehalt von Art. 32 BV über den von Art. 6 EMRK garantierten Schutz hinausgehen soll. Die Beschwerdeführerin kommt insofern ihrer qualifizierten Begründungspflicht nicht nach, sodass auf ihre Rüge nicht einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.4 Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von Art. 6 EMRK nach dem Gesagten zu Recht. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, als juristische Person könne sie kein Fahrzeug führen und komme daher als verantwortlicher Lenker nicht in Frage. Zudem sei sie nicht strafbar, weil Art. 6 OBG die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen nicht ausdrücklich vorsehe. Den Einwänden der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass sie zum Tatzeitpunkt als Halterin des Personenwagens, womit die Geschwindigkeitsübertretung begangen wurde, eingetragen war. Damit sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 6 OBG grundsätzlich erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kommt es hierfür allein auf die formelle Haltereigenschaft, nicht den materiellen Halterbegriff an (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 8517 zu Art. 6 Abs. 2, sowie Urteil 6B_432/2017 vom 22. November 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Davon geht auch die Lehre aus (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, Strassenverkehr 2/2013 S. 31 ff., 51 Fn. 202 mit Hinweis; STEFAN MAEDER, Sicherheit durch Gebühren?, Zur neuen Halterhaftung für Ordnungsbussen nach Art. 6 OBG, AJP 2014 5/2014 S. 679 ff., 683 f.; FLORENCE M. ROBERT, Werkstattgespräche - Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Motorfahrzeughalters, Strassenverkehr 2/2014 S. 33 ff., 35 mit Hinweis; WOLFGANG WOHLERS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters, Strassenverkehr 1/2015 S. 5 ff., 12; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 2 f., 6 und 8 f. zu Art. 6 OBG; wohl gl. M. JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, Strassenverkehr 4/2014 S. 5 ff., 13 f.). Es ist daher unerheblich, ob die Beschwerdeführerin oder ihr Geschäftsführer materiell Halter des gefahrenen Fahrzeugs waren. Entgegen ihrer Auffassung kommen zudem auch juristische Personen als Halter eines Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 6 OBG in Frage (vgl. THOMAS PROBST, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 228 zu Art. 58 SVG mit Hinweisen; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, N. 868; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 247; zum Ganzen: Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). Das OBG sieht mithin die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen zweifelsfrei vor. Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin als juristische Person persönlich kein Fahrzeug führen kann. 3. Die Beschwerdeführerin wirft schliesslich die Frage auf, ob Art. 6 OBG die Strafbarkeit von Unternehmen auf Übertretungen ausdehnt (vgl. dazu Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 in fine StGB). Das Bundesgericht hat sich dazu bislang nicht geäussert (Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). 3.1 3.1.1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet (Art. 102 Abs. 1 erster Satz StGB). Gemäss Art. 105 StGB sind die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Unternehmens (Art. 102) bei Übertretungen nicht anwendbar. Da juristische Personen nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht deliktsfähig sind, sofern nicht ein Bundesgesetz oder kantonales Recht dies ausdrücklich vorsehen ( BGE 105 IV 173 E. 3 S. 175; BGE 97 IV 203 ), haften juristische Personen im Bereich von Übertretungen somit nur gestützt auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Solche sehen etwa Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der auf dieses Gesetz verweisende Art. 26 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und Art. 181 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vor. Derartige Regelungen gehen als Spezialnormen den allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Verantwortlichkeit von Unternehmen vor (vgl. BGE 135 II 86 E. 4.1). 3.1.2 In diesem Zusammenhang ist der in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität zu beachten. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann ( BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann ( BGE 138 IV 13 E. 4.1). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen ( BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; BGE 141 III 195 E. 2.4; je mit Hinweisen; Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.3.2 f. mit Hinweisen). Gemäss Ausführungen in der Botschaft zu Via sicura bezweckte der Bundesrat explizit, auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht zu nehmen. Dadurch sollte unter anderem die Problematik gemildert werden, dass "viele Unternehmen oft nicht in der Lage oder nicht willens sind, der Polizei jene Person anzugeben, die das Fahrzeug zur fraglichen Zeit benutzte". Der für die Feststellung des tatsächlichen Fahrzeugführers in diesen Fällen erforderliche, im Verhältnis zu den Bussen unverhältnismässige Ermittlungsaufwand der Polizei soll nicht zulasten der Allgemeinheit gehen, sondern die Verantwortung der Fahrzeughalter gestärkt werden. Der Bundesrat war sich der mit der Neuerung einhergehenden Schmälerung der Fahrzeughalterrechte bewusst. Er nahm dies aber im Interesse einer ökonomischen Verwaltungs- und Prozessführung in Kauf, zumal die Einschränkung einen ausgesprochenen Bagatellbereich mit Ordnungsbussen bis maximal Fr. 300.- betrifft und die Auferlegung der Busse keinen Strafregistereintrag oder eine Administrativmassnahme zur Folge hat (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). 3.2 Wie aus dem in Erwägung 2 vorstehend Gesagten erhellt, wollte der Bundesrat mit der Neuregelung von Art. 6 OBG im Rahmen der Via sicura auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht nehmen. Dies entspricht auch der Auffassung der herrschenden Lehre (vgl. MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 36 zu Art. 102 SVG; MAEDER, a.a.O., S. 683 f.; BOLL, a.a.O., S. 13 f.; WOHLERS, a.a.O., S. 11 f.; verneinend dagegen BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 6 OBG). Der Wortlaut von Art. 6 OBG (oben E. 1.1) sieht eine Verantwortlichkeit von Unternehmen für Übertretungsbussen hingegen nicht ausdrücklich vor. Aufgrund der Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, insbesondere von Art. 102 und Art. 105 StGB, im Strassenverkehrsrecht einschliesslich des OBG (dazu Art. 333 Abs. 1 StGB; Urteil 6B_366/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.2) sowie mangels einer ausdrücklichen, davon abweichenden gesetzlichen Regelung kommt eine Verurteilung juristischer Personen für Übertretungen im Bereich des OBG nicht in Frage. Der auf Art. 6 OBG gestützte Schuldspruch zum Nachteil der Beschwerdeführerin verletzt das Legalitätsprinzip. Er ist aufzuheben.
de
Art. 6 LAO en corrélation avec les art. 32 al. 1 et 35 al. 1 Cst., art. 6 par. 2 CEDH; présomption d'innocence, nemo tenetur; art. 6 LAO en corrélation avec les art. 1, 102, 105 et 333 CP, art. 6 et 7 CEDH; qualité de détenteur et responsabilité à ce titre des personnes morales pour les amendes d'ordre du droit de la circulation routière; principe de la légalité. L'obligation imposée par l'art. 6 LAO au détenteur du véhicule contestant être l'auteur d'une infraction d'indiquer le nom du conducteur ou de payer l'amende, ne viole ni la présomption d'innocence ni le droit de ne pas s'incriminer (consid. 1). Les personnes morales peuvent être détentrices de véhicules au sens de l'art. 6 LAO (consid. 2). L'art. 6 LAO ne contient aucune base légale expresse étendant la responsabilité pénale des entreprises aux contraventions en matière de circulation routière (consid. 3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,332
144 I 242
144 I 242 Sachverhalt ab Seite 243 A. Am 2. August 2014 überschritt der Lenker eines auf die X. GmbH zugelassenen Personenwagens die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 14 km/h. Hierauf forderte die Kantonspolizei Obwalden die Firma als Fahrzeughalterin gestützt auf Art. 6 OBG zur Bezahlung einer Ordnungsbusse von Fr. 250.- auf. Nachdem die Firma mitgeteilt hatte, dass sie nicht wisse, wer das Fahrzeug geführt habe, verurteilte sie die zuständige Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 24. März 2015 im ordentlichen Verfahren zu einer Busse in vorgenannter Höhe. Auf Einsprache der X. GmbH hin sprach sie der Kantonsgerichtspräsident II Obwalden am 1. März 2016 der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig und auferlegte ihr eine Busse von Fr. 250.-. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 7. Februar 2017 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die X. GmbH, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. C. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 20. Juni 2018 in einer öffentlichen Sitzung beraten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 7. Februar 2017 auf und spricht die Beschwerdeführerin frei. Das Bundesgericht weist die Sache zur Neufestsetzung der Kosten und der Entschädigung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin kritisiert, der der Verurteilung zugrunde liegende, eine Haftung des Fahrzeughalters für Geschwindigkeitsüberschreitungen des Fahrzeuglenkers statuierende Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) verletze die Unschuldsvermutung sowie das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK). 1.1 Ist nicht bekannt, wer eine Widerhandlung begangen hat, so wird die Busse dem im Fahrzeugausweis eingetragenen Fahrzeughalter auferlegt (Art. 6 Abs. 1 OBG). Dem Halter wird die Busse schriftlich eröffnet. Er kann sie innert 30 Tagen bezahlen (Art. 6 Abs. 2 OBG). Bezahlt er die Busse nicht fristgerecht, so wird das ordentliche Strafverfahren eingeleitet (Art. 6 Abs. 3 OBG). Nennt der Halter Name und Adresse des Fahrzeugführers, der zum Zeitpunkt der Widerhandlung das Fahrzeug geführt hat, so wird gegen diesen das Verfahren nach den Absätzen 2 und 3 eingeleitet (Art. 6 Abs. 4 OBG). Kann mit verhältnismässigem Aufwand nicht festgestellt werden, wer der Fahrzeugführer ist, so ist die Busse vom Halter zu bezahlen, es sei denn, er macht im ordentlichen Strafverfahren glaubhaft, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen benutzt wurde und er dies trotz entsprechender Sorgfalt nicht verhindern konnte (Art. 6 Abs. 5 OBG). 1.2 1.2.1 Die Unschuldsvermutung ist in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankert. Demnach ist es als Regel für die Verteilung der Beweislast Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen. Obwohl in der Konvention nicht eigens erwähnt, gehört das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten zum allgemein anerkannten internationalen Standard eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK. Das Recht soll den Beschuldigten vor Pressionen schützen und hängt mit der Unschuldsvermutung zusammen. Die Anklage soll gezwungen sein, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar, Meyer-Ladewig und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 131 zu Art. 6 EMRK). Das Recht zu schweigen ist indes kein absolutes Recht. Es ist im Rahmen des Verhältnismässigen beschränkbar, solange sein Wesensgehalt intakt bleibt (FRANK MEYER, in: Konvention zum Schutz der Menschenrechte [...], Kommentar, Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 130 zu Art. 6 EMRK). 1.2.2 Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR), worauf auch die Beschwerdeführerin verweist, verletzt nicht jede Einwirkung zur Durchsetzung einer Informationspflicht die Unschuldsvermutung. Anders als der Grundsatz des fairen Verfahrens gelten die Unschuldsvermutung und die daraus abgeleiteten Rechte nicht absolut. Zur Beurteilung, ob das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, verletzt ist, stellt der EGMR auf die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials ab. Wird die Informationspflicht als solche mit Bussenzwang belegt, kann dies zu einer Konventionsverletzung führen. In der Sache O'Halloran und Francis gegen Grossbritannien (Urteil vom 29. Juni 2007 [Grosse Kammer], Nr. 15809 und Nr. 25624/02; Zusammenfassung der Rechtsprechung, insb. § 53; teilweise publ. in: forumpoenale 1/2008 S. 2 mit Bemerkungen von WOLFGANG WOHLERS) führte der EGMR aus, die unter Strafandrohung erfolgte Aufforderung an einen Fahrzeughalter, die Person zu nennen, die das Fahrzeug während der Geschwindigkeitsüberschreitung gelenkt hatte, verstosse nicht gegen das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten. Der Gerichtshof wies darauf hin, dass sich jeder Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwirft (Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3). In der Sache Falk gegen Niederlande (Urteil vom 19. Oktober 2004, Nr. 66273/01) hatte der EGMR über eine Art. 6 OBG sehr ähnliche Bestimmung und deren Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK zu befinden. Gemäss der niederländischen Gesetzgebung wird bei Strassenverkehrsdelikten, in welche ein registriertes Fahrzeug verwickelt ist, wenn der zeitaktuelle Lenker nicht identifiziert werden kann, die Busse gegen den Besitzer resp. Halter des Fahrzeugs ausgesprochen. Dieser wird quasi kausal für die mit seinem Fahrzeug begangenen Strassenverkehrsdelikte haftbar gemacht, soweit er nicht beweist, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen von einer Drittperson benutzt wurde. Die Gesetzgebung sieht Bussen bis zu EUR 340.- vor und findet nur auf leichtere Widerhandlungen Anwendung, wobei keine Personen- oder Sachschäden verursacht worden sein dürfen. Der EGMR erwog, dass Tatsachen- und Rechtsvermutungen nicht von vornherein durch die EMRK ausgeschlossen würden, solange die Vertragsstaaten innerhalb vernünftiger Grenzen blieben. Hierbei hätten sie die Bedeutung des verfolgten Anliegens zu berücksichtigen und die Rechte der Verteidigung zu bewahren. Die Mittel müssten in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck stehen, das heisst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit müsse gewahrt sein. Der Gerichtshof kam zum Schluss, dass die niederländische Bestimmung mit Art. 6 EMRK vereinbar sei und die Unschuldsvermutung nicht verletze. 1.2.3 Gemäss der neueren bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung ergeben sich somit für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus ihrer Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden. Weigert sich der Halter oder Lenker, kann er dazu nicht gezwungen werden. Er muss aber trotzdem die Konsequenzen tragen. Die Behörden haben den Sachverhalt abzuklären und gesetzmässig in einem fairen Verfahren zu entscheiden. Verzichtet der Betroffene auf jegliche Mitwirkung, begibt er sich der Möglichkeit, auf das Verfahren einzuwirken und seine Interessen aktiv wahrzunehmen. Dies kann aber die Behörden nicht an ihrer gesetzlichen Aufgabe hindern. Zu prüfen ist dann insoweit nur noch, ob sie wirksame Verteidigungsmöglichkeiten gewährt und das Beweismaterial gesetzmässig verwendet haben (zum Ganzen: Urteil 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3, 5.6 mit Hinweisen). 1.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet weder die Vereinbarkeit der niederländischen Halterhaftung mit Art. 6 EMRK (vgl. oben E. 1.2.2) noch deren Ähnlichkeit mit der schweizerischen Regelung. Sie weist im Gegenteil darauf hin, "dass der Text von Art. 6 OBG praktisch wörtlich" mit den niederländischen Gesetzesbestimmungen übereinstimmt. Was sie dennoch gegen die EMRK-Konformität von Art. 6 OBG vorbringt, überzeugt nicht. 1.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist kein wesentlicher Unterschied zum niederländischen Recht darin zu erblicken, dass die Halterhaftung nach jenem Recht nur anwendbar sein soll, wenn die Polizei keine Möglichkeit hatte, selber vor Ort den Lenker zu eruieren. Solches ergibt sich aus dem von ihr ins Recht gelegten Entscheid des EGMR keineswegs. Darin ist vielmehr davon die Rede, dass die Halterhaftung - analog zur schweizerischen Gesetzgebung - zur Anwendung kommen soll, wenn die Identität des Fahrers nicht ermittelt werden kann. Die Möglichkeit der Bussenauflage an den Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG geht somit nicht weiter als diejenige gemäss der niederländischen Regelung, indem sie allgemein voraussetzt, dass der Lenker nicht bekannt ist. Es ist vielmehr offensichtlich, dass die Halterhaftung bei beiden Bestimmungen übereinstimmt und nach dem Willen des Gesetzgebers dann gelten soll, wenn der Täter nicht identifiziert werden kann, unbesehen des konkreten Grundes. Daran ändert auch nichts, dass die ursprüngliche Gesetzesfassung von Art. 6 OBG die Halterhaftung vorsah, wenn der Lenker nicht durch Anhalten vor Ort ermittelt werden konnte (vgl. Botschaft vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr [nachfolgend: Botschaft], BBl 2010 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). Es ist nicht ersichtlich, dass damit eine gegenüber der nun Gesetz gewordenen Regelung einschränkende Anwendung des Prinzips der Halterhaftung beabsichtigt gewesen wäre. Sodann ist unbestritten, dass sich der Fahrzeughalter gemäss Art. 6 Abs. 4 OBG - zusätzlich zu den Missbrauchsfällen nach Abs. 5 der Bestimmung - einer Bussenzahlung auch dadurch entziehen kann, dass er Namen und Adresse des Fahrzeugführers nennt. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihren Einwänden, dass der von Art. 6 OBG vorgesehene Schutz der Fahrzeughalterrechte gar über denjenigen der niederländischen Regelung hinausgeht. Entgegen ihrer Auffassung ist die Bekanntgabe des Fahrers für den Fahrzeughalter auch nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden. Ihm ist zuzumuten, die Identität dessen zu kennen, dem er sein Fahrzeug anvertraut. Dies gilt ebenso für juristische Personen. Es entspricht denn auch dem Willen des Gesetzgebers, die Verantwortung des Fahrzeughalters zu stärken und die Behörden von aufwändiger, unverhältnismässiger Ermittlungsarbeit im Bereich ausgesprochener Bagatelldelikte, wie sie im Ordnungsbussenverfahren beurteilt werden, zu entlasten (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f.). Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist nicht ersichtlich, weshalb die Nennung des Fahrers für sie konkret unzumutbar oder objektiv unmöglich gewesen sein soll. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach Art. 6 OBG deshalb gegen Konventionsrecht verstossen soll, weil er im Unterschied zum niederländischen Recht die Möglichkeit vorsehe, das ordentliche Verfahren zu wählen, ist nicht nachvollziehbar. Wäre dem so, ginge die schweizerische Regelung (Art. 6 Abs. 3 OBG) mit Blick auf die Wahrung elementarer Verfahrensrechte der beschuldigten Person ebenfalls über die niederländische Regelung hinaus. Sie würde damit erst recht nicht gegen Art. 6 EMRK verstossen (vgl. oben E. 1.2.3). 1.3.2 Aus dem Urteil des EGMR in Sachen Krumpholz gegen Österreich (Nr. 13201/05) vom 18. März 2010 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die diesem Entscheid zugrunde liegende Konstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Zunächst sah das österreichische Recht eine Halterhaftung gar nicht vor. Sodann hat sich der EGMR in jenem Entscheid zur Haftung des Halters für Verfehlungen eines unbekannten Fahrers nicht geäussert. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erblickte der Gerichtshof einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung ferner nicht darin, dass ein Schuldspruch ergangen wäre, weil der als Fahrzeughalter registrierte Beschuldigte den tatsächlichen Fahrzeuglenker nicht nennen konnte oder wollte. Der EGMR erwog vielmehr, es verletze die Unschuldsvermutung, wenn das Gericht allein aus der Haltereigenschaft des Beschuldigten auf dessen Fahrereigenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt schliesse, obwohl dieser behauptet hatte, er sei zur fraglichen Zeit ausser Landes gewesen und das Auto werde regelmässig von mehreren Personen benutzt. Unter diesen Umständen sei es, so der EGMR, nicht die einzig logische Erklärung, dass der Beschuldigte als eingetragener Halter des Fahrzeugs dieses auch gefahren haben müsse. Daher sei die Unschuldsvermutung verletzt, wenn das Gericht solches annehme. 1.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einwendet, die schweizerische Regelung widerspreche anders als die vom EGMR bisher beurteilten Fälle übergeordnetem innerstaatlichem Recht und verstosse deshalb gegen die EMRK, so verkennt sie in grundsätzlicher Weise, dass der Schutz gemäss Art. 32 Abs. 1 BV nicht über denjenigen nach Art. 6 EMRK hinausgeht (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 980 ff.). Sie legt zudem nicht dar, worin die geltend gemachte Verletzung der Bundesverfassung konkret bestehen resp. inwieweit der Schutzgehalt von Art. 32 BV über den von Art. 6 EMRK garantierten Schutz hinausgehen soll. Die Beschwerdeführerin kommt insofern ihrer qualifizierten Begründungspflicht nicht nach, sodass auf ihre Rüge nicht einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.4 Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von Art. 6 EMRK nach dem Gesagten zu Recht. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, als juristische Person könne sie kein Fahrzeug führen und komme daher als verantwortlicher Lenker nicht in Frage. Zudem sei sie nicht strafbar, weil Art. 6 OBG die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen nicht ausdrücklich vorsehe. Den Einwänden der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass sie zum Tatzeitpunkt als Halterin des Personenwagens, womit die Geschwindigkeitsübertretung begangen wurde, eingetragen war. Damit sind die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 6 OBG grundsätzlich erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, kommt es hierfür allein auf die formelle Haltereigenschaft, nicht den materiellen Halterbegriff an (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 8517 zu Art. 6 Abs. 2, sowie Urteil 6B_432/2017 vom 22. November 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Davon geht auch die Lehre aus (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, Strassenverkehr 2/2013 S. 31 ff., 51 Fn. 202 mit Hinweis; STEFAN MAEDER, Sicherheit durch Gebühren?, Zur neuen Halterhaftung für Ordnungsbussen nach Art. 6 OBG, AJP 2014 5/2014 S. 679 ff., 683 f.; FLORENCE M. ROBERT, Werkstattgespräche - Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Motorfahrzeughalters, Strassenverkehr 2/2014 S. 33 ff., 35 mit Hinweis; WOLFGANG WOHLERS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters, Strassenverkehr 1/2015 S. 5 ff., 12; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 2 f., 6 und 8 f. zu Art. 6 OBG; wohl gl. M. JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, Strassenverkehr 4/2014 S. 5 ff., 13 f.). Es ist daher unerheblich, ob die Beschwerdeführerin oder ihr Geschäftsführer materiell Halter des gefahrenen Fahrzeugs waren. Entgegen ihrer Auffassung kommen zudem auch juristische Personen als Halter eines Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 6 OBG in Frage (vgl. THOMAS PROBST, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 228 zu Art. 58 SVG mit Hinweisen; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, N. 868; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 247; zum Ganzen: Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). Das OBG sieht mithin die Möglichkeit der Haltereigenschaft juristischer Personen zweifelsfrei vor. Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beschwerdeführerin als juristische Person persönlich kein Fahrzeug führen kann. 3. Die Beschwerdeführerin wirft schliesslich die Frage auf, ob Art. 6 OBG die Strafbarkeit von Unternehmen auf Übertretungen ausdehnt (vgl. dazu Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 in fine StGB). Das Bundesgericht hat sich dazu bislang nicht geäussert (Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.4). 3.1 3.1.1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet (Art. 102 Abs. 1 erster Satz StGB). Gemäss Art. 105 StGB sind die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Unternehmens (Art. 102) bei Übertretungen nicht anwendbar. Da juristische Personen nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht deliktsfähig sind, sofern nicht ein Bundesgesetz oder kantonales Recht dies ausdrücklich vorsehen ( BGE 105 IV 173 E. 3 S. 175; BGE 97 IV 203 ), haften juristische Personen im Bereich von Übertretungen somit nur gestützt auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Solche sehen etwa Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), der auf dieses Gesetz verweisende Art. 26 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und Art. 181 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vor. Derartige Regelungen gehen als Spezialnormen den allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Verantwortlichkeit von Unternehmen vor (vgl. BGE 135 II 86 E. 4.1). 3.1.2 In diesem Zusammenhang ist der in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität zu beachten. Dieser ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann ( BGE 139 I 72 E. 8.2.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann ( BGE 138 IV 13 E. 4.1). Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen ( BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; BGE 141 III 195 E. 2.4; je mit Hinweisen; Urteil 6B_1007/2016 vom 10. Mai 2017 E. 1.3.2 f. mit Hinweisen). Gemäss Ausführungen in der Botschaft zu Via sicura bezweckte der Bundesrat explizit, auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht zu nehmen. Dadurch sollte unter anderem die Problematik gemildert werden, dass "viele Unternehmen oft nicht in der Lage oder nicht willens sind, der Polizei jene Person anzugeben, die das Fahrzeug zur fraglichen Zeit benutzte". Der für die Feststellung des tatsächlichen Fahrzeugführers in diesen Fällen erforderliche, im Verhältnis zu den Bussen unverhältnismässige Ermittlungsaufwand der Polizei soll nicht zulasten der Allgemeinheit gehen, sondern die Verantwortung der Fahrzeughalter gestärkt werden. Der Bundesrat war sich der mit der Neuerung einhergehenden Schmälerung der Fahrzeughalterrechte bewusst. Er nahm dies aber im Interesse einer ökonomischen Verwaltungs- und Prozessführung in Kauf, zumal die Einschränkung einen ausgesprochenen Bagatellbereich mit Ordnungsbussen bis maximal Fr. 300.- betrifft und die Auferlegung der Busse keinen Strafregistereintrag oder eine Administrativmassnahme zur Folge hat (Botschaft, a.a.O., S. 8486 f. Ziff. 1.3.2.26). 3.2 Wie aus dem in Erwägung 2 vorstehend Gesagten erhellt, wollte der Bundesrat mit der Neuregelung von Art. 6 OBG im Rahmen der Via sicura auch juristische Personen als Fahrzeughalter für geringfügige Verstösse gegen die Strassenverkehrsordnung in die Pflicht nehmen. Dies entspricht auch der Auffassung der herrschenden Lehre (vgl. MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 36 zu Art. 102 SVG; MAEDER, a.a.O., S. 683 f.; BOLL, a.a.O., S. 13 f.; WOHLERS, a.a.O., S. 11 f.; verneinend dagegen BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, in: Code suisse de la circulation routière, 4. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 6 OBG). Der Wortlaut von Art. 6 OBG (oben E. 1.1) sieht eine Verantwortlichkeit von Unternehmen für Übertretungsbussen hingegen nicht ausdrücklich vor. Aufgrund der Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, insbesondere von Art. 102 und Art. 105 StGB, im Strassenverkehrsrecht einschliesslich des OBG (dazu Art. 333 Abs. 1 StGB; Urteil 6B_366/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.2) sowie mangels einer ausdrücklichen, davon abweichenden gesetzlichen Regelung kommt eine Verurteilung juristischer Personen für Übertretungen im Bereich des OBG nicht in Frage. Der auf Art. 6 OBG gestützte Schuldspruch zum Nachteil der Beschwerdeführerin verletzt das Legalitätsprinzip. Er ist aufzuheben.
de
Art. 6 LMD unitamente agli art. 32 cpv. 1 e 35 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 2 CEDU; presunzione d'innocenza, nemo tenetur; art. 6 LMD unitamente agli art. 1, 102, 105 e 333 CP, art. 6 e 7 CEDU; qualità di detentore e responsabilità in questa veste della persona giuridica per le contravvenzioni del diritto della circolazione stradale; principio della legalità. L'obbligo imposto dall'art. 6 LMD al detentore del veicolo, che contesta essere l'autore del reato, di indicare l'effettivo conducente o di pagare la multa non contravviene né alla presunzione d'innocenza né al diritto di non autoincriminarsi (consid. 1). Il detentore del veicolo ai sensi dell'art. 6 LMD può essere anche una persona giuridica (consid. 2). L'art. 6 LMD non costituisce un'esplicita base legale, prevalente sulle disposizioni generali del codice penale, per estendere la punibilità dell'impresa alle contravvenzioni del diritto della circolazione stradale (consid. 3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,333
144 I 253
144 I 253 Sachverhalt ab Seite 255 A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Waffengesetz. Auf entsprechenden Auftrag der Staatsanwaltschaft hin erstellte die medizinisch-psychiatrische Expertin am 10. Januar 2017 das Hauptgutachten über den Beschuldigten. Am 8. Mai 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Expertin den Auftrag für ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten. B. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 beantragte der Beschuldigte neben der Wiederholung aller psychiatrischer Explorationsgespräche (vom November und Dezember 2016) die Zulassung seines Verteidigers zu allen noch bevorstehenden Explorationsgesprächen (für das am 8. Mai 2017 verfügte Ergänzungsgutachten). Am 16. Mai 2017 wies die Staatsanwaltschaft diese Verfahrensanträge ab. Eine vom Beschuldigten am 29. Mai 2017 dagegen erhobene Beschwerde (in der er auch beantragte, seinem Verteidiger sei Gelegenheit zu geben, bei den Explorationsgesprächen Ergänzungsfragen an ihn zu stellen) wies das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, am 19. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind (Art. 182 StPO). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die psychiatrische Begutachtung durch eine sachverständige Person an (Art. 20 StGB). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung ernennt die sachverständige Person und erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält namentlich die von ihr zu beantwortenden präzis formulierten Fragen (Art. 184 Abs. 1-2 StPO). Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung kann die sachverständige Person zu Verfahrenshandlungen beiziehen und sie ermächtigen, den einzuvernehmenden Personen Fragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 StPO). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (Art. 185 Abs. 4 StPO). Bei Erhebungen durch die sachverständige Person kann die beschuldigte Person die Mitwirkung oder Aussage verweigern. Die sachverständige Person weist die beschuldigte Person zu Beginn der Erhebungen auf dieses Recht hin (Art. 185 Abs. 5 StPO). 3.2 Beschuldigte Personen haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO) und müssen die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 EMRK). Grundrechtlich gewährleistet ist auch der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Strafverfahren (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie das Recht, sich durch einen Rechtsvertreter oder eine -vertreterin ihrer Wahl verteidigen zu lassen (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, vgl. Art. 129 StPO). 3.3 Die Parteien haben gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Gemäss der Botschaft zur StPO fallen unter die Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO insbesondere Einvernahmen und Augenscheine bzw. Tatrekonstruktionen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1187 Ziff. 2.4.1.3). In einem Teil der Fachliteratur wird die Auffassung vertreten, bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person (Art. 185 StPO) bestehe ebenfalls grundsätzlich ein Anwesenheits- bzw. Teilnahmerecht der Verteidigung im Sinne von Art. 147 StPO (vgl. BERNARD/STUDER, Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 133/2015 S. 76 ff., 92 f.; dies., Prekäre Unschuld bei Begutachtungen ohne Tat- oder Schuldinterlokut, in: Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Begutachtung, Forum Justiz & Psychiatrie, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 1 ff., 13-15; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 13011 S. 321 f.; ALAIN SANER, Das Teilnahmerecht der Verteidigung bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person, ZStrR 132/2014 S. 121 ff., 131 ff.). Die überwiegende Lehre verneint hingegen einen solchen Anspruch (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 41 zu Art. 185 StPO;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSKStPO], Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 36zu Art. 185 StPO; dies., Die psychiatrische Begutachtung unter dem Einfluss des Strafprozessrechts, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 177 ff., 198 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 135;NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 823; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 147 StPO; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [...] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 185StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 392 Fn. 397; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale [nachfolgend: CR CPP], 2011, N. 8 zu Art. 147 StPO;JOËLLE VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO; ablehnend auch ZR 110/2011 Nr. 41; Rechtsprechung in Strafsachen 2011 Nr. 80). Ein entsprechender Antrag wurde auch in den parlamentarischen Beratungen zur StPO zurückgezogen (Rechtskommission des Nationalrats 22./23.2.2007, S. 50 f.; s.a. Rechtskommission des Ständerats 21.8.2006; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., S. 392 Fn. 397; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.4 In einem Urteil aus dem Jahr 1999 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf ein faires Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger bei der Abnahme einer Schriftprobe der beschuldigten Person durch einen forensischen Gutachter nicht anwesend ist (Urteil 1P.405/1999 vom 14. September 1999 E. 3d). 3.5 In einem das Sozialversicherungsrecht betreffenden Fall (BGE 132 V 443) hat das Bundesgericht Folgendes erwogen: Die Befugnis der rechtsuchenden Person, sich (im Verfahren vor der kantonalen IV-Stelle) vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zusammen. Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern. Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen. Hingegen haben die Parteien im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 132 V 443 E. 3.3-3.4 S. 445 f. mit Hinweisen). Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und Begutachtung durch Experten anderseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet. Ziel ist es, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen. Es muss insbesondere eine gutachtenspezifische Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden können. Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden. Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen (BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f. mit Hinweis auf BGE 119 Ia 262). Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden. Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen stellen. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist aber gerade nicht der Sinn einer Begutachtung und könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten (BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447 mit Hinweisen). 3.6 Dem BGE 119 Ia 260 lag ein Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug (nach ZGB) zugrunde. Im dortigen Fall war dem Rechtsbeistand einer fachrichterlich begutachteten psychisch kranken Person die Teilnahme an der Begutachtung verweigert worden. Das Bundesgericht erwog, das rechtliche Gehör werde dadurch nicht verletzt, sofern der Rechtsvertreter und die betroffene Person nachträglich Einsicht in das Gutachten erhalten und zu den Schlussfolgerungen der sachkundigen Person Stellung nehmen können (BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263 mit Hinweisen). 3.7 Im vorliegenden Fall sind nicht die Teilnahmerechte der Verteidigung bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter (im Sinne von Art. 157 ff. i.V.m. Art. 147 StPO) streitig (bei der sein Verteidiger anwesend sein und Ergänzungsfragen stellen dürfte). Es geht hier auch nicht um die Durchführung und Protokollierung einer Beweisaussage als Partei. Der Beschwerdeführer reklamiert vielmehr ein Recht seines Verteidigers, bei den Explorationsgesprächen der psychiatrischen sachkundigen Person anwesend zu sein und dabei Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine medizinisch-forensische Begutachtung. Bei ihren förmlichen Einvernahmen (Art. 157-161 StPO) erhält die beschuldigte Person auf allen Stufen des Strafverfahrens die Gelegenheit, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten - im Sinne einer Beweisaussage als Partei - umfassend zu äussern (Art. 157 StPO). Diese Einlassungen im Verhör können der beschuldigten Person als Beweismittel vorgehalten werden (vgl. GUNHILD GODENZI, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 157 StPO; NIKLAUS RUCKSTUHL, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 157 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 157 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 855; JEAN-MARC VERNIORY, CR-CPP, a.a.O., N. 1-7 zu Art. 157 StPO). Die Verteidigung hat hier den gesetzlich gewährleisteten Anspruch, anwesend zu sein und nach den Befragungen Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 158 f. i.V.m. Art. 147 StPO). Das im vorliegenden Fall streitige Explorationsgespräch des forensisch-psychiatrischen Experten erfüllt einen anderen gesetzlichen Zweck. Es bildet Bestandteil der gutachterlichen Sachverhaltsermittlung und soll dem Experten ermöglichen, sich ein von den übrigen Verfahrensbeteiligten möglichst unbeeinflusstes Bild über die laut Gutachtensauftrag zu prüfenden medizinisch-psychiatrischen Fachfragen zu verschaffen (Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4-5 StPO; vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.; BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO). Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, "die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen" (Art. 185 Abs. 4 StPO). Eine eigene Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person ist somit eng gutachtensorientiert (vgl. Botschaft, BBl 2006 1212 zu Art. 182; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 19, 28 f. zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 945 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO). Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten (Art. 157 StPO). Eine klare Unterscheidung dieser Untersuchungshandlungen drängt sich umso mehr auf, als beim psychiatrischen Explorationsgespräch die gesetzlichen Erfordernisse an ein justizkonformes Verhör des Beschuldigten regelmässig nicht erfüllt sind, etwa betreffend die Justizperson, welche zur Durchführung der Einvernahme berechtigt ist (Art. 142 StPO), die Teilnahmerechte der Verteidigung (Art. 147 und Art. 158 f. StPO), die Belehrungen über die Rechte des Beschuldigten (Art. 158 StPO) oder die gesetzlichen Protokollierungsvorschriften (Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 StPO). Für die Ausarbeitung des psychiatrischen Gutachtens (inklusive Explorationsgespräch und allenfalls weitere auftragspezifische Erhebungen) ist die forensische sachverständige Person persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Das Gesetz sieht keinen Anspruch der Verteidigung oder anderer Parteivertreter vor, die Begutachtung (im Rahmen einer Anwesenheit bei der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten oder gar mittels direkter Interventionen) unmittelbar zu "kontrollieren" und zu ergänzen. Ein entsprechender gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht (wie der Beschwerdeführer grundsätzlich einräumt) aus Art. 147 Abs. 1 StPO. Bei der fachlichen Exploration der beschuldigten Person durch den psychiatrischen Gutachter handelt es sich nicht um Beweiserhebungen "durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte" (Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Dementsprechend sieht Art. 185 Abs. 5 StPO auch nur den Hinweis auf das Recht der beschuldigten Person vor, die Aussage gegenüber der sachverständigen Person zu verweigern, nicht aber - und dies im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Verhör (Art. 158 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 159 Abs. 1 StPO) - einen Hinweis auf das Recht zur Verbeiständung durch einen Verteidiger (vgl. VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.8 Zu prüfen ist weiter, ob sich ein Rechtsanspruch der beschuldigten Person auf Mitwirkung und Anwesenheit ihres Verteidigers bei der Sachverhaltsermittlung eines forensischen Gutachters (wozu bei psychiatrischen Begutachtungen auch das Explorationsgespräch gehört) aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Individualrechten und prozessualen Mindestgarantien der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1-2 und Art. 32 Abs. 2 BV) oder der EMRK (Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK) ableiten lässt: Der grundrechtliche Anspruch des Beschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 4.3 S. 30) und staatsanwaltlichen Verhören bzw. zu eigenen Beweisaussagen im Untersuchungsverfahren und vor Gericht wird bereits durch die StPO gewährleistet und ist hier nicht tangiert. Ebenso wurde oben dargelegt, dass die auftragspezifische Sachverhaltsermittlung der forensischen sachkundigen Person anderen gesetzlichen Zwecken dient als die Einvernahme des Beschuldigten (Art. 157-161 ff. StPO) oder eine Opferbefragung (vgl. Art. 149 Abs. 3 und Art. 152 Abs. 2 StPO). Die abweichenden Meinungsäusserungen einiger Autoren setzen sich mit diesen Unterschieden und der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichend auseinander und vermögen daher nicht zu überzeugen. Ein Teil der Lehre spricht sich allerdings mit prüfenswerten Argumenten (insbesondere unter den Gesichtspunkten des "fair trial" bzw. des Anspruches auf ausreichende Verteidigung) für die ausnahmsweise Zulassung der Verteidigung beim Explorationsgespräch aus, sofern im Einzelfall stichhaltige besondere Gründe dafür sprechen (vgl. z.B. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 823). Der Beschwerdeführer legt keine hinreichenden sachlichen Gründe dar, weshalb es sich im vorliegenden Fall von Grundrechts wegen - etwa zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ausnahmsweise aufdrängen würde, die Teilnahme- und Anwesenheitsrechte (im Sinne von Art. 147 und Art. 158 f. StPO) auf die Erstellung der fraglichen Expertise (Art. 185 StPO) auszudehnen. Er führt auch nicht näher aus, was sein Verteidiger bei der psychiatrischen Exploration denn konkret und unmittelbar "kontrollieren" sollte. Der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung, bei der forensisch-psychiatrischen Begutachtung gehe es "gerade nicht in erster Linie darum, den Gesundheitszustand der beschuldigten Person abzuklären", kann nicht gefolgt werden. Das Gleiche gilt für die unzutreffende Ansicht, dem Explorationsgespräch komme "praktisch die gleiche Stellung und Bedeutung zu wie den Einvernahmen der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft". Auch das Vorbringen seines Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschwerdeführer habe beschränkte intellektuelle Fähigkeiten bzw. Mühe, sich richtig auszudrücken, rechtfertigt im vorliegenden Fall kein Abweichen von den gesetzlichen Regeln der strafprozessualen Begutachtung. Dabei ist auch der Gefahr Rechnung zu tragen, dass gesetzlich nicht vorgesehene direkte Einflussnahmen auf den psychiatrischen Expertisevorgang durch Personen, die nicht als Experten bestellt wurden (zumal durch medizinisch nicht sachkundige Personen), den Zweck einer fachgerechten forensischen Begutachtung beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.). Eine "parteiöffentliche" Exploration würde die psychiatrische Begutachtung im Übrigen noch zusätzlich stark komplizieren und erschweren. Insbesondere wäre unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) nur schwer zu begründen, weshalb ein entsprechendes "Teilnahmerecht" dann nicht auch allen übrigen Parteien einzuräumen wäre, etwa den Rechtsvertretern der Privatklägerschaft sowie von allfälligen Mitbeschuldigten. Dies wiederum würde zu schweren Konflikten mit dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde der psychiatrisch zu begutachtenden Person führen (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447). Zudem wäre ein "Teilnahmerecht" konsequenterweise auch auf alle übrigen selbständigen Erhebungen des Gutachters (Art. 185 Abs. 4-5 StPO) auszudehnen. Solche Konsequenzen wären gerade auch im Strafverfahrensrecht sachlich nicht vertretbar. Die strafprozessuale Begutachtung und insbesondere die auftragspezifischen Sachverhaltsermittlungen des forensischen Gutachters erfolgen nach der klaren gesetzlichen Regelung weder parteiöffentlich, noch im Rahmen einer kontradiktorischen Parteiverhandlung: Im Falle einer förmlichen Einvernahme des Beschuldigten (durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte) oder z.B. bei Augenscheinen der Strafbehörden wäre die Verteidigung durchaus berechtigt, bei der Beweiserhebung unmittelbar anwesend zu sein, die juristisch gesetzeskonforme Durchführung des Verhörs bzw. der Befragungen oder des Augenscheins zu kontrollieren und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 157-161 bzw. Art. 193 i.V.m. Art. 147 StPO). Nach einer gesetzeskonformen (kontradiktorischen) Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person unter Teilnahme der Parteien (Art. 183-184 StPO) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge (Art. 185 StPO) durch die rechtsgültig ernannte medizinisch-psychiatrische Fachperson hingegen bis zum Vorliegen der Expertise (Art. 187 StPO) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen: Der Verteidiger hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration des Beschuldigten durch die sachverständige Person mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Die Durchführung einer fachkonformen medizinisch-psychiatrischen Begutachtung ist vielmehr die Aufgabe der forensischen sachverständigen Person (Art. 185 Abs. 1 und Abs. 4-5 StPO; vgl. DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 und 10 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmen zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 188-189 und Art. 318 StPO; vgl. auch BGE 119 Ia 260 E. 6c S. 262; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 1B_345/2014 vom 9. Januar 2015 E. 2.4; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 188, N. 1-5 zu Art. 189 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 949, 951 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO). Auf die materielle Begutachtung selbst haben die Parteien aber - über das Dargelegte hinaus - keinen direkten Einfluss zu nehmen. Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb im vorliegenden Fall eine effiziente methodische und inhaltliche Kontrolle des (am 8. Mai 2017 in Auftrag gegebenen) psychiatrischen Ergänzungsgutachtens durch die Verteidigung auf diesem gesetzlich vorgesehenen Weg von vornherein nicht möglich erschiene. In diesem Zusammenhang ist weder eine Verletzung des Anspruches auf ein insgesamt faires Strafverfahren bzw. ausreichende Verteidigung ersichtlich (Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK), noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO). Ein gesetzliches "Teilnahmerecht" der Verteidigung besteht hier nicht (s. oben, E. 3.7), weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine spezifische Einschränkung von Teilnahmerechten erfüllt wären (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 und Art. 158 f. bzw. Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO; s.a. BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.11 S. 38-40). Aus Art. 130 StPO ergeben sich in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehenden Ansprüche des amtlich (und notwendig) verteidigten Beschwerdeführers. 3.9 Somit besteht im vorliegenden Fall weder aufgrund der StPO noch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK ein Anspruch des Verteidigers auf Teilnahme an der psychiatrischen Exploration des Beschwerdeführers durch die forensische sachkundige Person.
de
Art. 29 Abs. 1 und 2, Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK; Art. 147 Abs. 1, Art. 157 f., Art. 185 StPO. Zulassung der Verteidigung zur psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person. Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine forensisch-psychiatrische Begutachtung. Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, die mit dem Expertiseauftrag in engem Zusammenhang stehen. Eine eigene Befragung der beschuldigten Person durch die sachverständige Person ist spezifisch gutachtensorientiert. Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen der beschuldigten Person bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch dieser auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt vorhalten. Nach einer gesetzeskonformen kontradiktorischen Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person (unter Teilnahme der Parteien) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge durch die medizinisch-psychiatrische Fachperson (bis zum Vorliegen der Expertise) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen. Die Verteidigung hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien (im Rahmen ihres gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmerechts) frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen. Ein Recht auf Zulassung der Verteidigung zur forensisch-psychiatrischen Exploration ergibt sich weder aus Art. 147 Abs. 1 StPO noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen. Ein solcher Anspruch lässt sich hier auch nicht aus den Grundrechten der Bundesverfassung oder der EMRK herleiten (E. 3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,334
144 I 253
144 I 253 Sachverhalt ab Seite 255 A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Waffengesetz. Auf entsprechenden Auftrag der Staatsanwaltschaft hin erstellte die medizinisch-psychiatrische Expertin am 10. Januar 2017 das Hauptgutachten über den Beschuldigten. Am 8. Mai 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Expertin den Auftrag für ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten. B. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 beantragte der Beschuldigte neben der Wiederholung aller psychiatrischer Explorationsgespräche (vom November und Dezember 2016) die Zulassung seines Verteidigers zu allen noch bevorstehenden Explorationsgesprächen (für das am 8. Mai 2017 verfügte Ergänzungsgutachten). Am 16. Mai 2017 wies die Staatsanwaltschaft diese Verfahrensanträge ab. Eine vom Beschuldigten am 29. Mai 2017 dagegen erhobene Beschwerde (in der er auch beantragte, seinem Verteidiger sei Gelegenheit zu geben, bei den Explorationsgesprächen Ergänzungsfragen an ihn zu stellen) wies das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, am 19. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind (Art. 182 StPO). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die psychiatrische Begutachtung durch eine sachverständige Person an (Art. 20 StGB). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung ernennt die sachverständige Person und erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält namentlich die von ihr zu beantwortenden präzis formulierten Fragen (Art. 184 Abs. 1-2 StPO). Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung kann die sachverständige Person zu Verfahrenshandlungen beiziehen und sie ermächtigen, den einzuvernehmenden Personen Fragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 StPO). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (Art. 185 Abs. 4 StPO). Bei Erhebungen durch die sachverständige Person kann die beschuldigte Person die Mitwirkung oder Aussage verweigern. Die sachverständige Person weist die beschuldigte Person zu Beginn der Erhebungen auf dieses Recht hin (Art. 185 Abs. 5 StPO). 3.2 Beschuldigte Personen haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO) und müssen die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 EMRK). Grundrechtlich gewährleistet ist auch der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Strafverfahren (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie das Recht, sich durch einen Rechtsvertreter oder eine -vertreterin ihrer Wahl verteidigen zu lassen (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, vgl. Art. 129 StPO). 3.3 Die Parteien haben gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Gemäss der Botschaft zur StPO fallen unter die Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO insbesondere Einvernahmen und Augenscheine bzw. Tatrekonstruktionen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1187 Ziff. 2.4.1.3). In einem Teil der Fachliteratur wird die Auffassung vertreten, bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person (Art. 185 StPO) bestehe ebenfalls grundsätzlich ein Anwesenheits- bzw. Teilnahmerecht der Verteidigung im Sinne von Art. 147 StPO (vgl. BERNARD/STUDER, Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 133/2015 S. 76 ff., 92 f.; dies., Prekäre Unschuld bei Begutachtungen ohne Tat- oder Schuldinterlokut, in: Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Begutachtung, Forum Justiz & Psychiatrie, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 1 ff., 13-15; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 13011 S. 321 f.; ALAIN SANER, Das Teilnahmerecht der Verteidigung bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person, ZStrR 132/2014 S. 121 ff., 131 ff.). Die überwiegende Lehre verneint hingegen einen solchen Anspruch (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 41 zu Art. 185 StPO;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSKStPO], Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 36zu Art. 185 StPO; dies., Die psychiatrische Begutachtung unter dem Einfluss des Strafprozessrechts, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 177 ff., 198 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 135;NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 823; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 147 StPO; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [...] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 185StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 392 Fn. 397; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale [nachfolgend: CR CPP], 2011, N. 8 zu Art. 147 StPO;JOËLLE VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO; ablehnend auch ZR 110/2011 Nr. 41; Rechtsprechung in Strafsachen 2011 Nr. 80). Ein entsprechender Antrag wurde auch in den parlamentarischen Beratungen zur StPO zurückgezogen (Rechtskommission des Nationalrats 22./23.2.2007, S. 50 f.; s.a. Rechtskommission des Ständerats 21.8.2006; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., S. 392 Fn. 397; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.4 In einem Urteil aus dem Jahr 1999 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf ein faires Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger bei der Abnahme einer Schriftprobe der beschuldigten Person durch einen forensischen Gutachter nicht anwesend ist (Urteil 1P.405/1999 vom 14. September 1999 E. 3d). 3.5 In einem das Sozialversicherungsrecht betreffenden Fall (BGE 132 V 443) hat das Bundesgericht Folgendes erwogen: Die Befugnis der rechtsuchenden Person, sich (im Verfahren vor der kantonalen IV-Stelle) vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zusammen. Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern. Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen. Hingegen haben die Parteien im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 132 V 443 E. 3.3-3.4 S. 445 f. mit Hinweisen). Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und Begutachtung durch Experten anderseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet. Ziel ist es, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen. Es muss insbesondere eine gutachtenspezifische Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden können. Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden. Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen (BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f. mit Hinweis auf BGE 119 Ia 262). Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden. Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen stellen. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist aber gerade nicht der Sinn einer Begutachtung und könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten (BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447 mit Hinweisen). 3.6 Dem BGE 119 Ia 260 lag ein Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug (nach ZGB) zugrunde. Im dortigen Fall war dem Rechtsbeistand einer fachrichterlich begutachteten psychisch kranken Person die Teilnahme an der Begutachtung verweigert worden. Das Bundesgericht erwog, das rechtliche Gehör werde dadurch nicht verletzt, sofern der Rechtsvertreter und die betroffene Person nachträglich Einsicht in das Gutachten erhalten und zu den Schlussfolgerungen der sachkundigen Person Stellung nehmen können (BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263 mit Hinweisen). 3.7 Im vorliegenden Fall sind nicht die Teilnahmerechte der Verteidigung bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter (im Sinne von Art. 157 ff. i.V.m. Art. 147 StPO) streitig (bei der sein Verteidiger anwesend sein und Ergänzungsfragen stellen dürfte). Es geht hier auch nicht um die Durchführung und Protokollierung einer Beweisaussage als Partei. Der Beschwerdeführer reklamiert vielmehr ein Recht seines Verteidigers, bei den Explorationsgesprächen der psychiatrischen sachkundigen Person anwesend zu sein und dabei Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine medizinisch-forensische Begutachtung. Bei ihren förmlichen Einvernahmen (Art. 157-161 StPO) erhält die beschuldigte Person auf allen Stufen des Strafverfahrens die Gelegenheit, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten - im Sinne einer Beweisaussage als Partei - umfassend zu äussern (Art. 157 StPO). Diese Einlassungen im Verhör können der beschuldigten Person als Beweismittel vorgehalten werden (vgl. GUNHILD GODENZI, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 157 StPO; NIKLAUS RUCKSTUHL, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 157 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 157 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 855; JEAN-MARC VERNIORY, CR-CPP, a.a.O., N. 1-7 zu Art. 157 StPO). Die Verteidigung hat hier den gesetzlich gewährleisteten Anspruch, anwesend zu sein und nach den Befragungen Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 158 f. i.V.m. Art. 147 StPO). Das im vorliegenden Fall streitige Explorationsgespräch des forensisch-psychiatrischen Experten erfüllt einen anderen gesetzlichen Zweck. Es bildet Bestandteil der gutachterlichen Sachverhaltsermittlung und soll dem Experten ermöglichen, sich ein von den übrigen Verfahrensbeteiligten möglichst unbeeinflusstes Bild über die laut Gutachtensauftrag zu prüfenden medizinisch-psychiatrischen Fachfragen zu verschaffen (Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4-5 StPO; vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.; BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO). Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, "die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen" (Art. 185 Abs. 4 StPO). Eine eigene Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person ist somit eng gutachtensorientiert (vgl. Botschaft, BBl 2006 1212 zu Art. 182; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 19, 28 f. zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 945 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO). Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten (Art. 157 StPO). Eine klare Unterscheidung dieser Untersuchungshandlungen drängt sich umso mehr auf, als beim psychiatrischen Explorationsgespräch die gesetzlichen Erfordernisse an ein justizkonformes Verhör des Beschuldigten regelmässig nicht erfüllt sind, etwa betreffend die Justizperson, welche zur Durchführung der Einvernahme berechtigt ist (Art. 142 StPO), die Teilnahmerechte der Verteidigung (Art. 147 und Art. 158 f. StPO), die Belehrungen über die Rechte des Beschuldigten (Art. 158 StPO) oder die gesetzlichen Protokollierungsvorschriften (Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 StPO). Für die Ausarbeitung des psychiatrischen Gutachtens (inklusive Explorationsgespräch und allenfalls weitere auftragspezifische Erhebungen) ist die forensische sachverständige Person persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Das Gesetz sieht keinen Anspruch der Verteidigung oder anderer Parteivertreter vor, die Begutachtung (im Rahmen einer Anwesenheit bei der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten oder gar mittels direkter Interventionen) unmittelbar zu "kontrollieren" und zu ergänzen. Ein entsprechender gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht (wie der Beschwerdeführer grundsätzlich einräumt) aus Art. 147 Abs. 1 StPO. Bei der fachlichen Exploration der beschuldigten Person durch den psychiatrischen Gutachter handelt es sich nicht um Beweiserhebungen "durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte" (Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Dementsprechend sieht Art. 185 Abs. 5 StPO auch nur den Hinweis auf das Recht der beschuldigten Person vor, die Aussage gegenüber der sachverständigen Person zu verweigern, nicht aber - und dies im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Verhör (Art. 158 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 159 Abs. 1 StPO) - einen Hinweis auf das Recht zur Verbeiständung durch einen Verteidiger (vgl. VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.8 Zu prüfen ist weiter, ob sich ein Rechtsanspruch der beschuldigten Person auf Mitwirkung und Anwesenheit ihres Verteidigers bei der Sachverhaltsermittlung eines forensischen Gutachters (wozu bei psychiatrischen Begutachtungen auch das Explorationsgespräch gehört) aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Individualrechten und prozessualen Mindestgarantien der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1-2 und Art. 32 Abs. 2 BV) oder der EMRK (Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK) ableiten lässt: Der grundrechtliche Anspruch des Beschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 4.3 S. 30) und staatsanwaltlichen Verhören bzw. zu eigenen Beweisaussagen im Untersuchungsverfahren und vor Gericht wird bereits durch die StPO gewährleistet und ist hier nicht tangiert. Ebenso wurde oben dargelegt, dass die auftragspezifische Sachverhaltsermittlung der forensischen sachkundigen Person anderen gesetzlichen Zwecken dient als die Einvernahme des Beschuldigten (Art. 157-161 ff. StPO) oder eine Opferbefragung (vgl. Art. 149 Abs. 3 und Art. 152 Abs. 2 StPO). Die abweichenden Meinungsäusserungen einiger Autoren setzen sich mit diesen Unterschieden und der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichend auseinander und vermögen daher nicht zu überzeugen. Ein Teil der Lehre spricht sich allerdings mit prüfenswerten Argumenten (insbesondere unter den Gesichtspunkten des "fair trial" bzw. des Anspruches auf ausreichende Verteidigung) für die ausnahmsweise Zulassung der Verteidigung beim Explorationsgespräch aus, sofern im Einzelfall stichhaltige besondere Gründe dafür sprechen (vgl. z.B. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 823). Der Beschwerdeführer legt keine hinreichenden sachlichen Gründe dar, weshalb es sich im vorliegenden Fall von Grundrechts wegen - etwa zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ausnahmsweise aufdrängen würde, die Teilnahme- und Anwesenheitsrechte (im Sinne von Art. 147 und Art. 158 f. StPO) auf die Erstellung der fraglichen Expertise (Art. 185 StPO) auszudehnen. Er führt auch nicht näher aus, was sein Verteidiger bei der psychiatrischen Exploration denn konkret und unmittelbar "kontrollieren" sollte. Der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung, bei der forensisch-psychiatrischen Begutachtung gehe es "gerade nicht in erster Linie darum, den Gesundheitszustand der beschuldigten Person abzuklären", kann nicht gefolgt werden. Das Gleiche gilt für die unzutreffende Ansicht, dem Explorationsgespräch komme "praktisch die gleiche Stellung und Bedeutung zu wie den Einvernahmen der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft". Auch das Vorbringen seines Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschwerdeführer habe beschränkte intellektuelle Fähigkeiten bzw. Mühe, sich richtig auszudrücken, rechtfertigt im vorliegenden Fall kein Abweichen von den gesetzlichen Regeln der strafprozessualen Begutachtung. Dabei ist auch der Gefahr Rechnung zu tragen, dass gesetzlich nicht vorgesehene direkte Einflussnahmen auf den psychiatrischen Expertisevorgang durch Personen, die nicht als Experten bestellt wurden (zumal durch medizinisch nicht sachkundige Personen), den Zweck einer fachgerechten forensischen Begutachtung beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.). Eine "parteiöffentliche" Exploration würde die psychiatrische Begutachtung im Übrigen noch zusätzlich stark komplizieren und erschweren. Insbesondere wäre unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) nur schwer zu begründen, weshalb ein entsprechendes "Teilnahmerecht" dann nicht auch allen übrigen Parteien einzuräumen wäre, etwa den Rechtsvertretern der Privatklägerschaft sowie von allfälligen Mitbeschuldigten. Dies wiederum würde zu schweren Konflikten mit dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde der psychiatrisch zu begutachtenden Person führen (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447). Zudem wäre ein "Teilnahmerecht" konsequenterweise auch auf alle übrigen selbständigen Erhebungen des Gutachters (Art. 185 Abs. 4-5 StPO) auszudehnen. Solche Konsequenzen wären gerade auch im Strafverfahrensrecht sachlich nicht vertretbar. Die strafprozessuale Begutachtung und insbesondere die auftragspezifischen Sachverhaltsermittlungen des forensischen Gutachters erfolgen nach der klaren gesetzlichen Regelung weder parteiöffentlich, noch im Rahmen einer kontradiktorischen Parteiverhandlung: Im Falle einer förmlichen Einvernahme des Beschuldigten (durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte) oder z.B. bei Augenscheinen der Strafbehörden wäre die Verteidigung durchaus berechtigt, bei der Beweiserhebung unmittelbar anwesend zu sein, die juristisch gesetzeskonforme Durchführung des Verhörs bzw. der Befragungen oder des Augenscheins zu kontrollieren und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 157-161 bzw. Art. 193 i.V.m. Art. 147 StPO). Nach einer gesetzeskonformen (kontradiktorischen) Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person unter Teilnahme der Parteien (Art. 183-184 StPO) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge (Art. 185 StPO) durch die rechtsgültig ernannte medizinisch-psychiatrische Fachperson hingegen bis zum Vorliegen der Expertise (Art. 187 StPO) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen: Der Verteidiger hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration des Beschuldigten durch die sachverständige Person mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Die Durchführung einer fachkonformen medizinisch-psychiatrischen Begutachtung ist vielmehr die Aufgabe der forensischen sachverständigen Person (Art. 185 Abs. 1 und Abs. 4-5 StPO; vgl. DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 und 10 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmen zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 188-189 und Art. 318 StPO; vgl. auch BGE 119 Ia 260 E. 6c S. 262; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 1B_345/2014 vom 9. Januar 2015 E. 2.4; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 188, N. 1-5 zu Art. 189 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 949, 951 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO). Auf die materielle Begutachtung selbst haben die Parteien aber - über das Dargelegte hinaus - keinen direkten Einfluss zu nehmen. Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb im vorliegenden Fall eine effiziente methodische und inhaltliche Kontrolle des (am 8. Mai 2017 in Auftrag gegebenen) psychiatrischen Ergänzungsgutachtens durch die Verteidigung auf diesem gesetzlich vorgesehenen Weg von vornherein nicht möglich erschiene. In diesem Zusammenhang ist weder eine Verletzung des Anspruches auf ein insgesamt faires Strafverfahren bzw. ausreichende Verteidigung ersichtlich (Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK), noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO). Ein gesetzliches "Teilnahmerecht" der Verteidigung besteht hier nicht (s. oben, E. 3.7), weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine spezifische Einschränkung von Teilnahmerechten erfüllt wären (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 und Art. 158 f. bzw. Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO; s.a. BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.11 S. 38-40). Aus Art. 130 StPO ergeben sich in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehenden Ansprüche des amtlich (und notwendig) verteidigten Beschwerdeführers. 3.9 Somit besteht im vorliegenden Fall weder aufgrund der StPO noch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK ein Anspruch des Verteidigers auf Teilnahme an der psychiatrischen Exploration des Beschwerdeführers durch die forensische sachkundige Person.
de
Art. 29 al. 1 et 2, art. 32 al. 2 Cst.; art. 6 par. 1 et 3 CEDH; art. 147 al. 1, art. 157 s., art. 185 CPP. Participation de la défense aux examens ou entretiens effectués par l'expert psychiatre du prévenu dans le cadre d'un mandat d'expertise. L'audition du prévenu et les déclarations des parties au cours de la procédure pénale visent à satisfaire d'autres exigences légales que la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Dans ce cadre, l'expert effectue exclusivement des investigations en lien étroit avec le mandat d'expertise particulier qui lui est donné. L'interrogatoire du prévenu par l'expert tend ainsi spécifiquement à la réalisation des buts de l'expertise. Par conséquent, les autorités pénales ne peuvent pas retenir, notamment à charge, les déclarations du prévenu qu'il a tenues lors d'un entretien avec l'expert de la même manière que celles effectuées au cours de la procédure pénale proprement dite. Une fois l'expert désigné et son mandat défini de manière conforme à la loi (notamment avec la participation des parties), la défense ne peut plus, jusqu'à la restitution du rapport d'expertise, influencer directement sur les processus d'évaluation mis en oeuvre par l'expert. La défense ne peut ainsi ni "contrôler" immédiatement la méthode utilisée et le déroulement formel de l'examen, ni compléter ou influencer directement l'évaluation par le biais de ses propres questions. Après la restitution du rapport d'expertise, les parties peuvent librement - dans le cadre de leur droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer sur celles-ci - critiquer, le cas échéant, l'approche méthodique suivie ou les conclusions prises par l'expert, respectivement former des réquisitions de preuve ou demander un complément d'expertise. Un droit pour la défense de participer à l'examen psychiatrique proprement dit ne résulte ni de l'art. 147 al. 1 CPP, ni d'autres dispositions légales. Une telle prétention ne découle pas non plus des droits fondamentaux constitutionnels ou de la CEDH (consid. 3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,335
144 I 253
144 I 253 Sachverhalt ab Seite 255 A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Waffengesetz. Auf entsprechenden Auftrag der Staatsanwaltschaft hin erstellte die medizinisch-psychiatrische Expertin am 10. Januar 2017 das Hauptgutachten über den Beschuldigten. Am 8. Mai 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Expertin den Auftrag für ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten. B. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 beantragte der Beschuldigte neben der Wiederholung aller psychiatrischer Explorationsgespräche (vom November und Dezember 2016) die Zulassung seines Verteidigers zu allen noch bevorstehenden Explorationsgesprächen (für das am 8. Mai 2017 verfügte Ergänzungsgutachten). Am 16. Mai 2017 wies die Staatsanwaltschaft diese Verfahrensanträge ab. Eine vom Beschuldigten am 29. Mai 2017 dagegen erhobene Beschwerde (in der er auch beantragte, seinem Verteidiger sei Gelegenheit zu geben, bei den Explorationsgesprächen Ergänzungsfragen an ihn zu stellen) wies das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, am 19. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind (Art. 182 StPO). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die psychiatrische Begutachtung durch eine sachverständige Person an (Art. 20 StGB). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung ernennt die sachverständige Person und erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält namentlich die von ihr zu beantwortenden präzis formulierten Fragen (Art. 184 Abs. 1-2 StPO). Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung kann die sachverständige Person zu Verfahrenshandlungen beiziehen und sie ermächtigen, den einzuvernehmenden Personen Fragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 StPO). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (Art. 185 Abs. 4 StPO). Bei Erhebungen durch die sachverständige Person kann die beschuldigte Person die Mitwirkung oder Aussage verweigern. Die sachverständige Person weist die beschuldigte Person zu Beginn der Erhebungen auf dieses Recht hin (Art. 185 Abs. 5 StPO). 3.2 Beschuldigte Personen haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO) und müssen die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 EMRK). Grundrechtlich gewährleistet ist auch der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Strafverfahren (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie das Recht, sich durch einen Rechtsvertreter oder eine -vertreterin ihrer Wahl verteidigen zu lassen (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, vgl. Art. 129 StPO). 3.3 Die Parteien haben gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Gemäss der Botschaft zur StPO fallen unter die Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO insbesondere Einvernahmen und Augenscheine bzw. Tatrekonstruktionen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1187 Ziff. 2.4.1.3). In einem Teil der Fachliteratur wird die Auffassung vertreten, bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person (Art. 185 StPO) bestehe ebenfalls grundsätzlich ein Anwesenheits- bzw. Teilnahmerecht der Verteidigung im Sinne von Art. 147 StPO (vgl. BERNARD/STUDER, Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 133/2015 S. 76 ff., 92 f.; dies., Prekäre Unschuld bei Begutachtungen ohne Tat- oder Schuldinterlokut, in: Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Begutachtung, Forum Justiz & Psychiatrie, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 1 ff., 13-15; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 13011 S. 321 f.; ALAIN SANER, Das Teilnahmerecht der Verteidigung bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person, ZStrR 132/2014 S. 121 ff., 131 ff.). Die überwiegende Lehre verneint hingegen einen solchen Anspruch (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 41 zu Art. 185 StPO;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSKStPO], Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 36zu Art. 185 StPO; dies., Die psychiatrische Begutachtung unter dem Einfluss des Strafprozessrechts, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 177 ff., 198 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 135;NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 823; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 147 StPO; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [...] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 185StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 392 Fn. 397; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale [nachfolgend: CR CPP], 2011, N. 8 zu Art. 147 StPO;JOËLLE VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO; ablehnend auch ZR 110/2011 Nr. 41; Rechtsprechung in Strafsachen 2011 Nr. 80). Ein entsprechender Antrag wurde auch in den parlamentarischen Beratungen zur StPO zurückgezogen (Rechtskommission des Nationalrats 22./23.2.2007, S. 50 f.; s.a. Rechtskommission des Ständerats 21.8.2006; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., S. 392 Fn. 397; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.4 In einem Urteil aus dem Jahr 1999 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf ein faires Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger bei der Abnahme einer Schriftprobe der beschuldigten Person durch einen forensischen Gutachter nicht anwesend ist (Urteil 1P.405/1999 vom 14. September 1999 E. 3d). 3.5 In einem das Sozialversicherungsrecht betreffenden Fall (BGE 132 V 443) hat das Bundesgericht Folgendes erwogen: Die Befugnis der rechtsuchenden Person, sich (im Verfahren vor der kantonalen IV-Stelle) vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zusammen. Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern. Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen. Hingegen haben die Parteien im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 132 V 443 E. 3.3-3.4 S. 445 f. mit Hinweisen). Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und Begutachtung durch Experten anderseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet. Ziel ist es, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen. Es muss insbesondere eine gutachtenspezifische Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden können. Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden. Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen (BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f. mit Hinweis auf BGE 119 Ia 262). Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden. Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen stellen. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist aber gerade nicht der Sinn einer Begutachtung und könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten (BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447 mit Hinweisen). 3.6 Dem BGE 119 Ia 260 lag ein Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug (nach ZGB) zugrunde. Im dortigen Fall war dem Rechtsbeistand einer fachrichterlich begutachteten psychisch kranken Person die Teilnahme an der Begutachtung verweigert worden. Das Bundesgericht erwog, das rechtliche Gehör werde dadurch nicht verletzt, sofern der Rechtsvertreter und die betroffene Person nachträglich Einsicht in das Gutachten erhalten und zu den Schlussfolgerungen der sachkundigen Person Stellung nehmen können (BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263 mit Hinweisen). 3.7 Im vorliegenden Fall sind nicht die Teilnahmerechte der Verteidigung bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter (im Sinne von Art. 157 ff. i.V.m. Art. 147 StPO) streitig (bei der sein Verteidiger anwesend sein und Ergänzungsfragen stellen dürfte). Es geht hier auch nicht um die Durchführung und Protokollierung einer Beweisaussage als Partei. Der Beschwerdeführer reklamiert vielmehr ein Recht seines Verteidigers, bei den Explorationsgesprächen der psychiatrischen sachkundigen Person anwesend zu sein und dabei Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine medizinisch-forensische Begutachtung. Bei ihren förmlichen Einvernahmen (Art. 157-161 StPO) erhält die beschuldigte Person auf allen Stufen des Strafverfahrens die Gelegenheit, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten - im Sinne einer Beweisaussage als Partei - umfassend zu äussern (Art. 157 StPO). Diese Einlassungen im Verhör können der beschuldigten Person als Beweismittel vorgehalten werden (vgl. GUNHILD GODENZI, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 157 StPO; NIKLAUS RUCKSTUHL, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 157 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 157 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 855; JEAN-MARC VERNIORY, CR-CPP, a.a.O., N. 1-7 zu Art. 157 StPO). Die Verteidigung hat hier den gesetzlich gewährleisteten Anspruch, anwesend zu sein und nach den Befragungen Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 158 f. i.V.m. Art. 147 StPO). Das im vorliegenden Fall streitige Explorationsgespräch des forensisch-psychiatrischen Experten erfüllt einen anderen gesetzlichen Zweck. Es bildet Bestandteil der gutachterlichen Sachverhaltsermittlung und soll dem Experten ermöglichen, sich ein von den übrigen Verfahrensbeteiligten möglichst unbeeinflusstes Bild über die laut Gutachtensauftrag zu prüfenden medizinisch-psychiatrischen Fachfragen zu verschaffen (Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4-5 StPO; vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.; BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO). Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, "die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen" (Art. 185 Abs. 4 StPO). Eine eigene Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person ist somit eng gutachtensorientiert (vgl. Botschaft, BBl 2006 1212 zu Art. 182; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 19, 28 f. zu Art. 185 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 945 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO). Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten (Art. 157 StPO). Eine klare Unterscheidung dieser Untersuchungshandlungen drängt sich umso mehr auf, als beim psychiatrischen Explorationsgespräch die gesetzlichen Erfordernisse an ein justizkonformes Verhör des Beschuldigten regelmässig nicht erfüllt sind, etwa betreffend die Justizperson, welche zur Durchführung der Einvernahme berechtigt ist (Art. 142 StPO), die Teilnahmerechte der Verteidigung (Art. 147 und Art. 158 f. StPO), die Belehrungen über die Rechte des Beschuldigten (Art. 158 StPO) oder die gesetzlichen Protokollierungsvorschriften (Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 StPO). Für die Ausarbeitung des psychiatrischen Gutachtens (inklusive Explorationsgespräch und allenfalls weitere auftragspezifische Erhebungen) ist die forensische sachverständige Person persönlich verantwortlich (Art. 185 Abs. 1 StPO). Das Gesetz sieht keinen Anspruch der Verteidigung oder anderer Parteivertreter vor, die Begutachtung (im Rahmen einer Anwesenheit bei der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten oder gar mittels direkter Interventionen) unmittelbar zu "kontrollieren" und zu ergänzen. Ein entsprechender gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht (wie der Beschwerdeführer grundsätzlich einräumt) aus Art. 147 Abs. 1 StPO. Bei der fachlichen Exploration der beschuldigten Person durch den psychiatrischen Gutachter handelt es sich nicht um Beweiserhebungen "durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte" (Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Dementsprechend sieht Art. 185 Abs. 5 StPO auch nur den Hinweis auf das Recht der beschuldigten Person vor, die Aussage gegenüber der sachverständigen Person zu verweigern, nicht aber - und dies im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Verhör (Art. 158 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 159 Abs. 1 StPO) - einen Hinweis auf das Recht zur Verbeiständung durch einen Verteidiger (vgl. VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). 3.8 Zu prüfen ist weiter, ob sich ein Rechtsanspruch der beschuldigten Person auf Mitwirkung und Anwesenheit ihres Verteidigers bei der Sachverhaltsermittlung eines forensischen Gutachters (wozu bei psychiatrischen Begutachtungen auch das Explorationsgespräch gehört) aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Individualrechten und prozessualen Mindestgarantien der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1-2 und Art. 32 Abs. 2 BV) oder der EMRK (Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK) ableiten lässt: Der grundrechtliche Anspruch des Beschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 4.3 S. 30) und staatsanwaltlichen Verhören bzw. zu eigenen Beweisaussagen im Untersuchungsverfahren und vor Gericht wird bereits durch die StPO gewährleistet und ist hier nicht tangiert. Ebenso wurde oben dargelegt, dass die auftragspezifische Sachverhaltsermittlung der forensischen sachkundigen Person anderen gesetzlichen Zwecken dient als die Einvernahme des Beschuldigten (Art. 157-161 ff. StPO) oder eine Opferbefragung (vgl. Art. 149 Abs. 3 und Art. 152 Abs. 2 StPO). Die abweichenden Meinungsäusserungen einiger Autoren setzen sich mit diesen Unterschieden und der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichend auseinander und vermögen daher nicht zu überzeugen. Ein Teil der Lehre spricht sich allerdings mit prüfenswerten Argumenten (insbesondere unter den Gesichtspunkten des "fair trial" bzw. des Anspruches auf ausreichende Verteidigung) für die ausnahmsweise Zulassung der Verteidigung beim Explorationsgespräch aus, sofern im Einzelfall stichhaltige besondere Gründe dafür sprechen (vgl. z.B. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 823). Der Beschwerdeführer legt keine hinreichenden sachlichen Gründe dar, weshalb es sich im vorliegenden Fall von Grundrechts wegen - etwa zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ausnahmsweise aufdrängen würde, die Teilnahme- und Anwesenheitsrechte (im Sinne von Art. 147 und Art. 158 f. StPO) auf die Erstellung der fraglichen Expertise (Art. 185 StPO) auszudehnen. Er führt auch nicht näher aus, was sein Verteidiger bei der psychiatrischen Exploration denn konkret und unmittelbar "kontrollieren" sollte. Der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung, bei der forensisch-psychiatrischen Begutachtung gehe es "gerade nicht in erster Linie darum, den Gesundheitszustand der beschuldigten Person abzuklären", kann nicht gefolgt werden. Das Gleiche gilt für die unzutreffende Ansicht, dem Explorationsgespräch komme "praktisch die gleiche Stellung und Bedeutung zu wie den Einvernahmen der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft". Auch das Vorbringen seines Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschwerdeführer habe beschränkte intellektuelle Fähigkeiten bzw. Mühe, sich richtig auszudrücken, rechtfertigt im vorliegenden Fall kein Abweichen von den gesetzlichen Regeln der strafprozessualen Begutachtung. Dabei ist auch der Gefahr Rechnung zu tragen, dass gesetzlich nicht vorgesehene direkte Einflussnahmen auf den psychiatrischen Expertisevorgang durch Personen, die nicht als Experten bestellt wurden (zumal durch medizinisch nicht sachkundige Personen), den Zweck einer fachgerechten forensischen Begutachtung beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.). Eine "parteiöffentliche" Exploration würde die psychiatrische Begutachtung im Übrigen noch zusätzlich stark komplizieren und erschweren. Insbesondere wäre unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) nur schwer zu begründen, weshalb ein entsprechendes "Teilnahmerecht" dann nicht auch allen übrigen Parteien einzuräumen wäre, etwa den Rechtsvertretern der Privatklägerschaft sowie von allfälligen Mitbeschuldigten. Dies wiederum würde zu schweren Konflikten mit dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde der psychiatrisch zu begutachtenden Person führen (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447). Zudem wäre ein "Teilnahmerecht" konsequenterweise auch auf alle übrigen selbständigen Erhebungen des Gutachters (Art. 185 Abs. 4-5 StPO) auszudehnen. Solche Konsequenzen wären gerade auch im Strafverfahrensrecht sachlich nicht vertretbar. Die strafprozessuale Begutachtung und insbesondere die auftragspezifischen Sachverhaltsermittlungen des forensischen Gutachters erfolgen nach der klaren gesetzlichen Regelung weder parteiöffentlich, noch im Rahmen einer kontradiktorischen Parteiverhandlung: Im Falle einer förmlichen Einvernahme des Beschuldigten (durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte) oder z.B. bei Augenscheinen der Strafbehörden wäre die Verteidigung durchaus berechtigt, bei der Beweiserhebung unmittelbar anwesend zu sein, die juristisch gesetzeskonforme Durchführung des Verhörs bzw. der Befragungen oder des Augenscheins zu kontrollieren und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 157-161 bzw. Art. 193 i.V.m. Art. 147 StPO). Nach einer gesetzeskonformen (kontradiktorischen) Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person unter Teilnahme der Parteien (Art. 183-184 StPO) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge (Art. 185 StPO) durch die rechtsgültig ernannte medizinisch-psychiatrische Fachperson hingegen bis zum Vorliegen der Expertise (Art. 187 StPO) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen: Der Verteidiger hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration des Beschuldigten durch die sachverständige Person mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Die Durchführung einer fachkonformen medizinisch-psychiatrischen Begutachtung ist vielmehr die Aufgabe der forensischen sachverständigen Person (Art. 185 Abs. 1 und Abs. 4-5 StPO; vgl. DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 und 10 zu Art. 185 StPO; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO). Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmen zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 188-189 und Art. 318 StPO; vgl. auch BGE 119 Ia 260 E. 6c S. 262; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 1B_345/2014 vom 9. Januar 2015 E. 2.4; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 188, N. 1-5 zu Art. 189 StPO; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 949, 951 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO). Auf die materielle Begutachtung selbst haben die Parteien aber - über das Dargelegte hinaus - keinen direkten Einfluss zu nehmen. Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb im vorliegenden Fall eine effiziente methodische und inhaltliche Kontrolle des (am 8. Mai 2017 in Auftrag gegebenen) psychiatrischen Ergänzungsgutachtens durch die Verteidigung auf diesem gesetzlich vorgesehenen Weg von vornherein nicht möglich erschiene. In diesem Zusammenhang ist weder eine Verletzung des Anspruches auf ein insgesamt faires Strafverfahren bzw. ausreichende Verteidigung ersichtlich (Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK), noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO). Ein gesetzliches "Teilnahmerecht" der Verteidigung besteht hier nicht (s. oben, E. 3.7), weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine spezifische Einschränkung von Teilnahmerechten erfüllt wären (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 und Art. 158 f. bzw. Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO; s.a. BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.11 S. 38-40). Aus Art. 130 StPO ergeben sich in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehenden Ansprüche des amtlich (und notwendig) verteidigten Beschwerdeführers. 3.9 Somit besteht im vorliegenden Fall weder aufgrund der StPO noch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK ein Anspruch des Verteidigers auf Teilnahme an der psychiatrischen Exploration des Beschwerdeführers durch die forensische sachkundige Person.
de
Art. 29 cpv. 1 e 2, art. 32 cpv. 2 Cost.; art. 6 n. 1 e 3 CEDU; art. 147 cpv. 1, art. 157 seg., art. 185 CPP. Partecipazione della difesa al colloquio esplorativo psichiatrico della persona imputata. L'audizione dell'imputato e le dichiarazioni delle parti assolvono altre funzioni legali di una perizia forense-psichiatrica. In quest'ambito l'esperto procede esclusivamente a rilevamenti attinenti al suo specifico campo scientifico, strettamente connessi al mandato peritale. Un'interrogazione dell'imputato da parte dell'esperto è specificatamente finalizzata all'elaborazione della perizia. Di conseguenza le autorità penali non possono confrontare l'imputato con le dichiarazioni da lui rilasciate durante un colloquio esplorativo con l'esperto, assimilandole a sue deposizioni probatorie in relazione ai fatti incriminati. Dopo una nomina avvenuta in contraddittorio conforme alla legge e l'istruzione del perito giudiziario (con la partecipazione delle parti), la difesa, fino alla presentazione del referto peritale, non può influire direttamente sul perito medico-psichiatrico nell'elaborazione materiale della perizia. La difesa né deve "controllare" immediatamente lo svolgimento tecnico-metodologico della perizia né completare o influenzare direttamente l'esplorazione con proprie domande. Dopo la presentazione della perizia, le parti (nel quadro del loro diritto legalmente previsto di presentare osservazioni) se del caso sono libere di criticare l'approccio metodologico o le conclusioni scientifiche del perito e proporre istanze di completazione o di nuove prove. Un diritto della difesa d'essere ammessa all'esplorazione forense-psichiatrica né risulta dall'art. 147 cpv. 1 CPP né da altre disposizioni legali. Una tale pretesa neppure è deducibile dai diritti fondamentali della Costituzione o dalla CEDU (consid. 3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,336
144 I 266
144 I 266 Sachverhalt ab Seite 267 A. A.a A. (geb. am 3. September 1976), argentinischer Staatsangehöriger, heiratete am 10. September 2004 die deutsche Staatsangehörige B. und reiste am 6. Februar 2007 zu seiner Gattin in die Schweiz ein. Gestützt auf diese Ehe erhielt er am 2. Juli 2007 eine auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Mai 2008 wieder aufgegeben; die Scheidung erfolgte am 15. Februar 2011. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 24. Februar 2012 die Aufenthaltsbewilligung, was mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2013 letztinstanzlich bestätigt wurde. A.b Während des Beschwerdeverfahrens, am 7. Mai 2013, ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner schweizerischen Lebenspartnerin C. Gestützt auf das seit Mai 2011 bestehende Konkubinat erteilte das Migrationsamt A. am 26. November 2013 die Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese in der Folge jeweils um ein Jahr, letztmals bis zum 5. Februar 2016. B. Nachdem das Konkubinat spätestens am 1. Juli 2015 aufgelöst worden war, wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 20. Mai 2016 ab und wies A. aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 6. September 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2016). C. A. erhebt am 30. Januar 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verwaltungsgericht bzw. die Sicherheitsdirektion anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...) Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat den Fall am 8. Mai 2018 öffentlich beraten und entschieden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG (SR 142.20) geltend. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). 2.2 Das Konkubinat zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen schweizerischen Lebenspartnerin hat unbestrittenermassen im Mai 2011 begonnen und spätestens am 1. Juli 2015 geendet. Gestützt darauf hält der Beschwerdeführer dafür, die Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sei eingehalten. Auch die Voraussetzung der erfolgreichen Integration sei erfüllt. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das Konkubinat ergebe sich daraus, dass der Bewilligungserteilung eine faktische Lebensgemeinschaft zugrunde gelegen habe, welche in ihrer Intensität und Dauer als eheähnlich qualifiziert worden sei. Nach der Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei gemäss BGE 135 I 143 E. 3.1 für die Anerkennung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dessen effektive Qualität und nicht der rechtliche Rahmen massgeblich. Durch die Qualifizierung des Konkubinats als genügend nahe, echte und tatsächliche Beziehung im Sinn dieser Rechtsprechung habe das Migrationsamt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen analogen Anspruch zu Art. 42 AuG anerkannt. Dieses faktische Familienleben falle daher wie eine Ehegemeinschaft unter Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bzw. sei analog einer Ehegemeinschaft oder eingetragenen Partnerschaft zu behandeln. Sollte eine analoge Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht in Frage kommen - so der Beschwerdeführer -, wäre der Aufenthalt in analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG unter denselben Kriterien als nachpartnerschaftlicher Härtefall zu bewilligen. Nach der Rechtsprechung seien beim nachehelichen Härtefall auch die vorehelichen Beziehungen zu berücksichtigen. 2.3 Bevor die materiellen Voraussetzungen der Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Dreijahresfrist und erfolgreiche Integration) und, falls diese nicht erfüllt sind, gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG (nachehelicher Härtefall) geprüft werden, ist die Frage zu erörtern, ob der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin nicht verheiratet war, unter diese Regelung fällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Frage, ob in diesem Zusammenhang das Konkubinat der Ehe gleichzustellen sei, für beide Bestimmungen (Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG) gleich zu beantworten. Dies geht aus dem Aufbau und Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 AuG klar hervor. 2.4 Es trifft zu, dass die Familiennachzugsbestimmungen des Ausländergesetzes, namentlich die als Rechtsanspruch ausgestalteten Art. 42 und 43 AuG (wie auch deren Vorgängernormen, Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]), eine Konkretisierung des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellen. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (BBl 2002 3709) wird darauf hingewiesen, dass die Beziehung von Konkubinatspaaren durch Art. 8 EMRK im Allgemeinen geschützt werde, wobei die Beziehung ihrer Natur nach einer Familiengemeinschaft ähneln müsse. Ein wichtiges Element für die Beurteilung bestehe darin, ob rechtliche Gründe vorlägen, welche eine Eheschliessung verunmöglichen würden. Der Gesetzesentwurf regle die Rechtsstellung von Konkubinatspaaren nicht ausdrücklich, da grundsätzlich die Möglichkeit einer Heirat bestehe. Sei dies nicht der Fall, könne eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden gemäss Art. 30 lit. b (recte: Art. 30 Abs. 1 lit. b) des Entwurfs zum AuG (E-AuG; BBl 2002 3851). Aufgrund der herrschenden Praxis werde eine Bewilligung erteilt, wenn das Konkubinatspaar gemeinsame Kinder habe und als Familiengemeinschaft lebe (BBl 2002 3740 Ziff. 1.3.4.1.1). 2.5 Daraus erhellt, dass der Bundesrat den (landesrechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug gerade nicht auf Konkubinatspaare ausdehnen wollte, indem er für eine allfällige Bewilligungserteilung auf die ermessensweise zu gewährende Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen aufgrund schwerwiegender persönlicher Härtefälle (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) verwies. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzugs für Erwachsene aus Drittstaaten ist ausdrücklich auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG, Art. 42 Abs. 2 AuG e contrario; Art. 52 AuG). Diese Regelung ist mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK vereinbar, weil eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft in der Regel möglich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_53/2012 vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3; 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2). Soll der ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt oder eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_456/2016 vom 15. November 2016 E. 4; 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1). In all diesen Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen. 2.6 Der gesetzliche Anspruch erwachsener Personen aus Drittstaaten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG ist ebenfalls auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt. Im Gegensatz zum Familiennachzug und zum Erhalt des Familienlebens (vgl. E. 2.5) geht es hier nicht um den Schutz des Familienlebens, sondern um die Abfederung der Folgen, welche aus der Trennung der Ehegatten bzw. der in eingetragener Partnerschaft lebenden Personen resultieren. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehe bzw. die eingetragene Partnerschaft die Beteiligten in rechtlicher und damit auch in tatsächlicher Hinsicht stärker aneinanderbindet als das Konkubinat. Durch die gesetzlichen Pflichten während und nach der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft ist auch deren Auflösung mit grösseren Schwierigkeiten verbunden als im Fall des Konkubinats. Es steht jedem Paar frei, sich für die Ehe bzw. eingetragene Partnerschaft mit den entsprechenden Rechtsfolgen zu entscheiden oder darauf zu verzichten. Art. 8 Ziff. 1 EMRK gebietet jedenfalls nicht, im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 AuG das Konkubinat der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft gleichzustellen. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, ob er dies de lege ferenda für opportun hält. De lege lata besteht keine gesetzliche Grundlage, die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG auf Konkubinatspaare auszudehnen. 2.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin im Konkubinat gelebt hatte, sich nach dessen Auflösung nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG berufen kann. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Der Begriff des Privatlebens wird umfassend verstanden und verschliesst sich einer abschliessenden Definition. Geschützt ist ein Recht auf Selbstbestimmung bzw. das Recht, ein Leben nach seiner Wahl zu leben sowie die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzunehmen (Urteile des EGMR Botta gegen Italien vom 24. Februar 1998 [153/1996/772/973] § 32; Barbulescu gegen Rumänien vom 5. September 2017 [61496/08] § 70;MEYER-LADEWIG, in: EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 8 EMRK, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR), auch in beruflicher Hinsicht (Urteil des EGMR Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [13710/88] § 29). 3.2 Die EMRK verschafft jedoch keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Nach einem gefestigten Grundsatz des Völkerrechts haben die Staaten das Recht, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln. Art. 8 EMRK hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (Urteile des EGMR Nuñez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [55597/09] § 66; Vasquez gegen Schweiz vom 26. November 2013 [1785/08] § 36; Palanci gegen Schweiz vom 25. März 2014 [2607/08] § 49; Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [12738/10] § 100; Salija gegen Schweiz vom 10. Januar 2017 [55470/10] § 41; BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, Bewilligungsansprüche einzuräumen (Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGE 126 II 425 E. 5c/cc; vgl. auch BGE 136 II 120 E. 3.5; BGE 130 II 137 E. 4.2). 3.3 Ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf Familienleben und allenfalls das Recht auf Privatleben verletzen ( BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 383; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250; BGE 140 II 129 E. 2.2). Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht ( BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). 3.4 Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehungen kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben ) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 140 II 129 E. 2.2; BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur ( BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13; BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). Dabei hat es das Bundesgericht abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen; es ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet ( BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 287). Das Bundesgericht hat solche Ansprüche vor allem im kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens angenommen, so im Fall eines Ausländers, der in einem Drittstaat, der nicht sein Heimatstaat war, geboren wurde, seit seinem 12. Lebensjahr in der Schweiz gelebt hatte, hier mit einer Ausländerin verheiratet war und Kinder hatte; aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügte der Betroffene in der Schweiz über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührte ( BGE 130 II 281 E. 3.3). 3.5 Ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von Privat- und Familienleben hat das Bundesgericht einen Aufenthaltsanspruch aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV (Privatleben) bejaht im Fall einer Französin, die seit ihrem achten Lebensjahr überwiegend (während insgesamt über 42 Jahren) in der Schweiz gelebt und hier eine Niederlassungsbewilligung besessen hatte, die wegen eines ca. siebenjährigen Auslandaufenthalts erloschen war ( BGE 131 II 339 E. 5). Vor dem Inkrafttreten von Art. 50 AuG wurde ein Anspruch bejaht im Fall eines Ausländers, der elf Jahre in der Schweiz gelebt hatte, dessen Ehefrau, von der die Aufenthaltsbewilligung abgeleitet worden war, gestorben war, und der beruflich und sozial ausserordentlich gut integriert war (Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 4). Ebenso wurde ein Anspruch bejaht bei einer rund 25-jährigen Anwesenheit und besonders intensiver und langandauernder beruflicher Integration (Urteil 2C_74/2017 vom 1. Juni 2017 E. 2.2) oder bei einem über 20-jährigen Aufenthalt und gelungener beruflicher Integration (Urteil 2C_804/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2). Demgegenüber hat das Bundesgericht in zahlreichen Fällen trotz Aufenthaltsdauern von ca. zehn bis zwanzig Jahren einen Aufenthaltsanspruch verneint, wenn die Integration normal bzw. durchschnittlich, aber nicht aussergewöhnlich war (Urteile 2C_739/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5; 2C_661/2016 vom 9. November 2016 E. 1.1; 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.6; 2C_725/2014 vom 23. Januar 2015 E. 5; 2C_457/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.2; 2C_860/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4; 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 3.3; 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3.2). Bisweilen hat das Bundesgericht auch offengelassen, ob ein Aufenthalt im Schutzbereich von Art. 8 EMRK liege, da jedenfalls die Voraussetzungen für einen Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt waren (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5, nicht publ. in: BGE 140 II 129 ; BGE 125 II 251 E. 5; Urteile 2C_26/2017 vom 25. April 2017 E. 3.3.1; 2C_288/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.4; 2C_391/2015 vom 8. Dezember 2015 E 2.5). 3.6 Der EGMR beurteilte anfänglich die Wegweisung von ausländischen Personen, welche seit langer Zeit im Gastland ansässig waren, hauptsächlich unter dem Aspekt des Familienlebens oder sowohl unter dem Aspekt des Privat- als auch des Familienlebens (Urteil Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 [154/1996/ 773/974] § 45). Ohne besondere Beziehungen zum Gaststaat führte auch ein langjähriger Aufenthalt nicht dazu, dass eine Ausweisung Art. 8 EMRK verletzen würde (Nichtzulassungsentscheid Zakria gegen Schweiz vom 26. März 2002 [51268/99]). Im Urteil Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 (48321/99) ging es um die Ausweisung einer rund vierzigjährigen Frau, die seit ihrem ersten Lebensjahr im Land gelebt hatte, und ihrer dort geborenen 18-jährigen Tochter. Obwohl die Ausweisung das Familienleben nicht einschränkte, weil die ganze Familie gemeinsam ausgewiesen worden war, erachtete der EGMR den Schutzbereich von Art. 8 EMRK sowohl unter dem Aspekt des Familien- als auch des Privatlebens als berührt, weil die Betroffenen das Land zu verlassen hatten, in dem sie seit ihrer Geburt gelebt und persönliche, soziale und wirtschaftliche Kontakte geknüpft hatten (§ 96 f.). Im Urteil Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 (46410/99) § 55, führte der EGMR aus, dass diese Grundsätze unabhängig davon gelten, ob der Ausländer im Erwachsenenalter oder als Kind ins Gastland eingewandert ist oder dort geboren ist. In § 59 führte er weiter aus: " .. Elle [La Cour] observe à cet égard que tous les immigrés installés, indépendamment de la durée de leur résidence dans le pays dont ils sont censés être expulsés, n'ont pas nécessairement une "vie familiale" au sens de l'article 8. Toutefois, dès lors que l'article 8 protège également le droit de nouer et entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur (Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61, CEDH 2002-III) et qu'il englobe parfois des aspects de l'identité sociale d'un individu (Mikulic c. Croatie, n° 53176/99, § 53, CEDH 2002-I), il faut accepter que la totalité des liens sociaux entre les immigrés installés et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de "vie privée" au sens de l'article 8. Indépendamment de l'existence ou non d'une "vie familiale", dès lors, la Cour considère que l'expulsion d'un immigré installé s'analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée. C'est en fonction des circonstances de l'affaire portée devant elle que la Cour décidera s'il convient de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée". Eine Ausweisung kann somit eine Einschränkung des Privatlebens darstellen (Urteil Ukaj gegen Schweiz vom 24. Juni 2014 [32493/08]§ 27; zit. Urteile Vasquez , § 37, und Palanci , § 50). Eine solche Einschränkung nimmt der EGMR vor allem an im Fall der Ausweisung von Personen, die im Gastland geboren oder als Kleinkinder dorthin gelangt waren und fast ihr ganzes Leben dort verbracht hatten (Urteile Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 [1638/03]§ 63 f.; Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [47017/09] § 76; Shala gegen Schweiz vom 15. November 2012 [52873/09] § 40). Bei Personen, die als Erwachsene in den Gaststaat gelangt sind, aber seit langem dort leben, prüft der EGMR eine Ausweisung sowohl unter dem Aspekt des Familienlebens als auch des Privatlebens, wobei dem Grad der Integration eine gewisse Bedeutung zukommt (zit. Urteil Ukaj , § 28). So wurde ein Eingriff in das Privatleben angenommen, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nach einem Aufenthalt von ca. 15 bis 25 Jahren verweigert wurde (Urteile M.K. gegen Schweiz vom 2. Juni 2015 [6009/10] § 47; Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [52166/09] § 49; Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [16327/05] § 57; zit. Urteil Palanci , § 53; Urteil Abuhmaid gegen Ukraine vom 12. Januar 2017 [31183/13] § 103-105). Im Urteil Ukaj war die erstinstanzliche Ausweisung nach einem Aufenthalt von acht Jahren erfolgt; im Zeitpunkt des Urteils des EGMR waren es 16 Jahre. Der EGMR nahm an, dass die Ausweisung angesichts der langen Dauer des Aufenthalts einen Eingriff in das Privatleben darstelle (Urteil Abuhmaid , § 30). 3.7 Tangiert eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, ist diese Massnahme nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigungsbedürftig. Dazu ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und das Interesse der betroffenen Person, im Land zu verbleiben, den entgegenstehenden Interessen gegenüberzustellen. Bei dieser Interessenabwägung steht den nationalen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (zit. Urteile Ukaj , § 36; Gezginci , § 63). Dabei ist das Interesse an einer Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung ein legitimes Interesse, das im Rahmen der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK rechtfertigen kann (Urteil des EGMR Osman gegen Dänemark vom 14. Juni 2011 [38058/09] § 58; zit. Urteil Abuhmaid , § 74 und 120; BGE 138 I 246 E. 3.2.2; BGE 137 I 247 E. 4.1.2, BGE 137 I 284 E. 2.1; BGE 135 I 153 E. 2.2.1; BGE 133 II 6 E. 5; BGE 126 II 425 E. 5b/bb). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zit. Urteile Slivenko , § 123-125; Ukaj , § 42; Gezginci , § 73, 76; Hasanbasic , § 62; Palanci , § 58; Urteil Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [38005/07] § 66). Ebenso zu berücksichtigen ist, in welchem Alter die ausländische Person eingewandert ist, wie lange sie im Gastland gelebt hat und welche Beziehungen zum Heimatstaat sie unterhalten hat und noch unterhält (zit. Urteile Hasanbasic , § 63; M.K. , § 60 f.; Shala , § 55; Palanci , § 59 f.; Vasquez , § 49; Gezginci , § 74 f.). 3.8 Es zeigt sich somit, dass die Praxis des EGMR die Aspekte der guten Integration, die das Bundesgericht bisher bei der Prüfung vorgenommen hat, ob überhaupt der Schutzbereich tangiert ist, eher im Rahmen der Eingriffsrechtfertigung prüft. Eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK vorliegt und der Frage, ob der Eingriff gerechtfertigt sei, ist daher nicht sinnvoll, da teilweise die gleichen Kriterien herangezogen werden. Die Frage, ob eine Wegweisungsmassnahme im Einzelfall in den Schutzbereich des Privatlebens fällt, ist mit der konkreten Interessenabwägung derart verwoben, dass eine Abgrenzung künstlich erscheint. Entscheidend ist indessen nicht die technische Vorgehensweise, sondern die Beantwortung der Frage, ob Art. 8 EMRK im Ergebnis verletzt ist. Der konkrete Anspruch auf Schutz des Privatlebens ist somit gestützt auf eine Gesamtabwägung zu beurteilen. 3.9 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit scheint es aber dennoch sinnvoll, diese Gesamtbeurteilung zu strukturieren und dafür gewisse Leitlinien aufzustellen. Dabei kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im allgemeinen die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat, und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Auch in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Aufenthaltsdauer ein (gewichtiges) Element nebst anderen zur Beurteilung, ob Art. 8 EMRK verletzt ist ( BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGE 130 II 281 E. 3.2.1). In die gleiche Richtung geht die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000 über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern; diese empfiehlt den Mitgliedstaaten des Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die Empfehlungen des Europarats sind zwar nicht völkerrechtlich verbindlich ( BGE 139 I 180 E. 2.5 S. 186; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69; Urteile 2C_453/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.1; 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.5). Sie können aber als Ausdruck eines vorherrschenden europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und als solcher bei der Konkretisierung von Grundrechten berücksichtigt werden ( BGE 143 I 241 E. 3.6; BGE 142 II 307 E. 2.2; BGE 122 I 222 E. 2a/aa; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69). In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne eingeschränkt. Für die Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, sind nebst der genannten Empfehlung auch landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen: Die Niederlassungsbewilligung kann in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt (Art. 34 Abs. 2 und 3 AuG). Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der Landessprache, Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und Bekundung des Willens zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und Erwerb von Bildung, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG; Art. 62 VZAE [SR 142.201]). Sodann kann nach zehnjährigem Aufenthalt in der Schweiz ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung gestellt werden (Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Zwar besteht weder auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung noch auf die ordentliche Einbürgerung ein Rechtsanspruch; aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden kann , kann nicht gefolgert werden, dass sie - und der damit verbundene verbesserte Status - auch ohne Weiteres erteilt werden muss . Dennoch bietet sich an, diesen zeitlichen Limiten auch im Rahmen des Rechts auf Privatleben Rechnung zu tragen. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen. Es kann aber auch sein, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat, eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird. Nicht zuletzt liegt es in solchen Konstellationen in der Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft (vgl. Art. 3 Abs. 1 AuG), dass der Aufenthalt weiterhin möglich ist. Das grundsätzlich legitime Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung kann unter diesen Umständen für sich allein nicht genügen, um eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. 4. Angewendet auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: 4.1 Der Beschwerdeführer lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Er ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beruflich gut integriert, spricht sehr gut deutsch, ist nie straffällig geworden und hat nie Sozialhilfe bezogen. Er war hier mit einer Deutschen verheiratet und lebte mehr als drei Jahre mit einer Schweizerin im Konkubinat und kennt die hiesigen Gepflogenheiten. Die Integration erscheint sowohl in sprachlich-sozialer als auch in beruflich-wirtschaftlicher Hinsicht vorzüglich. 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer in Argentinien die Schulen und das Studium absolviert hat, erst im Alter von 30 Jahren in die Schweiz gekommen ist und seither die Beziehungen zu seinem Heimatland weiterhin gepflegt hat; eine Rückkehr sei ihm zumutbar. Das Migrationsamt und die Rekursabteilung hätten unter diesen Umständen zulässigerweise davon ausgehen dürfen, dass das Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik überwiege. 4.3 Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erschöpft sich somit im Bestreben, eine restriktive Einwanderungspolitik durchzusetzen. Dies kann für sich allein in der vorliegenden Konstellation eines beinahe zehnjährigen Aufenthalts und einer vorzüglichen Integration jedoch nicht genügen, um die Verweigerung des weiteren Aufenthalts zu rechtfertigen (vorne E. 3.9). Wenngleich eine Rückkehr nach Argentinien für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar erscheint, wäre er doch in den Rahmenbedingungen seines bisherigen Daseins beeinträchtigt, wenn er sein persönliches, soziales und berufliches Netz nach langem Aufenthalt in der Schweiz zurücklassen müsste. Ebenso besteht ein öffentliches Interesse daran, dass eine Unternehmung nicht auf bestens qualifizierte, gut eingearbeitete Angestellte verzichten muss. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit fast zehn Jahren in der Schweiz lebt, sich perfekt integriert hat und vollkommen unbescholten ist. Bei dieser Sachlage fehlt es an einem triftigen Grund, ihm das Aufenthaltsrecht zu entziehen. 4.4 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das Migrationsamt ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
de
Art. 50 AuG; Art. 8 EMRK. Konkubinat; Anspruch auf ausländerrechtliche Bewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens. Die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG sind dem ausländischen (ehemaligen) Konkubinatspartner nicht zugänglich (E. 2). Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Aufenthaltsrecht gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 3.5-3.7). Die Trennung zwischen Schutzbereich und Eingriff erscheint künstlich, da für beide Fragen die gleichen Kriterien (Aufenthaltsdauer und Integration) herangezogen werden (E. 3.8). Nach einer rechtmässigen Anwesenheit von zehn Jahren bedarf die Beendigung des Aufenthalts besonderer Gründe, da nach dieser Zeitspanne regelmässig eine gute Integration vorausgesetzt werden kann. Bei ausgeprägter Integration kann ein Anspruch gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK vor Ablauf dieser Dauer bejaht werden (E. 3.9). Die Zumutbarkeit der Rückkehr ist für sich genommen kein Grund, das Aufenthaltsrecht zu entziehen, ebenso wenig das öffentliche Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung (E. 4.3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,337
144 I 266
144 I 266 Sachverhalt ab Seite 267 A. A.a A. (geb. am 3. September 1976), argentinischer Staatsangehöriger, heiratete am 10. September 2004 die deutsche Staatsangehörige B. und reiste am 6. Februar 2007 zu seiner Gattin in die Schweiz ein. Gestützt auf diese Ehe erhielt er am 2. Juli 2007 eine auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Mai 2008 wieder aufgegeben; die Scheidung erfolgte am 15. Februar 2011. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 24. Februar 2012 die Aufenthaltsbewilligung, was mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2013 letztinstanzlich bestätigt wurde. A.b Während des Beschwerdeverfahrens, am 7. Mai 2013, ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner schweizerischen Lebenspartnerin C. Gestützt auf das seit Mai 2011 bestehende Konkubinat erteilte das Migrationsamt A. am 26. November 2013 die Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese in der Folge jeweils um ein Jahr, letztmals bis zum 5. Februar 2016. B. Nachdem das Konkubinat spätestens am 1. Juli 2015 aufgelöst worden war, wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 20. Mai 2016 ab und wies A. aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 6. September 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2016). C. A. erhebt am 30. Januar 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verwaltungsgericht bzw. die Sicherheitsdirektion anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...) Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat den Fall am 8. Mai 2018 öffentlich beraten und entschieden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG (SR 142.20) geltend. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). 2.2 Das Konkubinat zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen schweizerischen Lebenspartnerin hat unbestrittenermassen im Mai 2011 begonnen und spätestens am 1. Juli 2015 geendet. Gestützt darauf hält der Beschwerdeführer dafür, die Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sei eingehalten. Auch die Voraussetzung der erfolgreichen Integration sei erfüllt. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das Konkubinat ergebe sich daraus, dass der Bewilligungserteilung eine faktische Lebensgemeinschaft zugrunde gelegen habe, welche in ihrer Intensität und Dauer als eheähnlich qualifiziert worden sei. Nach der Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei gemäss BGE 135 I 143 E. 3.1 für die Anerkennung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dessen effektive Qualität und nicht der rechtliche Rahmen massgeblich. Durch die Qualifizierung des Konkubinats als genügend nahe, echte und tatsächliche Beziehung im Sinn dieser Rechtsprechung habe das Migrationsamt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen analogen Anspruch zu Art. 42 AuG anerkannt. Dieses faktische Familienleben falle daher wie eine Ehegemeinschaft unter Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bzw. sei analog einer Ehegemeinschaft oder eingetragenen Partnerschaft zu behandeln. Sollte eine analoge Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht in Frage kommen - so der Beschwerdeführer -, wäre der Aufenthalt in analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG unter denselben Kriterien als nachpartnerschaftlicher Härtefall zu bewilligen. Nach der Rechtsprechung seien beim nachehelichen Härtefall auch die vorehelichen Beziehungen zu berücksichtigen. 2.3 Bevor die materiellen Voraussetzungen der Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Dreijahresfrist und erfolgreiche Integration) und, falls diese nicht erfüllt sind, gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG (nachehelicher Härtefall) geprüft werden, ist die Frage zu erörtern, ob der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin nicht verheiratet war, unter diese Regelung fällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Frage, ob in diesem Zusammenhang das Konkubinat der Ehe gleichzustellen sei, für beide Bestimmungen (Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG) gleich zu beantworten. Dies geht aus dem Aufbau und Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 AuG klar hervor. 2.4 Es trifft zu, dass die Familiennachzugsbestimmungen des Ausländergesetzes, namentlich die als Rechtsanspruch ausgestalteten Art. 42 und 43 AuG (wie auch deren Vorgängernormen, Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]), eine Konkretisierung des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellen. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (BBl 2002 3709) wird darauf hingewiesen, dass die Beziehung von Konkubinatspaaren durch Art. 8 EMRK im Allgemeinen geschützt werde, wobei die Beziehung ihrer Natur nach einer Familiengemeinschaft ähneln müsse. Ein wichtiges Element für die Beurteilung bestehe darin, ob rechtliche Gründe vorlägen, welche eine Eheschliessung verunmöglichen würden. Der Gesetzesentwurf regle die Rechtsstellung von Konkubinatspaaren nicht ausdrücklich, da grundsätzlich die Möglichkeit einer Heirat bestehe. Sei dies nicht der Fall, könne eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden gemäss Art. 30 lit. b (recte: Art. 30 Abs. 1 lit. b) des Entwurfs zum AuG (E-AuG; BBl 2002 3851). Aufgrund der herrschenden Praxis werde eine Bewilligung erteilt, wenn das Konkubinatspaar gemeinsame Kinder habe und als Familiengemeinschaft lebe (BBl 2002 3740 Ziff. 1.3.4.1.1). 2.5 Daraus erhellt, dass der Bundesrat den (landesrechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug gerade nicht auf Konkubinatspaare ausdehnen wollte, indem er für eine allfällige Bewilligungserteilung auf die ermessensweise zu gewährende Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen aufgrund schwerwiegender persönlicher Härtefälle (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) verwies. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzugs für Erwachsene aus Drittstaaten ist ausdrücklich auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG, Art. 42 Abs. 2 AuG e contrario; Art. 52 AuG). Diese Regelung ist mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK vereinbar, weil eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft in der Regel möglich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_53/2012 vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3; 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2). Soll der ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt oder eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_456/2016 vom 15. November 2016 E. 4; 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1). In all diesen Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen. 2.6 Der gesetzliche Anspruch erwachsener Personen aus Drittstaaten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG ist ebenfalls auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt. Im Gegensatz zum Familiennachzug und zum Erhalt des Familienlebens (vgl. E. 2.5) geht es hier nicht um den Schutz des Familienlebens, sondern um die Abfederung der Folgen, welche aus der Trennung der Ehegatten bzw. der in eingetragener Partnerschaft lebenden Personen resultieren. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehe bzw. die eingetragene Partnerschaft die Beteiligten in rechtlicher und damit auch in tatsächlicher Hinsicht stärker aneinanderbindet als das Konkubinat. Durch die gesetzlichen Pflichten während und nach der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft ist auch deren Auflösung mit grösseren Schwierigkeiten verbunden als im Fall des Konkubinats. Es steht jedem Paar frei, sich für die Ehe bzw. eingetragene Partnerschaft mit den entsprechenden Rechtsfolgen zu entscheiden oder darauf zu verzichten. Art. 8 Ziff. 1 EMRK gebietet jedenfalls nicht, im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 AuG das Konkubinat der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft gleichzustellen. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, ob er dies de lege ferenda für opportun hält. De lege lata besteht keine gesetzliche Grundlage, die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG auf Konkubinatspaare auszudehnen. 2.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin im Konkubinat gelebt hatte, sich nach dessen Auflösung nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG berufen kann. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Der Begriff des Privatlebens wird umfassend verstanden und verschliesst sich einer abschliessenden Definition. Geschützt ist ein Recht auf Selbstbestimmung bzw. das Recht, ein Leben nach seiner Wahl zu leben sowie die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzunehmen (Urteile des EGMR Botta gegen Italien vom 24. Februar 1998 [153/1996/772/973] § 32; Barbulescu gegen Rumänien vom 5. September 2017 [61496/08] § 70;MEYER-LADEWIG, in: EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 8 EMRK, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR), auch in beruflicher Hinsicht (Urteil des EGMR Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [13710/88] § 29). 3.2 Die EMRK verschafft jedoch keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Nach einem gefestigten Grundsatz des Völkerrechts haben die Staaten das Recht, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln. Art. 8 EMRK hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (Urteile des EGMR Nuñez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [55597/09] § 66; Vasquez gegen Schweiz vom 26. November 2013 [1785/08] § 36; Palanci gegen Schweiz vom 25. März 2014 [2607/08] § 49; Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [12738/10] § 100; Salija gegen Schweiz vom 10. Januar 2017 [55470/10] § 41; BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, Bewilligungsansprüche einzuräumen (Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGE 126 II 425 E. 5c/cc; vgl. auch BGE 136 II 120 E. 3.5; BGE 130 II 137 E. 4.2). 3.3 Ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf Familienleben und allenfalls das Recht auf Privatleben verletzen ( BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 383; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250; BGE 140 II 129 E. 2.2). Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht ( BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). 3.4 Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehungen kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben ) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 140 II 129 E. 2.2; BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur ( BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13; BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). Dabei hat es das Bundesgericht abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen; es ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet ( BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 287). Das Bundesgericht hat solche Ansprüche vor allem im kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens angenommen, so im Fall eines Ausländers, der in einem Drittstaat, der nicht sein Heimatstaat war, geboren wurde, seit seinem 12. Lebensjahr in der Schweiz gelebt hatte, hier mit einer Ausländerin verheiratet war und Kinder hatte; aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügte der Betroffene in der Schweiz über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührte ( BGE 130 II 281 E. 3.3). 3.5 Ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von Privat- und Familienleben hat das Bundesgericht einen Aufenthaltsanspruch aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV (Privatleben) bejaht im Fall einer Französin, die seit ihrem achten Lebensjahr überwiegend (während insgesamt über 42 Jahren) in der Schweiz gelebt und hier eine Niederlassungsbewilligung besessen hatte, die wegen eines ca. siebenjährigen Auslandaufenthalts erloschen war ( BGE 131 II 339 E. 5). Vor dem Inkrafttreten von Art. 50 AuG wurde ein Anspruch bejaht im Fall eines Ausländers, der elf Jahre in der Schweiz gelebt hatte, dessen Ehefrau, von der die Aufenthaltsbewilligung abgeleitet worden war, gestorben war, und der beruflich und sozial ausserordentlich gut integriert war (Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 4). Ebenso wurde ein Anspruch bejaht bei einer rund 25-jährigen Anwesenheit und besonders intensiver und langandauernder beruflicher Integration (Urteil 2C_74/2017 vom 1. Juni 2017 E. 2.2) oder bei einem über 20-jährigen Aufenthalt und gelungener beruflicher Integration (Urteil 2C_804/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2). Demgegenüber hat das Bundesgericht in zahlreichen Fällen trotz Aufenthaltsdauern von ca. zehn bis zwanzig Jahren einen Aufenthaltsanspruch verneint, wenn die Integration normal bzw. durchschnittlich, aber nicht aussergewöhnlich war (Urteile 2C_739/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5; 2C_661/2016 vom 9. November 2016 E. 1.1; 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.6; 2C_725/2014 vom 23. Januar 2015 E. 5; 2C_457/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.2; 2C_860/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4; 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 3.3; 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3.2). Bisweilen hat das Bundesgericht auch offengelassen, ob ein Aufenthalt im Schutzbereich von Art. 8 EMRK liege, da jedenfalls die Voraussetzungen für einen Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt waren (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5, nicht publ. in: BGE 140 II 129 ; BGE 125 II 251 E. 5; Urteile 2C_26/2017 vom 25. April 2017 E. 3.3.1; 2C_288/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.4; 2C_391/2015 vom 8. Dezember 2015 E 2.5). 3.6 Der EGMR beurteilte anfänglich die Wegweisung von ausländischen Personen, welche seit langer Zeit im Gastland ansässig waren, hauptsächlich unter dem Aspekt des Familienlebens oder sowohl unter dem Aspekt des Privat- als auch des Familienlebens (Urteil Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 [154/1996/ 773/974] § 45). Ohne besondere Beziehungen zum Gaststaat führte auch ein langjähriger Aufenthalt nicht dazu, dass eine Ausweisung Art. 8 EMRK verletzen würde (Nichtzulassungsentscheid Zakria gegen Schweiz vom 26. März 2002 [51268/99]). Im Urteil Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 (48321/99) ging es um die Ausweisung einer rund vierzigjährigen Frau, die seit ihrem ersten Lebensjahr im Land gelebt hatte, und ihrer dort geborenen 18-jährigen Tochter. Obwohl die Ausweisung das Familienleben nicht einschränkte, weil die ganze Familie gemeinsam ausgewiesen worden war, erachtete der EGMR den Schutzbereich von Art. 8 EMRK sowohl unter dem Aspekt des Familien- als auch des Privatlebens als berührt, weil die Betroffenen das Land zu verlassen hatten, in dem sie seit ihrer Geburt gelebt und persönliche, soziale und wirtschaftliche Kontakte geknüpft hatten (§ 96 f.). Im Urteil Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 (46410/99) § 55, führte der EGMR aus, dass diese Grundsätze unabhängig davon gelten, ob der Ausländer im Erwachsenenalter oder als Kind ins Gastland eingewandert ist oder dort geboren ist. In § 59 führte er weiter aus: " .. Elle [La Cour] observe à cet égard que tous les immigrés installés, indépendamment de la durée de leur résidence dans le pays dont ils sont censés être expulsés, n'ont pas nécessairement une "vie familiale" au sens de l'article 8. Toutefois, dès lors que l'article 8 protège également le droit de nouer et entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur (Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61, CEDH 2002-III) et qu'il englobe parfois des aspects de l'identité sociale d'un individu (Mikulic c. Croatie, n° 53176/99, § 53, CEDH 2002-I), il faut accepter que la totalité des liens sociaux entre les immigrés installés et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de "vie privée" au sens de l'article 8. Indépendamment de l'existence ou non d'une "vie familiale", dès lors, la Cour considère que l'expulsion d'un immigré installé s'analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée. C'est en fonction des circonstances de l'affaire portée devant elle que la Cour décidera s'il convient de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée". Eine Ausweisung kann somit eine Einschränkung des Privatlebens darstellen (Urteil Ukaj gegen Schweiz vom 24. Juni 2014 [32493/08]§ 27; zit. Urteile Vasquez , § 37, und Palanci , § 50). Eine solche Einschränkung nimmt der EGMR vor allem an im Fall der Ausweisung von Personen, die im Gastland geboren oder als Kleinkinder dorthin gelangt waren und fast ihr ganzes Leben dort verbracht hatten (Urteile Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 [1638/03]§ 63 f.; Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [47017/09] § 76; Shala gegen Schweiz vom 15. November 2012 [52873/09] § 40). Bei Personen, die als Erwachsene in den Gaststaat gelangt sind, aber seit langem dort leben, prüft der EGMR eine Ausweisung sowohl unter dem Aspekt des Familienlebens als auch des Privatlebens, wobei dem Grad der Integration eine gewisse Bedeutung zukommt (zit. Urteil Ukaj , § 28). So wurde ein Eingriff in das Privatleben angenommen, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nach einem Aufenthalt von ca. 15 bis 25 Jahren verweigert wurde (Urteile M.K. gegen Schweiz vom 2. Juni 2015 [6009/10] § 47; Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [52166/09] § 49; Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [16327/05] § 57; zit. Urteil Palanci , § 53; Urteil Abuhmaid gegen Ukraine vom 12. Januar 2017 [31183/13] § 103-105). Im Urteil Ukaj war die erstinstanzliche Ausweisung nach einem Aufenthalt von acht Jahren erfolgt; im Zeitpunkt des Urteils des EGMR waren es 16 Jahre. Der EGMR nahm an, dass die Ausweisung angesichts der langen Dauer des Aufenthalts einen Eingriff in das Privatleben darstelle (Urteil Abuhmaid , § 30). 3.7 Tangiert eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, ist diese Massnahme nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigungsbedürftig. Dazu ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und das Interesse der betroffenen Person, im Land zu verbleiben, den entgegenstehenden Interessen gegenüberzustellen. Bei dieser Interessenabwägung steht den nationalen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (zit. Urteile Ukaj , § 36; Gezginci , § 63). Dabei ist das Interesse an einer Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung ein legitimes Interesse, das im Rahmen der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK rechtfertigen kann (Urteil des EGMR Osman gegen Dänemark vom 14. Juni 2011 [38058/09] § 58; zit. Urteil Abuhmaid , § 74 und 120; BGE 138 I 246 E. 3.2.2; BGE 137 I 247 E. 4.1.2, BGE 137 I 284 E. 2.1; BGE 135 I 153 E. 2.2.1; BGE 133 II 6 E. 5; BGE 126 II 425 E. 5b/bb). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zit. Urteile Slivenko , § 123-125; Ukaj , § 42; Gezginci , § 73, 76; Hasanbasic , § 62; Palanci , § 58; Urteil Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [38005/07] § 66). Ebenso zu berücksichtigen ist, in welchem Alter die ausländische Person eingewandert ist, wie lange sie im Gastland gelebt hat und welche Beziehungen zum Heimatstaat sie unterhalten hat und noch unterhält (zit. Urteile Hasanbasic , § 63; M.K. , § 60 f.; Shala , § 55; Palanci , § 59 f.; Vasquez , § 49; Gezginci , § 74 f.). 3.8 Es zeigt sich somit, dass die Praxis des EGMR die Aspekte der guten Integration, die das Bundesgericht bisher bei der Prüfung vorgenommen hat, ob überhaupt der Schutzbereich tangiert ist, eher im Rahmen der Eingriffsrechtfertigung prüft. Eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK vorliegt und der Frage, ob der Eingriff gerechtfertigt sei, ist daher nicht sinnvoll, da teilweise die gleichen Kriterien herangezogen werden. Die Frage, ob eine Wegweisungsmassnahme im Einzelfall in den Schutzbereich des Privatlebens fällt, ist mit der konkreten Interessenabwägung derart verwoben, dass eine Abgrenzung künstlich erscheint. Entscheidend ist indessen nicht die technische Vorgehensweise, sondern die Beantwortung der Frage, ob Art. 8 EMRK im Ergebnis verletzt ist. Der konkrete Anspruch auf Schutz des Privatlebens ist somit gestützt auf eine Gesamtabwägung zu beurteilen. 3.9 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit scheint es aber dennoch sinnvoll, diese Gesamtbeurteilung zu strukturieren und dafür gewisse Leitlinien aufzustellen. Dabei kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im allgemeinen die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat, und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Auch in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Aufenthaltsdauer ein (gewichtiges) Element nebst anderen zur Beurteilung, ob Art. 8 EMRK verletzt ist ( BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGE 130 II 281 E. 3.2.1). In die gleiche Richtung geht die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000 über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern; diese empfiehlt den Mitgliedstaaten des Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die Empfehlungen des Europarats sind zwar nicht völkerrechtlich verbindlich ( BGE 139 I 180 E. 2.5 S. 186; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69; Urteile 2C_453/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.1; 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.5). Sie können aber als Ausdruck eines vorherrschenden europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und als solcher bei der Konkretisierung von Grundrechten berücksichtigt werden ( BGE 143 I 241 E. 3.6; BGE 142 II 307 E. 2.2; BGE 122 I 222 E. 2a/aa; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69). In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne eingeschränkt. Für die Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, sind nebst der genannten Empfehlung auch landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen: Die Niederlassungsbewilligung kann in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt (Art. 34 Abs. 2 und 3 AuG). Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der Landessprache, Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und Bekundung des Willens zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und Erwerb von Bildung, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG; Art. 62 VZAE [SR 142.201]). Sodann kann nach zehnjährigem Aufenthalt in der Schweiz ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung gestellt werden (Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Zwar besteht weder auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung noch auf die ordentliche Einbürgerung ein Rechtsanspruch; aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden kann , kann nicht gefolgert werden, dass sie - und der damit verbundene verbesserte Status - auch ohne Weiteres erteilt werden muss . Dennoch bietet sich an, diesen zeitlichen Limiten auch im Rahmen des Rechts auf Privatleben Rechnung zu tragen. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen. Es kann aber auch sein, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat, eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird. Nicht zuletzt liegt es in solchen Konstellationen in der Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft (vgl. Art. 3 Abs. 1 AuG), dass der Aufenthalt weiterhin möglich ist. Das grundsätzlich legitime Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung kann unter diesen Umständen für sich allein nicht genügen, um eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. 4. Angewendet auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: 4.1 Der Beschwerdeführer lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Er ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beruflich gut integriert, spricht sehr gut deutsch, ist nie straffällig geworden und hat nie Sozialhilfe bezogen. Er war hier mit einer Deutschen verheiratet und lebte mehr als drei Jahre mit einer Schweizerin im Konkubinat und kennt die hiesigen Gepflogenheiten. Die Integration erscheint sowohl in sprachlich-sozialer als auch in beruflich-wirtschaftlicher Hinsicht vorzüglich. 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer in Argentinien die Schulen und das Studium absolviert hat, erst im Alter von 30 Jahren in die Schweiz gekommen ist und seither die Beziehungen zu seinem Heimatland weiterhin gepflegt hat; eine Rückkehr sei ihm zumutbar. Das Migrationsamt und die Rekursabteilung hätten unter diesen Umständen zulässigerweise davon ausgehen dürfen, dass das Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik überwiege. 4.3 Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erschöpft sich somit im Bestreben, eine restriktive Einwanderungspolitik durchzusetzen. Dies kann für sich allein in der vorliegenden Konstellation eines beinahe zehnjährigen Aufenthalts und einer vorzüglichen Integration jedoch nicht genügen, um die Verweigerung des weiteren Aufenthalts zu rechtfertigen (vorne E. 3.9). Wenngleich eine Rückkehr nach Argentinien für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar erscheint, wäre er doch in den Rahmenbedingungen seines bisherigen Daseins beeinträchtigt, wenn er sein persönliches, soziales und berufliches Netz nach langem Aufenthalt in der Schweiz zurücklassen müsste. Ebenso besteht ein öffentliches Interesse daran, dass eine Unternehmung nicht auf bestens qualifizierte, gut eingearbeitete Angestellte verzichten muss. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit fast zehn Jahren in der Schweiz lebt, sich perfekt integriert hat und vollkommen unbescholten ist. Bei dieser Sachlage fehlt es an einem triftigen Grund, ihm das Aufenthaltsrecht zu entziehen. 4.4 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das Migrationsamt ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
de
Art. 50 LEtr; art. 8 CEDH. Concubinage; droit à une autorisation de séjour fondé sur le droit au respect de la vie privée. L'art. 50 al. 1 LEtr n'est pas applicable à l'ancien concubin étranger (consid. 2). Résumé de la jurisprudence relative au droit au séjour fondé sur le droit au respect de la vie privée, en dehors du champ de protection combiné de la vie privée et familiale découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 3.5-3.7). La séparation entre le champ de protection et l'atteinte paraît artificielle, car il est fait appel aux mêmes critères (durée du séjour et intégration) pour les deux aspects (consid. 3.8). Après un séjour légal de dix ans, le refus de prolonger le séjour nécessite des raisons particulières, car une telle durée présuppose, en règle générale, une bonne intégration. En présence d'une intégration particulièrement réussie, un droit selon l'art. 8 par. 1 CEDH peut être admis avant l'écoulement de cette durée (consid. 3.9). Le caractère exigible du retour n'est pas en soi un motif pour révoquer le droit au séjour, pas plus que ne l'est l'intérêt public à réguler l'immigration (consid. 4.3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,338
144 I 266
144 I 266 Sachverhalt ab Seite 267 A. A.a A. (geb. am 3. September 1976), argentinischer Staatsangehöriger, heiratete am 10. September 2004 die deutsche Staatsangehörige B. und reiste am 6. Februar 2007 zu seiner Gattin in die Schweiz ein. Gestützt auf diese Ehe erhielt er am 2. Juli 2007 eine auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Mai 2008 wieder aufgegeben; die Scheidung erfolgte am 15. Februar 2011. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 24. Februar 2012 die Aufenthaltsbewilligung, was mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2013 letztinstanzlich bestätigt wurde. A.b Während des Beschwerdeverfahrens, am 7. Mai 2013, ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner schweizerischen Lebenspartnerin C. Gestützt auf das seit Mai 2011 bestehende Konkubinat erteilte das Migrationsamt A. am 26. November 2013 die Aufenthaltsbewilligung und verlängerte diese in der Folge jeweils um ein Jahr, letztmals bis zum 5. Februar 2016. B. Nachdem das Konkubinat spätestens am 1. Juli 2015 aufgelöst worden war, wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 20. Mai 2016 ab und wies A. aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 6. September 2016, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2016). C. A. erhebt am 30. Januar 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verwaltungsgericht bzw. die Sicherheitsdirektion anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...) Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat den Fall am 8. Mai 2018 öffentlich beraten und entschieden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG (SR 142.20) geltend. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). 2.2 Das Konkubinat zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen schweizerischen Lebenspartnerin hat unbestrittenermassen im Mai 2011 begonnen und spätestens am 1. Juli 2015 geendet. Gestützt darauf hält der Beschwerdeführer dafür, die Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sei eingehalten. Auch die Voraussetzung der erfolgreichen Integration sei erfüllt. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf das Konkubinat ergebe sich daraus, dass der Bewilligungserteilung eine faktische Lebensgemeinschaft zugrunde gelegen habe, welche in ihrer Intensität und Dauer als eheähnlich qualifiziert worden sei. Nach der Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei gemäss BGE 135 I 143 E. 3.1 für die Anerkennung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dessen effektive Qualität und nicht der rechtliche Rahmen massgeblich. Durch die Qualifizierung des Konkubinats als genügend nahe, echte und tatsächliche Beziehung im Sinn dieser Rechtsprechung habe das Migrationsamt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen analogen Anspruch zu Art. 42 AuG anerkannt. Dieses faktische Familienleben falle daher wie eine Ehegemeinschaft unter Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bzw. sei analog einer Ehegemeinschaft oder eingetragenen Partnerschaft zu behandeln. Sollte eine analoge Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht in Frage kommen - so der Beschwerdeführer -, wäre der Aufenthalt in analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG unter denselben Kriterien als nachpartnerschaftlicher Härtefall zu bewilligen. Nach der Rechtsprechung seien beim nachehelichen Härtefall auch die vorehelichen Beziehungen zu berücksichtigen. 2.3 Bevor die materiellen Voraussetzungen der Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Dreijahresfrist und erfolgreiche Integration) und, falls diese nicht erfüllt sind, gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG (nachehelicher Härtefall) geprüft werden, ist die Frage zu erörtern, ob der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin nicht verheiratet war, unter diese Regelung fällt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Frage, ob in diesem Zusammenhang das Konkubinat der Ehe gleichzustellen sei, für beide Bestimmungen (Art. 50 Abs. 1 lit. a und b AuG) gleich zu beantworten. Dies geht aus dem Aufbau und Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 AuG klar hervor. 2.4 Es trifft zu, dass die Familiennachzugsbestimmungen des Ausländergesetzes, namentlich die als Rechtsanspruch ausgestalteten Art. 42 und 43 AuG (wie auch deren Vorgängernormen, Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]), eine Konkretisierung des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellen. In der Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (BBl 2002 3709) wird darauf hingewiesen, dass die Beziehung von Konkubinatspaaren durch Art. 8 EMRK im Allgemeinen geschützt werde, wobei die Beziehung ihrer Natur nach einer Familiengemeinschaft ähneln müsse. Ein wichtiges Element für die Beurteilung bestehe darin, ob rechtliche Gründe vorlägen, welche eine Eheschliessung verunmöglichen würden. Der Gesetzesentwurf regle die Rechtsstellung von Konkubinatspaaren nicht ausdrücklich, da grundsätzlich die Möglichkeit einer Heirat bestehe. Sei dies nicht der Fall, könne eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden gemäss Art. 30 lit. b (recte: Art. 30 Abs. 1 lit. b) des Entwurfs zum AuG (E-AuG; BBl 2002 3851). Aufgrund der herrschenden Praxis werde eine Bewilligung erteilt, wenn das Konkubinatspaar gemeinsame Kinder habe und als Familiengemeinschaft lebe (BBl 2002 3740 Ziff. 1.3.4.1.1). 2.5 Daraus erhellt, dass der Bundesrat den (landesrechtlichen) Anspruch auf Familiennachzug gerade nicht auf Konkubinatspaare ausdehnen wollte, indem er für eine allfällige Bewilligungserteilung auf die ermessensweise zu gewährende Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen aufgrund schwerwiegender persönlicher Härtefälle (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) verwies. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzugs für Erwachsene aus Drittstaaten ist ausdrücklich auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG, Art. 42 Abs. 2 AuG e contrario; Art. 52 AuG). Diese Regelung ist mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK vereinbar, weil eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft in der Regel möglich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_53/2012 vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3; 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2). Soll der ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt oder eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft unmittelbar bevorsteht (Urteile 2C_456/2016 vom 15. November 2016 E. 4; 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1). In all diesen Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen. 2.6 Der gesetzliche Anspruch erwachsener Personen aus Drittstaaten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG ist ebenfalls auf Ehegatten und Personen in eingetragener Partnerschaft beschränkt. Im Gegensatz zum Familiennachzug und zum Erhalt des Familienlebens (vgl. E. 2.5) geht es hier nicht um den Schutz des Familienlebens, sondern um die Abfederung der Folgen, welche aus der Trennung der Ehegatten bzw. der in eingetragener Partnerschaft lebenden Personen resultieren. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehe bzw. die eingetragene Partnerschaft die Beteiligten in rechtlicher und damit auch in tatsächlicher Hinsicht stärker aneinanderbindet als das Konkubinat. Durch die gesetzlichen Pflichten während und nach der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft ist auch deren Auflösung mit grösseren Schwierigkeiten verbunden als im Fall des Konkubinats. Es steht jedem Paar frei, sich für die Ehe bzw. eingetragene Partnerschaft mit den entsprechenden Rechtsfolgen zu entscheiden oder darauf zu verzichten. Art. 8 Ziff. 1 EMRK gebietet jedenfalls nicht, im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 AuG das Konkubinat der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft gleichzustellen. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, ob er dies de lege ferenda für opportun hält. De lege lata besteht keine gesetzliche Grundlage, die Ansprüche nach Art. 50 Abs. 1 AuG auf Konkubinatspaare auszudehnen. 2.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Lebenspartnerin im Konkubinat gelebt hatte, sich nach dessen Auflösung nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG berufen kann. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. 3.1 Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Der Begriff des Privatlebens wird umfassend verstanden und verschliesst sich einer abschliessenden Definition. Geschützt ist ein Recht auf Selbstbestimmung bzw. das Recht, ein Leben nach seiner Wahl zu leben sowie die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzunehmen (Urteile des EGMR Botta gegen Italien vom 24. Februar 1998 [153/1996/772/973] § 32; Barbulescu gegen Rumänien vom 5. September 2017 [61496/08] § 70;MEYER-LADEWIG, in: EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 8 EMRK, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR), auch in beruflicher Hinsicht (Urteil des EGMR Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [13710/88] § 29). 3.2 Die EMRK verschafft jedoch keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Nach einem gefestigten Grundsatz des Völkerrechts haben die Staaten das Recht, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln. Art. 8 EMRK hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (Urteile des EGMR Nuñez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [55597/09] § 66; Vasquez gegen Schweiz vom 26. November 2013 [1785/08] § 36; Palanci gegen Schweiz vom 25. März 2014 [2607/08] § 49; Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [12738/10] § 100; Salija gegen Schweiz vom 10. Januar 2017 [55470/10] § 41; BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, Bewilligungsansprüche einzuräumen (Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGE 126 II 425 E. 5c/cc; vgl. auch BGE 136 II 120 E. 3.5; BGE 130 II 137 E. 4.2). 3.3 Ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf Familienleben und allenfalls das Recht auf Privatleben verletzen ( BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 383; BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250; BGE 140 II 129 E. 2.2). Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht ( BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern ( BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). 3.4 Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehungen kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben ) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 140 II 129 E. 2.2; BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur ( BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13; BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). Dabei hat es das Bundesgericht abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen; es ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet ( BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 287). Das Bundesgericht hat solche Ansprüche vor allem im kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens angenommen, so im Fall eines Ausländers, der in einem Drittstaat, der nicht sein Heimatstaat war, geboren wurde, seit seinem 12. Lebensjahr in der Schweiz gelebt hatte, hier mit einer Ausländerin verheiratet war und Kinder hatte; aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügte der Betroffene in der Schweiz über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührte ( BGE 130 II 281 E. 3.3). 3.5 Ausserhalb des kombinierten Schutzbereichs von Privat- und Familienleben hat das Bundesgericht einen Aufenthaltsanspruch aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV (Privatleben) bejaht im Fall einer Französin, die seit ihrem achten Lebensjahr überwiegend (während insgesamt über 42 Jahren) in der Schweiz gelebt und hier eine Niederlassungsbewilligung besessen hatte, die wegen eines ca. siebenjährigen Auslandaufenthalts erloschen war ( BGE 131 II 339 E. 5). Vor dem Inkrafttreten von Art. 50 AuG wurde ein Anspruch bejaht im Fall eines Ausländers, der elf Jahre in der Schweiz gelebt hatte, dessen Ehefrau, von der die Aufenthaltsbewilligung abgeleitet worden war, gestorben war, und der beruflich und sozial ausserordentlich gut integriert war (Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 4). Ebenso wurde ein Anspruch bejaht bei einer rund 25-jährigen Anwesenheit und besonders intensiver und langandauernder beruflicher Integration (Urteil 2C_74/2017 vom 1. Juni 2017 E. 2.2) oder bei einem über 20-jährigen Aufenthalt und gelungener beruflicher Integration (Urteil 2C_804/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2). Demgegenüber hat das Bundesgericht in zahlreichen Fällen trotz Aufenthaltsdauern von ca. zehn bis zwanzig Jahren einen Aufenthaltsanspruch verneint, wenn die Integration normal bzw. durchschnittlich, aber nicht aussergewöhnlich war (Urteile 2C_739/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5; 2C_661/2016 vom 9. November 2016 E. 1.1; 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.6; 2C_725/2014 vom 23. Januar 2015 E. 5; 2C_457/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.2; 2C_860/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4; 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 3.3; 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3.2). Bisweilen hat das Bundesgericht auch offengelassen, ob ein Aufenthalt im Schutzbereich von Art. 8 EMRK liege, da jedenfalls die Voraussetzungen für einen Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt waren (Urteil 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5, nicht publ. in: BGE 140 II 129 ; BGE 125 II 251 E. 5; Urteile 2C_26/2017 vom 25. April 2017 E. 3.3.1; 2C_288/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.4; 2C_391/2015 vom 8. Dezember 2015 E 2.5). 3.6 Der EGMR beurteilte anfänglich die Wegweisung von ausländischen Personen, welche seit langer Zeit im Gastland ansässig waren, hauptsächlich unter dem Aspekt des Familienlebens oder sowohl unter dem Aspekt des Privat- als auch des Familienlebens (Urteil Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 [154/1996/ 773/974] § 45). Ohne besondere Beziehungen zum Gaststaat führte auch ein langjähriger Aufenthalt nicht dazu, dass eine Ausweisung Art. 8 EMRK verletzen würde (Nichtzulassungsentscheid Zakria gegen Schweiz vom 26. März 2002 [51268/99]). Im Urteil Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 (48321/99) ging es um die Ausweisung einer rund vierzigjährigen Frau, die seit ihrem ersten Lebensjahr im Land gelebt hatte, und ihrer dort geborenen 18-jährigen Tochter. Obwohl die Ausweisung das Familienleben nicht einschränkte, weil die ganze Familie gemeinsam ausgewiesen worden war, erachtete der EGMR den Schutzbereich von Art. 8 EMRK sowohl unter dem Aspekt des Familien- als auch des Privatlebens als berührt, weil die Betroffenen das Land zu verlassen hatten, in dem sie seit ihrer Geburt gelebt und persönliche, soziale und wirtschaftliche Kontakte geknüpft hatten (§ 96 f.). Im Urteil Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 (46410/99) § 55, führte der EGMR aus, dass diese Grundsätze unabhängig davon gelten, ob der Ausländer im Erwachsenenalter oder als Kind ins Gastland eingewandert ist oder dort geboren ist. In § 59 führte er weiter aus: " .. Elle [La Cour] observe à cet égard que tous les immigrés installés, indépendamment de la durée de leur résidence dans le pays dont ils sont censés être expulsés, n'ont pas nécessairement une "vie familiale" au sens de l'article 8. Toutefois, dès lors que l'article 8 protège également le droit de nouer et entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur (Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61, CEDH 2002-III) et qu'il englobe parfois des aspects de l'identité sociale d'un individu (Mikulic c. Croatie, n° 53176/99, § 53, CEDH 2002-I), il faut accepter que la totalité des liens sociaux entre les immigrés installés et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de "vie privée" au sens de l'article 8. Indépendamment de l'existence ou non d'une "vie familiale", dès lors, la Cour considère que l'expulsion d'un immigré installé s'analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée. C'est en fonction des circonstances de l'affaire portée devant elle que la Cour décidera s'il convient de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée". Eine Ausweisung kann somit eine Einschränkung des Privatlebens darstellen (Urteil Ukaj gegen Schweiz vom 24. Juni 2014 [32493/08]§ 27; zit. Urteile Vasquez , § 37, und Palanci , § 50). Eine solche Einschränkung nimmt der EGMR vor allem an im Fall der Ausweisung von Personen, die im Gastland geboren oder als Kleinkinder dorthin gelangt waren und fast ihr ganzes Leben dort verbracht hatten (Urteile Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 [1638/03]§ 63 f.; Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [47017/09] § 76; Shala gegen Schweiz vom 15. November 2012 [52873/09] § 40). Bei Personen, die als Erwachsene in den Gaststaat gelangt sind, aber seit langem dort leben, prüft der EGMR eine Ausweisung sowohl unter dem Aspekt des Familienlebens als auch des Privatlebens, wobei dem Grad der Integration eine gewisse Bedeutung zukommt (zit. Urteil Ukaj , § 28). So wurde ein Eingriff in das Privatleben angenommen, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nach einem Aufenthalt von ca. 15 bis 25 Jahren verweigert wurde (Urteile M.K. gegen Schweiz vom 2. Juni 2015 [6009/10] § 47; Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [52166/09] § 49; Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [16327/05] § 57; zit. Urteil Palanci , § 53; Urteil Abuhmaid gegen Ukraine vom 12. Januar 2017 [31183/13] § 103-105). Im Urteil Ukaj war die erstinstanzliche Ausweisung nach einem Aufenthalt von acht Jahren erfolgt; im Zeitpunkt des Urteils des EGMR waren es 16 Jahre. Der EGMR nahm an, dass die Ausweisung angesichts der langen Dauer des Aufenthalts einen Eingriff in das Privatleben darstelle (Urteil Abuhmaid , § 30). 3.7 Tangiert eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, ist diese Massnahme nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigungsbedürftig. Dazu ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und das Interesse der betroffenen Person, im Land zu verbleiben, den entgegenstehenden Interessen gegenüberzustellen. Bei dieser Interessenabwägung steht den nationalen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (zit. Urteile Ukaj , § 36; Gezginci , § 63). Dabei ist das Interesse an einer Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung ein legitimes Interesse, das im Rahmen der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK rechtfertigen kann (Urteil des EGMR Osman gegen Dänemark vom 14. Juni 2011 [38058/09] § 58; zit. Urteil Abuhmaid , § 74 und 120; BGE 138 I 246 E. 3.2.2; BGE 137 I 247 E. 4.1.2, BGE 137 I 284 E. 2.1; BGE 135 I 153 E. 2.2.1; BGE 133 II 6 E. 5; BGE 126 II 425 E. 5b/bb). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zit. Urteile Slivenko , § 123-125; Ukaj , § 42; Gezginci , § 73, 76; Hasanbasic , § 62; Palanci , § 58; Urteil Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [38005/07] § 66). Ebenso zu berücksichtigen ist, in welchem Alter die ausländische Person eingewandert ist, wie lange sie im Gastland gelebt hat und welche Beziehungen zum Heimatstaat sie unterhalten hat und noch unterhält (zit. Urteile Hasanbasic , § 63; M.K. , § 60 f.; Shala , § 55; Palanci , § 59 f.; Vasquez , § 49; Gezginci , § 74 f.). 3.8 Es zeigt sich somit, dass die Praxis des EGMR die Aspekte der guten Integration, die das Bundesgericht bisher bei der Prüfung vorgenommen hat, ob überhaupt der Schutzbereich tangiert ist, eher im Rahmen der Eingriffsrechtfertigung prüft. Eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK vorliegt und der Frage, ob der Eingriff gerechtfertigt sei, ist daher nicht sinnvoll, da teilweise die gleichen Kriterien herangezogen werden. Die Frage, ob eine Wegweisungsmassnahme im Einzelfall in den Schutzbereich des Privatlebens fällt, ist mit der konkreten Interessenabwägung derart verwoben, dass eine Abgrenzung künstlich erscheint. Entscheidend ist indessen nicht die technische Vorgehensweise, sondern die Beantwortung der Frage, ob Art. 8 EMRK im Ergebnis verletzt ist. Der konkrete Anspruch auf Schutz des Privatlebens ist somit gestützt auf eine Gesamtabwägung zu beurteilen. 3.9 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit scheint es aber dennoch sinnvoll, diese Gesamtbeurteilung zu strukturieren und dafür gewisse Leitlinien aufzustellen. Dabei kommt der bisherigen Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden im allgemeinen die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat, und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Auch in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Aufenthaltsdauer ein (gewichtiges) Element nebst anderen zur Beurteilung, ob Art. 8 EMRK verletzt ist ( BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGE 130 II 281 E. 3.2.1). In die gleiche Richtung geht die Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000 über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern; diese empfiehlt den Mitgliedstaaten des Europarats, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die Empfehlungen des Europarats sind zwar nicht völkerrechtlich verbindlich ( BGE 139 I 180 E. 2.5 S. 186; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69; Urteile 2C_453/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.1; 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.5). Sie können aber als Ausdruck eines vorherrschenden europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und als solcher bei der Konkretisierung von Grundrechten berücksichtigt werden ( BGE 143 I 241 E. 3.6; BGE 142 II 307 E. 2.2; BGE 122 I 222 E. 2a/aa; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 69). In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne eingeschränkt. Für die Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, sind nebst der genannten Empfehlung auch landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen: Die Niederlassungsbewilligung kann in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt (Art. 34 Abs. 2 und 3 AuG). Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der Landessprache, Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und Bekundung des Willens zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und Erwerb von Bildung, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG; Art. 62 VZAE [SR 142.201]). Sodann kann nach zehnjährigem Aufenthalt in der Schweiz ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung gestellt werden (Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über das Schweizer Bürgerrecht [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Zwar besteht weder auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung noch auf die ordentliche Einbürgerung ein Rechtsanspruch; aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden kann , kann nicht gefolgert werden, dass sie - und der damit verbundene verbesserte Status - auch ohne Weiteres erteilt werden muss . Dennoch bietet sich an, diesen zeitlichen Limiten auch im Rahmen des Rechts auf Privatleben Rechnung zu tragen. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen. Es kann aber auch sein, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat, eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird. Nicht zuletzt liegt es in solchen Konstellationen in der Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft (vgl. Art. 3 Abs. 1 AuG), dass der Aufenthalt weiterhin möglich ist. Das grundsätzlich legitime Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung kann unter diesen Umständen für sich allein nicht genügen, um eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. 4. Angewendet auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: 4.1 Der Beschwerdeführer lebte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Er ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beruflich gut integriert, spricht sehr gut deutsch, ist nie straffällig geworden und hat nie Sozialhilfe bezogen. Er war hier mit einer Deutschen verheiratet und lebte mehr als drei Jahre mit einer Schweizerin im Konkubinat und kennt die hiesigen Gepflogenheiten. Die Integration erscheint sowohl in sprachlich-sozialer als auch in beruflich-wirtschaftlicher Hinsicht vorzüglich. 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer in Argentinien die Schulen und das Studium absolviert hat, erst im Alter von 30 Jahren in die Schweiz gekommen ist und seither die Beziehungen zu seinem Heimatland weiterhin gepflegt hat; eine Rückkehr sei ihm zumutbar. Das Migrationsamt und die Rekursabteilung hätten unter diesen Umständen zulässigerweise davon ausgehen dürfen, dass das Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik überwiege. 4.3 Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erschöpft sich somit im Bestreben, eine restriktive Einwanderungspolitik durchzusetzen. Dies kann für sich allein in der vorliegenden Konstellation eines beinahe zehnjährigen Aufenthalts und einer vorzüglichen Integration jedoch nicht genügen, um die Verweigerung des weiteren Aufenthalts zu rechtfertigen (vorne E. 3.9). Wenngleich eine Rückkehr nach Argentinien für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar erscheint, wäre er doch in den Rahmenbedingungen seines bisherigen Daseins beeinträchtigt, wenn er sein persönliches, soziales und berufliches Netz nach langem Aufenthalt in der Schweiz zurücklassen müsste. Ebenso besteht ein öffentliches Interesse daran, dass eine Unternehmung nicht auf bestens qualifizierte, gut eingearbeitete Angestellte verzichten muss. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit fast zehn Jahren in der Schweiz lebt, sich perfekt integriert hat und vollkommen unbescholten ist. Bei dieser Sachlage fehlt es an einem triftigen Grund, ihm das Aufenthaltsrecht zu entziehen. 4.4 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das Migrationsamt ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
de
Art. 50 LStr; art. 8 CEDU. Concubinato; diritto ad un'autorizzazione in materia di diritto degli stranieri basato sul diritto al rispetto della vita privata. L'ex concubino straniero non può appellarsi ai diritti garantiti dall'art. 50 cpv. 1 LStr (consid. 2). Riassunto della giurisprudenza concernente il diritto di soggiorno fondato sul diritto al rispetto della vita privata, al di fuori della sfera di protezione combinata della vita privata e di quella familiare di cui all'art. 8 n. 1 CEDU (consid. 3.5-3.7). La separazione tra la sfera protetta e l'ingerenza risulta artificiale, siccome per i due quesiti è fatto capo ai medesimi criteri (durata del soggiorno e integrazione) (consid. 3.8). Dopo un soggiorno legale durato dieci anni, il rifiuto di prolungarlo deve fondarsi su motivi particolari, poiché una tale durata presuppone, in linea di principio, una buona integrazione. In caso di un'integrazione particolarmente riuscita un diritto in base all'art. 8 n. 1 CEDU può essere ammesso prima della decorrenza di questo lasso di tempo (consid. 3.9). Il carattere esigibile del rinvio non è di per sé un motivo per revocare il diritto di soggiorno, come non lo è l'interesse pubblico a regolare l'immigrazione (consid. 4.3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,339
144 I 28
144 I 28 Sachverhalt ab Seite 28 A. A. war nach abgebrochener Anlehre als Damencoiffeuse ab September 1998 bis Ende Mai 1999 als Montagemitarbeiterin tätig gewesen. Wegen einer seit ihrer Jugend bestehenden erosiven rheumatoiden Arthritis meldete sie sich im Juni 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach verschiedenen Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau berufliche Massnahmen zu, sodass sie von April 2002 bis Ende März 2003 eine Anlehre als Verkäuferin absolvieren konnte. In der Folge erstritt sie mit Wirkung ab April 2003, mithin nach Abschluss der beruflichen Massnahmen, einen Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung, dies bei einem Status als Vollerwerbstätige und einem Invaliditätsgrad von 50 %. Im Zuge mehrerer Revisionsverfahren bestätigte die IV-Stelle diesen Rentenanspruch. Im Oktober 2010 verlegte die seit September 2008 im Umfang von 50 % als Kassiererin bei der B. AG tätige A. ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich. Im Januar 2014 gebar sie einen Sohn. Im Rahmen eines schon zuvor angehobenen weiteren Revisionsverfahrens zog die nunmehr zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich aktuelle Arztberichte bei. Zudem liess sie einen Abklärungsbericht über die Verhältnisse im Haushalt erstellen. Nach entsprechendem Vorbescheid und dagegen erhobenen Einwänden der Versicherten verfügte die IV-Stelle schliesslich am 16. Oktober 2015 die Aufhebung der Invalidenrente auf Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats. Sie ging davon aus, dass A. auch ohne Gesundheitsschaden keiner Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen würde und im Aufgabenbereich Haushalt und Kinderbetreuung eine Einschränkung von 23 % aufweise. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. April 2017 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihr in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids weiterhin eine halbe Rente der Invalidenversicherung auszurichten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), dies unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Gerichtsentscheids. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Strittig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 16. Oktober 2015 schützte. Im Zentrum der Beurteilung steht zum einen die invalidenversicherungsrechtliche Statusfrage, mithin ob die Beschwerdeführerin als ausschliesslich im Aufgabenbereich Tätige qualifiziert werden durfte. Zum andern geht es darum, ob sich die revisionsweise Rentenaufhebung mit Art. 8 und 14 EMRK bzw. mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen die Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09) vereinbaren lässt, das am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 2.2 Die für die Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen gesetzlichen Grundlagen finden sich im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend und korrekt dargestellt. Dies gilt nicht nur für die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG und die Abstufung des Rentenanspruchs je nach Höhe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 2 IVG). Richtig wiedergegeben wird auch der Grundsatz, wonach die Methode der Invaliditätsbemessung (Art. 28a IVG) sowohl bei der erstmaligen Prüfung als auch bei der revisionsweisen Überprüfung des Rentenanspruchs (Art. 17 ATSG) zu bestimmen ist. Dabei hat das kantonale Gericht zu Recht daran erinnert, dass ein Revisionsgrund unter anderem auch in einer wesentlichen Änderung hinsichtlich des für die Methodenwahl massgeblichen (hypothetischen) Sachverhalts bestehen kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.; BGE 117 V 198 E. 3b S. 199 mit Hinweisen sowie E. 2.3 und 2.4 hernach). 2.3 Daran anknüpfend gilt es Folgendes zu bekräftigen: Die für die Methodenwahl (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) entscheidende Statusfrage, nämlich ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, beurteilt sich danach, was diese bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV [SR 831.201]) sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 141 V 15 E. 3.1 S. 20; BGE 137 V 334 E. 3.2 S. 338; BGE 125 V 146 E. 2c S. 150; BGE 117 V 194 E. 3b S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.4 Die Beantwortung der Statusfrage erfordert zwangsläufig eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person zu berücksichtigen hat. Derlei ist einer direkten Beweisführung wesensgemäss nicht zugänglich und muss in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe stellt eine Tatfrage dar, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Ebenso sind Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen Tatfragen, wie beispielsweise was jemand wollte oder wusste (BGE 130 IV 58 E. 8.5 S. 62; Urteil 8C_31/2007 vom 25. September 2007 E. 3.1 f., nicht publ. in: BGE 133 V 640; Urteil 8C_179/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3; je mit Hinweisen). Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit bleibt für das Bundesgericht daher verbindlich, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (vgl. nicht publ. E. 1). Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f. mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid - im Ergebnis - offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Statusfrage in Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin ausgehend von den Angaben im als beweiskräftig erachteten Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 beurteilt. Laut diesem Bericht liess die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson verlauten, bei ihrem im Januar 2014 geborenen Sohn handle es sich um ein Wunschkind, für das sie ungeachtet ihres Gesundheitszustandes die ersten Lebensjahre bis mindestens zum Kindergartenalter da sein möchte. Das bewog die Verwaltung zur Annahme, die Versicherte würde ohne Behinderung überwiegend wahrscheinlich keiner Teilerwerbstätigkeit mehr nachgehen. Das kantonale Gericht hat dies aufgrund der beschwerdeweise erhobenen Einwände im Lichte der weiteren Aktenlage überprüft und im Ergebnis bestätigt. Dabei berücksichtigte es zum einen den Schriftverkehr der Beschwerdeführerin mit der IV-Stelle und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), um daraus zu folgern, dass sie sich schon vor der Geburt entschieden habe, von einer weiteren Erwerbstätigkeit abzusehen und sich ausschliesslich um die Betreuung ihres Sohnes sowie um den Haushalt zu kümmern. Weiter würdigte die Vorinstanz die Einstellung erwerblicher Aktivitäten und die Abmeldung bei der Arbeitslosenkasse im Lichte des Gesundheitszustandes und seines Verlaufs. Daraus hat sie geschlossen, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, sich bei Bedarf - zumal da ab April 2014 kein Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mehr bestand - rasch wieder um eine Anstellung zu bemühen, was jedoch erst im November 2015 und damit nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses erfolgt sei. Schliesslich hat das kantonale Gericht in den erwerblichen und finanziellen Verhältnissen der Familie mit einem Nettolohn des Ehemannes von Fr. 5'498.- bis 6'388.-, fehlenden Schulden oder anderweitigen Verpflichtungen und sich im Rahmen haltendem Bedarf für Miete und Krankenversicherung keinen Grund dafür gesehen, dass die Beschwerdeführerin zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehalten gewesen wäre. 3.2 Diese nach Würdigung der Beweise und damit auf der Grundlage tatsächlicher Feststellungen erfolgte Beurteilung hält einer bundesgerichtlichen Überprüfung ohne Weiteres stand. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, wo und weshalb das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Ihre Vorbringen erschöpfen sich im Wesentlichen in appellatorischer Kritik, wie sie jedenfalls in Bezug auf die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen nicht zu hören ist. Ebenso wenig wird dargetan, dass die Vorinstanz die Beweise in bundesrechtswidriger Weise einseitig gewürdigt hätte. Dies gilt nicht nur bezüglich der Abmeldung vom RAV, sondern ebenso für den Verlauf des Gesundheitszustandes und die in diesem Zusammenhang erfolgte Würdigung der medizinischen Aktenlage, insbesondere auch des nicht näher begründeten Arztberichts des Dr. med. C., Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin vom 24. Juni 2015. Dass die im Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 festgehaltenen Angaben der Beschwerdeführerin im Lichte derjenigen im Revisionsfragebogen vom 10. Juli 2013 notwendigerweise anders zu würdigen wären, trifft nicht zu. Denn aus der noch während der Schwangerschaft bekundeten Erwerbsabsicht ergeben sich keine zwingenden Rückschlüsse auf die Verhältnisse nach erfolgter Niederkunft. In dieser Hinsicht lassen die im Abklärungsbericht festgehaltenen Aussagen der Beschwerdeführerin - entgegen ihren Vorbringen - im Gesamtkontext keine Zweifel offen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die bundesgerichtlichen Vorgaben hinsichtlich des Beweiswerts dieses Abklärungsberichtes verkannt hätte (vgl. Urteile 9C_446/2008 vom 18. September 2008 E. 4.3 und 9C_25/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 V 61 E. 6.1.2 S. 62). Und schliesslich vermag auch der erhobene Einwand der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, sich gegenüber der Abklärungspersonkeineswegs im vermerkten Sinn geäussert zu haben. Gegebenenfalls hätte die Beschwerdeführerin dies nach der bereits Mitte Juni 2015 erhaltenen Akteneinsicht und einem ersten erfolgten Einwand vom 26. Juni 2015 mit Sicherheit nicht erst mit Eingabe vom 8. September 2015 vorgebracht. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht des weiteren - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, Art. 8 und 14 EMRK bzw. das bereits erwähnte EGMR-Urteil Di Trizio gegen die Schweiz geböten, dass sie ihren bisherigen Status als Vollerwerbstätige beibehalte. Auch in ihrem Fall gründe der Anspruchsverlust einzig in einem Statuswechsel, bedingt durch die Geburt ihres Sohnes, mithin durch eine Disposition, die in den Schutzbereich von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK falle. Daran ändere nichts, wenn in ihrem Fall nicht die gemischte Methode zur Anwendung gelange, sondern der Invaliditätsgrad anhand eines Betätigungsvergleichs im Aufgabenbereich, also nach der spezifischen Methode ermittelt werde. 4.2 4.2.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, die unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es (mit einer Mehrheit des Spruchkörpers) als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. (...) 4.3 Im Nachgang zum EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (BGE 143 I 50 E. 4.1 und 4.2; Urteil 8C_782/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, folgte daraus, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). Ferner hat im Rahmen einer Anspruchsüberprüfung nach den Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, ein rein familiär bedingter Statuswechsel (hier von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" [mit Aufgabenbereich]), auch wenn er nicht den Anlass für die Einleitung des Verfahrens zur Rentenüberprüfung bildete, unberücksichtigt zu bleiben, so dass der von der versicherten Person bisher innegehabte Status für die Invaliditätsbemessung beizubehalten ist (BGE 143 V 77 E. 3.2.3 S. 80). Schliesslich taxierte das Bundesgericht die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung einer Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (hier: die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit zufolge abnehmenden Betreuungsaufwandes) für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen (vgl. BGE 144 I 21 E. 4.4 ff.). 4.4 Das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 wie auch die dargelegte Folgerechtsprechung des Bundesgerichts betreffen ausschliesslich Fälle mit einem Statuswechsel hin zur Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) und daraus folgender Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung. Der EGMR hat in seinen oben (vgl. nicht publ. E. 4.2.2) zusammenfassend dargelegten Erwägungen mehrfach auf die Auswirkungen der gemischten Methode hinsichtlich Organisation des Familien- und Berufslebens sowie auf die methodeninhärenten Mängel hingewiesen. Namentlich zeigte er auch die Wahrscheinlichkeit auf, dass die Versicherte, hätte sie zu 100 % weitergearbeitet oder sich vollständig den Haushaltsaufgaben gewidmet, einen Teil ihres Rentenanspruchs behalten hätte. Er schloss daraus, dass sich die gemischte Methode für die grosse Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt der Kinder in Teilzeit erwerbstätig sein möchten, als diskriminierend erweise (§ 97). Der Bundesrat - so der EGMR weiter - habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 eingestanden, die gemischte Methode könne zu niedrigeren Invaliditätsgraden führen. Dabei handle es sich um klare Hinweise auf die Einsicht, dass die gemischte Methode nicht mehr im Einklang mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft stehe, wo die Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegten, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (§ 100). Mit Blick auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Invaliditätsgrades im schweizerischen Recht bemerkte der EGMR, dass andere Methoden denkbar seien, die die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Damit wäre es möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne deshalb das Ziel der Invalidenversicherung zu gefährden (§ 101). Im Ergebnis zeigte sich der EGMR nicht überzeugt, dass die Ungleichbehandlung der konkret betroffenen Versicherten, der gestützt auf die (für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich anwendbare) gemischte Methode eine Invalidenrente aberkannt wurde, auf einer angemessenen Rechtfertigung beruhe (§ 103). Daraus folgerte er eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK (§ 104). 4.5 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass das EGMR-Urteil Di Trizio vom 2. Februar 2016 wie auch die Folgerechtsprechung des Bundesgerichts allein die wegen eines Statuswechsels zu Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) anwendbare gemischte Methode der Invaliditätsbemessung betreffen. Mit der Vorinstanz und dem BSV kann eine Wirkung darüber hinaus verneint werden. Namentlich besteht keine Relevanz für die hier in Frage stehende spezifische Methode, bei der die Invalidität der versicherten Person danach ermittelt wird, in welchem Ausmass sie unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG). In dieser Hinsicht bestehen im Anwendungsbereich der spezifischen Methode von vornherein keine Erschwernisse bezüglich Vereinbarkeit von Familienleben und Wahrnehmung beruflicher Interessen. Ebenso wenig wirken hier die für die gemischte Methode typischen nachteiligen Folgen, die nunmehr im Rahmen eines vom Bundesrat beschlossenen neuen Berechnungsmodells per 1. Januar 2018 beseitigt werden sollen (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961, Invaliditätsbemessung für Teilerwerbstätige [gemischte Methode],und erläuternder Bericht des BSV [www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/medieninformationen/nsb-anzeigeseite. msg-id-69037.html; Abfrage vom 7. Dezember 2017]). 4.6 Somit ergibt sich, dass sich der Fall der Beschwerdeführerin in wesentlichen Teilen von den Konstellationen unterscheidet, wie sie dem EGMR-Urteil Di Trizio und der bundesgerichtlichen Folgerechtsprechung zugrunde lagen. Unter diesen Umständen fällt hier die Annahme einer Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ausser Betracht. Der in der Beschwerde betonte Umstand, dass die für den Statuswechsel wesentliche Geburt des Kindes in den Schutzbereich dieser Bestimmung fällt, reicht dafür nicht aus. Andere Vorbringen enthält die Beschwerde in diesem Zusammenhang nicht, weshalb sich Weiterungen erübrigen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). 5. Für die Vornahme der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode gemäss Art. 28a Abs. 2 IVG stellte das kantonale Gericht in Übereinstimmung mit der IV-Stelle auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 ab. Es sprach ihm auch diesbezüglich volle Beweiskraft zu und sah keinerlei Anlass, an der Einschätzung der gesundheitsbedingten Einschränkungen im Abklärungsbericht zu zweifeln; sie sei in den einzelnen Bereichen detailliert begründet worden und erweise sich als durchwegs schlüssig. Mit diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb auf die nicht zu beanstandende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. Beim Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2017 hat es mithin sein Bewenden.
de
Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 28a Abs. 2 IVG; Art. 27 IVV; spezifische Methode der Invaliditätsbemessung. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Di Trizio gegen die Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09) und die im Anschluss dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten ausschliesslich bei Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung und nicht analog auch bei der spezifischen Methode (Betätigungsvergleich). Der Verlust einer Invalidenrente zufolge familiär bedingten Statuswechsels hin zur Nichterwerbstätigkeit und daraus resultierender Anwendbarkeit der spezifischen Methode der Invaliditätsbemessung ist mit Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK vereinbar (E. 4.5 und 4.6).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,340
144 I 28
144 I 28 Sachverhalt ab Seite 28 A. A. war nach abgebrochener Anlehre als Damencoiffeuse ab September 1998 bis Ende Mai 1999 als Montagemitarbeiterin tätig gewesen. Wegen einer seit ihrer Jugend bestehenden erosiven rheumatoiden Arthritis meldete sie sich im Juni 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach verschiedenen Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau berufliche Massnahmen zu, sodass sie von April 2002 bis Ende März 2003 eine Anlehre als Verkäuferin absolvieren konnte. In der Folge erstritt sie mit Wirkung ab April 2003, mithin nach Abschluss der beruflichen Massnahmen, einen Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung, dies bei einem Status als Vollerwerbstätige und einem Invaliditätsgrad von 50 %. Im Zuge mehrerer Revisionsverfahren bestätigte die IV-Stelle diesen Rentenanspruch. Im Oktober 2010 verlegte die seit September 2008 im Umfang von 50 % als Kassiererin bei der B. AG tätige A. ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich. Im Januar 2014 gebar sie einen Sohn. Im Rahmen eines schon zuvor angehobenen weiteren Revisionsverfahrens zog die nunmehr zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich aktuelle Arztberichte bei. Zudem liess sie einen Abklärungsbericht über die Verhältnisse im Haushalt erstellen. Nach entsprechendem Vorbescheid und dagegen erhobenen Einwänden der Versicherten verfügte die IV-Stelle schliesslich am 16. Oktober 2015 die Aufhebung der Invalidenrente auf Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats. Sie ging davon aus, dass A. auch ohne Gesundheitsschaden keiner Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen würde und im Aufgabenbereich Haushalt und Kinderbetreuung eine Einschränkung von 23 % aufweise. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. April 2017 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihr in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids weiterhin eine halbe Rente der Invalidenversicherung auszurichten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), dies unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Gerichtsentscheids. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Strittig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 16. Oktober 2015 schützte. Im Zentrum der Beurteilung steht zum einen die invalidenversicherungsrechtliche Statusfrage, mithin ob die Beschwerdeführerin als ausschliesslich im Aufgabenbereich Tätige qualifiziert werden durfte. Zum andern geht es darum, ob sich die revisionsweise Rentenaufhebung mit Art. 8 und 14 EMRK bzw. mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen die Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09) vereinbaren lässt, das am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 2.2 Die für die Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen gesetzlichen Grundlagen finden sich im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend und korrekt dargestellt. Dies gilt nicht nur für die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG und die Abstufung des Rentenanspruchs je nach Höhe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 2 IVG). Richtig wiedergegeben wird auch der Grundsatz, wonach die Methode der Invaliditätsbemessung (Art. 28a IVG) sowohl bei der erstmaligen Prüfung als auch bei der revisionsweisen Überprüfung des Rentenanspruchs (Art. 17 ATSG) zu bestimmen ist. Dabei hat das kantonale Gericht zu Recht daran erinnert, dass ein Revisionsgrund unter anderem auch in einer wesentlichen Änderung hinsichtlich des für die Methodenwahl massgeblichen (hypothetischen) Sachverhalts bestehen kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.; BGE 117 V 198 E. 3b S. 199 mit Hinweisen sowie E. 2.3 und 2.4 hernach). 2.3 Daran anknüpfend gilt es Folgendes zu bekräftigen: Die für die Methodenwahl (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) entscheidende Statusfrage, nämlich ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, beurteilt sich danach, was diese bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV [SR 831.201]) sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 141 V 15 E. 3.1 S. 20; BGE 137 V 334 E. 3.2 S. 338; BGE 125 V 146 E. 2c S. 150; BGE 117 V 194 E. 3b S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.4 Die Beantwortung der Statusfrage erfordert zwangsläufig eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person zu berücksichtigen hat. Derlei ist einer direkten Beweisführung wesensgemäss nicht zugänglich und muss in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe stellt eine Tatfrage dar, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Ebenso sind Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen Tatfragen, wie beispielsweise was jemand wollte oder wusste (BGE 130 IV 58 E. 8.5 S. 62; Urteil 8C_31/2007 vom 25. September 2007 E. 3.1 f., nicht publ. in: BGE 133 V 640; Urteil 8C_179/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3; je mit Hinweisen). Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit bleibt für das Bundesgericht daher verbindlich, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (vgl. nicht publ. E. 1). Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f. mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid - im Ergebnis - offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Statusfrage in Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin ausgehend von den Angaben im als beweiskräftig erachteten Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 beurteilt. Laut diesem Bericht liess die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson verlauten, bei ihrem im Januar 2014 geborenen Sohn handle es sich um ein Wunschkind, für das sie ungeachtet ihres Gesundheitszustandes die ersten Lebensjahre bis mindestens zum Kindergartenalter da sein möchte. Das bewog die Verwaltung zur Annahme, die Versicherte würde ohne Behinderung überwiegend wahrscheinlich keiner Teilerwerbstätigkeit mehr nachgehen. Das kantonale Gericht hat dies aufgrund der beschwerdeweise erhobenen Einwände im Lichte der weiteren Aktenlage überprüft und im Ergebnis bestätigt. Dabei berücksichtigte es zum einen den Schriftverkehr der Beschwerdeführerin mit der IV-Stelle und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), um daraus zu folgern, dass sie sich schon vor der Geburt entschieden habe, von einer weiteren Erwerbstätigkeit abzusehen und sich ausschliesslich um die Betreuung ihres Sohnes sowie um den Haushalt zu kümmern. Weiter würdigte die Vorinstanz die Einstellung erwerblicher Aktivitäten und die Abmeldung bei der Arbeitslosenkasse im Lichte des Gesundheitszustandes und seines Verlaufs. Daraus hat sie geschlossen, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, sich bei Bedarf - zumal da ab April 2014 kein Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mehr bestand - rasch wieder um eine Anstellung zu bemühen, was jedoch erst im November 2015 und damit nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses erfolgt sei. Schliesslich hat das kantonale Gericht in den erwerblichen und finanziellen Verhältnissen der Familie mit einem Nettolohn des Ehemannes von Fr. 5'498.- bis 6'388.-, fehlenden Schulden oder anderweitigen Verpflichtungen und sich im Rahmen haltendem Bedarf für Miete und Krankenversicherung keinen Grund dafür gesehen, dass die Beschwerdeführerin zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehalten gewesen wäre. 3.2 Diese nach Würdigung der Beweise und damit auf der Grundlage tatsächlicher Feststellungen erfolgte Beurteilung hält einer bundesgerichtlichen Überprüfung ohne Weiteres stand. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, wo und weshalb das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Ihre Vorbringen erschöpfen sich im Wesentlichen in appellatorischer Kritik, wie sie jedenfalls in Bezug auf die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen nicht zu hören ist. Ebenso wenig wird dargetan, dass die Vorinstanz die Beweise in bundesrechtswidriger Weise einseitig gewürdigt hätte. Dies gilt nicht nur bezüglich der Abmeldung vom RAV, sondern ebenso für den Verlauf des Gesundheitszustandes und die in diesem Zusammenhang erfolgte Würdigung der medizinischen Aktenlage, insbesondere auch des nicht näher begründeten Arztberichts des Dr. med. C., Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin vom 24. Juni 2015. Dass die im Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 festgehaltenen Angaben der Beschwerdeführerin im Lichte derjenigen im Revisionsfragebogen vom 10. Juli 2013 notwendigerweise anders zu würdigen wären, trifft nicht zu. Denn aus der noch während der Schwangerschaft bekundeten Erwerbsabsicht ergeben sich keine zwingenden Rückschlüsse auf die Verhältnisse nach erfolgter Niederkunft. In dieser Hinsicht lassen die im Abklärungsbericht festgehaltenen Aussagen der Beschwerdeführerin - entgegen ihren Vorbringen - im Gesamtkontext keine Zweifel offen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die bundesgerichtlichen Vorgaben hinsichtlich des Beweiswerts dieses Abklärungsberichtes verkannt hätte (vgl. Urteile 9C_446/2008 vom 18. September 2008 E. 4.3 und 9C_25/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 V 61 E. 6.1.2 S. 62). Und schliesslich vermag auch der erhobene Einwand der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, sich gegenüber der Abklärungspersonkeineswegs im vermerkten Sinn geäussert zu haben. Gegebenenfalls hätte die Beschwerdeführerin dies nach der bereits Mitte Juni 2015 erhaltenen Akteneinsicht und einem ersten erfolgten Einwand vom 26. Juni 2015 mit Sicherheit nicht erst mit Eingabe vom 8. September 2015 vorgebracht. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht des weiteren - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, Art. 8 und 14 EMRK bzw. das bereits erwähnte EGMR-Urteil Di Trizio gegen die Schweiz geböten, dass sie ihren bisherigen Status als Vollerwerbstätige beibehalte. Auch in ihrem Fall gründe der Anspruchsverlust einzig in einem Statuswechsel, bedingt durch die Geburt ihres Sohnes, mithin durch eine Disposition, die in den Schutzbereich von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK falle. Daran ändere nichts, wenn in ihrem Fall nicht die gemischte Methode zur Anwendung gelange, sondern der Invaliditätsgrad anhand eines Betätigungsvergleichs im Aufgabenbereich, also nach der spezifischen Methode ermittelt werde. 4.2 4.2.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, die unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es (mit einer Mehrheit des Spruchkörpers) als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. (...) 4.3 Im Nachgang zum EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (BGE 143 I 50 E. 4.1 und 4.2; Urteil 8C_782/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, folgte daraus, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). Ferner hat im Rahmen einer Anspruchsüberprüfung nach den Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, ein rein familiär bedingter Statuswechsel (hier von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" [mit Aufgabenbereich]), auch wenn er nicht den Anlass für die Einleitung des Verfahrens zur Rentenüberprüfung bildete, unberücksichtigt zu bleiben, so dass der von der versicherten Person bisher innegehabte Status für die Invaliditätsbemessung beizubehalten ist (BGE 143 V 77 E. 3.2.3 S. 80). Schliesslich taxierte das Bundesgericht die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung einer Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (hier: die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit zufolge abnehmenden Betreuungsaufwandes) für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen (vgl. BGE 144 I 21 E. 4.4 ff.). 4.4 Das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 wie auch die dargelegte Folgerechtsprechung des Bundesgerichts betreffen ausschliesslich Fälle mit einem Statuswechsel hin zur Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) und daraus folgender Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung. Der EGMR hat in seinen oben (vgl. nicht publ. E. 4.2.2) zusammenfassend dargelegten Erwägungen mehrfach auf die Auswirkungen der gemischten Methode hinsichtlich Organisation des Familien- und Berufslebens sowie auf die methodeninhärenten Mängel hingewiesen. Namentlich zeigte er auch die Wahrscheinlichkeit auf, dass die Versicherte, hätte sie zu 100 % weitergearbeitet oder sich vollständig den Haushaltsaufgaben gewidmet, einen Teil ihres Rentenanspruchs behalten hätte. Er schloss daraus, dass sich die gemischte Methode für die grosse Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt der Kinder in Teilzeit erwerbstätig sein möchten, als diskriminierend erweise (§ 97). Der Bundesrat - so der EGMR weiter - habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 eingestanden, die gemischte Methode könne zu niedrigeren Invaliditätsgraden führen. Dabei handle es sich um klare Hinweise auf die Einsicht, dass die gemischte Methode nicht mehr im Einklang mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft stehe, wo die Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegten, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (§ 100). Mit Blick auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Invaliditätsgrades im schweizerischen Recht bemerkte der EGMR, dass andere Methoden denkbar seien, die die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Damit wäre es möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne deshalb das Ziel der Invalidenversicherung zu gefährden (§ 101). Im Ergebnis zeigte sich der EGMR nicht überzeugt, dass die Ungleichbehandlung der konkret betroffenen Versicherten, der gestützt auf die (für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich anwendbare) gemischte Methode eine Invalidenrente aberkannt wurde, auf einer angemessenen Rechtfertigung beruhe (§ 103). Daraus folgerte er eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK (§ 104). 4.5 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass das EGMR-Urteil Di Trizio vom 2. Februar 2016 wie auch die Folgerechtsprechung des Bundesgerichts allein die wegen eines Statuswechsels zu Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) anwendbare gemischte Methode der Invaliditätsbemessung betreffen. Mit der Vorinstanz und dem BSV kann eine Wirkung darüber hinaus verneint werden. Namentlich besteht keine Relevanz für die hier in Frage stehende spezifische Methode, bei der die Invalidität der versicherten Person danach ermittelt wird, in welchem Ausmass sie unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG). In dieser Hinsicht bestehen im Anwendungsbereich der spezifischen Methode von vornherein keine Erschwernisse bezüglich Vereinbarkeit von Familienleben und Wahrnehmung beruflicher Interessen. Ebenso wenig wirken hier die für die gemischte Methode typischen nachteiligen Folgen, die nunmehr im Rahmen eines vom Bundesrat beschlossenen neuen Berechnungsmodells per 1. Januar 2018 beseitigt werden sollen (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961, Invaliditätsbemessung für Teilerwerbstätige [gemischte Methode],und erläuternder Bericht des BSV [www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/medieninformationen/nsb-anzeigeseite. msg-id-69037.html; Abfrage vom 7. Dezember 2017]). 4.6 Somit ergibt sich, dass sich der Fall der Beschwerdeführerin in wesentlichen Teilen von den Konstellationen unterscheidet, wie sie dem EGMR-Urteil Di Trizio und der bundesgerichtlichen Folgerechtsprechung zugrunde lagen. Unter diesen Umständen fällt hier die Annahme einer Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ausser Betracht. Der in der Beschwerde betonte Umstand, dass die für den Statuswechsel wesentliche Geburt des Kindes in den Schutzbereich dieser Bestimmung fällt, reicht dafür nicht aus. Andere Vorbringen enthält die Beschwerde in diesem Zusammenhang nicht, weshalb sich Weiterungen erübrigen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). 5. Für die Vornahme der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode gemäss Art. 28a Abs. 2 IVG stellte das kantonale Gericht in Übereinstimmung mit der IV-Stelle auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 ab. Es sprach ihm auch diesbezüglich volle Beweiskraft zu und sah keinerlei Anlass, an der Einschätzung der gesundheitsbedingten Einschränkungen im Abklärungsbericht zu zweifeln; sie sei in den einzelnen Bereichen detailliert begründet worden und erweise sich als durchwegs schlüssig. Mit diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb auf die nicht zu beanstandende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. Beim Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2017 hat es mithin sein Bewenden.
de
Art. 14 en liaison avec l'art. 8 CEDH; art. 17 al. 1 LPGA; art. 28a al. 2 LAI; art. 27 RAI; méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité. L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Di Trizio contre la Suisse du 2 février 2016 (7186/09) et la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en exécution de cet arrêt ne valent que pour l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité et non pas par analogie aussi pour la méthode spécifique (comparaison des activités). La suppression d'une rente d'invalidité en application de la méthode spécifique découlant du changement de statut, pour des raisons d'ordre familial, en tant que personne sans activité lucrative est compatible avec l'art. 14 en liaison avec l'art. 8 CEDH (consid. 4.5 et 4.6).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,341
144 I 28
144 I 28 Sachverhalt ab Seite 28 A. A. war nach abgebrochener Anlehre als Damencoiffeuse ab September 1998 bis Ende Mai 1999 als Montagemitarbeiterin tätig gewesen. Wegen einer seit ihrer Jugend bestehenden erosiven rheumatoiden Arthritis meldete sie sich im Juni 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach verschiedenen Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau berufliche Massnahmen zu, sodass sie von April 2002 bis Ende März 2003 eine Anlehre als Verkäuferin absolvieren konnte. In der Folge erstritt sie mit Wirkung ab April 2003, mithin nach Abschluss der beruflichen Massnahmen, einen Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung, dies bei einem Status als Vollerwerbstätige und einem Invaliditätsgrad von 50 %. Im Zuge mehrerer Revisionsverfahren bestätigte die IV-Stelle diesen Rentenanspruch. Im Oktober 2010 verlegte die seit September 2008 im Umfang von 50 % als Kassiererin bei der B. AG tätige A. ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich. Im Januar 2014 gebar sie einen Sohn. Im Rahmen eines schon zuvor angehobenen weiteren Revisionsverfahrens zog die nunmehr zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich aktuelle Arztberichte bei. Zudem liess sie einen Abklärungsbericht über die Verhältnisse im Haushalt erstellen. Nach entsprechendem Vorbescheid und dagegen erhobenen Einwänden der Versicherten verfügte die IV-Stelle schliesslich am 16. Oktober 2015 die Aufhebung der Invalidenrente auf Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats. Sie ging davon aus, dass A. auch ohne Gesundheitsschaden keiner Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen würde und im Aufgabenbereich Haushalt und Kinderbetreuung eine Einschränkung von 23 % aufweise. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. April 2017 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei ihr in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids weiterhin eine halbe Rente der Invalidenversicherung auszurichten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), dies unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Gerichtsentscheids. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Strittig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 16. Oktober 2015 schützte. Im Zentrum der Beurteilung steht zum einen die invalidenversicherungsrechtliche Statusfrage, mithin ob die Beschwerdeführerin als ausschliesslich im Aufgabenbereich Tätige qualifiziert werden durfte. Zum andern geht es darum, ob sich die revisionsweise Rentenaufhebung mit Art. 8 und 14 EMRK bzw. mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen die Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09) vereinbaren lässt, das am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist. 2.2 Die für die Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen gesetzlichen Grundlagen finden sich im angefochtenen Gerichtsentscheid umfassend und korrekt dargestellt. Dies gilt nicht nur für die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG und die Abstufung des Rentenanspruchs je nach Höhe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 2 IVG). Richtig wiedergegeben wird auch der Grundsatz, wonach die Methode der Invaliditätsbemessung (Art. 28a IVG) sowohl bei der erstmaligen Prüfung als auch bei der revisionsweisen Überprüfung des Rentenanspruchs (Art. 17 ATSG) zu bestimmen ist. Dabei hat das kantonale Gericht zu Recht daran erinnert, dass ein Revisionsgrund unter anderem auch in einer wesentlichen Änderung hinsichtlich des für die Methodenwahl massgeblichen (hypothetischen) Sachverhalts bestehen kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.; BGE 117 V 198 E. 3b S. 199 mit Hinweisen sowie E. 2.3 und 2.4 hernach). 2.3 Daran anknüpfend gilt es Folgendes zu bekräftigen: Die für die Methodenwahl (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) entscheidende Statusfrage, nämlich ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, beurteilt sich danach, was diese bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV [SR 831.201]) sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 141 V 15 E. 3.1 S. 20; BGE 137 V 334 E. 3.2 S. 338; BGE 125 V 146 E. 2c S. 150; BGE 117 V 194 E. 3b S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.4 Die Beantwortung der Statusfrage erfordert zwangsläufig eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person zu berücksichtigen hat. Derlei ist einer direkten Beweisführung wesensgemäss nicht zugänglich und muss in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe stellt eine Tatfrage dar, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Ebenso sind Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen Tatfragen, wie beispielsweise was jemand wollte oder wusste (BGE 130 IV 58 E. 8.5 S. 62; Urteil 8C_31/2007 vom 25. September 2007 E. 3.1 f., nicht publ. in: BGE 133 V 640; Urteil 8C_179/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3; je mit Hinweisen). Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit bleibt für das Bundesgericht daher verbindlich, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (vgl. nicht publ. E. 1). Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f. mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid - im Ergebnis - offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Statusfrage in Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin ausgehend von den Angaben im als beweiskräftig erachteten Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 beurteilt. Laut diesem Bericht liess die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson verlauten, bei ihrem im Januar 2014 geborenen Sohn handle es sich um ein Wunschkind, für das sie ungeachtet ihres Gesundheitszustandes die ersten Lebensjahre bis mindestens zum Kindergartenalter da sein möchte. Das bewog die Verwaltung zur Annahme, die Versicherte würde ohne Behinderung überwiegend wahrscheinlich keiner Teilerwerbstätigkeit mehr nachgehen. Das kantonale Gericht hat dies aufgrund der beschwerdeweise erhobenen Einwände im Lichte der weiteren Aktenlage überprüft und im Ergebnis bestätigt. Dabei berücksichtigte es zum einen den Schriftverkehr der Beschwerdeführerin mit der IV-Stelle und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), um daraus zu folgern, dass sie sich schon vor der Geburt entschieden habe, von einer weiteren Erwerbstätigkeit abzusehen und sich ausschliesslich um die Betreuung ihres Sohnes sowie um den Haushalt zu kümmern. Weiter würdigte die Vorinstanz die Einstellung erwerblicher Aktivitäten und die Abmeldung bei der Arbeitslosenkasse im Lichte des Gesundheitszustandes und seines Verlaufs. Daraus hat sie geschlossen, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, sich bei Bedarf - zumal da ab April 2014 kein Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mehr bestand - rasch wieder um eine Anstellung zu bemühen, was jedoch erst im November 2015 und damit nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses erfolgt sei. Schliesslich hat das kantonale Gericht in den erwerblichen und finanziellen Verhältnissen der Familie mit einem Nettolohn des Ehemannes von Fr. 5'498.- bis 6'388.-, fehlenden Schulden oder anderweitigen Verpflichtungen und sich im Rahmen haltendem Bedarf für Miete und Krankenversicherung keinen Grund dafür gesehen, dass die Beschwerdeführerin zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehalten gewesen wäre. 3.2 Diese nach Würdigung der Beweise und damit auf der Grundlage tatsächlicher Feststellungen erfolgte Beurteilung hält einer bundesgerichtlichen Überprüfung ohne Weiteres stand. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, wo und weshalb das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Ihre Vorbringen erschöpfen sich im Wesentlichen in appellatorischer Kritik, wie sie jedenfalls in Bezug auf die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen nicht zu hören ist. Ebenso wenig wird dargetan, dass die Vorinstanz die Beweise in bundesrechtswidriger Weise einseitig gewürdigt hätte. Dies gilt nicht nur bezüglich der Abmeldung vom RAV, sondern ebenso für den Verlauf des Gesundheitszustandes und die in diesem Zusammenhang erfolgte Würdigung der medizinischen Aktenlage, insbesondere auch des nicht näher begründeten Arztberichts des Dr. med. C., Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin vom 24. Juni 2015. Dass die im Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 festgehaltenen Angaben der Beschwerdeführerin im Lichte derjenigen im Revisionsfragebogen vom 10. Juli 2013 notwendigerweise anders zu würdigen wären, trifft nicht zu. Denn aus der noch während der Schwangerschaft bekundeten Erwerbsabsicht ergeben sich keine zwingenden Rückschlüsse auf die Verhältnisse nach erfolgter Niederkunft. In dieser Hinsicht lassen die im Abklärungsbericht festgehaltenen Aussagen der Beschwerdeführerin - entgegen ihren Vorbringen - im Gesamtkontext keine Zweifel offen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die bundesgerichtlichen Vorgaben hinsichtlich des Beweiswerts dieses Abklärungsberichtes verkannt hätte (vgl. Urteile 9C_446/2008 vom 18. September 2008 E. 4.3 und 9C_25/2008 vom 30. Juni 2008 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 V 61 E. 6.1.2 S. 62). Und schliesslich vermag auch der erhobene Einwand der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, sich gegenüber der Abklärungspersonkeineswegs im vermerkten Sinn geäussert zu haben. Gegebenenfalls hätte die Beschwerdeführerin dies nach der bereits Mitte Juni 2015 erhaltenen Akteneinsicht und einem ersten erfolgten Einwand vom 26. Juni 2015 mit Sicherheit nicht erst mit Eingabe vom 8. September 2015 vorgebracht. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht des weiteren - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, Art. 8 und 14 EMRK bzw. das bereits erwähnte EGMR-Urteil Di Trizio gegen die Schweiz geböten, dass sie ihren bisherigen Status als Vollerwerbstätige beibehalte. Auch in ihrem Fall gründe der Anspruchsverlust einzig in einem Statuswechsel, bedingt durch die Geburt ihres Sohnes, mithin durch eine Disposition, die in den Schutzbereich von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK falle. Daran ändere nichts, wenn in ihrem Fall nicht die gemischte Methode zur Anwendung gelange, sondern der Invaliditätsgrad anhand eines Betätigungsvergleichs im Aufgabenbereich, also nach der spezifischen Methode ermittelt werde. 4.2 4.2.1 Dem erwähnten EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, die unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es (mit einer Mehrheit des Spruchkörpers) als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. (...) 4.3 Im Nachgang zum EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen fortan auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG allein zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) zu verzichten ist (BGE 143 I 50 E. 4.1 und 4.2; Urteil 8C_782/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, mit Aktualisierung per 26. Mai 2017). Für die Versicherte, die damals am Recht stand, folgte daraus, dass sie unverändert Anspruch auf die bisher ausgerichtete Invalidenrente hatte. Gleiches gilt, wenn der beschriebene Statuswechsel nicht zu einer vollständigen, sondern lediglich zu einer teilweisen Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer Rentenherabsetzung führt; auch diesfalls besteht der Anspruch auf die bisher ausgerichtete Rente fort (BGE 143 I 60). Ferner hat im Rahmen einer Anspruchsüberprüfung nach den Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, ein rein familiär bedingter Statuswechsel (hier von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" [mit Aufgabenbereich]), auch wenn er nicht den Anlass für die Einleitung des Verfahrens zur Rentenüberprüfung bildete, unberücksichtigt zu bleiben, so dass der von der versicherten Person bisher innegehabte Status für die Invaliditätsbemessung beizubehalten ist (BGE 143 V 77 E. 3.2.3 S. 80). Schliesslich taxierte das Bundesgericht die revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung einer Invalidenrente auch dann als EMRK-widrig, wenn allein familiäre Gründe (hier: die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit zufolge abnehmenden Betreuungsaufwandes) für einen Statuswechsel von "nichterwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen (vgl. BGE 144 I 21 E. 4.4 ff.). 4.4 Das EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 wie auch die dargelegte Folgerechtsprechung des Bundesgerichts betreffen ausschliesslich Fälle mit einem Statuswechsel hin zur Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) und daraus folgender Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung. Der EGMR hat in seinen oben (vgl. nicht publ. E. 4.2.2) zusammenfassend dargelegten Erwägungen mehrfach auf die Auswirkungen der gemischten Methode hinsichtlich Organisation des Familien- und Berufslebens sowie auf die methodeninhärenten Mängel hingewiesen. Namentlich zeigte er auch die Wahrscheinlichkeit auf, dass die Versicherte, hätte sie zu 100 % weitergearbeitet oder sich vollständig den Haushaltsaufgaben gewidmet, einen Teil ihres Rentenanspruchs behalten hätte. Er schloss daraus, dass sich die gemischte Methode für die grosse Mehrheit der Frauen, die nach der Geburt der Kinder in Teilzeit erwerbstätig sein möchten, als diskriminierend erweise (§ 97). Der Bundesrat - so der EGMR weiter - habe in seinem Bericht vom 1. Juli 2015 eingestanden, die gemischte Methode könne zu niedrigeren Invaliditätsgraden führen. Dabei handle es sich um klare Hinweise auf die Einsicht, dass die gemischte Methode nicht mehr im Einklang mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft stehe, wo die Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegten, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (§ 100). Mit Blick auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Invaliditätsgrades im schweizerischen Recht bemerkte der EGMR, dass andere Methoden denkbar seien, die die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Damit wäre es möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne deshalb das Ziel der Invalidenversicherung zu gefährden (§ 101). Im Ergebnis zeigte sich der EGMR nicht überzeugt, dass die Ungleichbehandlung der konkret betroffenen Versicherten, der gestützt auf die (für Teilerwerbstätige mit Aufgabenbereich anwendbare) gemischte Methode eine Invalidenrente aberkannt wurde, auf einer angemessenen Rechtfertigung beruhe (§ 103). Daraus folgerte er eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK (§ 104). 4.5 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass das EGMR-Urteil Di Trizio vom 2. Februar 2016 wie auch die Folgerechtsprechung des Bundesgerichts allein die wegen eines Statuswechsels zu Teilerwerbstätigkeit (mit Aufgabenbereich) anwendbare gemischte Methode der Invaliditätsbemessung betreffen. Mit der Vorinstanz und dem BSV kann eine Wirkung darüber hinaus verneint werden. Namentlich besteht keine Relevanz für die hier in Frage stehende spezifische Methode, bei der die Invalidität der versicherten Person danach ermittelt wird, in welchem Ausmass sie unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG). In dieser Hinsicht bestehen im Anwendungsbereich der spezifischen Methode von vornherein keine Erschwernisse bezüglich Vereinbarkeit von Familienleben und Wahrnehmung beruflicher Interessen. Ebenso wenig wirken hier die für die gemischte Methode typischen nachteiligen Folgen, die nunmehr im Rahmen eines vom Bundesrat beschlossenen neuen Berechnungsmodells per 1. Januar 2018 beseitigt werden sollen (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961, Invaliditätsbemessung für Teilerwerbstätige [gemischte Methode],und erläuternder Bericht des BSV [www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/medieninformationen/nsb-anzeigeseite. msg-id-69037.html; Abfrage vom 7. Dezember 2017]). 4.6 Somit ergibt sich, dass sich der Fall der Beschwerdeführerin in wesentlichen Teilen von den Konstellationen unterscheidet, wie sie dem EGMR-Urteil Di Trizio und der bundesgerichtlichen Folgerechtsprechung zugrunde lagen. Unter diesen Umständen fällt hier die Annahme einer Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ausser Betracht. Der in der Beschwerde betonte Umstand, dass die für den Statuswechsel wesentliche Geburt des Kindes in den Schutzbereich dieser Bestimmung fällt, reicht dafür nicht aus. Andere Vorbringen enthält die Beschwerde in diesem Zusammenhang nicht, weshalb sich Weiterungen erübrigen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). 5. Für die Vornahme der Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode gemäss Art. 28a Abs. 2 IVG stellte das kantonale Gericht in Übereinstimmung mit der IV-Stelle auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. Juni 2015 ab. Es sprach ihm auch diesbezüglich volle Beweiskraft zu und sah keinerlei Anlass, an der Einschätzung der gesundheitsbedingten Einschränkungen im Abklärungsbericht zu zweifeln; sie sei in den einzelnen Bereichen detailliert begründet worden und erweise sich als durchwegs schlüssig. Mit diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb auf die nicht zu beanstandende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. Beim Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2017 hat es mithin sein Bewenden.
de
Art. 14 combinato con l'art. 8 CEDU; art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 28a cpv. 2 LAI; art. 27 OAI; metodo specifico di valutazione dell'invalidità. La sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Di Trizio contro la Svizzera del 2 febbraio 2016 (7186/09) e la giurisprudenza del Tribunale federale derivata in seguito sono applicabili unicamente in presenza del metodo misto di valutazione dell'invalidità e non vale per analogia anche per il metodo specifico (confronto di attività). La soppressione di una rendita di invalidità in seguito a un cambiamento di status dovuto a motivi familiari (senza attività lavorativa) con la conseguente applicazione del metodo specifico di valutazione dell'invalidità è compatibile con l'art. 14 combinato con l'art. 8 CEDU (consid. 4.5 e 4.6).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,342
144 I 281
144 I 281 Sachverhalt ab Seite 283 A. Con decisione del 31 maggio 2011 (...) la Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino ha accertato la riuscita dell'iniziativa popolare costituzionale elaborata (...) denominata "Vietare la dissimulazione del viso nei luoghi pubblici e aperti al pubblico", che chiedeva di completare la Costituzione ticinese con due nuove norme, dal seguente tenore: " Art. 9a Divieto di dissimulazione del proprio viso 1 Nessuno può dissimulare o nascondere il proprio viso nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico (ad eccezione dei luoghi di culto) o destinati ad offrire un servizio pubblico. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il viso in ragione del suo sesso. 3 Le eccezioni al primo capoverso e le sanzioni sono stabilite dalla legge. Art. 96 Disposizione transitoria dell'art. 9a L'art. 9a entra in vigore contemporaneamente alla nuova legge di applicazione." B. Con decreto del 17 aprile 2013 (...) il Gran Consiglio ha raccomandato di respingere l'iniziativa e di accogliere il controprogetto, tendente a modificare la legge del 29 maggio 1941 sull'ordine pubblico nel modo seguente: " Divieto di dissimulazione del viso a. principio Art. 1 Nessuno può dissimulare il proprio viso o nasconderlo completamente nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico o destinati ad offrire un servizio pubblico. b. eccezioni Art. 2 Il divieto di cui all'art. 1, in particolare, non si applica all'uso di copricapi per ragioni di salute, di mezzi protettivi o difensivi imposti dalla legislazione sulla circolazione stradale e da quella sulla tutela dei lavoratori, di caschi e maschere di protezione del viso nelle discipline sportive, di vestiti particolari indossati durante le manifestazioni religiose e nei luoghi di culto o di abbigliamenti portati per usanze locali. Dolo e negligenza Art. 9 Le contravvenzioni alle disposizioni previste dalla presente legge sono punite anche se commesse per negligenza." C. L'iniziativa costituzionale e il controprogetto legislativo sono stati sottoposti al voto popolare in un'unica votazione cantonale del 22 settembre 2013 (...). Entrambi i testi sono stati accettati, ma alla domanda eventuale nel caso in cui fossero accettati ambedue i testi sottoposti al voto, l'iniziativa ha ottenuto più voti e sarebbe pertanto entrata in vigore (...). Alle suddette modifiche costituzionali è stata conferita la garanzia federale con decreto federale dell'11 marzo 2015 (...). Esse sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi dell'8 aprile 2016 (BU 17/2016 193) e sono entrate in vigore il 1° luglio 2016. D. Contestualmente alla pubblicazione delle modifiche costituzionali, trascorsi infruttuosi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, (...) il Consiglio di Stato ha ordinato la pubblicazione nello stesso Bollettino ufficiale delle relative leggi di applicazione frattanto adottate dal Gran Consiglio, ossia della legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici e della legge sull'ordine pubblico, entrambe del 23 novembre 2015, stabilendo la loro entrata in vigore al 1° luglio 2016. D.a La legge del 23 novembre 2015 sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (RL 550.200; in seguito: LDiss) ha il seguente tenore: " Art. 1 Scopo La presente legge ha lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui. Art. 2 Divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici 1 Nessuno può dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. Art. 3 Definizione di spazi pubblici Gli spazi pubblici sono costituiti dalle pubbliche vie e da tutti i luoghi, pubblici o privati, aperti al pubblico o che offrono servizi al pubblico. Art. 4 Eccezioni Il divieto di cui all'art. 2 non si applica se la tenuta mediante la quale è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per gli scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. Art. 5 Competenza e ammontare della multa 1 Le infrazioni intenzionali alla presente legge sono punite con la multa di competenza municipale da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero un'anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. 3 Il tentativo, la complicità e l'istigazione sono punibili. Art. 6 Infrazioni commesse da minorenni Le infrazioni contemplate dalla presente legge commesse da minorenni sono di esclusiva competenza della Magistratura dei minorenni. Art. 7 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla Legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC); e b) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al Ministero pubblico o alla Magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'art. 2. Art. 8 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali per assicurare un'applicazione omogenea della presente legge e la sua conoscenza. Art. 9 Entrata in vigore omissis." D.b La legge del 23 novembre 2015 sull'ordine pubblico (LOrP; RL 550.100) prevede segnatamente quanto segue: " Art. 1 Scopo La presente legge ha per scopo la tutela, sul territorio cantonale, dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici. Art. 2 Infrazioni a) di competenza del municipio 1 Sono puniti con la multa di competenza municipale coloro che, intenzionalmente: a)-h) omissis; i) dissimulano o coprono il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico; l) obbligano, costringono o inducono in altro modo altri a dissimulare o coprire il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico. 2 Il divieto di cui al capoverso 1 lettere i) e l) non si applica nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Art. 3 b) di competenza del ministero pubblico omissis. Art. 4 c) di competenza della magistratura dei minorenni omissis. Art. 5 Ammontare della multa 1 Le infrazioni alla presente legge, sono punite con la multa da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero una anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. Art. 6 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC), nelle fattispecie di cui all'articolo 2; b) omissis; c) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al ministero pubblico o alla magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'articolo 2. Art. 7 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali. Art. 8 Abrogazione La legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941 è abrogata. Art. 9 Norma transitoria Le procedure pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono disciplinate secondo il diritto anteriore. Art. 10 Entrata in vigore omissis." D.c Sempre nello stesso Bollettino ufficiale (...), il Consiglio di Stato ha inoltre pubblicato il regolamento del 6 aprile 2016 sull'ordine pubblico e sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (ROrP; RL 550.250), anch'esso entrato in vigore il 1° luglio 2016. Questo regolamento, emanato in applicazione degli art. 7 LOrP e 8 LDiss, disciplina segnatamente gli importi delle multe per le infrazioni previste dalle suddette leggi. In particolare, gli art. 2 e 6 ROrP hanno il seguente tenore: " Art. 2 Importi 1 Per le infrazioni di cui all'art. 2 cpv. 1 LOrP i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a)-h) omissis i) dissimulazione del volto da fr. 100.- a fr. 1'000.- l) costrizione a dissimulare il volto da fr. 200.- a fr. 2'000.- 2 Per le infrazioni di cui all'art. 2 LDiss i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a) dissimulazione da fr. 100.- a fr. 1'000.- b) costrizione alla dissimulazione da fr. 200.- a fr. 2'000.- 3 In caso di recidiva, riservata l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 lett. b), di condizioni economiche agiate o di particolari condizioni personali dell'autore, i municipi possono applicare importi di multa superiori a quelli indicati nei capoversi precedenti, fino al massimo previsto dagli art. 5 cpv. 1 LOrP e 5 cpv. 1 LDiss. Art. 6 Deferimento 1 I municipi trasmettono al Ministero pubblico i rapporti di denuncia in caso di: a) particolare gravità, qualora ricorrano condizioni personali dell'autore o altre circostanze concrete; b) recidività, qualora il denunciato, a tre riprese, risulti essere già stato condannato dai municipi a una multa per la medesima infrazione; c) concorso con altri reati contemplati nel Codice penale svizzero (CP) o in altre leggi speciali federali o cantonali. 2 omissis." E. Avverso la legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (causa 1C_211/2016) e la legge sull'ordine pubblico (causa 1C_212/2016) A. e B. presentano due ricorsi in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono in via principale di annullare la LDiss e gli art. 2 cpv. 1 lett. i, 2 cpv. 1 lett. l (limitatamente "all'indurre"), 2 cpv. 2 LOrP, nonché gli art. 5 e 6 LOrP. (...) Il Tribunale federale ha accolto parzialmente i ricorsi e ha rinviato gli atti al Gran Consiglio affinché gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss siano completati nel senso dei considerandi. (estratto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il divieto di dissimulazione del volto secondo le normative ticinesi persegue sia lo scopo di impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (quali manifestazioni ed eventi sportivi), consentendo in particolare alle autorità di polizia di facilitare l'identificazione e le indagini nei confronti di eventuali responsabili di atti di violenza, sia quello di favorire la partecipazione alla vita sociale, vietando la copertura del viso per motivi religiosi mediante il porto di indumenti quali il burka e il niqab (cfr. Messaggio n. 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposta del Consiglio di Stato, pag. 7; Messaggio del 12 novembre 2014 concernente il conferimento della garanzia federale alle costituzioni rivedute dei Cantoni [...], FF 2014 7845, 7863 seg. n. 1.8.5). Il primo scopo è perseguito dalla LOrP, di natura repressiva (cfr. art. 1 e 2 cpv. 1 lett. i e l), il secondo dalla LDiss, incentrata sull'esigenza dell'interazione sociale (cfr. art. 1 e 2; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 7). Nella nozione di manifestazione rientra qualsiasi raggruppamento aperto indistintamente al pubblico o limitato a una cerchia ristretta di persone (per esempio partiti politici, sindacati e commercianti). Secondo il loro tenore, dette norme trovano poi applicazione anche nei confronti di un singolo dimostrante, per quanto pacifico. 3.2 I ricorrenti non contestano il divieto di dissimulare il volto con riferimento alla libertà religiosa, questione che esula pertanto dall'oggetto del litigio e non deve essere esaminata in questa sede. Nell'ambito del presente litigio non è quindi di rilievo la circostanza che la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014, ha tutelato la legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, alla quale si ispirano le disposizioni ticinesi. In tale giudizio la normativa francese è infatti stata esaminata limitatamente alla questione del divieto di portare il velo integrale islamico e alla sua compatibilità con gli art. 8 e 9 CEDU, essendo essenzialmente in discussione la problematica della libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo (cfr. al riguardo pure le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Belcacemi e Oussar contro Belgio dell'11 luglio 2017 e Dakir contro Belgio dell'11 luglio 2017). In questi casi, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha considerato le restrizioni come miranti a garantire le condizioni di una convivenza civile, fondate sulla protezione dei diritti e delle libertà degli altri, sicché contraddistinte da un interesse pubblico preponderante, nonché giustificate e necessarie come tali in una società democratica. Al riguardo ha altresì considerato l'ampio margine di apprezzamento dello Stato su tale questione di politica generale particolarmente controversa. Essa si è pure espressa sulle sanzioni previste in caso di violazione del divieto, ossia fino a 150 EUR secondo la normativa francese e una multa fino a 200 EUR e/o una pena detentiva da 1 a 7 giorni in caso di recidiva secondo quella belga, considerando il loro ammontare ammissibile in considerazione del fatto che rientra fra i più lievi, rispettivamente che una possibile pena privativa della libertà deve rispettare il principio della proporzionalità ed è prevista solo in caso di recidiva e nemmeno obbligatoriamente. 3.3 Al proposito si può qui anche rilevare che, sul piano nazionale, è formalmente riuscita un'iniziativa popolare federale elaborata denominata "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso", depositata il 15 settembre 2017, con la quale è chiesto di modificare la Costituzione federale nel senso che in tutto il territorio svizzero nessuno possa dissimulare il proprio viso negli spazi pubblici e nei luoghi accessibili al pubblico. Le eccezioni, da concretizzare a livello di legge, sarebbero possibili esclusivamente per motivi inerenti alla salute, alla sicurezza, alle condizioni climatiche e alle usanze locali (cfr. FF 2016 1383; 2017 5515). Il Consiglio federale la respinge, ritenendo segnatamente che essa sia contraria ai valori di una società liberale come quella svizzera e ampiamente sproporzionata e che tali divieti debbano essere regolati in modo autonomo dai Cantoni, competenti per il disciplinamento dello spazio pubblico. Le contrappone comunque un controprogetto indiretto (cfr. FF 2018 3291), che intende regolare puntualmente potenziali problemi legati alla dissimulazione del volto nell'ambito della legislazione di sua competenza (specifica sanzione penale per la coercizione a dissimulare il viso e obbligo di mostrare il viso ai fini dell'identificazione). Fra le ragioni che hanno spinto il Consiglio federale a respingere l'iniziativa è anche rilevata la difficoltà dell'attuazione dell'iniziativa, in particolare nella definizione della casistica di dissimulazione del viso (cfr. Rapporto esplicativo concernente l'avamprogetto di legge federale sul divieto di dissimulare il viso [controprogetto indiretto all'iniziativa popolare "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso"], del 27 giugno 2018). 3.4 I ricorrenti criticano esclusivamente il fatto che il legislatore ticinese non ha previsto eccezioni al divieto (anche) per manifestazioni minori, per azioni di carattere politico o economico, come pure per l'uso di travestimenti nel quadro di operazioni pubblicitarie. In effetti, secondo il tenore letterale, l'art. 4 LDiss prevede eccezioni soltanto se la tenuta mediante cui è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. L'art. 2 cpv. 2 LOrP, relativamente alle fattispecie punibili di cui all'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP, prevede l'inapplicabilità del divieto di dissimulare il viso nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Dette norme non prevedono quindi esplicitamente un'eccezione per manifestazioni politiche, commerciali o pubblicitarie. Le censure ricorsuali sono esaminate di seguito, nella misura in cui sono motivate puntualmente, in modo conforme alle esposte esigenze. 4. 4.1 Con riferimento alla LOrP, i ricorrenti fanno valere la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Sostengono che l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l, nonché l'art. 2 cpv. 2 LOrP dedurrebbero dal semplice fatto che una persona dissimula il proprio viso la possibile commissione di un reato, ciò che equivarrebbe a punire un atto preparatorio non contemplato dall'art. 260 bis CP, norma che disciplinerebbe in maniera esaustiva gli atti preparatori punibili. 4.2 Per il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione ( DTF 142 II 369 consid. 5.2 e rinvii; DTF 140 I 277 consid. 4.1). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale ( DTF 134 I 269 consid. 6.2 e rinvii). 4.3 Secondo l'art. 335 CP, ai Cantoni rimane riservata la legislazione sulle contravvenzioni di polizia, che non sono regolate dalla legislazione federale (cpv. 1). Essi possono comminare sanzioni per le violazioni delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione e di procedura (cpv. 2). Quando il diritto penale federale ha disciplinato in modo esaustivo le lesioni di un bene giuridicamente protetto, non v'è spazio per una contravvenzione di diritto cantonale ( DTF 138 IV 13 consid. 3.3.1 e rinvii). La protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) spetta ai Cantoni, così come il disciplinamento dell'uso del suolo pubblico. Nei loro ambiti di competenza, i Cantoni possono di principio integrare nelle regolamentazioni di diritto pubblico delle norme di diritto penale destinate ad assicurarne il rispetto ( DTF 129 IV 276 consid. 2.1; sentenza 1C_225/2012 del 10 luglio 2013 consid. 5.2, in SJ 2014 I pag. 37). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che ingerenze nella tranquillità pubblica non sono disciplinate in modo esaustivo dagli art. 258 segg. CP ( DTF 117 Ia 472 consid. 2b pag. 475 segg.). L'art. 260 bis CP, invocato dai ricorrenti, punisce gli atti preparatori nel caso di specifici reati particolarmente gravi. L'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP non interferisce in questo ordinamento, ma rientra nelle facoltà del legislatore di prevedere contravvenzioni, nell'ambito delle sue competenze, in materia di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici. La norma cantonale non punisce la dissimulazione del viso quale atto preparatorio di un reato penale, ma mira a prevenire eventuali atti di violenza in occasione di manifestazioni ed a facilitare l'identificazione delle persone sospette da parte della polizia. Non si sovrappone pertanto al diritto penale federale e non viola di conseguenza l'art. 49 cpv. 1 Cost. 5. 5.1 I ricorrenti fanno valere la violazione delle libertà di opinione (art. 16 Cost.), di riunione (art. 22 Cost.) e di manifestazione (art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI [RS 131.229]). Sostengono che nell'ambito di manifestazioni politiche, alle quali potrebbero partecipare anche solo poche persone, il divieto indiscriminato di coprirsi il volto potrebbe indurre gli interessati a rinunciare ad organizzare simili eventi, limitando quindi le citate garanzie costituzionali. Riconoscono che la LDiss e la LOrP rispondono all'esigenza di una sufficiente base legale per la restrizione, ma negano l'esistenza di un interesse pubblico e la proporzionalità del provvedimento. Adducono che i cittadini che si riuniscono pacificamente, in particolare per partecipare ad una manifestazione politica, non si sottrarrebbero all'interazione sociale, né costituirebbero un pericolo per la sicurezza pubblica. Reputano poi sproporzionato un divieto generalizzato di coprirsi il volto, siccome impedirebbe di esprimere la propria opinione in modo anonimo o di fare passare un messaggio in maniera più efficace mediante l'uso di una maschera, esponendo i contravventori ad una multa fino a fr. 10'000.-. Secondo i ricorrenti, esisterebbero misure meno restrittive del divieto, come per esempio, a dipendenza della situazione, il rilascio di un'autorizzazione da parte dell'autorità per manifestare la propria opinione. Ritengono inoltre che sia l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP sia l'art. 2 cpv. 2 LOrP considererebbero come pericoloso per l'ordine pubblico un cittadino con il volto dissimulato, senza tuttavia esigere la prova di una situazione di pericolo. 5.2 Nella sua risposta il Consiglio di Stato rileva che l'interesse pubblico alla base delle due leggi è riconducibile sia alla tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) sia alla preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme (cfr. art. 1 LDiss). Sottolinea che così il divieto di dissimulazione del volto persegue anche lo scopo di contribuire ad impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (per esempio nell'ambito di manifestazioni sportive), che possono sfociare in danni a persone e beni materiali. Consente inoltre alla polizia di agevolare l'identificazione e le indagini nei confronti di coloro che commettono atti di violenza. Secondo il Consiglio di Stato, le disposizioni litigiose dovrebbero essere esaminate tenendo conto del "contesto attuale di insicurezza generale che si manifesta nella popolazione": esse mirano a migliorare il sentimento di sicurezza dei cittadini ed esplicano un effetto preventivo. Sarebbero inoltre rispettose del principio di proporzionalità, in particolare ove si considerino le ampie eccezioni previste al divieto di dissimulazione del viso e il fatto che la legislazione cantonale si ispira alla legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014. Il Governo ritiene la normativa cantonale legittima anche alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 117 Ia 472 . Nelle considerazioni introduttive della risposta, richiama inoltre il testo del controprogetto legislativo, pure accettato nella votazione popolare del 22 settembre 2013, anche se con un numero di voti inferiore a quelli raccolti dall'iniziativa, il quale prevedeva un elenco non esaustivo di eccezioni. Secondo il Consiglio di Stato, in determinate situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli scopi perseguiti dalla LDiss e dalla LOrP, potranno essere ammesse ulteriori eccezioni, non esplicitamente elencate agli art. 4 LDiss e 2 cpv. 2 LOrP. 5.3 5.3.1 Le manifestazioni sul suolo pubblico rientrano nella sfera di protezione della libertà di opinione e di quella di riunione (art. 16 e 22 Cost.; DTF 132 I 256 consid. 3). I ricorrenti invocano pure la libertà di manifestazione pubblica giusta l'art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI, ma non sostengono che quest'ultima garanzia conferirebbe una protezione più estesa di quella assicurata dalle citate disposizioni costituzionali federali. La libertà di opinione, garantita esplicitamente dall'art. 16 Cost., sancisce il diritto per ogni persona di formarsi liberamente la propria opinione, di esprimerla e di diffonderla senza impedimenti. Secondo la giurisprudenza, l'art. 16 cpv. 2 Cost. costituisce un diritto fondamentale sussidiario rispetto alle forme specifiche di comunicazione ( DTF 137 I 209 consid. 4.2 pag. 212). La libertà di riunione, garantita dall'art. 22 Cost., vieta misure da parte dello Stato che impediscono la convocazione, l'organizzazione o lo svolgimento di una riunione, come pure la partecipazione o meno alla stessa. Rientrano nella nozione di riunione ai sensi della citata disposizione le forme più diverse di ritrovo tra individui nel contesto di una certa organizzazione, con uno scopo di formazione, di espressione e di scambio di opinioni inteso in senso ampio ( DTF 143 I 147 consid. 3.1; DTF 137 I 31 consid. 6.1; DTF 132 I 256 consid. 3, DTF 132 I 49 consid. 5.3). Un divieto di dissimulare il volto nell'ambito di manifestazioni e dimostrazioni tange la sfera di protezione di queste garanzie costituzionali, potendo impedire ai partecipanti di esprimere la loro opinione su un determinato tema facendo uso di un mascheramento, per esempio indossando delle maschere antigas nell'ambito di una manifestazione volta a sensibilizzare la popolazione sulla problematica dell'inquinamento atmosferico o sui rischi legati all'esercizio di una centrale nucleare ( DTF 117 Ia 472 consid. 3c). L'art. 36 cpv. 1 Cost. consente restrizioni dei diritti fondamentali purché siano fondate su una base legale e, se gravi, siano previste dalla legge medesima. Esse devono inoltre essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui e devono essere proporzionate allo scopo (art. 36 cpv. 2 e 3 Cost.). Rientra nell'interesse pubblico in particolare la protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). Il principio della proporzionalità esige che il provvedimento sia idoneo e necessario a raggiungere lo scopo prefisso e che sussista un rapporto ragionevole tra questo scopo e i mezzi impiegati, rispettivamente gli interessi compromessi ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.3; DTF 135 I 176 consid. 8.1 e rinvii). Nell'ambito della tutela dell'ordine pubblico, esso implica segnatamente che le misure di polizia siano dirette contro il perturbatore, mentre la valutazione del loro carattere ragionevolmente esigibile presuppone un'ampia ponderazione degli interessi pubblici e privati in discussione ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). 5.3.2 Nella sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 472 , il Tribunale federale, pur pronunciandosi su una normativa dal tenore sostanzialmente diverso da quella in esame, ha avuto modo di rilevare che un divieto di mascherarsi durante riunioni, manifestazioni e altri assembramenti soggetti ad autorizzazione non costituiva una restrizione inammissibile della libertà di opinione e di riunione nella misura in cui potevano essere autorizzate eccezioni ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Ha in particolare ritenuto il provvedimento giustificato da un interesse pubblico, siccome serviva a contenere possibili atti di violenza in occasione di dimostrazioni e raggruppamenti di persone, come pure a facilitare l'attività della polizia, segnatamente l'identificazione degli autori di eventuali reati. Ha considerato questo interesse chiaramente superiore rispetto a quello dei privati ad esercitare in maniera illimitata i suddetti diritti costituzionali, la cui restrizione appariva minima, non essendo impedita la libera formazione della propria opinione, nonché la possibilità di esprimerla, di diffonderla e di riunirsi a tale scopo ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Quanto al rispetto del principio della proporzionalità, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituiva una misura idonea e necessaria, per motivi di prevenzione generale, a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Al riguardo ha considerato determinante il fatto che il divieto di dissimulazione non era assoluto, ma permetteva di autorizzare eccezioni qualora fossero dati legittimi motivi, segnatamente nel caso in cui una dimostrazione poteva raggiungere il suo scopo in modo ottimale soltanto dissimulando il viso (per esempio indossando una maschera contro l'inquinamento atmosferico). Il Tribunale federale ha quindi considerato che in quelle circostanze, la normativa cantonale potesse essere oggetto di un'interpretazione conforme alla Costituzione ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g). 5.3.3 In quella causa, pronunciandosi sulla censura relativa all'indeterminatezza della norma, il Tribunale federale ha rilevato che era praticamente impossibile stabilire in modo puntuale in quali casi può essere autorizzata un'eccezione, poiché la risposta dipendeva dal tema della manifestazione e dal numero dei partecipanti. Il riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento riguardo alle eccezioni possibili appariva del resto favorevole al cittadino, giacché se la legge le avesse definite, l'autorità preposta al rilascio di autorizzazioni eccezionali sarebbe stata limitata alle fattispecie contemplate dalla norma ( DTF 117 Ia 472 consid. 3e in fine). In relazione all'esame della restrizione della libertà di opinione e di riunione sotto il profilo della proporzionalità, il Tribunale federale ha poi considerato determinante la possibilità di prevedere eccezioni, oltre al caso in cui sono dati legittimi motivi, in particolare anche quando si tratta di dimostrazioni le cui finalità, il motivo e lo scopo possono essere raggiunti unicamente attraverso la dissimulazione del volto ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g/bb). Come visto (cfr. consid. 3), le normative ticinesi non istituiscono una clausola d'autorizzazione né un regime d'eccezione generale. Esse prevedono semplicemente un regime sanzionatorio con sole specifiche eccezioni, che alla luce della citata giurisprudenza di per sé avrebbero carattere esclusivo. 5.4 5.4.1 I ricorrenti non contestano l'esistenza di una base legale per limitare gli invocati diritti costituzionali, ma ritengono che il divieto di dissimulazione del volto non sarebbe giustificato da un interesse pubblico e sarebbe sproporzionato. Al riguardo, essi si limitano tuttavia ad addurre genericamente l'assenza di scopi e di interessi pubblici alla base delle normative, sostenendo che i cittadini intenzionati ad esprimere la loro opinione politica si riunirebbero pacificamente, non costituirebbero un pericolo pubblico e non si negherebbero all'interazione sociale. Ritengono la DTF 117 Ia 472 inapplicabile alla fattispecie in esame, siccome concernerebbe esclusivamente manifestazioni e dimostrazioni soggette ad autorizzazione. È quantomeno dubbio che le argomentazioni ricorsuali rispettino le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti si limitano in sostanza a negare in modo generico l'esistenza dell'interesse pubblico e la proporzionalità della LDiss e della LOrP, senza tuttavia confrontarsi puntualmente con gli scopi perseguiti dalle normative (cfr. art. 1 LDiss e art. 1 LOrP). Adducendo che i partecipanti a manifestazioni di carattere politico non si sottrarrebbero alla libera interazione sociale, i ricorrenti disattendono che la LDiss persegue "lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere insieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui" (art. 1 LDiss): essa si riferisce principalmente alla dissimulazione del volto mediante il porto del burka o del niqab. Questo aspetto non è però qui litigioso ed esula pertanto dall'oggetto della causa in esame. Il divieto di dissimulare il volto durante le manifestazioni di carattere politico, contestato dai ricorrenti, è per contro fondato essenzialmente su motivi di ordine e di sicurezza pubblici e rientra perciò nel campo di applicazione della legge sull'ordine pubblico (cfr. art. 1 LOrP; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 5 e 7). Le censure devono quindi essere esaminate prevalentemente sotto il profilo della LOrP. Come è stato esposto, dal punto di vista della tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici, perseguiti dalla LOrP, il divieto mira ad impedire o quantomeno a limitare il rischio di atti di violenza in occasione di manifestazioni e di raggruppamenti di persone, agevolando altresì l'attività di indagine e di identificazione da parte della polizia (cfr. messaggio 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposte del Consiglio di Stato, del 16 luglio 2016, pag. 7). Un tale provvedimento, destinato a contenere nella misura del possibile il pericolo di azioni violente durante le dimostrazioni ed a favorire gli accertamenti da parte delle autorità è sorretto da un evidente interesse pubblico ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, i considerandi esposti al riguardo nella DTF 117 Ia 472 , pur concernendo una legge cantonale applicabile solo alle manifestazioni sottoposte ad autorizzazione, sono pertinenti anche per l'esame della causa in oggetto. Non può infatti essere di principio escluso che anche nel caso di manifestazioni spontanee o minori, soggette ad autorizzazione o meno, un raggruppamento di partecipanti mascherati possa comportare un potenziale rischio di azioni violente, ciò che si giustifica di evitare per motivi di prevenzione generale. Assembramenti di persone per scopi politici o anche di sostegno a una determinata causa (per esempio sportiva, oppure in favore di singole o di determinate categorie di persone) possono intrinsecamente rappresentare una messa in pericolo della sicurezza pubblica. Anche una manifestazione inizialmente pacifica può infatti degenerare in misura tale da relegare in secondo piano le componenti legate alla formazione dell'opinione e da fare venire meno la protezione della libertà di riunione ( DTF 143 I 147 consid. 3.2 in fine). Il divieto di dissimulazione del viso può quindi giustificarsi anche nel caso di simili manifestazioni. L'interesse pubblico alla base del divieto di dissimulare il volto deve quindi essere ammesso anche nella fattispecie, analogamente alla citata giurisprudenza. 5.4.2 Per quanto concerne in particolare la violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano in modo generico l'adeguatezza di un divieto generalizzato di coprire il viso e accennano all'importo massimo della multa (fr. 10'000.-), che ritengono eccessivo. Ipotizzano quale misura meno restrittiva il rilascio di un'autorizzazione in casi specifici, segnatamente quando, manifestando a viso scoperto, si correrebbe il rischio di una stigmatizzazione sociale. Lamentano poi il fatto che la LOrP darebbe per acquisita la pericolosità per l'ordine pubblico della dissimulazione del viso a prescindere dalla dimostrazione di una concreta situazione di pericolo (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP). 5.4.3 Come visto, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituisce una misura idonea e necessaria a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Ha altresì ammesso l'esistenza di un rapporto ragionevole tra il provvedimento litigioso e gli scopi di tutela della sicurezza e dell'ordine pubblici perseguiti, ciò segnatamente ove si consideri che la restrizione dei diritti fondamentali derivante dalla misura appare d'importanza esigua rispetto al citato interesse pubblico. In concreto, il legislatore ha previsto delle eccezioni al divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici (cfr. art. 2 cpv. 2 LOrP e art. 4 LDiss). Queste norme non contemplano un'eccezione esplicita per le manifestazioni politiche prospettate dai ricorrenti. Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato ha però ammesso la possibilità di ulteriori eccezioni, non riconoscendo quindi che l'elenco delle eccezioni legali è esaustivo. 5.4.4 Invero, né il messaggio 7055 del Consiglio di Stato dell'11 marzo 2015 sulla revisione totale della legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941, né il relativo rapporto 7055 R della Commissione della legislazione del 18 novembre 2015, prevedono esplicitamente eccezioni oltre il testo letterale dell'art. 2 cpv. 2 LOrP. Quanto al disegno della nuova LDiss redatto dalla Commissione stessa, il rapporto commissionale non prevede poi la possibilità di riconoscere ulteriori eccezioni in aggiunta a quelle specificatamente elencate all'art. 4 LDiss. Il Governo, nelle sue risposte al ricorso introdotte anche in rappresentanza del Gran Consiglio, nell'esposizione della genesi della norma per finire adottata, rileva che originariamente, pur condividendo il principio del divieto della dissimulazione del viso nei luoghi pubblici, in contrapposizione all'iniziativa costituzionale elaborata era stato formulato un controprogetto che prevedeva una regolamentazione esclusivamente a livello legislativo, considerando eccessiva una modifica costituzionale per introdurre un simile divieto. Entrambi i testi prevedevano eccezioni: quello dell'iniziativa ne demandava il disciplinamento alla legge di applicazione (art. 9a cpv. 2 Cost./TI), mentre quello del controprogetto legislativo le elencava a titolo esemplificativo, mediante la locuzione "in particolare" (cfr. art. 2 del controprogetto). Sebbene in votazione popolare sia stata preferita l'iniziativa costituzionale, anche il controprogetto legislativo è stato accettato dai votanti. Tuttavia, nell'ambito dell'elaborazione della legge di applicazione, che ha tratto spunto dal tenore della citata legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010 tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, l'espressione "in particolare" non è stata ripresa nel testo legale definitivo. A mente del Consiglio di Stato, l'evoluzione dei testi e della loro formulazione non fornisce un chiarimento definitivo sulle ragioni delle loro modificazioni e sulla volontà del legislatore di adottare una versione piuttosto che un'altra. L'autorità cantonale ritiene comunque che esiste un margine d'interpretazione riguardo alle eccezioni ammissibili, segnatamente nelle situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli obiettivi di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici perseguiti dalla LOrP, rispettivamente con quelli di preservazione delle condizioni fondamentali del vivere insieme prefissi dalla LDiss. 5.4.5 Il divieto di dissimulazione del viso non è di principio diretto ad impedire l'espressione di una determinata opinione per il suo contenuto, ma colpisce unicamente la modalità dell'esercizio di tale espressione facendo capo a un mascheramento (cfr. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 a ed. 2008, pag. 382). La restrizione comporta quindi di massima un'ingerenza limitata nella libertà di riunione e di opinione. Secondo la giurisprudenza, il divieto di dissimulare il viso viola la libertà di riunione e di opinione soltanto se non sono previste eccezioni allo stesso ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Nella fattispecie, l'art. 2 cpv. 2 LOrP e l'art. 4 LDiss prevedono una serie di motivi per i quali è esclusa la realizzazione di un'infrazione (tenute imposte dall'esercizio di una funzione pubblica, prescritte dalla legge, dettate da motivi di salute, di sicurezza, professionali, di pratica sportiva, di usi e costumi locali nell'ambito di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative). Secondo le dichiarazioni dell'autorità cantonale, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto sarebbero possibili anche per motivi non esplicitamente elencati dalle citate disposizioni, segnatamente nel caso di manifestazioni politiche. Questa interpretazione non è tuttavia coperta dal chiaro testo letterale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, che prevedono determinate eccezioni specifiche e non soltanto esemplificative. Il tenore di queste disposizioni è chiaro e non si presta a una possibile interpretazione estensiva, sicché non è di principio consentito scostarvisi riconoscendo ulteriori eccezioni non contemplate dal testo legale (cfr. DTF 143 II 202 consid. 8.5; DTF 143 III 385 consid. 4.1 e rispettivi rinvii). In tali circostanze, gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss appaiono incompleti e devono quindi essere precisati dal legislatore cantonale nel senso che le eccezioni elencate non hanno carattere esaustivo conformemente a quanto riconosciuto dall'autorità cantonale stessa in questa sede. La novità del disciplinamento cantonale sul tema in oggetto e il fatto che l'applicazione delle nuove normative spetta in primo luogo agli esecutivi comunali giustificano, per ragioni di sicurezza giuridica, che la natura non esaustiva delle eccezioni ammissibili al divieto di dissimulazione del volto risulti chiaramente dal testo letterale delle norme (cfr. DTF 138 II 173 consid. 8). Con queste precisazioni delle disposizioni concernenti le eccezioni al divieto di dissimulazione del volto, l'autorità potrà quindi in particolare consentire o tollerare un mascheramento per una manifestazione di carattere politico, nella misura in cui non sono messi in pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici: in tal caso la punibilità dei manifestanti con il volto coperto sarebbe esclusa. Con l'esplicita completazione in questo senso delle eccezioni previste dagli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, il divieto di dissimulazione del volto non costituisce una restrizione inammissibile della libertà di riunione e di opinione. In tali circostanze, contrariamente all'opinione dei ricorrenti, l'esercizio degli invocati diritti fondamentali non appare perciò pregiudicato al punto tale da raggiungere l'effetto dissuasivo ed intimidatorio da loro paventato (cfr., sul cosiddetto "chilling effect", DTF 143 I 147 consid. 3.3). 5.4.6 Con riferimento alla violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano pure l'importo massimo della multa (fr. 10'000.-) e il fatto che l'art. 2 LOrP non presuppone una dimostrazione del comportamento violento. Tale importo costituisce tuttavia unicamente il limite massimo e può essere raggiunto soltanto qualora siano adempiute specifiche condizioni (cfr. art. 2 cpv. 3 ROrP). Di principio, per l'infrazione in questione, l'ammontare della multa si situa entro una forchetta da fr. 100.- a fr. 2'000.- (cfr. art. 2 cpv. 1 e 2 ROrP) e deve comunque essere fissato tenendo conto della gravità della contravvenzione e della situazione dell'autore nel singolo caso. L'importo fissato può inoltre essere oggetto di un controllo giudiziario in occasione di un'applicazione concreta. In questa sede è sufficiente rilevare che il limite massimo di fr. 10'000.- corrisponde a quello previsto per le multe secondo l'art. 106 cpv. 1 CP e in astratto non appare quindi insostenibile (cfr. sentenza citata 1C_225/2012 consid. 5.3). Come è stato esposto, il divieto di dissimulazione del viso previsto dall'art. 2 LOrP mira a contrastare il potenziale pericolo di atti di violenza insito nelle dimostrazioni, rispettivamente nei raggruppamenti di persone sul suolo pubblico. Il raggiungimento di questa finalità non presuppone quindi la dimostrazione di un concreto comportamento violento. 5.5 Alla luce di tutto quanto esposto, l'autorità legislativa dovrà quindi precisare la portata degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, completandoli nel senso di prevedere, oltre a quelle specifiche attuali, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto. Nell'ambito di un'applicazione concreta delle normative, le autorità potranno quindi se del caso autorizzare o comunque non perseguire i cittadini che parteciperanno mascherati a una manifestazione per motivi politici, nella misura in cui non saranno messi in pericolo gli obiettivi perseguiti dalle due normative cantonali. In queste condizioni, il contestato divieto di dissimulazione del volto non viola pertanto la libertà di riunione e di opinione. 6. 6.1 I ricorrenti lamentano la violazione del diritto all'autodeterminazione informativa (art. 13 cpv. 2 Cost.). Sostengono che il divieto di dissimulare il volto negli spazi pubblici codificherebbe in sostanza l'obbligo di farsi riprendere dalle videocamere di sorveglianza durante una manifestazione delle proprie opinioni politiche. Adducono che il legislatore sarebbe stato mosso da "una fuorviante idea di prevenzione, ottenuta attraverso una 'rete globale' di controllo fotografico e video". Negano l'esistenza di un interesse pubblico a che il cittadino sia "schedato per mezzo di videocamere". Reputano il provvedimento sproporzionato, siccome consentirebbe di eseguire riprese filmate senza eccezioni, correndo il rischio di essere condannati ad un multa il cui ammontare massimo sarebbe eccessivo. 6.2 L'art. 13 cpv. 1 Cost. prevede che ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua abitazione, della sua corrispondenza epistolare, nonché delle sue relazioni via posta e telecomunicazioni. Giusta l'art. 13 cpv. 2 Cost., ognuno ha diritto d'essere protetto da un impiego abusivo dei suoi dati. Il diritto all'autodeterminazione informativa, garantito da quest'ultima disposizione, assicura di principio al singolo cittadino il dominio sui dati concernenti la sua persona, indipendentemente da quanto essi siano sensibili ( DTF 138 II 346 consid. 8.2). La garanzia permette in particolare all'interessato di chiedere la cancellazione di dati personali memorizzati per lungo tempo senza un motivo evidente in un registro pubblico ( DTF 138 I 256 consid. 5.5). 6.3 Così come esposta, la censura non adempie le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti partono in sostanza dal presupposto che il divieto di dissimulare il volto mirerebbe a filmare sistematicamente i cittadini ed a schedarli. Come è stato esposto, il contestato divieto non ha in realtà lo scopo di raccogliere ed elaborare dati personali, ma mira essenzialmente a limitare il potenziale di pericolo collegato allo svolgimento di manifestazioni e dimostrazioni, in cui i partecipanti potrebbero commettere atti di violenza favoriti dall'anonimato garantito da un mascheramento (cfr. DTF 117 Ia 472 consid. 4b). La LOrP si prefigge perciò di tutelare l'ordine e la sicurezza pubblici: non disciplina la raccolta e il trattamento di dati dei partecipanti a tali manifestazioni. I ricorrenti disattendono inoltre che le modalità di esecuzione di eventuali registrazioni da parte della polizia sono disciplinate dal diritto cantonale. L'art. 9c cpv. 1 della legge del 12 dicembre 1989 sulla polizia (LPol; RL 561.100) prevede in particolare che la polizia può effettuare registrazioni audio e video mediante apparecchi tecnici fissi e mobili che permettono l'identificazione di persone, allo scopo di garantire, nel rispetto dei diritti fondamentali, la sicurezza e il mantenimento dell'ordine pubblico, di prevenire e reprimere atti illeciti e di preservare l'integrità di persone o beni nei seguenti ambiti: manifestazioni di massa, segnatamente sportive o di piazza, se esiste un rischio oggettivo che possano essere commessi atti violenti contro persone o cose (lett. a); durante interventi di polizia, quando esiste un rischio oggettivo per l'incolumità delle persone e degli agenti di polizia coinvolti (lett. b). La normativa cantonale disciplina altresì le modalità di elaborazione e di cancellazione delle registrazioni (cfr. art. 9c cpv. 3-8 LPol e il regolamento dell'8 febbraio 2012 per l'impiego di apparecchi audio e video a supporto delle operazioni e degli interventi della polizia cantonale [RL 561.360]). La tutela dei diritti fondamentali, in particolare della personalità e della sfera privata delle persone i cui dati sono elaborati dalla polizia cantonale o nell'ambito di deleghe o collaborazioni dalle polizie comunali, è segnatamente regolata dalla legge del 13 dicembre 1999 sulla protezione dei dati personali elaborati dalla polizia cantonale e dalle polizie comunali (LPDPpol; RL 163.150). La persona interessata ha il diritto di chiedere l'accesso ai dati elaborati dalla polizia che la riguardano, nonché di adire le istanze superiori di ricorso contro un'eventuale elaborazione illegale (cfr. art. 22 segg. e art. 30 seg. LPDPpol). In tali circostanze, qualora in occasione di manifestazioni di massa le autorità dovessero eseguire registrazioni filmate, le persone interessate avranno la possibilità di chiedere l'accesso ai dati che li riguardano e potranno se del caso aggravarsi contro eventuali irregolarità e abusi nella raccolta e nel trattamento degli stessi. La misura potrà quindi essere oggetto di un controllo concreto nel singolo caso di applicazione. Allo stadio attuale del controllo astratto, il divieto di dissimulazione del viso non è di conseguenza incompatibile con l'art. 13 Cost. Quanto al limite massimo della multa (fr. 10'000.-), parimenti invocato dai ricorrenti, può essere qui rinviato a quanto esposto al consid. 5.4.6 in relazione alla libertà di riunione e di opinione. 6.4 I ricorrenti fanno pure valere una violazione della libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.), adducendo che per sottrarsi alle possibili riprese video e fotografiche, il cittadino "corre il rischio potenziale di non potere più uscire di casa". In quest'ambito, la citata garanzia non riveste tuttavia una portata più ampia rispetto a quella assicurata dal diritto costituzionale specifico dell'art. 13 cpv. 2 Cost. ( DTF 138 I 256 consid. 4). La censura, la cui ammissibilità è invero dubbia, non deve pertanto essere esaminata oltre. 7. 7.1 I ricorrenti lamentano una violazione della libertà economica (art. 27 Cost.), siccome il divieto impedirebbe di utilizzare maschere e travestimenti a scopi commerciali, in particolare pubblicitari. Sostengono che una persona travestita da un pupazzo caratterizzante un determinato prodotto o marchio al fine di pubblicizzarlo non costituirebbe né un pericolo per l'ordine pubblico né un ostacolo alla libera interazione sociale. Richiamano sostanzialmente gli argomenti già esposti con riferimento alla libertà di riunione e a quella di opinione, rimproverando inoltre all'autorità cantonale di non avere previsto quantomeno la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale per azioni pubblicitarie particolari, come per esempio eventi destinati ai bambini. 7.2 La libertà economica garantita dagli art. 27 e 94 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.1; DTF 142 II 369 consid. 6.2; DTF 141 V 557 consid. 7.1). Essa include, in particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Comprende inoltre la facoltà di pubblicizzare la propria attività commerciale ( DTF 139 II 173 consid. 5.1; DTF 128 I 295 consid. 5a). Le restrizioni alla libertà economica sono di massima conformi alla Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su misure che non servono in primo luogo agli interessi economici ( DTF 143 I 403 consid. 5.2; DTF 142 I 76 consid. 3.1; DTF 132 I 282 consid. 3.3). 7.3 Come si è visto, nelle risposte ai ricorsi, il Consiglio di Stato ha precisato che occorre tenere conto dei motivi e delle finalità delle nuove disposizioni, ossia in particolare della tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (art. 1 LOrP) e della preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui (art. 1 LDiss). Anche esprimendosi sulla censura di violazione della libertà economica, il Consiglio di Stato rileva quindi che nei casi in cui non sono infranti gli obiettivi della LOrP e della LDiss possono entrare in considerazione eccezioni non esplicitamente contemplate dall'art. 2 cpv. 2 LOrP e dall'art. 4 LDiss. Ritiene che rientrano in questi casi "per esempio, la collocazione di una persona mascherata per promuovere un negozio all'esterno dello stesso. Anche la presenza di una o più persone mascherate da mascotte di una squadra sportiva all'interno di un impianto sportivo potrebbe essere ammissibile. Queste situazioni in genere non pongono infatti particolari problemi di ordine pubblico e non pregiudicano la sicurezza". 7.4 Il divieto di dissimulazione del volto non impedisce di promuovere e di pubblicizzare un'attività commerciale, ma colpisce unicamente la modalità di esercizio della pubblicità mediante l'utilizzo di una maschera. Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, risulta che le azioni pubblicitarie prospettate dai ricorrenti, quali i travestimenti da mascotte che rappresentano aziende o marchi commerciali, non rientrano nelle fattispecie interessate dal divieto di dissimulazione. Ciò nella misura in cui simili eventi, che non pregiudicano di principio la libera interazione sociale, non dovessero assumere dimensioni tali da comportare un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici. Al riguardo, si può rinviare alle considerazioni esposte in precedenza con riferimento alla restrizione della libertà di riunione e di opinione (cfr. consid. 5). Queste concernono la comunicazione di natura ideale, ma possono valere in modo analogo con riferimento alla restrizione della libertà economica, ove è in discussione una comunicazione di carattere prevalentemente commerciale (cfr. DTF 128 I 295 consid. 5a). Come è stato esposto, le normative cantonali devono essere completate e precisate nel senso che le eccezioni previste secondo il tenore attuale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss non sono esaustive (cfr. consid. 5.4.5 e 5.5). Pure in questo caso, considerata la non esaustività delle eccezioni che saranno consentite, laddove non vi si oppongano interessi prevalenti e segnatamente di tutela dell'ordine pubblico, le autorità potranno quindi permettere, nella misura in cui sia chiesta un'autorizzazione, o tollerare azioni che comportano una dissimulazione del volto per motivi commerciali o pubblicitari. Con la completazione delle norme mediante possibili ulteriori eccezioni, il divieto litigioso non costituisce quindi una restrizione inammissibile della libertà economica.
it
Art. 13 Abs. 2, 16, 22, 27, 49 Abs. 1 BV; Kanton Tessin; Gesichtsverhüllungsverbot im öffentlichen Raum. Die Tessiner Gesetze über die Gesichtsverhüllung im öffentlichen Raum und über die öffentliche Ordnung sehen eine abschliessende Liste mit Ausnahmen zum Gesichtsverhüllungsverbot vor. Politische, gewerbliche oder Werbeveranstaltungen kommen auf dieser Liste nicht vor (E. 3.4). Im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 117 Ia 472 ) erscheint das so formulierte Verbot unter dem Blickwinkel der Meinungsfreiheit, der Versammlungsfreiheit und der Wirtschaftsfreiheit als unverhältnismässig (E. 5.3 und 7). Um es mit diesen Grundrechten vereinbar zu machen, wird der Grosse Rat die Gesetze ergänzen und zusätzliche Ausnahmen für die betreffenden Veranstaltungen vorsehen müssen (E. 5.4.3- 5.5 und 7.4). Das im Gesetz über die öffentliche Ordnung vorgesehene Gesichtsverhüllungsverbot verstösst weder gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (E. 4) noch gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (E. 6). Die Vereinbarkeit der neuen Bestimmungen mit der Religionsfreiheit wurde nicht bestritten und daher vom Bundesgericht nicht geprüft (E. 3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,343
144 I 281
144 I 281 Sachverhalt ab Seite 283 A. Con decisione del 31 maggio 2011 (...) la Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino ha accertato la riuscita dell'iniziativa popolare costituzionale elaborata (...) denominata "Vietare la dissimulazione del viso nei luoghi pubblici e aperti al pubblico", che chiedeva di completare la Costituzione ticinese con due nuove norme, dal seguente tenore: " Art. 9a Divieto di dissimulazione del proprio viso 1 Nessuno può dissimulare o nascondere il proprio viso nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico (ad eccezione dei luoghi di culto) o destinati ad offrire un servizio pubblico. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il viso in ragione del suo sesso. 3 Le eccezioni al primo capoverso e le sanzioni sono stabilite dalla legge. Art. 96 Disposizione transitoria dell'art. 9a L'art. 9a entra in vigore contemporaneamente alla nuova legge di applicazione." B. Con decreto del 17 aprile 2013 (...) il Gran Consiglio ha raccomandato di respingere l'iniziativa e di accogliere il controprogetto, tendente a modificare la legge del 29 maggio 1941 sull'ordine pubblico nel modo seguente: " Divieto di dissimulazione del viso a. principio Art. 1 Nessuno può dissimulare il proprio viso o nasconderlo completamente nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico o destinati ad offrire un servizio pubblico. b. eccezioni Art. 2 Il divieto di cui all'art. 1, in particolare, non si applica all'uso di copricapi per ragioni di salute, di mezzi protettivi o difensivi imposti dalla legislazione sulla circolazione stradale e da quella sulla tutela dei lavoratori, di caschi e maschere di protezione del viso nelle discipline sportive, di vestiti particolari indossati durante le manifestazioni religiose e nei luoghi di culto o di abbigliamenti portati per usanze locali. Dolo e negligenza Art. 9 Le contravvenzioni alle disposizioni previste dalla presente legge sono punite anche se commesse per negligenza." C. L'iniziativa costituzionale e il controprogetto legislativo sono stati sottoposti al voto popolare in un'unica votazione cantonale del 22 settembre 2013 (...). Entrambi i testi sono stati accettati, ma alla domanda eventuale nel caso in cui fossero accettati ambedue i testi sottoposti al voto, l'iniziativa ha ottenuto più voti e sarebbe pertanto entrata in vigore (...). Alle suddette modifiche costituzionali è stata conferita la garanzia federale con decreto federale dell'11 marzo 2015 (...). Esse sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi dell'8 aprile 2016 (BU 17/2016 193) e sono entrate in vigore il 1° luglio 2016. D. Contestualmente alla pubblicazione delle modifiche costituzionali, trascorsi infruttuosi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, (...) il Consiglio di Stato ha ordinato la pubblicazione nello stesso Bollettino ufficiale delle relative leggi di applicazione frattanto adottate dal Gran Consiglio, ossia della legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici e della legge sull'ordine pubblico, entrambe del 23 novembre 2015, stabilendo la loro entrata in vigore al 1° luglio 2016. D.a La legge del 23 novembre 2015 sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (RL 550.200; in seguito: LDiss) ha il seguente tenore: " Art. 1 Scopo La presente legge ha lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui. Art. 2 Divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici 1 Nessuno può dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. Art. 3 Definizione di spazi pubblici Gli spazi pubblici sono costituiti dalle pubbliche vie e da tutti i luoghi, pubblici o privati, aperti al pubblico o che offrono servizi al pubblico. Art. 4 Eccezioni Il divieto di cui all'art. 2 non si applica se la tenuta mediante la quale è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per gli scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. Art. 5 Competenza e ammontare della multa 1 Le infrazioni intenzionali alla presente legge sono punite con la multa di competenza municipale da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero un'anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. 3 Il tentativo, la complicità e l'istigazione sono punibili. Art. 6 Infrazioni commesse da minorenni Le infrazioni contemplate dalla presente legge commesse da minorenni sono di esclusiva competenza della Magistratura dei minorenni. Art. 7 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla Legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC); e b) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al Ministero pubblico o alla Magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'art. 2. Art. 8 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali per assicurare un'applicazione omogenea della presente legge e la sua conoscenza. Art. 9 Entrata in vigore omissis." D.b La legge del 23 novembre 2015 sull'ordine pubblico (LOrP; RL 550.100) prevede segnatamente quanto segue: " Art. 1 Scopo La presente legge ha per scopo la tutela, sul territorio cantonale, dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici. Art. 2 Infrazioni a) di competenza del municipio 1 Sono puniti con la multa di competenza municipale coloro che, intenzionalmente: a)-h) omissis; i) dissimulano o coprono il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico; l) obbligano, costringono o inducono in altro modo altri a dissimulare o coprire il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico. 2 Il divieto di cui al capoverso 1 lettere i) e l) non si applica nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Art. 3 b) di competenza del ministero pubblico omissis. Art. 4 c) di competenza della magistratura dei minorenni omissis. Art. 5 Ammontare della multa 1 Le infrazioni alla presente legge, sono punite con la multa da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero una anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. Art. 6 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC), nelle fattispecie di cui all'articolo 2; b) omissis; c) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al ministero pubblico o alla magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'articolo 2. Art. 7 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali. Art. 8 Abrogazione La legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941 è abrogata. Art. 9 Norma transitoria Le procedure pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono disciplinate secondo il diritto anteriore. Art. 10 Entrata in vigore omissis." D.c Sempre nello stesso Bollettino ufficiale (...), il Consiglio di Stato ha inoltre pubblicato il regolamento del 6 aprile 2016 sull'ordine pubblico e sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (ROrP; RL 550.250), anch'esso entrato in vigore il 1° luglio 2016. Questo regolamento, emanato in applicazione degli art. 7 LOrP e 8 LDiss, disciplina segnatamente gli importi delle multe per le infrazioni previste dalle suddette leggi. In particolare, gli art. 2 e 6 ROrP hanno il seguente tenore: " Art. 2 Importi 1 Per le infrazioni di cui all'art. 2 cpv. 1 LOrP i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a)-h) omissis i) dissimulazione del volto da fr. 100.- a fr. 1'000.- l) costrizione a dissimulare il volto da fr. 200.- a fr. 2'000.- 2 Per le infrazioni di cui all'art. 2 LDiss i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a) dissimulazione da fr. 100.- a fr. 1'000.- b) costrizione alla dissimulazione da fr. 200.- a fr. 2'000.- 3 In caso di recidiva, riservata l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 lett. b), di condizioni economiche agiate o di particolari condizioni personali dell'autore, i municipi possono applicare importi di multa superiori a quelli indicati nei capoversi precedenti, fino al massimo previsto dagli art. 5 cpv. 1 LOrP e 5 cpv. 1 LDiss. Art. 6 Deferimento 1 I municipi trasmettono al Ministero pubblico i rapporti di denuncia in caso di: a) particolare gravità, qualora ricorrano condizioni personali dell'autore o altre circostanze concrete; b) recidività, qualora il denunciato, a tre riprese, risulti essere già stato condannato dai municipi a una multa per la medesima infrazione; c) concorso con altri reati contemplati nel Codice penale svizzero (CP) o in altre leggi speciali federali o cantonali. 2 omissis." E. Avverso la legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (causa 1C_211/2016) e la legge sull'ordine pubblico (causa 1C_212/2016) A. e B. presentano due ricorsi in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono in via principale di annullare la LDiss e gli art. 2 cpv. 1 lett. i, 2 cpv. 1 lett. l (limitatamente "all'indurre"), 2 cpv. 2 LOrP, nonché gli art. 5 e 6 LOrP. (...) Il Tribunale federale ha accolto parzialmente i ricorsi e ha rinviato gli atti al Gran Consiglio affinché gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss siano completati nel senso dei considerandi. (estratto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il divieto di dissimulazione del volto secondo le normative ticinesi persegue sia lo scopo di impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (quali manifestazioni ed eventi sportivi), consentendo in particolare alle autorità di polizia di facilitare l'identificazione e le indagini nei confronti di eventuali responsabili di atti di violenza, sia quello di favorire la partecipazione alla vita sociale, vietando la copertura del viso per motivi religiosi mediante il porto di indumenti quali il burka e il niqab (cfr. Messaggio n. 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposta del Consiglio di Stato, pag. 7; Messaggio del 12 novembre 2014 concernente il conferimento della garanzia federale alle costituzioni rivedute dei Cantoni [...], FF 2014 7845, 7863 seg. n. 1.8.5). Il primo scopo è perseguito dalla LOrP, di natura repressiva (cfr. art. 1 e 2 cpv. 1 lett. i e l), il secondo dalla LDiss, incentrata sull'esigenza dell'interazione sociale (cfr. art. 1 e 2; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 7). Nella nozione di manifestazione rientra qualsiasi raggruppamento aperto indistintamente al pubblico o limitato a una cerchia ristretta di persone (per esempio partiti politici, sindacati e commercianti). Secondo il loro tenore, dette norme trovano poi applicazione anche nei confronti di un singolo dimostrante, per quanto pacifico. 3.2 I ricorrenti non contestano il divieto di dissimulare il volto con riferimento alla libertà religiosa, questione che esula pertanto dall'oggetto del litigio e non deve essere esaminata in questa sede. Nell'ambito del presente litigio non è quindi di rilievo la circostanza che la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014, ha tutelato la legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, alla quale si ispirano le disposizioni ticinesi. In tale giudizio la normativa francese è infatti stata esaminata limitatamente alla questione del divieto di portare il velo integrale islamico e alla sua compatibilità con gli art. 8 e 9 CEDU, essendo essenzialmente in discussione la problematica della libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo (cfr. al riguardo pure le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Belcacemi e Oussar contro Belgio dell'11 luglio 2017 e Dakir contro Belgio dell'11 luglio 2017). In questi casi, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha considerato le restrizioni come miranti a garantire le condizioni di una convivenza civile, fondate sulla protezione dei diritti e delle libertà degli altri, sicché contraddistinte da un interesse pubblico preponderante, nonché giustificate e necessarie come tali in una società democratica. Al riguardo ha altresì considerato l'ampio margine di apprezzamento dello Stato su tale questione di politica generale particolarmente controversa. Essa si è pure espressa sulle sanzioni previste in caso di violazione del divieto, ossia fino a 150 EUR secondo la normativa francese e una multa fino a 200 EUR e/o una pena detentiva da 1 a 7 giorni in caso di recidiva secondo quella belga, considerando il loro ammontare ammissibile in considerazione del fatto che rientra fra i più lievi, rispettivamente che una possibile pena privativa della libertà deve rispettare il principio della proporzionalità ed è prevista solo in caso di recidiva e nemmeno obbligatoriamente. 3.3 Al proposito si può qui anche rilevare che, sul piano nazionale, è formalmente riuscita un'iniziativa popolare federale elaborata denominata "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso", depositata il 15 settembre 2017, con la quale è chiesto di modificare la Costituzione federale nel senso che in tutto il territorio svizzero nessuno possa dissimulare il proprio viso negli spazi pubblici e nei luoghi accessibili al pubblico. Le eccezioni, da concretizzare a livello di legge, sarebbero possibili esclusivamente per motivi inerenti alla salute, alla sicurezza, alle condizioni climatiche e alle usanze locali (cfr. FF 2016 1383; 2017 5515). Il Consiglio federale la respinge, ritenendo segnatamente che essa sia contraria ai valori di una società liberale come quella svizzera e ampiamente sproporzionata e che tali divieti debbano essere regolati in modo autonomo dai Cantoni, competenti per il disciplinamento dello spazio pubblico. Le contrappone comunque un controprogetto indiretto (cfr. FF 2018 3291), che intende regolare puntualmente potenziali problemi legati alla dissimulazione del volto nell'ambito della legislazione di sua competenza (specifica sanzione penale per la coercizione a dissimulare il viso e obbligo di mostrare il viso ai fini dell'identificazione). Fra le ragioni che hanno spinto il Consiglio federale a respingere l'iniziativa è anche rilevata la difficoltà dell'attuazione dell'iniziativa, in particolare nella definizione della casistica di dissimulazione del viso (cfr. Rapporto esplicativo concernente l'avamprogetto di legge federale sul divieto di dissimulare il viso [controprogetto indiretto all'iniziativa popolare "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso"], del 27 giugno 2018). 3.4 I ricorrenti criticano esclusivamente il fatto che il legislatore ticinese non ha previsto eccezioni al divieto (anche) per manifestazioni minori, per azioni di carattere politico o economico, come pure per l'uso di travestimenti nel quadro di operazioni pubblicitarie. In effetti, secondo il tenore letterale, l'art. 4 LDiss prevede eccezioni soltanto se la tenuta mediante cui è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. L'art. 2 cpv. 2 LOrP, relativamente alle fattispecie punibili di cui all'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP, prevede l'inapplicabilità del divieto di dissimulare il viso nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Dette norme non prevedono quindi esplicitamente un'eccezione per manifestazioni politiche, commerciali o pubblicitarie. Le censure ricorsuali sono esaminate di seguito, nella misura in cui sono motivate puntualmente, in modo conforme alle esposte esigenze. 4. 4.1 Con riferimento alla LOrP, i ricorrenti fanno valere la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Sostengono che l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l, nonché l'art. 2 cpv. 2 LOrP dedurrebbero dal semplice fatto che una persona dissimula il proprio viso la possibile commissione di un reato, ciò che equivarrebbe a punire un atto preparatorio non contemplato dall'art. 260 bis CP, norma che disciplinerebbe in maniera esaustiva gli atti preparatori punibili. 4.2 Per il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione ( DTF 142 II 369 consid. 5.2 e rinvii; DTF 140 I 277 consid. 4.1). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale ( DTF 134 I 269 consid. 6.2 e rinvii). 4.3 Secondo l'art. 335 CP, ai Cantoni rimane riservata la legislazione sulle contravvenzioni di polizia, che non sono regolate dalla legislazione federale (cpv. 1). Essi possono comminare sanzioni per le violazioni delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione e di procedura (cpv. 2). Quando il diritto penale federale ha disciplinato in modo esaustivo le lesioni di un bene giuridicamente protetto, non v'è spazio per una contravvenzione di diritto cantonale ( DTF 138 IV 13 consid. 3.3.1 e rinvii). La protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) spetta ai Cantoni, così come il disciplinamento dell'uso del suolo pubblico. Nei loro ambiti di competenza, i Cantoni possono di principio integrare nelle regolamentazioni di diritto pubblico delle norme di diritto penale destinate ad assicurarne il rispetto ( DTF 129 IV 276 consid. 2.1; sentenza 1C_225/2012 del 10 luglio 2013 consid. 5.2, in SJ 2014 I pag. 37). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che ingerenze nella tranquillità pubblica non sono disciplinate in modo esaustivo dagli art. 258 segg. CP ( DTF 117 Ia 472 consid. 2b pag. 475 segg.). L'art. 260 bis CP, invocato dai ricorrenti, punisce gli atti preparatori nel caso di specifici reati particolarmente gravi. L'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP non interferisce in questo ordinamento, ma rientra nelle facoltà del legislatore di prevedere contravvenzioni, nell'ambito delle sue competenze, in materia di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici. La norma cantonale non punisce la dissimulazione del viso quale atto preparatorio di un reato penale, ma mira a prevenire eventuali atti di violenza in occasione di manifestazioni ed a facilitare l'identificazione delle persone sospette da parte della polizia. Non si sovrappone pertanto al diritto penale federale e non viola di conseguenza l'art. 49 cpv. 1 Cost. 5. 5.1 I ricorrenti fanno valere la violazione delle libertà di opinione (art. 16 Cost.), di riunione (art. 22 Cost.) e di manifestazione (art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI [RS 131.229]). Sostengono che nell'ambito di manifestazioni politiche, alle quali potrebbero partecipare anche solo poche persone, il divieto indiscriminato di coprirsi il volto potrebbe indurre gli interessati a rinunciare ad organizzare simili eventi, limitando quindi le citate garanzie costituzionali. Riconoscono che la LDiss e la LOrP rispondono all'esigenza di una sufficiente base legale per la restrizione, ma negano l'esistenza di un interesse pubblico e la proporzionalità del provvedimento. Adducono che i cittadini che si riuniscono pacificamente, in particolare per partecipare ad una manifestazione politica, non si sottrarrebbero all'interazione sociale, né costituirebbero un pericolo per la sicurezza pubblica. Reputano poi sproporzionato un divieto generalizzato di coprirsi il volto, siccome impedirebbe di esprimere la propria opinione in modo anonimo o di fare passare un messaggio in maniera più efficace mediante l'uso di una maschera, esponendo i contravventori ad una multa fino a fr. 10'000.-. Secondo i ricorrenti, esisterebbero misure meno restrittive del divieto, come per esempio, a dipendenza della situazione, il rilascio di un'autorizzazione da parte dell'autorità per manifestare la propria opinione. Ritengono inoltre che sia l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP sia l'art. 2 cpv. 2 LOrP considererebbero come pericoloso per l'ordine pubblico un cittadino con il volto dissimulato, senza tuttavia esigere la prova di una situazione di pericolo. 5.2 Nella sua risposta il Consiglio di Stato rileva che l'interesse pubblico alla base delle due leggi è riconducibile sia alla tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) sia alla preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme (cfr. art. 1 LDiss). Sottolinea che così il divieto di dissimulazione del volto persegue anche lo scopo di contribuire ad impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (per esempio nell'ambito di manifestazioni sportive), che possono sfociare in danni a persone e beni materiali. Consente inoltre alla polizia di agevolare l'identificazione e le indagini nei confronti di coloro che commettono atti di violenza. Secondo il Consiglio di Stato, le disposizioni litigiose dovrebbero essere esaminate tenendo conto del "contesto attuale di insicurezza generale che si manifesta nella popolazione": esse mirano a migliorare il sentimento di sicurezza dei cittadini ed esplicano un effetto preventivo. Sarebbero inoltre rispettose del principio di proporzionalità, in particolare ove si considerino le ampie eccezioni previste al divieto di dissimulazione del viso e il fatto che la legislazione cantonale si ispira alla legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014. Il Governo ritiene la normativa cantonale legittima anche alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 117 Ia 472 . Nelle considerazioni introduttive della risposta, richiama inoltre il testo del controprogetto legislativo, pure accettato nella votazione popolare del 22 settembre 2013, anche se con un numero di voti inferiore a quelli raccolti dall'iniziativa, il quale prevedeva un elenco non esaustivo di eccezioni. Secondo il Consiglio di Stato, in determinate situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli scopi perseguiti dalla LDiss e dalla LOrP, potranno essere ammesse ulteriori eccezioni, non esplicitamente elencate agli art. 4 LDiss e 2 cpv. 2 LOrP. 5.3 5.3.1 Le manifestazioni sul suolo pubblico rientrano nella sfera di protezione della libertà di opinione e di quella di riunione (art. 16 e 22 Cost.; DTF 132 I 256 consid. 3). I ricorrenti invocano pure la libertà di manifestazione pubblica giusta l'art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI, ma non sostengono che quest'ultima garanzia conferirebbe una protezione più estesa di quella assicurata dalle citate disposizioni costituzionali federali. La libertà di opinione, garantita esplicitamente dall'art. 16 Cost., sancisce il diritto per ogni persona di formarsi liberamente la propria opinione, di esprimerla e di diffonderla senza impedimenti. Secondo la giurisprudenza, l'art. 16 cpv. 2 Cost. costituisce un diritto fondamentale sussidiario rispetto alle forme specifiche di comunicazione ( DTF 137 I 209 consid. 4.2 pag. 212). La libertà di riunione, garantita dall'art. 22 Cost., vieta misure da parte dello Stato che impediscono la convocazione, l'organizzazione o lo svolgimento di una riunione, come pure la partecipazione o meno alla stessa. Rientrano nella nozione di riunione ai sensi della citata disposizione le forme più diverse di ritrovo tra individui nel contesto di una certa organizzazione, con uno scopo di formazione, di espressione e di scambio di opinioni inteso in senso ampio ( DTF 143 I 147 consid. 3.1; DTF 137 I 31 consid. 6.1; DTF 132 I 256 consid. 3, DTF 132 I 49 consid. 5.3). Un divieto di dissimulare il volto nell'ambito di manifestazioni e dimostrazioni tange la sfera di protezione di queste garanzie costituzionali, potendo impedire ai partecipanti di esprimere la loro opinione su un determinato tema facendo uso di un mascheramento, per esempio indossando delle maschere antigas nell'ambito di una manifestazione volta a sensibilizzare la popolazione sulla problematica dell'inquinamento atmosferico o sui rischi legati all'esercizio di una centrale nucleare ( DTF 117 Ia 472 consid. 3c). L'art. 36 cpv. 1 Cost. consente restrizioni dei diritti fondamentali purché siano fondate su una base legale e, se gravi, siano previste dalla legge medesima. Esse devono inoltre essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui e devono essere proporzionate allo scopo (art. 36 cpv. 2 e 3 Cost.). Rientra nell'interesse pubblico in particolare la protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). Il principio della proporzionalità esige che il provvedimento sia idoneo e necessario a raggiungere lo scopo prefisso e che sussista un rapporto ragionevole tra questo scopo e i mezzi impiegati, rispettivamente gli interessi compromessi ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.3; DTF 135 I 176 consid. 8.1 e rinvii). Nell'ambito della tutela dell'ordine pubblico, esso implica segnatamente che le misure di polizia siano dirette contro il perturbatore, mentre la valutazione del loro carattere ragionevolmente esigibile presuppone un'ampia ponderazione degli interessi pubblici e privati in discussione ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). 5.3.2 Nella sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 472 , il Tribunale federale, pur pronunciandosi su una normativa dal tenore sostanzialmente diverso da quella in esame, ha avuto modo di rilevare che un divieto di mascherarsi durante riunioni, manifestazioni e altri assembramenti soggetti ad autorizzazione non costituiva una restrizione inammissibile della libertà di opinione e di riunione nella misura in cui potevano essere autorizzate eccezioni ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Ha in particolare ritenuto il provvedimento giustificato da un interesse pubblico, siccome serviva a contenere possibili atti di violenza in occasione di dimostrazioni e raggruppamenti di persone, come pure a facilitare l'attività della polizia, segnatamente l'identificazione degli autori di eventuali reati. Ha considerato questo interesse chiaramente superiore rispetto a quello dei privati ad esercitare in maniera illimitata i suddetti diritti costituzionali, la cui restrizione appariva minima, non essendo impedita la libera formazione della propria opinione, nonché la possibilità di esprimerla, di diffonderla e di riunirsi a tale scopo ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Quanto al rispetto del principio della proporzionalità, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituiva una misura idonea e necessaria, per motivi di prevenzione generale, a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Al riguardo ha considerato determinante il fatto che il divieto di dissimulazione non era assoluto, ma permetteva di autorizzare eccezioni qualora fossero dati legittimi motivi, segnatamente nel caso in cui una dimostrazione poteva raggiungere il suo scopo in modo ottimale soltanto dissimulando il viso (per esempio indossando una maschera contro l'inquinamento atmosferico). Il Tribunale federale ha quindi considerato che in quelle circostanze, la normativa cantonale potesse essere oggetto di un'interpretazione conforme alla Costituzione ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g). 5.3.3 In quella causa, pronunciandosi sulla censura relativa all'indeterminatezza della norma, il Tribunale federale ha rilevato che era praticamente impossibile stabilire in modo puntuale in quali casi può essere autorizzata un'eccezione, poiché la risposta dipendeva dal tema della manifestazione e dal numero dei partecipanti. Il riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento riguardo alle eccezioni possibili appariva del resto favorevole al cittadino, giacché se la legge le avesse definite, l'autorità preposta al rilascio di autorizzazioni eccezionali sarebbe stata limitata alle fattispecie contemplate dalla norma ( DTF 117 Ia 472 consid. 3e in fine). In relazione all'esame della restrizione della libertà di opinione e di riunione sotto il profilo della proporzionalità, il Tribunale federale ha poi considerato determinante la possibilità di prevedere eccezioni, oltre al caso in cui sono dati legittimi motivi, in particolare anche quando si tratta di dimostrazioni le cui finalità, il motivo e lo scopo possono essere raggiunti unicamente attraverso la dissimulazione del volto ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g/bb). Come visto (cfr. consid. 3), le normative ticinesi non istituiscono una clausola d'autorizzazione né un regime d'eccezione generale. Esse prevedono semplicemente un regime sanzionatorio con sole specifiche eccezioni, che alla luce della citata giurisprudenza di per sé avrebbero carattere esclusivo. 5.4 5.4.1 I ricorrenti non contestano l'esistenza di una base legale per limitare gli invocati diritti costituzionali, ma ritengono che il divieto di dissimulazione del volto non sarebbe giustificato da un interesse pubblico e sarebbe sproporzionato. Al riguardo, essi si limitano tuttavia ad addurre genericamente l'assenza di scopi e di interessi pubblici alla base delle normative, sostenendo che i cittadini intenzionati ad esprimere la loro opinione politica si riunirebbero pacificamente, non costituirebbero un pericolo pubblico e non si negherebbero all'interazione sociale. Ritengono la DTF 117 Ia 472 inapplicabile alla fattispecie in esame, siccome concernerebbe esclusivamente manifestazioni e dimostrazioni soggette ad autorizzazione. È quantomeno dubbio che le argomentazioni ricorsuali rispettino le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti si limitano in sostanza a negare in modo generico l'esistenza dell'interesse pubblico e la proporzionalità della LDiss e della LOrP, senza tuttavia confrontarsi puntualmente con gli scopi perseguiti dalle normative (cfr. art. 1 LDiss e art. 1 LOrP). Adducendo che i partecipanti a manifestazioni di carattere politico non si sottrarrebbero alla libera interazione sociale, i ricorrenti disattendono che la LDiss persegue "lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere insieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui" (art. 1 LDiss): essa si riferisce principalmente alla dissimulazione del volto mediante il porto del burka o del niqab. Questo aspetto non è però qui litigioso ed esula pertanto dall'oggetto della causa in esame. Il divieto di dissimulare il volto durante le manifestazioni di carattere politico, contestato dai ricorrenti, è per contro fondato essenzialmente su motivi di ordine e di sicurezza pubblici e rientra perciò nel campo di applicazione della legge sull'ordine pubblico (cfr. art. 1 LOrP; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 5 e 7). Le censure devono quindi essere esaminate prevalentemente sotto il profilo della LOrP. Come è stato esposto, dal punto di vista della tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici, perseguiti dalla LOrP, il divieto mira ad impedire o quantomeno a limitare il rischio di atti di violenza in occasione di manifestazioni e di raggruppamenti di persone, agevolando altresì l'attività di indagine e di identificazione da parte della polizia (cfr. messaggio 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposte del Consiglio di Stato, del 16 luglio 2016, pag. 7). Un tale provvedimento, destinato a contenere nella misura del possibile il pericolo di azioni violente durante le dimostrazioni ed a favorire gli accertamenti da parte delle autorità è sorretto da un evidente interesse pubblico ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, i considerandi esposti al riguardo nella DTF 117 Ia 472 , pur concernendo una legge cantonale applicabile solo alle manifestazioni sottoposte ad autorizzazione, sono pertinenti anche per l'esame della causa in oggetto. Non può infatti essere di principio escluso che anche nel caso di manifestazioni spontanee o minori, soggette ad autorizzazione o meno, un raggruppamento di partecipanti mascherati possa comportare un potenziale rischio di azioni violente, ciò che si giustifica di evitare per motivi di prevenzione generale. Assembramenti di persone per scopi politici o anche di sostegno a una determinata causa (per esempio sportiva, oppure in favore di singole o di determinate categorie di persone) possono intrinsecamente rappresentare una messa in pericolo della sicurezza pubblica. Anche una manifestazione inizialmente pacifica può infatti degenerare in misura tale da relegare in secondo piano le componenti legate alla formazione dell'opinione e da fare venire meno la protezione della libertà di riunione ( DTF 143 I 147 consid. 3.2 in fine). Il divieto di dissimulazione del viso può quindi giustificarsi anche nel caso di simili manifestazioni. L'interesse pubblico alla base del divieto di dissimulare il volto deve quindi essere ammesso anche nella fattispecie, analogamente alla citata giurisprudenza. 5.4.2 Per quanto concerne in particolare la violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano in modo generico l'adeguatezza di un divieto generalizzato di coprire il viso e accennano all'importo massimo della multa (fr. 10'000.-), che ritengono eccessivo. Ipotizzano quale misura meno restrittiva il rilascio di un'autorizzazione in casi specifici, segnatamente quando, manifestando a viso scoperto, si correrebbe il rischio di una stigmatizzazione sociale. Lamentano poi il fatto che la LOrP darebbe per acquisita la pericolosità per l'ordine pubblico della dissimulazione del viso a prescindere dalla dimostrazione di una concreta situazione di pericolo (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP). 5.4.3 Come visto, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituisce una misura idonea e necessaria a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Ha altresì ammesso l'esistenza di un rapporto ragionevole tra il provvedimento litigioso e gli scopi di tutela della sicurezza e dell'ordine pubblici perseguiti, ciò segnatamente ove si consideri che la restrizione dei diritti fondamentali derivante dalla misura appare d'importanza esigua rispetto al citato interesse pubblico. In concreto, il legislatore ha previsto delle eccezioni al divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici (cfr. art. 2 cpv. 2 LOrP e art. 4 LDiss). Queste norme non contemplano un'eccezione esplicita per le manifestazioni politiche prospettate dai ricorrenti. Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato ha però ammesso la possibilità di ulteriori eccezioni, non riconoscendo quindi che l'elenco delle eccezioni legali è esaustivo. 5.4.4 Invero, né il messaggio 7055 del Consiglio di Stato dell'11 marzo 2015 sulla revisione totale della legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941, né il relativo rapporto 7055 R della Commissione della legislazione del 18 novembre 2015, prevedono esplicitamente eccezioni oltre il testo letterale dell'art. 2 cpv. 2 LOrP. Quanto al disegno della nuova LDiss redatto dalla Commissione stessa, il rapporto commissionale non prevede poi la possibilità di riconoscere ulteriori eccezioni in aggiunta a quelle specificatamente elencate all'art. 4 LDiss. Il Governo, nelle sue risposte al ricorso introdotte anche in rappresentanza del Gran Consiglio, nell'esposizione della genesi della norma per finire adottata, rileva che originariamente, pur condividendo il principio del divieto della dissimulazione del viso nei luoghi pubblici, in contrapposizione all'iniziativa costituzionale elaborata era stato formulato un controprogetto che prevedeva una regolamentazione esclusivamente a livello legislativo, considerando eccessiva una modifica costituzionale per introdurre un simile divieto. Entrambi i testi prevedevano eccezioni: quello dell'iniziativa ne demandava il disciplinamento alla legge di applicazione (art. 9a cpv. 2 Cost./TI), mentre quello del controprogetto legislativo le elencava a titolo esemplificativo, mediante la locuzione "in particolare" (cfr. art. 2 del controprogetto). Sebbene in votazione popolare sia stata preferita l'iniziativa costituzionale, anche il controprogetto legislativo è stato accettato dai votanti. Tuttavia, nell'ambito dell'elaborazione della legge di applicazione, che ha tratto spunto dal tenore della citata legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010 tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, l'espressione "in particolare" non è stata ripresa nel testo legale definitivo. A mente del Consiglio di Stato, l'evoluzione dei testi e della loro formulazione non fornisce un chiarimento definitivo sulle ragioni delle loro modificazioni e sulla volontà del legislatore di adottare una versione piuttosto che un'altra. L'autorità cantonale ritiene comunque che esiste un margine d'interpretazione riguardo alle eccezioni ammissibili, segnatamente nelle situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli obiettivi di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici perseguiti dalla LOrP, rispettivamente con quelli di preservazione delle condizioni fondamentali del vivere insieme prefissi dalla LDiss. 5.4.5 Il divieto di dissimulazione del viso non è di principio diretto ad impedire l'espressione di una determinata opinione per il suo contenuto, ma colpisce unicamente la modalità dell'esercizio di tale espressione facendo capo a un mascheramento (cfr. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 a ed. 2008, pag. 382). La restrizione comporta quindi di massima un'ingerenza limitata nella libertà di riunione e di opinione. Secondo la giurisprudenza, il divieto di dissimulare il viso viola la libertà di riunione e di opinione soltanto se non sono previste eccezioni allo stesso ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Nella fattispecie, l'art. 2 cpv. 2 LOrP e l'art. 4 LDiss prevedono una serie di motivi per i quali è esclusa la realizzazione di un'infrazione (tenute imposte dall'esercizio di una funzione pubblica, prescritte dalla legge, dettate da motivi di salute, di sicurezza, professionali, di pratica sportiva, di usi e costumi locali nell'ambito di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative). Secondo le dichiarazioni dell'autorità cantonale, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto sarebbero possibili anche per motivi non esplicitamente elencati dalle citate disposizioni, segnatamente nel caso di manifestazioni politiche. Questa interpretazione non è tuttavia coperta dal chiaro testo letterale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, che prevedono determinate eccezioni specifiche e non soltanto esemplificative. Il tenore di queste disposizioni è chiaro e non si presta a una possibile interpretazione estensiva, sicché non è di principio consentito scostarvisi riconoscendo ulteriori eccezioni non contemplate dal testo legale (cfr. DTF 143 II 202 consid. 8.5; DTF 143 III 385 consid. 4.1 e rispettivi rinvii). In tali circostanze, gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss appaiono incompleti e devono quindi essere precisati dal legislatore cantonale nel senso che le eccezioni elencate non hanno carattere esaustivo conformemente a quanto riconosciuto dall'autorità cantonale stessa in questa sede. La novità del disciplinamento cantonale sul tema in oggetto e il fatto che l'applicazione delle nuove normative spetta in primo luogo agli esecutivi comunali giustificano, per ragioni di sicurezza giuridica, che la natura non esaustiva delle eccezioni ammissibili al divieto di dissimulazione del volto risulti chiaramente dal testo letterale delle norme (cfr. DTF 138 II 173 consid. 8). Con queste precisazioni delle disposizioni concernenti le eccezioni al divieto di dissimulazione del volto, l'autorità potrà quindi in particolare consentire o tollerare un mascheramento per una manifestazione di carattere politico, nella misura in cui non sono messi in pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici: in tal caso la punibilità dei manifestanti con il volto coperto sarebbe esclusa. Con l'esplicita completazione in questo senso delle eccezioni previste dagli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, il divieto di dissimulazione del volto non costituisce una restrizione inammissibile della libertà di riunione e di opinione. In tali circostanze, contrariamente all'opinione dei ricorrenti, l'esercizio degli invocati diritti fondamentali non appare perciò pregiudicato al punto tale da raggiungere l'effetto dissuasivo ed intimidatorio da loro paventato (cfr., sul cosiddetto "chilling effect", DTF 143 I 147 consid. 3.3). 5.4.6 Con riferimento alla violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano pure l'importo massimo della multa (fr. 10'000.-) e il fatto che l'art. 2 LOrP non presuppone una dimostrazione del comportamento violento. Tale importo costituisce tuttavia unicamente il limite massimo e può essere raggiunto soltanto qualora siano adempiute specifiche condizioni (cfr. art. 2 cpv. 3 ROrP). Di principio, per l'infrazione in questione, l'ammontare della multa si situa entro una forchetta da fr. 100.- a fr. 2'000.- (cfr. art. 2 cpv. 1 e 2 ROrP) e deve comunque essere fissato tenendo conto della gravità della contravvenzione e della situazione dell'autore nel singolo caso. L'importo fissato può inoltre essere oggetto di un controllo giudiziario in occasione di un'applicazione concreta. In questa sede è sufficiente rilevare che il limite massimo di fr. 10'000.- corrisponde a quello previsto per le multe secondo l'art. 106 cpv. 1 CP e in astratto non appare quindi insostenibile (cfr. sentenza citata 1C_225/2012 consid. 5.3). Come è stato esposto, il divieto di dissimulazione del viso previsto dall'art. 2 LOrP mira a contrastare il potenziale pericolo di atti di violenza insito nelle dimostrazioni, rispettivamente nei raggruppamenti di persone sul suolo pubblico. Il raggiungimento di questa finalità non presuppone quindi la dimostrazione di un concreto comportamento violento. 5.5 Alla luce di tutto quanto esposto, l'autorità legislativa dovrà quindi precisare la portata degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, completandoli nel senso di prevedere, oltre a quelle specifiche attuali, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto. Nell'ambito di un'applicazione concreta delle normative, le autorità potranno quindi se del caso autorizzare o comunque non perseguire i cittadini che parteciperanno mascherati a una manifestazione per motivi politici, nella misura in cui non saranno messi in pericolo gli obiettivi perseguiti dalle due normative cantonali. In queste condizioni, il contestato divieto di dissimulazione del volto non viola pertanto la libertà di riunione e di opinione. 6. 6.1 I ricorrenti lamentano la violazione del diritto all'autodeterminazione informativa (art. 13 cpv. 2 Cost.). Sostengono che il divieto di dissimulare il volto negli spazi pubblici codificherebbe in sostanza l'obbligo di farsi riprendere dalle videocamere di sorveglianza durante una manifestazione delle proprie opinioni politiche. Adducono che il legislatore sarebbe stato mosso da "una fuorviante idea di prevenzione, ottenuta attraverso una 'rete globale' di controllo fotografico e video". Negano l'esistenza di un interesse pubblico a che il cittadino sia "schedato per mezzo di videocamere". Reputano il provvedimento sproporzionato, siccome consentirebbe di eseguire riprese filmate senza eccezioni, correndo il rischio di essere condannati ad un multa il cui ammontare massimo sarebbe eccessivo. 6.2 L'art. 13 cpv. 1 Cost. prevede che ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua abitazione, della sua corrispondenza epistolare, nonché delle sue relazioni via posta e telecomunicazioni. Giusta l'art. 13 cpv. 2 Cost., ognuno ha diritto d'essere protetto da un impiego abusivo dei suoi dati. Il diritto all'autodeterminazione informativa, garantito da quest'ultima disposizione, assicura di principio al singolo cittadino il dominio sui dati concernenti la sua persona, indipendentemente da quanto essi siano sensibili ( DTF 138 II 346 consid. 8.2). La garanzia permette in particolare all'interessato di chiedere la cancellazione di dati personali memorizzati per lungo tempo senza un motivo evidente in un registro pubblico ( DTF 138 I 256 consid. 5.5). 6.3 Così come esposta, la censura non adempie le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti partono in sostanza dal presupposto che il divieto di dissimulare il volto mirerebbe a filmare sistematicamente i cittadini ed a schedarli. Come è stato esposto, il contestato divieto non ha in realtà lo scopo di raccogliere ed elaborare dati personali, ma mira essenzialmente a limitare il potenziale di pericolo collegato allo svolgimento di manifestazioni e dimostrazioni, in cui i partecipanti potrebbero commettere atti di violenza favoriti dall'anonimato garantito da un mascheramento (cfr. DTF 117 Ia 472 consid. 4b). La LOrP si prefigge perciò di tutelare l'ordine e la sicurezza pubblici: non disciplina la raccolta e il trattamento di dati dei partecipanti a tali manifestazioni. I ricorrenti disattendono inoltre che le modalità di esecuzione di eventuali registrazioni da parte della polizia sono disciplinate dal diritto cantonale. L'art. 9c cpv. 1 della legge del 12 dicembre 1989 sulla polizia (LPol; RL 561.100) prevede in particolare che la polizia può effettuare registrazioni audio e video mediante apparecchi tecnici fissi e mobili che permettono l'identificazione di persone, allo scopo di garantire, nel rispetto dei diritti fondamentali, la sicurezza e il mantenimento dell'ordine pubblico, di prevenire e reprimere atti illeciti e di preservare l'integrità di persone o beni nei seguenti ambiti: manifestazioni di massa, segnatamente sportive o di piazza, se esiste un rischio oggettivo che possano essere commessi atti violenti contro persone o cose (lett. a); durante interventi di polizia, quando esiste un rischio oggettivo per l'incolumità delle persone e degli agenti di polizia coinvolti (lett. b). La normativa cantonale disciplina altresì le modalità di elaborazione e di cancellazione delle registrazioni (cfr. art. 9c cpv. 3-8 LPol e il regolamento dell'8 febbraio 2012 per l'impiego di apparecchi audio e video a supporto delle operazioni e degli interventi della polizia cantonale [RL 561.360]). La tutela dei diritti fondamentali, in particolare della personalità e della sfera privata delle persone i cui dati sono elaborati dalla polizia cantonale o nell'ambito di deleghe o collaborazioni dalle polizie comunali, è segnatamente regolata dalla legge del 13 dicembre 1999 sulla protezione dei dati personali elaborati dalla polizia cantonale e dalle polizie comunali (LPDPpol; RL 163.150). La persona interessata ha il diritto di chiedere l'accesso ai dati elaborati dalla polizia che la riguardano, nonché di adire le istanze superiori di ricorso contro un'eventuale elaborazione illegale (cfr. art. 22 segg. e art. 30 seg. LPDPpol). In tali circostanze, qualora in occasione di manifestazioni di massa le autorità dovessero eseguire registrazioni filmate, le persone interessate avranno la possibilità di chiedere l'accesso ai dati che li riguardano e potranno se del caso aggravarsi contro eventuali irregolarità e abusi nella raccolta e nel trattamento degli stessi. La misura potrà quindi essere oggetto di un controllo concreto nel singolo caso di applicazione. Allo stadio attuale del controllo astratto, il divieto di dissimulazione del viso non è di conseguenza incompatibile con l'art. 13 Cost. Quanto al limite massimo della multa (fr. 10'000.-), parimenti invocato dai ricorrenti, può essere qui rinviato a quanto esposto al consid. 5.4.6 in relazione alla libertà di riunione e di opinione. 6.4 I ricorrenti fanno pure valere una violazione della libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.), adducendo che per sottrarsi alle possibili riprese video e fotografiche, il cittadino "corre il rischio potenziale di non potere più uscire di casa". In quest'ambito, la citata garanzia non riveste tuttavia una portata più ampia rispetto a quella assicurata dal diritto costituzionale specifico dell'art. 13 cpv. 2 Cost. ( DTF 138 I 256 consid. 4). La censura, la cui ammissibilità è invero dubbia, non deve pertanto essere esaminata oltre. 7. 7.1 I ricorrenti lamentano una violazione della libertà economica (art. 27 Cost.), siccome il divieto impedirebbe di utilizzare maschere e travestimenti a scopi commerciali, in particolare pubblicitari. Sostengono che una persona travestita da un pupazzo caratterizzante un determinato prodotto o marchio al fine di pubblicizzarlo non costituirebbe né un pericolo per l'ordine pubblico né un ostacolo alla libera interazione sociale. Richiamano sostanzialmente gli argomenti già esposti con riferimento alla libertà di riunione e a quella di opinione, rimproverando inoltre all'autorità cantonale di non avere previsto quantomeno la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale per azioni pubblicitarie particolari, come per esempio eventi destinati ai bambini. 7.2 La libertà economica garantita dagli art. 27 e 94 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.1; DTF 142 II 369 consid. 6.2; DTF 141 V 557 consid. 7.1). Essa include, in particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Comprende inoltre la facoltà di pubblicizzare la propria attività commerciale ( DTF 139 II 173 consid. 5.1; DTF 128 I 295 consid. 5a). Le restrizioni alla libertà economica sono di massima conformi alla Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su misure che non servono in primo luogo agli interessi economici ( DTF 143 I 403 consid. 5.2; DTF 142 I 76 consid. 3.1; DTF 132 I 282 consid. 3.3). 7.3 Come si è visto, nelle risposte ai ricorsi, il Consiglio di Stato ha precisato che occorre tenere conto dei motivi e delle finalità delle nuove disposizioni, ossia in particolare della tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (art. 1 LOrP) e della preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui (art. 1 LDiss). Anche esprimendosi sulla censura di violazione della libertà economica, il Consiglio di Stato rileva quindi che nei casi in cui non sono infranti gli obiettivi della LOrP e della LDiss possono entrare in considerazione eccezioni non esplicitamente contemplate dall'art. 2 cpv. 2 LOrP e dall'art. 4 LDiss. Ritiene che rientrano in questi casi "per esempio, la collocazione di una persona mascherata per promuovere un negozio all'esterno dello stesso. Anche la presenza di una o più persone mascherate da mascotte di una squadra sportiva all'interno di un impianto sportivo potrebbe essere ammissibile. Queste situazioni in genere non pongono infatti particolari problemi di ordine pubblico e non pregiudicano la sicurezza". 7.4 Il divieto di dissimulazione del volto non impedisce di promuovere e di pubblicizzare un'attività commerciale, ma colpisce unicamente la modalità di esercizio della pubblicità mediante l'utilizzo di una maschera. Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, risulta che le azioni pubblicitarie prospettate dai ricorrenti, quali i travestimenti da mascotte che rappresentano aziende o marchi commerciali, non rientrano nelle fattispecie interessate dal divieto di dissimulazione. Ciò nella misura in cui simili eventi, che non pregiudicano di principio la libera interazione sociale, non dovessero assumere dimensioni tali da comportare un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici. Al riguardo, si può rinviare alle considerazioni esposte in precedenza con riferimento alla restrizione della libertà di riunione e di opinione (cfr. consid. 5). Queste concernono la comunicazione di natura ideale, ma possono valere in modo analogo con riferimento alla restrizione della libertà economica, ove è in discussione una comunicazione di carattere prevalentemente commerciale (cfr. DTF 128 I 295 consid. 5a). Come è stato esposto, le normative cantonali devono essere completate e precisate nel senso che le eccezioni previste secondo il tenore attuale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss non sono esaustive (cfr. consid. 5.4.5 e 5.5). Pure in questo caso, considerata la non esaustività delle eccezioni che saranno consentite, laddove non vi si oppongano interessi prevalenti e segnatamente di tutela dell'ordine pubblico, le autorità potranno quindi permettere, nella misura in cui sia chiesta un'autorizzazione, o tollerare azioni che comportano una dissimulazione del volto per motivi commerciali o pubblicitari. Con la completazione delle norme mediante possibili ulteriori eccezioni, il divieto litigioso non costituisce quindi una restrizione inammissibile della libertà economica.
it
Art. 13 al. 2, 16, 22, 27, 49 al. 1 Cst.; canton du Tessin; interdiction de se dissimuler le visage dans les espaces publics. Les lois tessinoises sur la dissimulation du visage dans les espaces publics et sur l'ordre public prévoient une liste exhaustive des exceptions à l'interdiction de se dissimuler le visage, parmi lesquelles ne figurent pas les manifestations politiques, commerciales ou publicitaires (consid. 3.4). Sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral ( ATF 117 Ia 472 ), l'interdiction ainsi formulée apparaît disproportionnée sous l'angle de la liberté d'opinion et de réunion ainsi que de la liberté économique (consid. 5.3 et 7). Afin de la rendre compatible avec ces droits fondamentaux, le Grand Conseil devra compléter les lois précitées et prévoir des exceptions supplémentaires pour ces manifestations (consid. 5.4.3-5.5 et 7.4). L'interdiction de se dissimuler le visage prévue par la loi sur l'ordre public ne viole ni le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 4) ni le droit d'être protégé contre l'emploi abusif des données concernant une personne (consid. 6). La compatibilité des nouvelles dispositions avec la liberté religieuse n'a pas été contestée et n'a donc pas été examinée par le Tribunal fédéral (consid. 3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,344
144 I 281
144 I 281 Sachverhalt ab Seite 283 A. Con decisione del 31 maggio 2011 (...) la Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino ha accertato la riuscita dell'iniziativa popolare costituzionale elaborata (...) denominata "Vietare la dissimulazione del viso nei luoghi pubblici e aperti al pubblico", che chiedeva di completare la Costituzione ticinese con due nuove norme, dal seguente tenore: " Art. 9a Divieto di dissimulazione del proprio viso 1 Nessuno può dissimulare o nascondere il proprio viso nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico (ad eccezione dei luoghi di culto) o destinati ad offrire un servizio pubblico. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il viso in ragione del suo sesso. 3 Le eccezioni al primo capoverso e le sanzioni sono stabilite dalla legge. Art. 96 Disposizione transitoria dell'art. 9a L'art. 9a entra in vigore contemporaneamente alla nuova legge di applicazione." B. Con decreto del 17 aprile 2013 (...) il Gran Consiglio ha raccomandato di respingere l'iniziativa e di accogliere il controprogetto, tendente a modificare la legge del 29 maggio 1941 sull'ordine pubblico nel modo seguente: " Divieto di dissimulazione del viso a. principio Art. 1 Nessuno può dissimulare il proprio viso o nasconderlo completamente nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al pubblico o destinati ad offrire un servizio pubblico. b. eccezioni Art. 2 Il divieto di cui all'art. 1, in particolare, non si applica all'uso di copricapi per ragioni di salute, di mezzi protettivi o difensivi imposti dalla legislazione sulla circolazione stradale e da quella sulla tutela dei lavoratori, di caschi e maschere di protezione del viso nelle discipline sportive, di vestiti particolari indossati durante le manifestazioni religiose e nei luoghi di culto o di abbigliamenti portati per usanze locali. Dolo e negligenza Art. 9 Le contravvenzioni alle disposizioni previste dalla presente legge sono punite anche se commesse per negligenza." C. L'iniziativa costituzionale e il controprogetto legislativo sono stati sottoposti al voto popolare in un'unica votazione cantonale del 22 settembre 2013 (...). Entrambi i testi sono stati accettati, ma alla domanda eventuale nel caso in cui fossero accettati ambedue i testi sottoposti al voto, l'iniziativa ha ottenuto più voti e sarebbe pertanto entrata in vigore (...). Alle suddette modifiche costituzionali è stata conferita la garanzia federale con decreto federale dell'11 marzo 2015 (...). Esse sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi dell'8 aprile 2016 (BU 17/2016 193) e sono entrate in vigore il 1° luglio 2016. D. Contestualmente alla pubblicazione delle modifiche costituzionali, trascorsi infruttuosi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, (...) il Consiglio di Stato ha ordinato la pubblicazione nello stesso Bollettino ufficiale delle relative leggi di applicazione frattanto adottate dal Gran Consiglio, ossia della legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici e della legge sull'ordine pubblico, entrambe del 23 novembre 2015, stabilendo la loro entrata in vigore al 1° luglio 2016. D.a La legge del 23 novembre 2015 sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (RL 550.200; in seguito: LDiss) ha il seguente tenore: " Art. 1 Scopo La presente legge ha lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui. Art. 2 Divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici 1 Nessuno può dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. 2 Nessuno può obbligare una persona a dissimulare il proprio volto negli spazi pubblici. Art. 3 Definizione di spazi pubblici Gli spazi pubblici sono costituiti dalle pubbliche vie e da tutti i luoghi, pubblici o privati, aperti al pubblico o che offrono servizi al pubblico. Art. 4 Eccezioni Il divieto di cui all'art. 2 non si applica se la tenuta mediante la quale è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per gli scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. Art. 5 Competenza e ammontare della multa 1 Le infrazioni intenzionali alla presente legge sono punite con la multa di competenza municipale da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero un'anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. 3 Il tentativo, la complicità e l'istigazione sono punibili. Art. 6 Infrazioni commesse da minorenni Le infrazioni contemplate dalla presente legge commesse da minorenni sono di esclusiva competenza della Magistratura dei minorenni. Art. 7 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla Legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC); e b) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al Ministero pubblico o alla Magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'art. 2. Art. 8 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali per assicurare un'applicazione omogenea della presente legge e la sua conoscenza. Art. 9 Entrata in vigore omissis." D.b La legge del 23 novembre 2015 sull'ordine pubblico (LOrP; RL 550.100) prevede segnatamente quanto segue: " Art. 1 Scopo La presente legge ha per scopo la tutela, sul territorio cantonale, dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici. Art. 2 Infrazioni a) di competenza del municipio 1 Sono puniti con la multa di competenza municipale coloro che, intenzionalmente: a)-h) omissis; i) dissimulano o coprono il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico; l) obbligano, costringono o inducono in altro modo altri a dissimulare o coprire il viso su area pubblica o in luoghi, pubblici o privati, che offrono servizi al pubblico. 2 Il divieto di cui al capoverso 1 lettere i) e l) non si applica nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Art. 3 b) di competenza del ministero pubblico omissis. Art. 4 c) di competenza della magistratura dei minorenni omissis. Art. 5 Ammontare della multa 1 Le infrazioni alla presente legge, sono punite con la multa da 100.- a 10'000.- franchi. 2 La polizia può richiedere al contravventore residente all'estero una anticipata garanzia necessaria a coprire le spese procedurali e la multa, oppure a designare un recapito legale in Svizzera. Art. 6 Procedura e rimedi giuridici 1 La procedura e i rimedi giuridici sono retti: a) dalla legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC), nelle fattispecie di cui all'articolo 2; b) omissis; c) dalla Procedura penale minorile del 20 marzo 2009 (PPMin), nelle fattispecie commesse da minorenni. 2 I municipi trasmettono d'ufficio al ministero pubblico o alla magistratura dei minorenni le denunce che esulano dalla loro competenza o che presentano caratteristiche di particolare gravità, di recidiva o di concorso con altri reati non contemplati nell'articolo 2. Art. 7 Direttive di applicazione Il Consiglio di Stato, tramite un regolamento, emana le necessarie direttive all'indirizzo delle autorità comunali. Art. 8 Abrogazione La legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941 è abrogata. Art. 9 Norma transitoria Le procedure pendenti al momento dell'entrata in vigore della presente legge sono disciplinate secondo il diritto anteriore. Art. 10 Entrata in vigore omissis." D.c Sempre nello stesso Bollettino ufficiale (...), il Consiglio di Stato ha inoltre pubblicato il regolamento del 6 aprile 2016 sull'ordine pubblico e sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (ROrP; RL 550.250), anch'esso entrato in vigore il 1° luglio 2016. Questo regolamento, emanato in applicazione degli art. 7 LOrP e 8 LDiss, disciplina segnatamente gli importi delle multe per le infrazioni previste dalle suddette leggi. In particolare, gli art. 2 e 6 ROrP hanno il seguente tenore: " Art. 2 Importi 1 Per le infrazioni di cui all'art. 2 cpv. 1 LOrP i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a)-h) omissis i) dissimulazione del volto da fr. 100.- a fr. 1'000.- l) costrizione a dissimulare il volto da fr. 200.- a fr. 2'000.- 2 Per le infrazioni di cui all'art. 2 LDiss i municipi applicano, di principio, i seguenti importi di multa: a) dissimulazione da fr. 100.- a fr. 1'000.- b) costrizione alla dissimulazione da fr. 200.- a fr. 2'000.- 3 In caso di recidiva, riservata l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 lett. b), di condizioni economiche agiate o di particolari condizioni personali dell'autore, i municipi possono applicare importi di multa superiori a quelli indicati nei capoversi precedenti, fino al massimo previsto dagli art. 5 cpv. 1 LOrP e 5 cpv. 1 LDiss. Art. 6 Deferimento 1 I municipi trasmettono al Ministero pubblico i rapporti di denuncia in caso di: a) particolare gravità, qualora ricorrano condizioni personali dell'autore o altre circostanze concrete; b) recidività, qualora il denunciato, a tre riprese, risulti essere già stato condannato dai municipi a una multa per la medesima infrazione; c) concorso con altri reati contemplati nel Codice penale svizzero (CP) o in altre leggi speciali federali o cantonali. 2 omissis." E. Avverso la legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (causa 1C_211/2016) e la legge sull'ordine pubblico (causa 1C_212/2016) A. e B. presentano due ricorsi in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono in via principale di annullare la LDiss e gli art. 2 cpv. 1 lett. i, 2 cpv. 1 lett. l (limitatamente "all'indurre"), 2 cpv. 2 LOrP, nonché gli art. 5 e 6 LOrP. (...) Il Tribunale federale ha accolto parzialmente i ricorsi e ha rinviato gli atti al Gran Consiglio affinché gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss siano completati nel senso dei considerandi. (estratto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Il divieto di dissimulazione del volto secondo le normative ticinesi persegue sia lo scopo di impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (quali manifestazioni ed eventi sportivi), consentendo in particolare alle autorità di polizia di facilitare l'identificazione e le indagini nei confronti di eventuali responsabili di atti di violenza, sia quello di favorire la partecipazione alla vita sociale, vietando la copertura del viso per motivi religiosi mediante il porto di indumenti quali il burka e il niqab (cfr. Messaggio n. 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposta del Consiglio di Stato, pag. 7; Messaggio del 12 novembre 2014 concernente il conferimento della garanzia federale alle costituzioni rivedute dei Cantoni [...], FF 2014 7845, 7863 seg. n. 1.8.5). Il primo scopo è perseguito dalla LOrP, di natura repressiva (cfr. art. 1 e 2 cpv. 1 lett. i e l), il secondo dalla LDiss, incentrata sull'esigenza dell'interazione sociale (cfr. art. 1 e 2; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 7). Nella nozione di manifestazione rientra qualsiasi raggruppamento aperto indistintamente al pubblico o limitato a una cerchia ristretta di persone (per esempio partiti politici, sindacati e commercianti). Secondo il loro tenore, dette norme trovano poi applicazione anche nei confronti di un singolo dimostrante, per quanto pacifico. 3.2 I ricorrenti non contestano il divieto di dissimulare il volto con riferimento alla libertà religiosa, questione che esula pertanto dall'oggetto del litigio e non deve essere esaminata in questa sede. Nell'ambito del presente litigio non è quindi di rilievo la circostanza che la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014, ha tutelato la legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, alla quale si ispirano le disposizioni ticinesi. In tale giudizio la normativa francese è infatti stata esaminata limitatamente alla questione del divieto di portare il velo integrale islamico e alla sua compatibilità con gli art. 8 e 9 CEDU, essendo essenzialmente in discussione la problematica della libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo (cfr. al riguardo pure le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Belcacemi e Oussar contro Belgio dell'11 luglio 2017 e Dakir contro Belgio dell'11 luglio 2017). In questi casi, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha considerato le restrizioni come miranti a garantire le condizioni di una convivenza civile, fondate sulla protezione dei diritti e delle libertà degli altri, sicché contraddistinte da un interesse pubblico preponderante, nonché giustificate e necessarie come tali in una società democratica. Al riguardo ha altresì considerato l'ampio margine di apprezzamento dello Stato su tale questione di politica generale particolarmente controversa. Essa si è pure espressa sulle sanzioni previste in caso di violazione del divieto, ossia fino a 150 EUR secondo la normativa francese e una multa fino a 200 EUR e/o una pena detentiva da 1 a 7 giorni in caso di recidiva secondo quella belga, considerando il loro ammontare ammissibile in considerazione del fatto che rientra fra i più lievi, rispettivamente che una possibile pena privativa della libertà deve rispettare il principio della proporzionalità ed è prevista solo in caso di recidiva e nemmeno obbligatoriamente. 3.3 Al proposito si può qui anche rilevare che, sul piano nazionale, è formalmente riuscita un'iniziativa popolare federale elaborata denominata "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso", depositata il 15 settembre 2017, con la quale è chiesto di modificare la Costituzione federale nel senso che in tutto il territorio svizzero nessuno possa dissimulare il proprio viso negli spazi pubblici e nei luoghi accessibili al pubblico. Le eccezioni, da concretizzare a livello di legge, sarebbero possibili esclusivamente per motivi inerenti alla salute, alla sicurezza, alle condizioni climatiche e alle usanze locali (cfr. FF 2016 1383; 2017 5515). Il Consiglio federale la respinge, ritenendo segnatamente che essa sia contraria ai valori di una società liberale come quella svizzera e ampiamente sproporzionata e che tali divieti debbano essere regolati in modo autonomo dai Cantoni, competenti per il disciplinamento dello spazio pubblico. Le contrappone comunque un controprogetto indiretto (cfr. FF 2018 3291), che intende regolare puntualmente potenziali problemi legati alla dissimulazione del volto nell'ambito della legislazione di sua competenza (specifica sanzione penale per la coercizione a dissimulare il viso e obbligo di mostrare il viso ai fini dell'identificazione). Fra le ragioni che hanno spinto il Consiglio federale a respingere l'iniziativa è anche rilevata la difficoltà dell'attuazione dell'iniziativa, in particolare nella definizione della casistica di dissimulazione del viso (cfr. Rapporto esplicativo concernente l'avamprogetto di legge federale sul divieto di dissimulare il viso [controprogetto indiretto all'iniziativa popolare "Sì al divieto di dissimulare il proprio viso"], del 27 giugno 2018). 3.4 I ricorrenti criticano esclusivamente il fatto che il legislatore ticinese non ha previsto eccezioni al divieto (anche) per manifestazioni minori, per azioni di carattere politico o economico, come pure per l'uso di travestimenti nel quadro di operazioni pubblicitarie. In effetti, secondo il tenore letterale, l'art. 4 LDiss prevede eccezioni soltanto se la tenuta mediante cui è dissimulato il volto è prescritta dalla legge o da regolamenti, se è giustificata da motivi di salute, di sicurezza, professionali o di pratica sportiva oppure se è usata nell'ambito e per scopi di manifestazioni religiose, tradizionali, artistiche o ricreative. L'art. 2 cpv. 2 LOrP, relativamente alle fattispecie punibili di cui all'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP, prevede l'inapplicabilità del divieto di dissimulare il viso nel caso di copricapi e di mezzi protettivi o difensivi consoni all'esercizio di una funzione pubblica o prescritti dalla legge o da altre norme particolari per motivi di salute, di sicurezza o di pratica sportiva, oppure in caso di usi e costumi locali in occasione di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative. Dette norme non prevedono quindi esplicitamente un'eccezione per manifestazioni politiche, commerciali o pubblicitarie. Le censure ricorsuali sono esaminate di seguito, nella misura in cui sono motivate puntualmente, in modo conforme alle esposte esigenze. 4. 4.1 Con riferimento alla LOrP, i ricorrenti fanno valere la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Sostengono che l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l, nonché l'art. 2 cpv. 2 LOrP dedurrebbero dal semplice fatto che una persona dissimula il proprio viso la possibile commissione di un reato, ciò che equivarrebbe a punire un atto preparatorio non contemplato dall'art. 260 bis CP, norma che disciplinerebbe in maniera esaustiva gli atti preparatori punibili. 4.2 Per il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione ( DTF 142 II 369 consid. 5.2 e rinvii; DTF 140 I 277 consid. 4.1). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale ( DTF 134 I 269 consid. 6.2 e rinvii). 4.3 Secondo l'art. 335 CP, ai Cantoni rimane riservata la legislazione sulle contravvenzioni di polizia, che non sono regolate dalla legislazione federale (cpv. 1). Essi possono comminare sanzioni per le violazioni delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione e di procedura (cpv. 2). Quando il diritto penale federale ha disciplinato in modo esaustivo le lesioni di un bene giuridicamente protetto, non v'è spazio per una contravvenzione di diritto cantonale ( DTF 138 IV 13 consid. 3.3.1 e rinvii). La protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) spetta ai Cantoni, così come il disciplinamento dell'uso del suolo pubblico. Nei loro ambiti di competenza, i Cantoni possono di principio integrare nelle regolamentazioni di diritto pubblico delle norme di diritto penale destinate ad assicurarne il rispetto ( DTF 129 IV 276 consid. 2.1; sentenza 1C_225/2012 del 10 luglio 2013 consid. 5.2, in SJ 2014 I pag. 37). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che ingerenze nella tranquillità pubblica non sono disciplinate in modo esaustivo dagli art. 258 segg. CP ( DTF 117 Ia 472 consid. 2b pag. 475 segg.). L'art. 260 bis CP, invocato dai ricorrenti, punisce gli atti preparatori nel caso di specifici reati particolarmente gravi. L'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP non interferisce in questo ordinamento, ma rientra nelle facoltà del legislatore di prevedere contravvenzioni, nell'ambito delle sue competenze, in materia di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici. La norma cantonale non punisce la dissimulazione del viso quale atto preparatorio di un reato penale, ma mira a prevenire eventuali atti di violenza in occasione di manifestazioni ed a facilitare l'identificazione delle persone sospette da parte della polizia. Non si sovrappone pertanto al diritto penale federale e non viola di conseguenza l'art. 49 cpv. 1 Cost. 5. 5.1 I ricorrenti fanno valere la violazione delle libertà di opinione (art. 16 Cost.), di riunione (art. 22 Cost.) e di manifestazione (art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI [RS 131.229]). Sostengono che nell'ambito di manifestazioni politiche, alle quali potrebbero partecipare anche solo poche persone, il divieto indiscriminato di coprirsi il volto potrebbe indurre gli interessati a rinunciare ad organizzare simili eventi, limitando quindi le citate garanzie costituzionali. Riconoscono che la LDiss e la LOrP rispondono all'esigenza di una sufficiente base legale per la restrizione, ma negano l'esistenza di un interesse pubblico e la proporzionalità del provvedimento. Adducono che i cittadini che si riuniscono pacificamente, in particolare per partecipare ad una manifestazione politica, non si sottrarrebbero all'interazione sociale, né costituirebbero un pericolo per la sicurezza pubblica. Reputano poi sproporzionato un divieto generalizzato di coprirsi il volto, siccome impedirebbe di esprimere la propria opinione in modo anonimo o di fare passare un messaggio in maniera più efficace mediante l'uso di una maschera, esponendo i contravventori ad una multa fino a fr. 10'000.-. Secondo i ricorrenti, esisterebbero misure meno restrittive del divieto, come per esempio, a dipendenza della situazione, il rilascio di un'autorizzazione da parte dell'autorità per manifestare la propria opinione. Ritengono inoltre che sia l'art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP sia l'art. 2 cpv. 2 LOrP considererebbero come pericoloso per l'ordine pubblico un cittadino con il volto dissimulato, senza tuttavia esigere la prova di una situazione di pericolo. 5.2 Nella sua risposta il Consiglio di Stato rileva che l'interesse pubblico alla base delle due leggi è riconducibile sia alla tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (cfr. art. 1 LOrP) sia alla preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme (cfr. art. 1 LDiss). Sottolinea che così il divieto di dissimulazione del volto persegue anche lo scopo di contribuire ad impedire atti di violenza in occasione di raggruppamenti di persone (per esempio nell'ambito di manifestazioni sportive), che possono sfociare in danni a persone e beni materiali. Consente inoltre alla polizia di agevolare l'identificazione e le indagini nei confronti di coloro che commettono atti di violenza. Secondo il Consiglio di Stato, le disposizioni litigiose dovrebbero essere esaminate tenendo conto del "contesto attuale di insicurezza generale che si manifesta nella popolazione": esse mirano a migliorare il sentimento di sicurezza dei cittadini ed esplicano un effetto preventivo. Sarebbero inoltre rispettose del principio di proporzionalità, in particolare ove si considerino le ampie eccezioni previste al divieto di dissimulazione del viso e il fatto che la legislazione cantonale si ispira alla legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010, tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza S.A.S. contro Francia del 1° luglio 2014. Il Governo ritiene la normativa cantonale legittima anche alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 117 Ia 472 . Nelle considerazioni introduttive della risposta, richiama inoltre il testo del controprogetto legislativo, pure accettato nella votazione popolare del 22 settembre 2013, anche se con un numero di voti inferiore a quelli raccolti dall'iniziativa, il quale prevedeva un elenco non esaustivo di eccezioni. Secondo il Consiglio di Stato, in determinate situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli scopi perseguiti dalla LDiss e dalla LOrP, potranno essere ammesse ulteriori eccezioni, non esplicitamente elencate agli art. 4 LDiss e 2 cpv. 2 LOrP. 5.3 5.3.1 Le manifestazioni sul suolo pubblico rientrano nella sfera di protezione della libertà di opinione e di quella di riunione (art. 16 e 22 Cost.; DTF 132 I 256 consid. 3). I ricorrenti invocano pure la libertà di manifestazione pubblica giusta l'art. 8 cpv. 2 lett. e Cost./TI, ma non sostengono che quest'ultima garanzia conferirebbe una protezione più estesa di quella assicurata dalle citate disposizioni costituzionali federali. La libertà di opinione, garantita esplicitamente dall'art. 16 Cost., sancisce il diritto per ogni persona di formarsi liberamente la propria opinione, di esprimerla e di diffonderla senza impedimenti. Secondo la giurisprudenza, l'art. 16 cpv. 2 Cost. costituisce un diritto fondamentale sussidiario rispetto alle forme specifiche di comunicazione ( DTF 137 I 209 consid. 4.2 pag. 212). La libertà di riunione, garantita dall'art. 22 Cost., vieta misure da parte dello Stato che impediscono la convocazione, l'organizzazione o lo svolgimento di una riunione, come pure la partecipazione o meno alla stessa. Rientrano nella nozione di riunione ai sensi della citata disposizione le forme più diverse di ritrovo tra individui nel contesto di una certa organizzazione, con uno scopo di formazione, di espressione e di scambio di opinioni inteso in senso ampio ( DTF 143 I 147 consid. 3.1; DTF 137 I 31 consid. 6.1; DTF 132 I 256 consid. 3, DTF 132 I 49 consid. 5.3). Un divieto di dissimulare il volto nell'ambito di manifestazioni e dimostrazioni tange la sfera di protezione di queste garanzie costituzionali, potendo impedire ai partecipanti di esprimere la loro opinione su un determinato tema facendo uso di un mascheramento, per esempio indossando delle maschere antigas nell'ambito di una manifestazione volta a sensibilizzare la popolazione sulla problematica dell'inquinamento atmosferico o sui rischi legati all'esercizio di una centrale nucleare ( DTF 117 Ia 472 consid. 3c). L'art. 36 cpv. 1 Cost. consente restrizioni dei diritti fondamentali purché siano fondate su una base legale e, se gravi, siano previste dalla legge medesima. Esse devono inoltre essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui e devono essere proporzionate allo scopo (art. 36 cpv. 2 e 3 Cost.). Rientra nell'interesse pubblico in particolare la protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). Il principio della proporzionalità esige che il provvedimento sia idoneo e necessario a raggiungere lo scopo prefisso e che sussista un rapporto ragionevole tra questo scopo e i mezzi impiegati, rispettivamente gli interessi compromessi ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.3; DTF 135 I 176 consid. 8.1 e rinvii). Nell'ambito della tutela dell'ordine pubblico, esso implica segnatamente che le misure di polizia siano dirette contro il perturbatore, mentre la valutazione del loro carattere ragionevolmente esigibile presuppone un'ampia ponderazione degli interessi pubblici e privati in discussione ( DTF 143 I 147 consid. 3.1). 5.3.2 Nella sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 472 , il Tribunale federale, pur pronunciandosi su una normativa dal tenore sostanzialmente diverso da quella in esame, ha avuto modo di rilevare che un divieto di mascherarsi durante riunioni, manifestazioni e altri assembramenti soggetti ad autorizzazione non costituiva una restrizione inammissibile della libertà di opinione e di riunione nella misura in cui potevano essere autorizzate eccezioni ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Ha in particolare ritenuto il provvedimento giustificato da un interesse pubblico, siccome serviva a contenere possibili atti di violenza in occasione di dimostrazioni e raggruppamenti di persone, come pure a facilitare l'attività della polizia, segnatamente l'identificazione degli autori di eventuali reati. Ha considerato questo interesse chiaramente superiore rispetto a quello dei privati ad esercitare in maniera illimitata i suddetti diritti costituzionali, la cui restrizione appariva minima, non essendo impedita la libera formazione della propria opinione, nonché la possibilità di esprimerla, di diffonderla e di riunirsi a tale scopo ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Quanto al rispetto del principio della proporzionalità, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituiva una misura idonea e necessaria, per motivi di prevenzione generale, a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Al riguardo ha considerato determinante il fatto che il divieto di dissimulazione non era assoluto, ma permetteva di autorizzare eccezioni qualora fossero dati legittimi motivi, segnatamente nel caso in cui una dimostrazione poteva raggiungere il suo scopo in modo ottimale soltanto dissimulando il viso (per esempio indossando una maschera contro l'inquinamento atmosferico). Il Tribunale federale ha quindi considerato che in quelle circostanze, la normativa cantonale potesse essere oggetto di un'interpretazione conforme alla Costituzione ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g). 5.3.3 In quella causa, pronunciandosi sulla censura relativa all'indeterminatezza della norma, il Tribunale federale ha rilevato che era praticamente impossibile stabilire in modo puntuale in quali casi può essere autorizzata un'eccezione, poiché la risposta dipendeva dal tema della manifestazione e dal numero dei partecipanti. Il riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento riguardo alle eccezioni possibili appariva del resto favorevole al cittadino, giacché se la legge le avesse definite, l'autorità preposta al rilascio di autorizzazioni eccezionali sarebbe stata limitata alle fattispecie contemplate dalla norma ( DTF 117 Ia 472 consid. 3e in fine). In relazione all'esame della restrizione della libertà di opinione e di riunione sotto il profilo della proporzionalità, il Tribunale federale ha poi considerato determinante la possibilità di prevedere eccezioni, oltre al caso in cui sono dati legittimi motivi, in particolare anche quando si tratta di dimostrazioni le cui finalità, il motivo e lo scopo possono essere raggiunti unicamente attraverso la dissimulazione del volto ( DTF 117 Ia 472 consid. 3g/bb). Come visto (cfr. consid. 3), le normative ticinesi non istituiscono una clausola d'autorizzazione né un regime d'eccezione generale. Esse prevedono semplicemente un regime sanzionatorio con sole specifiche eccezioni, che alla luce della citata giurisprudenza di per sé avrebbero carattere esclusivo. 5.4 5.4.1 I ricorrenti non contestano l'esistenza di una base legale per limitare gli invocati diritti costituzionali, ma ritengono che il divieto di dissimulazione del volto non sarebbe giustificato da un interesse pubblico e sarebbe sproporzionato. Al riguardo, essi si limitano tuttavia ad addurre genericamente l'assenza di scopi e di interessi pubblici alla base delle normative, sostenendo che i cittadini intenzionati ad esprimere la loro opinione politica si riunirebbero pacificamente, non costituirebbero un pericolo pubblico e non si negherebbero all'interazione sociale. Ritengono la DTF 117 Ia 472 inapplicabile alla fattispecie in esame, siccome concernerebbe esclusivamente manifestazioni e dimostrazioni soggette ad autorizzazione. È quantomeno dubbio che le argomentazioni ricorsuali rispettino le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti si limitano in sostanza a negare in modo generico l'esistenza dell'interesse pubblico e la proporzionalità della LDiss e della LOrP, senza tuttavia confrontarsi puntualmente con gli scopi perseguiti dalle normative (cfr. art. 1 LDiss e art. 1 LOrP). Adducendo che i partecipanti a manifestazioni di carattere politico non si sottrarrebbero alla libera interazione sociale, i ricorrenti disattendono che la LDiss persegue "lo scopo di preservare le condizioni fondamentali del vivere insieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale, quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui" (art. 1 LDiss): essa si riferisce principalmente alla dissimulazione del volto mediante il porto del burka o del niqab. Questo aspetto non è però qui litigioso ed esula pertanto dall'oggetto della causa in esame. Il divieto di dissimulare il volto durante le manifestazioni di carattere politico, contestato dai ricorrenti, è per contro fondato essenzialmente su motivi di ordine e di sicurezza pubblici e rientra perciò nel campo di applicazione della legge sull'ordine pubblico (cfr. art. 1 LOrP; cfr. rapporto 7055 R della Commissione della legislazione, del 18 novembre 2015, pag. 5 e 7). Le censure devono quindi essere esaminate prevalentemente sotto il profilo della LOrP. Come è stato esposto, dal punto di vista della tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici, perseguiti dalla LOrP, il divieto mira ad impedire o quantomeno a limitare il rischio di atti di violenza in occasione di manifestazioni e di raggruppamenti di persone, agevolando altresì l'attività di indagine e di identificazione da parte della polizia (cfr. messaggio 6732 del Consiglio di Stato, del 16 gennaio 2013, pag. 13; risposte del Consiglio di Stato, del 16 luglio 2016, pag. 7). Un tale provvedimento, destinato a contenere nella misura del possibile il pericolo di azioni violente durante le dimostrazioni ed a favorire gli accertamenti da parte delle autorità è sorretto da un evidente interesse pubblico ( DTF 117 Ia 472 consid. 3f). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, i considerandi esposti al riguardo nella DTF 117 Ia 472 , pur concernendo una legge cantonale applicabile solo alle manifestazioni sottoposte ad autorizzazione, sono pertinenti anche per l'esame della causa in oggetto. Non può infatti essere di principio escluso che anche nel caso di manifestazioni spontanee o minori, soggette ad autorizzazione o meno, un raggruppamento di partecipanti mascherati possa comportare un potenziale rischio di azioni violente, ciò che si giustifica di evitare per motivi di prevenzione generale. Assembramenti di persone per scopi politici o anche di sostegno a una determinata causa (per esempio sportiva, oppure in favore di singole o di determinate categorie di persone) possono intrinsecamente rappresentare una messa in pericolo della sicurezza pubblica. Anche una manifestazione inizialmente pacifica può infatti degenerare in misura tale da relegare in secondo piano le componenti legate alla formazione dell'opinione e da fare venire meno la protezione della libertà di riunione ( DTF 143 I 147 consid. 3.2 in fine). Il divieto di dissimulazione del viso può quindi giustificarsi anche nel caso di simili manifestazioni. L'interesse pubblico alla base del divieto di dissimulare il volto deve quindi essere ammesso anche nella fattispecie, analogamente alla citata giurisprudenza. 5.4.2 Per quanto concerne in particolare la violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano in modo generico l'adeguatezza di un divieto generalizzato di coprire il viso e accennano all'importo massimo della multa (fr. 10'000.-), che ritengono eccessivo. Ipotizzano quale misura meno restrittiva il rilascio di un'autorizzazione in casi specifici, segnatamente quando, manifestando a viso scoperto, si correrebbe il rischio di una stigmatizzazione sociale. Lamentano poi il fatto che la LOrP darebbe per acquisita la pericolosità per l'ordine pubblico della dissimulazione del viso a prescindere dalla dimostrazione di una concreta situazione di pericolo (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. i e l LOrP). 5.4.3 Come visto, il Tribunale federale ha ritenuto che il divieto di mascherarsi costituisce una misura idonea e necessaria a limitare il rischio di atti violenti ed a meglio proteggere la sicurezza pubblica. Ha altresì ammesso l'esistenza di un rapporto ragionevole tra il provvedimento litigioso e gli scopi di tutela della sicurezza e dell'ordine pubblici perseguiti, ciò segnatamente ove si consideri che la restrizione dei diritti fondamentali derivante dalla misura appare d'importanza esigua rispetto al citato interesse pubblico. In concreto, il legislatore ha previsto delle eccezioni al divieto di dissimulazione del volto negli spazi pubblici (cfr. art. 2 cpv. 2 LOrP e art. 4 LDiss). Queste norme non contemplano un'eccezione esplicita per le manifestazioni politiche prospettate dai ricorrenti. Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato ha però ammesso la possibilità di ulteriori eccezioni, non riconoscendo quindi che l'elenco delle eccezioni legali è esaustivo. 5.4.4 Invero, né il messaggio 7055 del Consiglio di Stato dell'11 marzo 2015 sulla revisione totale della legge sull'ordine pubblico del 29 maggio 1941, né il relativo rapporto 7055 R della Commissione della legislazione del 18 novembre 2015, prevedono esplicitamente eccezioni oltre il testo letterale dell'art. 2 cpv. 2 LOrP. Quanto al disegno della nuova LDiss redatto dalla Commissione stessa, il rapporto commissionale non prevede poi la possibilità di riconoscere ulteriori eccezioni in aggiunta a quelle specificatamente elencate all'art. 4 LDiss. Il Governo, nelle sue risposte al ricorso introdotte anche in rappresentanza del Gran Consiglio, nell'esposizione della genesi della norma per finire adottata, rileva che originariamente, pur condividendo il principio del divieto della dissimulazione del viso nei luoghi pubblici, in contrapposizione all'iniziativa costituzionale elaborata era stato formulato un controprogetto che prevedeva una regolamentazione esclusivamente a livello legislativo, considerando eccessiva una modifica costituzionale per introdurre un simile divieto. Entrambi i testi prevedevano eccezioni: quello dell'iniziativa ne demandava il disciplinamento alla legge di applicazione (art. 9a cpv. 2 Cost./TI), mentre quello del controprogetto legislativo le elencava a titolo esemplificativo, mediante la locuzione "in particolare" (cfr. art. 2 del controprogetto). Sebbene in votazione popolare sia stata preferita l'iniziativa costituzionale, anche il controprogetto legislativo è stato accettato dai votanti. Tuttavia, nell'ambito dell'elaborazione della legge di applicazione, che ha tratto spunto dal tenore della citata legge francese n. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010 tutelata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, l'espressione "in particolare" non è stata ripresa nel testo legale definitivo. A mente del Consiglio di Stato, l'evoluzione dei testi e della loro formulazione non fornisce un chiarimento definitivo sulle ragioni delle loro modificazioni e sulla volontà del legislatore di adottare una versione piuttosto che un'altra. L'autorità cantonale ritiene comunque che esiste un margine d'interpretazione riguardo alle eccezioni ammissibili, segnatamente nelle situazioni in cui la dissimulazione del viso non si pone in contrasto con gli obiettivi di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici perseguiti dalla LOrP, rispettivamente con quelli di preservazione delle condizioni fondamentali del vivere insieme prefissi dalla LDiss. 5.4.5 Il divieto di dissimulazione del viso non è di principio diretto ad impedire l'espressione di una determinata opinione per il suo contenuto, ma colpisce unicamente la modalità dell'esercizio di tale espressione facendo capo a un mascheramento (cfr. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 a ed. 2008, pag. 382). La restrizione comporta quindi di massima un'ingerenza limitata nella libertà di riunione e di opinione. Secondo la giurisprudenza, il divieto di dissimulare il viso viola la libertà di riunione e di opinione soltanto se non sono previste eccezioni allo stesso ( DTF 117 Ia 472 consid. 3). Nella fattispecie, l'art. 2 cpv. 2 LOrP e l'art. 4 LDiss prevedono una serie di motivi per i quali è esclusa la realizzazione di un'infrazione (tenute imposte dall'esercizio di una funzione pubblica, prescritte dalla legge, dettate da motivi di salute, di sicurezza, professionali, di pratica sportiva, di usi e costumi locali nell'ambito di feste e manifestazioni religiose, culturali, artistiche, ricreative o commemorative). Secondo le dichiarazioni dell'autorità cantonale, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto sarebbero possibili anche per motivi non esplicitamente elencati dalle citate disposizioni, segnatamente nel caso di manifestazioni politiche. Questa interpretazione non è tuttavia coperta dal chiaro testo letterale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, che prevedono determinate eccezioni specifiche e non soltanto esemplificative. Il tenore di queste disposizioni è chiaro e non si presta a una possibile interpretazione estensiva, sicché non è di principio consentito scostarvisi riconoscendo ulteriori eccezioni non contemplate dal testo legale (cfr. DTF 143 II 202 consid. 8.5; DTF 143 III 385 consid. 4.1 e rispettivi rinvii). In tali circostanze, gli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss appaiono incompleti e devono quindi essere precisati dal legislatore cantonale nel senso che le eccezioni elencate non hanno carattere esaustivo conformemente a quanto riconosciuto dall'autorità cantonale stessa in questa sede. La novità del disciplinamento cantonale sul tema in oggetto e il fatto che l'applicazione delle nuove normative spetta in primo luogo agli esecutivi comunali giustificano, per ragioni di sicurezza giuridica, che la natura non esaustiva delle eccezioni ammissibili al divieto di dissimulazione del volto risulti chiaramente dal testo letterale delle norme (cfr. DTF 138 II 173 consid. 8). Con queste precisazioni delle disposizioni concernenti le eccezioni al divieto di dissimulazione del volto, l'autorità potrà quindi in particolare consentire o tollerare un mascheramento per una manifestazione di carattere politico, nella misura in cui non sono messi in pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici: in tal caso la punibilità dei manifestanti con il volto coperto sarebbe esclusa. Con l'esplicita completazione in questo senso delle eccezioni previste dagli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, il divieto di dissimulazione del volto non costituisce una restrizione inammissibile della libertà di riunione e di opinione. In tali circostanze, contrariamente all'opinione dei ricorrenti, l'esercizio degli invocati diritti fondamentali non appare perciò pregiudicato al punto tale da raggiungere l'effetto dissuasivo ed intimidatorio da loro paventato (cfr., sul cosiddetto "chilling effect", DTF 143 I 147 consid. 3.3). 5.4.6 Con riferimento alla violazione del principio della proporzionalità, i ricorrenti criticano pure l'importo massimo della multa (fr. 10'000.-) e il fatto che l'art. 2 LOrP non presuppone una dimostrazione del comportamento violento. Tale importo costituisce tuttavia unicamente il limite massimo e può essere raggiunto soltanto qualora siano adempiute specifiche condizioni (cfr. art. 2 cpv. 3 ROrP). Di principio, per l'infrazione in questione, l'ammontare della multa si situa entro una forchetta da fr. 100.- a fr. 2'000.- (cfr. art. 2 cpv. 1 e 2 ROrP) e deve comunque essere fissato tenendo conto della gravità della contravvenzione e della situazione dell'autore nel singolo caso. L'importo fissato può inoltre essere oggetto di un controllo giudiziario in occasione di un'applicazione concreta. In questa sede è sufficiente rilevare che il limite massimo di fr. 10'000.- corrisponde a quello previsto per le multe secondo l'art. 106 cpv. 1 CP e in astratto non appare quindi insostenibile (cfr. sentenza citata 1C_225/2012 consid. 5.3). Come è stato esposto, il divieto di dissimulazione del viso previsto dall'art. 2 LOrP mira a contrastare il potenziale pericolo di atti di violenza insito nelle dimostrazioni, rispettivamente nei raggruppamenti di persone sul suolo pubblico. Il raggiungimento di questa finalità non presuppone quindi la dimostrazione di un concreto comportamento violento. 5.5 Alla luce di tutto quanto esposto, l'autorità legislativa dovrà quindi precisare la portata degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss, completandoli nel senso di prevedere, oltre a quelle specifiche attuali, ulteriori eccezioni al divieto di dissimulazione del volto. Nell'ambito di un'applicazione concreta delle normative, le autorità potranno quindi se del caso autorizzare o comunque non perseguire i cittadini che parteciperanno mascherati a una manifestazione per motivi politici, nella misura in cui non saranno messi in pericolo gli obiettivi perseguiti dalle due normative cantonali. In queste condizioni, il contestato divieto di dissimulazione del volto non viola pertanto la libertà di riunione e di opinione. 6. 6.1 I ricorrenti lamentano la violazione del diritto all'autodeterminazione informativa (art. 13 cpv. 2 Cost.). Sostengono che il divieto di dissimulare il volto negli spazi pubblici codificherebbe in sostanza l'obbligo di farsi riprendere dalle videocamere di sorveglianza durante una manifestazione delle proprie opinioni politiche. Adducono che il legislatore sarebbe stato mosso da "una fuorviante idea di prevenzione, ottenuta attraverso una 'rete globale' di controllo fotografico e video". Negano l'esistenza di un interesse pubblico a che il cittadino sia "schedato per mezzo di videocamere". Reputano il provvedimento sproporzionato, siccome consentirebbe di eseguire riprese filmate senza eccezioni, correndo il rischio di essere condannati ad un multa il cui ammontare massimo sarebbe eccessivo. 6.2 L'art. 13 cpv. 1 Cost. prevede che ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua abitazione, della sua corrispondenza epistolare, nonché delle sue relazioni via posta e telecomunicazioni. Giusta l'art. 13 cpv. 2 Cost., ognuno ha diritto d'essere protetto da un impiego abusivo dei suoi dati. Il diritto all'autodeterminazione informativa, garantito da quest'ultima disposizione, assicura di principio al singolo cittadino il dominio sui dati concernenti la sua persona, indipendentemente da quanto essi siano sensibili ( DTF 138 II 346 consid. 8.2). La garanzia permette in particolare all'interessato di chiedere la cancellazione di dati personali memorizzati per lungo tempo senza un motivo evidente in un registro pubblico ( DTF 138 I 256 consid. 5.5). 6.3 Così come esposta, la censura non adempie le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, giacché i ricorrenti partono in sostanza dal presupposto che il divieto di dissimulare il volto mirerebbe a filmare sistematicamente i cittadini ed a schedarli. Come è stato esposto, il contestato divieto non ha in realtà lo scopo di raccogliere ed elaborare dati personali, ma mira essenzialmente a limitare il potenziale di pericolo collegato allo svolgimento di manifestazioni e dimostrazioni, in cui i partecipanti potrebbero commettere atti di violenza favoriti dall'anonimato garantito da un mascheramento (cfr. DTF 117 Ia 472 consid. 4b). La LOrP si prefigge perciò di tutelare l'ordine e la sicurezza pubblici: non disciplina la raccolta e il trattamento di dati dei partecipanti a tali manifestazioni. I ricorrenti disattendono inoltre che le modalità di esecuzione di eventuali registrazioni da parte della polizia sono disciplinate dal diritto cantonale. L'art. 9c cpv. 1 della legge del 12 dicembre 1989 sulla polizia (LPol; RL 561.100) prevede in particolare che la polizia può effettuare registrazioni audio e video mediante apparecchi tecnici fissi e mobili che permettono l'identificazione di persone, allo scopo di garantire, nel rispetto dei diritti fondamentali, la sicurezza e il mantenimento dell'ordine pubblico, di prevenire e reprimere atti illeciti e di preservare l'integrità di persone o beni nei seguenti ambiti: manifestazioni di massa, segnatamente sportive o di piazza, se esiste un rischio oggettivo che possano essere commessi atti violenti contro persone o cose (lett. a); durante interventi di polizia, quando esiste un rischio oggettivo per l'incolumità delle persone e degli agenti di polizia coinvolti (lett. b). La normativa cantonale disciplina altresì le modalità di elaborazione e di cancellazione delle registrazioni (cfr. art. 9c cpv. 3-8 LPol e il regolamento dell'8 febbraio 2012 per l'impiego di apparecchi audio e video a supporto delle operazioni e degli interventi della polizia cantonale [RL 561.360]). La tutela dei diritti fondamentali, in particolare della personalità e della sfera privata delle persone i cui dati sono elaborati dalla polizia cantonale o nell'ambito di deleghe o collaborazioni dalle polizie comunali, è segnatamente regolata dalla legge del 13 dicembre 1999 sulla protezione dei dati personali elaborati dalla polizia cantonale e dalle polizie comunali (LPDPpol; RL 163.150). La persona interessata ha il diritto di chiedere l'accesso ai dati elaborati dalla polizia che la riguardano, nonché di adire le istanze superiori di ricorso contro un'eventuale elaborazione illegale (cfr. art. 22 segg. e art. 30 seg. LPDPpol). In tali circostanze, qualora in occasione di manifestazioni di massa le autorità dovessero eseguire registrazioni filmate, le persone interessate avranno la possibilità di chiedere l'accesso ai dati che li riguardano e potranno se del caso aggravarsi contro eventuali irregolarità e abusi nella raccolta e nel trattamento degli stessi. La misura potrà quindi essere oggetto di un controllo concreto nel singolo caso di applicazione. Allo stadio attuale del controllo astratto, il divieto di dissimulazione del viso non è di conseguenza incompatibile con l'art. 13 Cost. Quanto al limite massimo della multa (fr. 10'000.-), parimenti invocato dai ricorrenti, può essere qui rinviato a quanto esposto al consid. 5.4.6 in relazione alla libertà di riunione e di opinione. 6.4 I ricorrenti fanno pure valere una violazione della libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.), adducendo che per sottrarsi alle possibili riprese video e fotografiche, il cittadino "corre il rischio potenziale di non potere più uscire di casa". In quest'ambito, la citata garanzia non riveste tuttavia una portata più ampia rispetto a quella assicurata dal diritto costituzionale specifico dell'art. 13 cpv. 2 Cost. ( DTF 138 I 256 consid. 4). La censura, la cui ammissibilità è invero dubbia, non deve pertanto essere esaminata oltre. 7. 7.1 I ricorrenti lamentano una violazione della libertà economica (art. 27 Cost.), siccome il divieto impedirebbe di utilizzare maschere e travestimenti a scopi commerciali, in particolare pubblicitari. Sostengono che una persona travestita da un pupazzo caratterizzante un determinato prodotto o marchio al fine di pubblicizzarlo non costituirebbe né un pericolo per l'ordine pubblico né un ostacolo alla libera interazione sociale. Richiamano sostanzialmente gli argomenti già esposti con riferimento alla libertà di riunione e a quella di opinione, rimproverando inoltre all'autorità cantonale di non avere previsto quantomeno la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale per azioni pubblicitarie particolari, come per esempio eventi destinati ai bambini. 7.2 La libertà economica garantita dagli art. 27 e 94 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito ( DTF 143 I 403 consid. 5.6.1; DTF 142 II 369 consid. 6.2; DTF 141 V 557 consid. 7.1). Essa include, in particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Comprende inoltre la facoltà di pubblicizzare la propria attività commerciale ( DTF 139 II 173 consid. 5.1; DTF 128 I 295 consid. 5a). Le restrizioni alla libertà economica sono di massima conformi alla Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su misure che non servono in primo luogo agli interessi economici ( DTF 143 I 403 consid. 5.2; DTF 142 I 76 consid. 3.1; DTF 132 I 282 consid. 3.3). 7.3 Come si è visto, nelle risposte ai ricorsi, il Consiglio di Stato ha precisato che occorre tenere conto dei motivi e delle finalità delle nuove disposizioni, ossia in particolare della tutela dell'ordine, della tranquillità, della moralità, della salute e della sicurezza pubblici (art. 1 LOrP) e della preservazione delle condizioni fondamentali del vivere assieme, nel senso della garanzia della libera interazione sociale quale elemento della protezione dei diritti di ciascuno e delle libertà altrui (art. 1 LDiss). Anche esprimendosi sulla censura di violazione della libertà economica, il Consiglio di Stato rileva quindi che nei casi in cui non sono infranti gli obiettivi della LOrP e della LDiss possono entrare in considerazione eccezioni non esplicitamente contemplate dall'art. 2 cpv. 2 LOrP e dall'art. 4 LDiss. Ritiene che rientrano in questi casi "per esempio, la collocazione di una persona mascherata per promuovere un negozio all'esterno dello stesso. Anche la presenza di una o più persone mascherate da mascotte di una squadra sportiva all'interno di un impianto sportivo potrebbe essere ammissibile. Queste situazioni in genere non pongono infatti particolari problemi di ordine pubblico e non pregiudicano la sicurezza". 7.4 Il divieto di dissimulazione del volto non impedisce di promuovere e di pubblicizzare un'attività commerciale, ma colpisce unicamente la modalità di esercizio della pubblicità mediante l'utilizzo di una maschera. Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, risulta che le azioni pubblicitarie prospettate dai ricorrenti, quali i travestimenti da mascotte che rappresentano aziende o marchi commerciali, non rientrano nelle fattispecie interessate dal divieto di dissimulazione. Ciò nella misura in cui simili eventi, che non pregiudicano di principio la libera interazione sociale, non dovessero assumere dimensioni tali da comportare un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici. Al riguardo, si può rinviare alle considerazioni esposte in precedenza con riferimento alla restrizione della libertà di riunione e di opinione (cfr. consid. 5). Queste concernono la comunicazione di natura ideale, ma possono valere in modo analogo con riferimento alla restrizione della libertà economica, ove è in discussione una comunicazione di carattere prevalentemente commerciale (cfr. DTF 128 I 295 consid. 5a). Come è stato esposto, le normative cantonali devono essere completate e precisate nel senso che le eccezioni previste secondo il tenore attuale degli art. 2 cpv. 2 LOrP e 4 LDiss non sono esaustive (cfr. consid. 5.4.5 e 5.5). Pure in questo caso, considerata la non esaustività delle eccezioni che saranno consentite, laddove non vi si oppongano interessi prevalenti e segnatamente di tutela dell'ordine pubblico, le autorità potranno quindi permettere, nella misura in cui sia chiesta un'autorizzazione, o tollerare azioni che comportano una dissimulazione del volto per motivi commerciali o pubblicitari. Con la completazione delle norme mediante possibili ulteriori eccezioni, il divieto litigioso non costituisce quindi una restrizione inammissibile della libertà economica.
it
Art. 13 cpv. 2, 16, 22, 27, 49 cpv. 1 Cost.; divieto di dissimulazione del viso negli spazi pubblici nel Cantone Ticino. Le leggi ticinesi sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici e sull'ordine pubblico prevedono un elenco esaustivo di eccezioni al divieto di dissimulare il viso, fra le quali non rientrano le manifestazioni politiche, commerciali o pubblicitarie (consid. 3.4). Sulla base della giurisprudenza del Tribunale federale ( DTF 117 Ia 472 ), il divieto così formulato appare sproporzionato sotto il profilo della libertà di opinione e di riunione, nonché della libertà economica (consid. 5.3 e 7). Affinché esso sia compatibile con questi diritti fondamentali, il Gran Consiglio dovrà completare per queste manifestazioni le norme mediante ulteriori eccezioni (consid. 5.4.3-5.5 e 7.4). Il divieto di dissimulare il volto previsto dalla legge sull'ordine pubblico non viola né il principio della forza derogatoria del diritto federale (consid. 4) né il diritto all'autodeterminazione informativa (consid. 6). La compatibilità delle nuove disposizioni con la libertà di religione non è stata contestata e non è quindi stata esaminata dal Tribunale federale (consid. 3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,345
144 I 306
144 I 306 Sachverhalt ab Seite 308 A. A.a Le 11 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil fribourgeois un projet de loi modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers/FR; RSF 122.70.1). Parmi les modifications proposées, le projet prévoyait deux nouvelles dispositions relatives au droit de grève des employés de l'Etat, dont la teneur était la suivante: "Art. 68 Paix du travail et recours à la grève 1 Les collaborateurs et collaboratrices, ainsi que l'Etat, respectent la paix du travail. 2 Sous réserve de l'alinéa 7, la grève est licite aux conditions cumulatives suivantes : a) elle se rapporte aux relations du travail; b) elle concerne un conflit collectif; c) l'organe de conciliation a été saisi et a délivré un acte de non-conciliation; d) elle est proportionnée au but poursuivi et n'est utilisée qu'en dernier ressort. 3 A la suite de la délivrance de l'acte de non-conciliation, l'organisation de travailleurs ou travailleuses qui entend faire grève dépose, en temps voulu, un préavis de grève. 4 Les collaborateurs et collaboratrices qui s'abstiennent de travailler sur la base de l'alinéa 2 ne sont pas rétribués. 5 En cas d'irrespect des conditions fixées à l'alinéa 2, le Conseil d'Etat prend les mesures appropriées. 6 Un service minimal est assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, directement ou indirectement, les prestations indispensables à la population. Le Conseil d'Etat détermine les secteurs d'activité et fixe les modalités de service minimal sur le préavis de l'autorité d'engagement. 7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, gardiens et gardiennes de prisons [termes remplacés dans un deuxième temps par agents et agentes de détention]. 8 Les Directions et les établissements, pour ces derniers sous réserve du préavis de la Direction de l'Etat dont ils dépendent, peuvent, dans des situations exceptionnelles, restreindre le droit de grève de certaines fonctions et catégories professionnelles, notamment si cela s'avère nécessaire à la sauvegarde de la sécurité publique, de l'ordre, de la santé. Les associations de personnel responsables de la grève sont tenues de coopérer à l'application de telles mesures. Art. 68a (nouveau) Organe de conciliation et d'arbitrage 1 L'organe de conciliation est composé de trois membres et de leurs suppléants ou suppléantes nommés pour la durée de la législature par le Tribunal cantonal au début de chaque législature. 2 Le Tribunal cantonal désigne un ou une juge cantonal-e pour en assurer la présidence. De leur côté, le Conseil d'Etat et les associations de personnel reconnues proposent chacun un représentant ou une représentante. 3 La désignation et la nomination des suppléants ou suppléantes se fait au cours de la même procédure et selon le même mode. 4 Dès sa saisie, l'organe de conciliation convoque les parties, à savoir les personnes représentant l'employeur et celles qui représentent les collaborateurs et collaboratrices. Il tente la conciliation aussi longtemps qu'une solution amiable est envisageable. En cas d'échec, il délivre un acte de non-conciliation. 5 Après le constat de l'échec de la conciliation, les parties peuvent décider, au plus tard dix jours après réception de l'acte de non-conciliation, de soumettre le différend à l'arbitrage des personnes désignées à l'alinéa 1. La sentence arbitrale est définitive et obligatoire pour les parties. 6 Un règlement, adopté par le Conseil d'Etat, précise les modalités." A.b Lors de sa séance du 17 novembre 2017, le Grand Conseil a adopté une version modifiée des dispositions susmentionnées. Par 47 voix contre 44, l'art. 68 al. 7 LPers/FR a été accepté dans la teneur suivante: "7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, agents et agentes de détention et personnel de soins." Les modifications touchant l'art. 68a LPers/FR ont consisté pour l'essentiel à donner au Grand Conseil la compétence d'élire l'organe de conciliation plutôt qu'au Tribunal cantonal. La loi ainsi votée a été publiée au recueil officiel fribourgeois le 8 décembre 2017. A l'issue du délai référendaire, sa promulgation par le Conseil d'Etat le 27 mars 2018 a été publiée au recueil officiel du 30 mars 2018. B. Par acte du 23 janvier 2018, A., B. et C. ont formé un recours en matière de droit public contre cette modification législative dont ils demandent l'annulation partielle, en ce sens que les termes "et personnel de soins" de l'art. 68 al. 7 LPers/FR soient supprimés. Préalablement, ils ont demandé l'attribution de l'effet suspensif à leur recours. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. C. Par ordonnance du 11 juillet 2018, la juge instructrice a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 143 I 137 et ATF 140 I 2 précités; ATF 134 I 293 consid. 2 p. 295; ATF 130 I 82 consid. 2.1 p. 86). 3. 3.1 Les recourants soutiennent que l'interdiction de grève au personnel de soins viole le droit de grève garanti par les art. 28 Cst., 27 Cst./FR (RS 131.219), 11 CEDH et 8 al. 1 let. d Pacte ONU I (RS 0.103.1), les principes de la légalité et de la proportionnalité (art. 5 Cst. et 4 Cst./FR) ainsi que les conditions posées à l'admissibilité des atteintes aux droits fondamentaux (art. 36 Cst., 38 Cst./FRet 18 CEDH). Ils se plaignent en particulier du fait que la notion de "personnel de soins" ne cible pas des professions spécifiques mais englobe l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. Or, selon les recourants, la préservation de la vie et de la santé des patients dépendrait uniquement de l'action d'un cercle restreint de professionnels. En outre, l'adjonction subséquente du personnel de soins à l'interdiction générale serait superfétatoire compte tenu du mécanisme instauré par les al. 6 et 8 de l'art. 68 LPers/FR. Enfin, les recourants soutiennent que l'art. 68 al. 7 LPers/FR viole également le principe d'égalité de traitement (art. 8 Cst., 9 Cst./FR et 14 CEDH), dans la mesure où il ne vise que les employés du secteur public et exclut ceux du secteur privé. 3.2 Dans sa réponse au recours, l'intimé fait valoir que la notion de "personnel de soins" correspond à la catégorie 6 30 ("personnel hospitalier") de l'annexe à l'arrêté du 19 novembre 1990 concernant la classification des fonctions du personnel de l'Etat (RSF 122.72.21), pris sur la base de l'art. 17 LPers/FR ("Description, évaluation et classification des fonctions - Principe"). Aussi le personnel de soins comprendrait-il les médecins (6 31), les pharmaciens-chimistes (6 32), le personnel soignant (6 33), le personnel médico-technique et thérapeutique (6 34) ainsi que le personnel d'exploitation et d'intendance (6 35). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 28 Cst. ("Liberté syndicale"), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4). La teneur de l'art. 28 Cst. correspond à celle de l'art. 27 Cst./FR, de sorte que la portée de cette dernière n'apparaît pas plus étendue. Les recourants ne prétendent pas le contraire. 4.2 4.2.1 Sur le plan international, l'art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L'art. 11 CEDH ("Liberté de réunion et d'association"), également invoqué par les recourants, ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l'un des plus importants des droits syndicaux (cf. notamment arrêts Dilek et autres contre Turquie du 17 juillet 2007, § 68; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36; pour un rappel des normes de droit international qui protègent la liberté syndicale voir ATF 144 I 50 consid. 4.2 p. 55). 4.2.2 Il y a lieu de relever, d'emblée, que les recourants se réfèrent aux art. 8 Pacte ONU I et à l'art. 11 CEDH sans développer de motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles. Leur argumentation se confond, à cet égard, avec celle relative aux dispositions constitutionnelles. Partant, le grief tiré de la violation du droit de grève ne sera examiné qu'à l'aune de ces dernières dispositions. 4.3 4.3.1 Sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d'une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 257 s.). Dans un arrêt rendu après l'adoption de la nouvelle Constitution fédérale mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l'existence d'une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2 p. 279 ss). Enfin, à l'aune de l'art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu'une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l'obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2 p. 133 s.). 4.3.2 S'agissant plus particulièrement des restrictions à l'exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l'ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l'exigence d'un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n'était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681). 4.3.3 Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d'assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n'assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l'inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d'interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d'agent public ou non (FF 1997 I 182 s.). 4.3.4 Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient - explicitement ou non - à leurs fonctionnaires de se mettre en grève (à ce sujet cf. p. ex. MICHÈLE MARTI, Arbeitskampffreiheit im öffentlichen Dienst, 2010, p. 23 s.). Depuis l'inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d'un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (cf. PETER HÄNNI, Droit et devoirs des collaborateurs, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2004 p. 151 ss; HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d'administration publique suisse, 2013, p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l'Etat ne règlementent pas l'exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l'ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud [LPers-VD; RSV 172.31]; § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; bGS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l'Etat [RSJU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel [LPers; BSG 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PG; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 [sGS 143.1]; Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]). Autrement dit, sous réserve du cas particulier du canton de Nidwald, aucune loi cantonale sur le personnel de l'Etat ne prévoit d'emblée une interdiction formelle du recours à la grève à son personnel de soins, à la manière de l'acte attaqué dans la présente procédure. 4.3.5 La doctrine reconnaît que l'exercice du droit à la grève peut être limité dans le domaine des soins médicaux (cf., parmi d'autres, RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, p. 642 n. 3372; MARTI, op. cit., p. 177; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 16 ad art. 28 Cst.; SALOME STÄHELIN, Das Streikrecht in unerlässlichen Diensten, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2001, vol. 58, p. 128 ss). On ne peut pour autant en déduire que la possibilité d'interdire le recours à la grève selon l'art. 28 al. 4 Cst. peut frapper de manière indifférenciée l'ensemble du personnel d'un établissement hospitalier (cf. en particulier PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 55 ad art. 28 Cst.; MARTI, op. cit., p. 113 s. et 179 s.; STÄHELIN, op. cit., p. 128 ss; HÄNNI, op. cit., p. 166; ROSELLO, op. cit., p. 106 n. 216), mais elle pourrait, par exemple, interdire la grève aux médecins de garde (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2013, vol. II, p. 724 n. 1641). 4.4 4.4.1 Le point de savoir si l'art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel de soins, au sens de l'art. 68 al. 7 LPers/FR, à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux, étant précisé que l'art. 36 Cst. et 38 Cst./FR sont de teneur équivalente (arrêt 1C_439/2012 du 15 janvier 2013 consid. 4.2). Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l'art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 p. 412 et les arrêts cités). 4.4.2 Initialement, le Conseil d'Etat fribourgeois proposait d'interdire l'exercice du droit de grève aux policiers et agents de détention, considérant qu'il s'agissait de fonctions régaliennes de l'Etat, dont le personnel accomplissait des tâches essentielles et pour lesquelles l'interruption de l'exercice pourrait porter un grave préjudice à la vie, à la santé et à la sécurité de la population, même si un service minimum était mis en place (Message du 11 septembre 2017 du Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi modifiant la loi sur le personnel de l'Etat, p. 8). En ce qui concernait le personnel de soins, il devait être astreint au service minimum prévu à l'art. 68 al. 6 LPers/FR, le Conseil d'Etat estimant que ce moyen était suffisant pour garantir la sécurité sanitaire de la population et qu'une mesure plus coercitive d'interdiction de faire la grève pour le personnel de soins serait disproportionnée. En outre, si les circonstances le commandaient, l'interdiction pourrait exceptionnellement être élargie, notamment au personnel de soins, sur la base de l'art. 68 al. 8 LPers/FR (cf. bulletin de la session du Grand Conseil fribourgeois du 17 novembre 2017, p. 2345). 4.4.3 4.4.3.1 En l'occurrence, si l'interdiction du recours à la grève au personnel de soins ancrée à l'art. 68 al. 7 LPers/FR repose sur une loi au sens formelle et s'inscrit dans la sauvegarde d'intérêts liés à la santé publique, il convient néanmoins de donner raison au Conseil d'Etat et aux recourants, sous l'angle du principe de la proportionnalité. En effet, l'admissibilité constitutionnelle d'une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l'angle de l'intérêt public. 4.4.3.2 En l'espèce, que l'on suive l'argumentation des recourants ou les explications de l'intimé, le cercle des personnes potentiellement visées par l'interdiction faite au personnel de soins s'étend à de multiples et diverses professions, à la différence des autres catégories de personnes mentionnées à l'art. 68 al. 7 LPers/FR, qui se rapportent à des fonctions spécifiques. En admettant que la référence au personnel de soins soit suffisamment précise pour ordonner une restriction aussi grave à l'exercice du droit de grève (exigence de la densité normative: ATF 141 V 688 consid. 4.2.2 p. 692; ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391 s.), il n'en reste pas moins que la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu'elle est formulée, l'interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d'interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l'espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. 4.4.3.3 Qui plus est, une grève licite implique déjà la réalisation de conditions strictes (supra consid. 4.3.1), inhérentes à son exercice (ATF 140 I 257 consid. 5.2.2 p. 264). A cet égard, les art. 68 et 68a LPers/FR requièrent en particulier la délivrance d'un acte de non-conciliation par l'organe compétent et prévoient la possibilité d'une procédure arbitrale. A cela s'ajoute qu'un service minimal doit être assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population (art. 68 al. 6 LPers/FR). Enfin, dans le domaine de la santé, des restrictions supplémentaires exceptionnelles peuvent être imposées en cas de nécessité (art. 68 al. 8 LPers/FR). Le système instauré par les art. 68 et 68a LPers/FR prévoit ainsi des garanties qui paraissent suffisantes pour assurer les services essentiels à la sauvegarde de la santé publique. L'adjonction du personnel de soins aux catégories de personnes frappées par l'interdiction de grève ne s'inscrit pas dans la logique de ces dispositions et n'apparaît pas nécessaire. 4.4.3.4 En tout état de cause, la portée et les effets de l'interdiction de grève au personnel de soins ne sont pas dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. Les motifs évoqués par les parlementaires lors des débats du 17 novembre 2017 pour justifier la mesure - comme le devoir de reconnaissance envers l'employeur du fait que le personnel de soins bénéficierait de meilleures prestations que dans les autres cantons ou dans le secteur privé, la garantie d'un service optimal, la possibilité de recevoir des soins "normaux" à un certain moment ou encore la protection du personnel contre les syndicats - ne permettent pas d'aboutir à une autre conclusion. Au demeurant, de tels arguments s'écartent des motifs légitimes permettant à l'Etat de restreindre les droits fondamentaux selon l'art. 36 Cst. On ne saurait les prendre en compte au titre de l'intérêt public. 4.4.4 Vu les art. 28 Cst. et 27 Cst./FR, les conditions de restriction des droits fondamentaux, l'évolution du droit de grève dans la fonction publique et la jurisprudence en la matière, la réglementation en cause justifie une intervention du juge au stade du contrôle abstrait. L'ajout "et personnel soins" frappe de manière indifférenciée l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. L'absence de limitation au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients, est d'autant plus disproportionnée que la licéité du recours à la grève est soumise à des conditions très strictes (art. 68 et 68a LPers/FR). Dans le but de garantir un service minimal pour ne pas mettre en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population dans le domaine de la santé, la possibilité de restrictions supplémentaires est prévue par la loi (art. 68 al. 8 LPers/FR). Les justifications lors des débats parlementaires ne permettent pas une autre conclusion. Même à l'aune des explications de l'autorité cantonale, d'un possible contrôle concret ultérieur, la portée de l'atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l'espèce d'annuler (partiellement) l'art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu'il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.
fr
Art. 28 Abs. 4, Art. 36 BV; Art. 27 Abs. 4, Art. 38 KV/FR; abstrakte Kontrolle des Gesetzes vom 17. November 2017 zur Änderung des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal (StPG/FR); Streikverbot für das Pflegepersonal. Anerkennung des Streikrechts und Einschränkungen seiner Ausübung (E. 4.3.1-4.3.3). Entwicklung des Streikrechts im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis auf kantonaler Ebene (E. 4.3.4). Lehre zu den Grenzen des Streikrechts im Bereich der Gesundheitspflege (E. 4.3.5). Prüfung der Massnahme hinsichtlich der Voraussetzungen für Grundrechtseinschränkungen (E. 4.4). Das im neuen Art. 68 Abs. 7 StPG/FR vorgesehene Streikverbot für das Pflegepersonal betrifft die dem StPG/FR unterstellten Beschäftigten der öffentlichen Gesundheitseinrichtungen des Kantons Freiburg in undifferenzierter Weise (E. 4.4.3.2). Die fehlende Beschränkung auf das für den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Patienten absolut unverzichtbare Personal ist unverhältnismässig, zumal bereits die rechtmässige Ausübung des Streiks sehr strengen Voraussetzungen unterliegt. Die in den Art. 68 und 68a StPG/FR vorgesehene Regelung bietet hinreichende Garantien, um die für die Bevölkerung unabdingbaren Leistungen im Gesundheitsbereich nicht zu gefährden (E. 4.4.3.3). Die in den parlamentarischen Beratungen für die Massnahme genannten Gründe vermögen einen so schweren Eingriff ins Streikrecht nicht zu rechtfertigen (E. 4.4.3.4).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,346
144 I 306
144 I 306 Sachverhalt ab Seite 308 A. A.a Le 11 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil fribourgeois un projet de loi modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers/FR; RSF 122.70.1). Parmi les modifications proposées, le projet prévoyait deux nouvelles dispositions relatives au droit de grève des employés de l'Etat, dont la teneur était la suivante: "Art. 68 Paix du travail et recours à la grève 1 Les collaborateurs et collaboratrices, ainsi que l'Etat, respectent la paix du travail. 2 Sous réserve de l'alinéa 7, la grève est licite aux conditions cumulatives suivantes : a) elle se rapporte aux relations du travail; b) elle concerne un conflit collectif; c) l'organe de conciliation a été saisi et a délivré un acte de non-conciliation; d) elle est proportionnée au but poursuivi et n'est utilisée qu'en dernier ressort. 3 A la suite de la délivrance de l'acte de non-conciliation, l'organisation de travailleurs ou travailleuses qui entend faire grève dépose, en temps voulu, un préavis de grève. 4 Les collaborateurs et collaboratrices qui s'abstiennent de travailler sur la base de l'alinéa 2 ne sont pas rétribués. 5 En cas d'irrespect des conditions fixées à l'alinéa 2, le Conseil d'Etat prend les mesures appropriées. 6 Un service minimal est assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, directement ou indirectement, les prestations indispensables à la population. Le Conseil d'Etat détermine les secteurs d'activité et fixe les modalités de service minimal sur le préavis de l'autorité d'engagement. 7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, gardiens et gardiennes de prisons [termes remplacés dans un deuxième temps par agents et agentes de détention]. 8 Les Directions et les établissements, pour ces derniers sous réserve du préavis de la Direction de l'Etat dont ils dépendent, peuvent, dans des situations exceptionnelles, restreindre le droit de grève de certaines fonctions et catégories professionnelles, notamment si cela s'avère nécessaire à la sauvegarde de la sécurité publique, de l'ordre, de la santé. Les associations de personnel responsables de la grève sont tenues de coopérer à l'application de telles mesures. Art. 68a (nouveau) Organe de conciliation et d'arbitrage 1 L'organe de conciliation est composé de trois membres et de leurs suppléants ou suppléantes nommés pour la durée de la législature par le Tribunal cantonal au début de chaque législature. 2 Le Tribunal cantonal désigne un ou une juge cantonal-e pour en assurer la présidence. De leur côté, le Conseil d'Etat et les associations de personnel reconnues proposent chacun un représentant ou une représentante. 3 La désignation et la nomination des suppléants ou suppléantes se fait au cours de la même procédure et selon le même mode. 4 Dès sa saisie, l'organe de conciliation convoque les parties, à savoir les personnes représentant l'employeur et celles qui représentent les collaborateurs et collaboratrices. Il tente la conciliation aussi longtemps qu'une solution amiable est envisageable. En cas d'échec, il délivre un acte de non-conciliation. 5 Après le constat de l'échec de la conciliation, les parties peuvent décider, au plus tard dix jours après réception de l'acte de non-conciliation, de soumettre le différend à l'arbitrage des personnes désignées à l'alinéa 1. La sentence arbitrale est définitive et obligatoire pour les parties. 6 Un règlement, adopté par le Conseil d'Etat, précise les modalités." A.b Lors de sa séance du 17 novembre 2017, le Grand Conseil a adopté une version modifiée des dispositions susmentionnées. Par 47 voix contre 44, l'art. 68 al. 7 LPers/FR a été accepté dans la teneur suivante: "7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, agents et agentes de détention et personnel de soins." Les modifications touchant l'art. 68a LPers/FR ont consisté pour l'essentiel à donner au Grand Conseil la compétence d'élire l'organe de conciliation plutôt qu'au Tribunal cantonal. La loi ainsi votée a été publiée au recueil officiel fribourgeois le 8 décembre 2017. A l'issue du délai référendaire, sa promulgation par le Conseil d'Etat le 27 mars 2018 a été publiée au recueil officiel du 30 mars 2018. B. Par acte du 23 janvier 2018, A., B. et C. ont formé un recours en matière de droit public contre cette modification législative dont ils demandent l'annulation partielle, en ce sens que les termes "et personnel de soins" de l'art. 68 al. 7 LPers/FR soient supprimés. Préalablement, ils ont demandé l'attribution de l'effet suspensif à leur recours. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. C. Par ordonnance du 11 juillet 2018, la juge instructrice a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 143 I 137 et ATF 140 I 2 précités; ATF 134 I 293 consid. 2 p. 295; ATF 130 I 82 consid. 2.1 p. 86). 3. 3.1 Les recourants soutiennent que l'interdiction de grève au personnel de soins viole le droit de grève garanti par les art. 28 Cst., 27 Cst./FR (RS 131.219), 11 CEDH et 8 al. 1 let. d Pacte ONU I (RS 0.103.1), les principes de la légalité et de la proportionnalité (art. 5 Cst. et 4 Cst./FR) ainsi que les conditions posées à l'admissibilité des atteintes aux droits fondamentaux (art. 36 Cst., 38 Cst./FRet 18 CEDH). Ils se plaignent en particulier du fait que la notion de "personnel de soins" ne cible pas des professions spécifiques mais englobe l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. Or, selon les recourants, la préservation de la vie et de la santé des patients dépendrait uniquement de l'action d'un cercle restreint de professionnels. En outre, l'adjonction subséquente du personnel de soins à l'interdiction générale serait superfétatoire compte tenu du mécanisme instauré par les al. 6 et 8 de l'art. 68 LPers/FR. Enfin, les recourants soutiennent que l'art. 68 al. 7 LPers/FR viole également le principe d'égalité de traitement (art. 8 Cst., 9 Cst./FR et 14 CEDH), dans la mesure où il ne vise que les employés du secteur public et exclut ceux du secteur privé. 3.2 Dans sa réponse au recours, l'intimé fait valoir que la notion de "personnel de soins" correspond à la catégorie 6 30 ("personnel hospitalier") de l'annexe à l'arrêté du 19 novembre 1990 concernant la classification des fonctions du personnel de l'Etat (RSF 122.72.21), pris sur la base de l'art. 17 LPers/FR ("Description, évaluation et classification des fonctions - Principe"). Aussi le personnel de soins comprendrait-il les médecins (6 31), les pharmaciens-chimistes (6 32), le personnel soignant (6 33), le personnel médico-technique et thérapeutique (6 34) ainsi que le personnel d'exploitation et d'intendance (6 35). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 28 Cst. ("Liberté syndicale"), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4). La teneur de l'art. 28 Cst. correspond à celle de l'art. 27 Cst./FR, de sorte que la portée de cette dernière n'apparaît pas plus étendue. Les recourants ne prétendent pas le contraire. 4.2 4.2.1 Sur le plan international, l'art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L'art. 11 CEDH ("Liberté de réunion et d'association"), également invoqué par les recourants, ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l'un des plus importants des droits syndicaux (cf. notamment arrêts Dilek et autres contre Turquie du 17 juillet 2007, § 68; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36; pour un rappel des normes de droit international qui protègent la liberté syndicale voir ATF 144 I 50 consid. 4.2 p. 55). 4.2.2 Il y a lieu de relever, d'emblée, que les recourants se réfèrent aux art. 8 Pacte ONU I et à l'art. 11 CEDH sans développer de motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles. Leur argumentation se confond, à cet égard, avec celle relative aux dispositions constitutionnelles. Partant, le grief tiré de la violation du droit de grève ne sera examiné qu'à l'aune de ces dernières dispositions. 4.3 4.3.1 Sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d'une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 257 s.). Dans un arrêt rendu après l'adoption de la nouvelle Constitution fédérale mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l'existence d'une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2 p. 279 ss). Enfin, à l'aune de l'art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu'une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l'obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2 p. 133 s.). 4.3.2 S'agissant plus particulièrement des restrictions à l'exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l'ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l'exigence d'un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n'était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681). 4.3.3 Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d'assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n'assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l'inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d'interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d'agent public ou non (FF 1997 I 182 s.). 4.3.4 Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient - explicitement ou non - à leurs fonctionnaires de se mettre en grève (à ce sujet cf. p. ex. MICHÈLE MARTI, Arbeitskampffreiheit im öffentlichen Dienst, 2010, p. 23 s.). Depuis l'inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d'un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (cf. PETER HÄNNI, Droit et devoirs des collaborateurs, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2004 p. 151 ss; HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d'administration publique suisse, 2013, p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l'Etat ne règlementent pas l'exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l'ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud [LPers-VD; RSV 172.31]; § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; bGS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l'Etat [RSJU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel [LPers; BSG 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PG; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 [sGS 143.1]; Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]). Autrement dit, sous réserve du cas particulier du canton de Nidwald, aucune loi cantonale sur le personnel de l'Etat ne prévoit d'emblée une interdiction formelle du recours à la grève à son personnel de soins, à la manière de l'acte attaqué dans la présente procédure. 4.3.5 La doctrine reconnaît que l'exercice du droit à la grève peut être limité dans le domaine des soins médicaux (cf., parmi d'autres, RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, p. 642 n. 3372; MARTI, op. cit., p. 177; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 16 ad art. 28 Cst.; SALOME STÄHELIN, Das Streikrecht in unerlässlichen Diensten, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2001, vol. 58, p. 128 ss). On ne peut pour autant en déduire que la possibilité d'interdire le recours à la grève selon l'art. 28 al. 4 Cst. peut frapper de manière indifférenciée l'ensemble du personnel d'un établissement hospitalier (cf. en particulier PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 55 ad art. 28 Cst.; MARTI, op. cit., p. 113 s. et 179 s.; STÄHELIN, op. cit., p. 128 ss; HÄNNI, op. cit., p. 166; ROSELLO, op. cit., p. 106 n. 216), mais elle pourrait, par exemple, interdire la grève aux médecins de garde (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2013, vol. II, p. 724 n. 1641). 4.4 4.4.1 Le point de savoir si l'art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel de soins, au sens de l'art. 68 al. 7 LPers/FR, à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux, étant précisé que l'art. 36 Cst. et 38 Cst./FR sont de teneur équivalente (arrêt 1C_439/2012 du 15 janvier 2013 consid. 4.2). Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l'art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 p. 412 et les arrêts cités). 4.4.2 Initialement, le Conseil d'Etat fribourgeois proposait d'interdire l'exercice du droit de grève aux policiers et agents de détention, considérant qu'il s'agissait de fonctions régaliennes de l'Etat, dont le personnel accomplissait des tâches essentielles et pour lesquelles l'interruption de l'exercice pourrait porter un grave préjudice à la vie, à la santé et à la sécurité de la population, même si un service minimum était mis en place (Message du 11 septembre 2017 du Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi modifiant la loi sur le personnel de l'Etat, p. 8). En ce qui concernait le personnel de soins, il devait être astreint au service minimum prévu à l'art. 68 al. 6 LPers/FR, le Conseil d'Etat estimant que ce moyen était suffisant pour garantir la sécurité sanitaire de la population et qu'une mesure plus coercitive d'interdiction de faire la grève pour le personnel de soins serait disproportionnée. En outre, si les circonstances le commandaient, l'interdiction pourrait exceptionnellement être élargie, notamment au personnel de soins, sur la base de l'art. 68 al. 8 LPers/FR (cf. bulletin de la session du Grand Conseil fribourgeois du 17 novembre 2017, p. 2345). 4.4.3 4.4.3.1 En l'occurrence, si l'interdiction du recours à la grève au personnel de soins ancrée à l'art. 68 al. 7 LPers/FR repose sur une loi au sens formelle et s'inscrit dans la sauvegarde d'intérêts liés à la santé publique, il convient néanmoins de donner raison au Conseil d'Etat et aux recourants, sous l'angle du principe de la proportionnalité. En effet, l'admissibilité constitutionnelle d'une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l'angle de l'intérêt public. 4.4.3.2 En l'espèce, que l'on suive l'argumentation des recourants ou les explications de l'intimé, le cercle des personnes potentiellement visées par l'interdiction faite au personnel de soins s'étend à de multiples et diverses professions, à la différence des autres catégories de personnes mentionnées à l'art. 68 al. 7 LPers/FR, qui se rapportent à des fonctions spécifiques. En admettant que la référence au personnel de soins soit suffisamment précise pour ordonner une restriction aussi grave à l'exercice du droit de grève (exigence de la densité normative: ATF 141 V 688 consid. 4.2.2 p. 692; ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391 s.), il n'en reste pas moins que la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu'elle est formulée, l'interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d'interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l'espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. 4.4.3.3 Qui plus est, une grève licite implique déjà la réalisation de conditions strictes (supra consid. 4.3.1), inhérentes à son exercice (ATF 140 I 257 consid. 5.2.2 p. 264). A cet égard, les art. 68 et 68a LPers/FR requièrent en particulier la délivrance d'un acte de non-conciliation par l'organe compétent et prévoient la possibilité d'une procédure arbitrale. A cela s'ajoute qu'un service minimal doit être assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population (art. 68 al. 6 LPers/FR). Enfin, dans le domaine de la santé, des restrictions supplémentaires exceptionnelles peuvent être imposées en cas de nécessité (art. 68 al. 8 LPers/FR). Le système instauré par les art. 68 et 68a LPers/FR prévoit ainsi des garanties qui paraissent suffisantes pour assurer les services essentiels à la sauvegarde de la santé publique. L'adjonction du personnel de soins aux catégories de personnes frappées par l'interdiction de grève ne s'inscrit pas dans la logique de ces dispositions et n'apparaît pas nécessaire. 4.4.3.4 En tout état de cause, la portée et les effets de l'interdiction de grève au personnel de soins ne sont pas dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. Les motifs évoqués par les parlementaires lors des débats du 17 novembre 2017 pour justifier la mesure - comme le devoir de reconnaissance envers l'employeur du fait que le personnel de soins bénéficierait de meilleures prestations que dans les autres cantons ou dans le secteur privé, la garantie d'un service optimal, la possibilité de recevoir des soins "normaux" à un certain moment ou encore la protection du personnel contre les syndicats - ne permettent pas d'aboutir à une autre conclusion. Au demeurant, de tels arguments s'écartent des motifs légitimes permettant à l'Etat de restreindre les droits fondamentaux selon l'art. 36 Cst. On ne saurait les prendre en compte au titre de l'intérêt public. 4.4.4 Vu les art. 28 Cst. et 27 Cst./FR, les conditions de restriction des droits fondamentaux, l'évolution du droit de grève dans la fonction publique et la jurisprudence en la matière, la réglementation en cause justifie une intervention du juge au stade du contrôle abstrait. L'ajout "et personnel soins" frappe de manière indifférenciée l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. L'absence de limitation au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients, est d'autant plus disproportionnée que la licéité du recours à la grève est soumise à des conditions très strictes (art. 68 et 68a LPers/FR). Dans le but de garantir un service minimal pour ne pas mettre en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population dans le domaine de la santé, la possibilité de restrictions supplémentaires est prévue par la loi (art. 68 al. 8 LPers/FR). Les justifications lors des débats parlementaires ne permettent pas une autre conclusion. Même à l'aune des explications de l'autorité cantonale, d'un possible contrôle concret ultérieur, la portée de l'atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l'espèce d'annuler (partiellement) l'art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu'il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.
fr
Art. 28 al. 4, art. 36 Cst.; art. 27 al. 4, art. 38 Cst./FR; contrôle abstrait de la loi du 17 novembre 2017 modifiant la loi cantonale fribourgeoise du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers/FR); interdiction du recours à la grève au personnel de soins. Reconnaissance du droit de grève et des restrictions à son exercice (consid. 4.3.1-4.3.3). Evolution du droit de grève dans la fonction publique au niveau cantonal (consid. 4.3.4). Doctrine relative aux limitations du recours à la grève dans le domaine des soins médicaux (consid. 4.3.5). Examen de la mesure sous l'angle des conditions de restrictions des droits fondamentaux (consid. 4.4). L'interdiction du recours à la grève au personnel de soins prévue par le nouvel art. 68 al. 7 LPers/FR frappe de manière indifférenciée les employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg (consid. 4.4.3.2). L'absence de limitation au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients est d'autant plus disproportionnée que la licéité du recours à la grève est soumise à des conditions très strictes. Le système instauré par les art. 68 et 68a LPers/FR offre des garanties suffisantes pour ne pas mettre en péril les prestations indispensables à la population dans le domaine de la santé (consid. 4.4.3.3). Les justifications de la mesure lors des débats parlementaires ne sont pas de nature à permettre une atteinte aussi grave au droit de grève (consid. 4.4.3.4).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,347
144 I 306
144 I 306 Sachverhalt ab Seite 308 A. A.a Le 11 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a soumis au Grand Conseil fribourgeois un projet de loi modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers/FR; RSF 122.70.1). Parmi les modifications proposées, le projet prévoyait deux nouvelles dispositions relatives au droit de grève des employés de l'Etat, dont la teneur était la suivante: "Art. 68 Paix du travail et recours à la grève 1 Les collaborateurs et collaboratrices, ainsi que l'Etat, respectent la paix du travail. 2 Sous réserve de l'alinéa 7, la grève est licite aux conditions cumulatives suivantes : a) elle se rapporte aux relations du travail; b) elle concerne un conflit collectif; c) l'organe de conciliation a été saisi et a délivré un acte de non-conciliation; d) elle est proportionnée au but poursuivi et n'est utilisée qu'en dernier ressort. 3 A la suite de la délivrance de l'acte de non-conciliation, l'organisation de travailleurs ou travailleuses qui entend faire grève dépose, en temps voulu, un préavis de grève. 4 Les collaborateurs et collaboratrices qui s'abstiennent de travailler sur la base de l'alinéa 2 ne sont pas rétribués. 5 En cas d'irrespect des conditions fixées à l'alinéa 2, le Conseil d'Etat prend les mesures appropriées. 6 Un service minimal est assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, directement ou indirectement, les prestations indispensables à la population. Le Conseil d'Etat détermine les secteurs d'activité et fixe les modalités de service minimal sur le préavis de l'autorité d'engagement. 7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, gardiens et gardiennes de prisons [termes remplacés dans un deuxième temps par agents et agentes de détention]. 8 Les Directions et les établissements, pour ces derniers sous réserve du préavis de la Direction de l'Etat dont ils dépendent, peuvent, dans des situations exceptionnelles, restreindre le droit de grève de certaines fonctions et catégories professionnelles, notamment si cela s'avère nécessaire à la sauvegarde de la sécurité publique, de l'ordre, de la santé. Les associations de personnel responsables de la grève sont tenues de coopérer à l'application de telles mesures. Art. 68a (nouveau) Organe de conciliation et d'arbitrage 1 L'organe de conciliation est composé de trois membres et de leurs suppléants ou suppléantes nommés pour la durée de la législature par le Tribunal cantonal au début de chaque législature. 2 Le Tribunal cantonal désigne un ou une juge cantonal-e pour en assurer la présidence. De leur côté, le Conseil d'Etat et les associations de personnel reconnues proposent chacun un représentant ou une représentante. 3 La désignation et la nomination des suppléants ou suppléantes se fait au cours de la même procédure et selon le même mode. 4 Dès sa saisie, l'organe de conciliation convoque les parties, à savoir les personnes représentant l'employeur et celles qui représentent les collaborateurs et collaboratrices. Il tente la conciliation aussi longtemps qu'une solution amiable est envisageable. En cas d'échec, il délivre un acte de non-conciliation. 5 Après le constat de l'échec de la conciliation, les parties peuvent décider, au plus tard dix jours après réception de l'acte de non-conciliation, de soumettre le différend à l'arbitrage des personnes désignées à l'alinéa 1. La sentence arbitrale est définitive et obligatoire pour les parties. 6 Un règlement, adopté par le Conseil d'Etat, précise les modalités." A.b Lors de sa séance du 17 novembre 2017, le Grand Conseil a adopté une version modifiée des dispositions susmentionnées. Par 47 voix contre 44, l'art. 68 al. 7 LPers/FR a été accepté dans la teneur suivante: "7 La grève est interdite pour les catégories de personnel suivantes: policiers et policières, agents et agentes de détention et personnel de soins." Les modifications touchant l'art. 68a LPers/FR ont consisté pour l'essentiel à donner au Grand Conseil la compétence d'élire l'organe de conciliation plutôt qu'au Tribunal cantonal. La loi ainsi votée a été publiée au recueil officiel fribourgeois le 8 décembre 2017. A l'issue du délai référendaire, sa promulgation par le Conseil d'Etat le 27 mars 2018 a été publiée au recueil officiel du 30 mars 2018. B. Par acte du 23 janvier 2018, A., B. et C. ont formé un recours en matière de droit public contre cette modification législative dont ils demandent l'annulation partielle, en ce sens que les termes "et personnel de soins" de l'art. 68 al. 7 LPers/FR soient supprimés. Préalablement, ils ont demandé l'attribution de l'effet suspensif à leur recours. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. C. Par ordonnance du 11 juillet 2018, la juge instructrice a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit invoqué ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte en particulier de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 137 consid. 2.2 p. 139; ATF 140 V 574 consid. 3 p. 577; ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 143 I 137 et ATF 140 I 2 précités; ATF 134 I 293 consid. 2 p. 295; ATF 130 I 82 consid. 2.1 p. 86). 3. 3.1 Les recourants soutiennent que l'interdiction de grève au personnel de soins viole le droit de grève garanti par les art. 28 Cst., 27 Cst./FR (RS 131.219), 11 CEDH et 8 al. 1 let. d Pacte ONU I (RS 0.103.1), les principes de la légalité et de la proportionnalité (art. 5 Cst. et 4 Cst./FR) ainsi que les conditions posées à l'admissibilité des atteintes aux droits fondamentaux (art. 36 Cst., 38 Cst./FRet 18 CEDH). Ils se plaignent en particulier du fait que la notion de "personnel de soins" ne cible pas des professions spécifiques mais englobe l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. Or, selon les recourants, la préservation de la vie et de la santé des patients dépendrait uniquement de l'action d'un cercle restreint de professionnels. En outre, l'adjonction subséquente du personnel de soins à l'interdiction générale serait superfétatoire compte tenu du mécanisme instauré par les al. 6 et 8 de l'art. 68 LPers/FR. Enfin, les recourants soutiennent que l'art. 68 al. 7 LPers/FR viole également le principe d'égalité de traitement (art. 8 Cst., 9 Cst./FR et 14 CEDH), dans la mesure où il ne vise que les employés du secteur public et exclut ceux du secteur privé. 3.2 Dans sa réponse au recours, l'intimé fait valoir que la notion de "personnel de soins" correspond à la catégorie 6 30 ("personnel hospitalier") de l'annexe à l'arrêté du 19 novembre 1990 concernant la classification des fonctions du personnel de l'Etat (RSF 122.72.21), pris sur la base de l'art. 17 LPers/FR ("Description, évaluation et classification des fonctions - Principe"). Aussi le personnel de soins comprendrait-il les médecins (6 31), les pharmaciens-chimistes (6 32), le personnel soignant (6 33), le personnel médico-technique et thérapeutique (6 34) ainsi que le personnel d'exploitation et d'intendance (6 35). 4. 4.1 Aux termes de l'art. 28 Cst. ("Liberté syndicale"), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4). La teneur de l'art. 28 Cst. correspond à celle de l'art. 27 Cst./FR, de sorte que la portée de cette dernière n'apparaît pas plus étendue. Les recourants ne prétendent pas le contraire. 4.2 4.2.1 Sur le plan international, l'art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n'empêche pas de soumettre à des restrictions légales l'exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L'art. 11 CEDH ("Liberté de réunion et d'association"), également invoqué par les recourants, ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l'un des plus importants des droits syndicaux (cf. notamment arrêts Dilek et autres contre Turquie du 17 juillet 2007, § 68; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36; pour un rappel des normes de droit international qui protègent la liberté syndicale voir ATF 144 I 50 consid. 4.2 p. 55). 4.2.2 Il y a lieu de relever, d'emblée, que les recourants se réfèrent aux art. 8 Pacte ONU I et à l'art. 11 CEDH sans développer de motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles. Leur argumentation se confond, à cet égard, avec celle relative aux dispositions constitutionnelles. Partant, le grief tiré de la violation du droit de grève ne sera examiné qu'à l'aune de ces dernières dispositions. 4.3 4.3.1 Sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d'une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 257 s.). Dans un arrêt rendu après l'adoption de la nouvelle Constitution fédérale mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l'existence d'une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2 p. 279 ss). Enfin, à l'aune de l'art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu'une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l'obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2 p. 133 s.). 4.3.2 S'agissant plus particulièrement des restrictions à l'exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l'ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l'exigence d'un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n'était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681). 4.3.3 Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d'assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n'assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l'inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d'interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d'agent public ou non (FF 1997 I 182 s.). 4.3.4 Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient - explicitement ou non - à leurs fonctionnaires de se mettre en grève (à ce sujet cf. p. ex. MICHÈLE MARTI, Arbeitskampffreiheit im öffentlichen Dienst, 2010, p. 23 s.). Depuis l'inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d'un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (cf. PETER HÄNNI, Droit et devoirs des collaborateurs, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2004 p. 151 ss; HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d'administration publique suisse, 2013, p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l'Etat ne règlementent pas l'exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l'ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud [LPers-VD; RSV 172.31]; § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; bGS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l'Etat [RSJU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel [LPers; BSG 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PG; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 [sGS 143.1]; Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]). Autrement dit, sous réserve du cas particulier du canton de Nidwald, aucune loi cantonale sur le personnel de l'Etat ne prévoit d'emblée une interdiction formelle du recours à la grève à son personnel de soins, à la manière de l'acte attaqué dans la présente procédure. 4.3.5 La doctrine reconnaît que l'exercice du droit à la grève peut être limité dans le domaine des soins médicaux (cf., parmi d'autres, RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, p. 642 n. 3372; MARTI, op. cit., p. 177; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 16 ad art. 28 Cst.; SALOME STÄHELIN, Das Streikrecht in unerlässlichen Diensten, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2001, vol. 58, p. 128 ss). On ne peut pour autant en déduire que la possibilité d'interdire le recours à la grève selon l'art. 28 al. 4 Cst. peut frapper de manière indifférenciée l'ensemble du personnel d'un établissement hospitalier (cf. en particulier PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 55 ad art. 28 Cst.; MARTI, op. cit., p. 113 s. et 179 s.; STÄHELIN, op. cit., p. 128 ss; HÄNNI, op. cit., p. 166; ROSELLO, op. cit., p. 106 n. 216), mais elle pourrait, par exemple, interdire la grève aux médecins de garde (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2013, vol. II, p. 724 n. 1641). 4.4 4.4.1 Le point de savoir si l'art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel de soins, au sens de l'art. 68 al. 7 LPers/FR, à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux, étant précisé que l'art. 36 Cst. et 38 Cst./FR sont de teneur équivalente (arrêt 1C_439/2012 du 15 janvier 2013 consid. 4.2). Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l'art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 p. 412 et les arrêts cités). 4.4.2 Initialement, le Conseil d'Etat fribourgeois proposait d'interdire l'exercice du droit de grève aux policiers et agents de détention, considérant qu'il s'agissait de fonctions régaliennes de l'Etat, dont le personnel accomplissait des tâches essentielles et pour lesquelles l'interruption de l'exercice pourrait porter un grave préjudice à la vie, à la santé et à la sécurité de la population, même si un service minimum était mis en place (Message du 11 septembre 2017 du Conseil d'Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi modifiant la loi sur le personnel de l'Etat, p. 8). En ce qui concernait le personnel de soins, il devait être astreint au service minimum prévu à l'art. 68 al. 6 LPers/FR, le Conseil d'Etat estimant que ce moyen était suffisant pour garantir la sécurité sanitaire de la population et qu'une mesure plus coercitive d'interdiction de faire la grève pour le personnel de soins serait disproportionnée. En outre, si les circonstances le commandaient, l'interdiction pourrait exceptionnellement être élargie, notamment au personnel de soins, sur la base de l'art. 68 al. 8 LPers/FR (cf. bulletin de la session du Grand Conseil fribourgeois du 17 novembre 2017, p. 2345). 4.4.3 4.4.3.1 En l'occurrence, si l'interdiction du recours à la grève au personnel de soins ancrée à l'art. 68 al. 7 LPers/FR repose sur une loi au sens formelle et s'inscrit dans la sauvegarde d'intérêts liés à la santé publique, il convient néanmoins de donner raison au Conseil d'Etat et aux recourants, sous l'angle du principe de la proportionnalité. En effet, l'admissibilité constitutionnelle d'une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l'angle de l'intérêt public. 4.4.3.2 En l'espèce, que l'on suive l'argumentation des recourants ou les explications de l'intimé, le cercle des personnes potentiellement visées par l'interdiction faite au personnel de soins s'étend à de multiples et diverses professions, à la différence des autres catégories de personnes mentionnées à l'art. 68 al. 7 LPers/FR, qui se rapportent à des fonctions spécifiques. En admettant que la référence au personnel de soins soit suffisamment précise pour ordonner une restriction aussi grave à l'exercice du droit de grève (exigence de la densité normative: ATF 141 V 688 consid. 4.2.2 p. 692; ATF 138 I 378 consid. 7.2 p. 391 s.), il n'en reste pas moins que la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu'elle est formulée, l'interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d'interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l'espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. 4.4.3.3 Qui plus est, une grève licite implique déjà la réalisation de conditions strictes (supra consid. 4.3.1), inhérentes à son exercice (ATF 140 I 257 consid. 5.2.2 p. 264). A cet égard, les art. 68 et 68a LPers/FR requièrent en particulier la délivrance d'un acte de non-conciliation par l'organe compétent et prévoient la possibilité d'une procédure arbitrale. A cela s'ajoute qu'un service minimal doit être assuré dans les secteurs où un arrêt de travail mettrait en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population (art. 68 al. 6 LPers/FR). Enfin, dans le domaine de la santé, des restrictions supplémentaires exceptionnelles peuvent être imposées en cas de nécessité (art. 68 al. 8 LPers/FR). Le système instauré par les art. 68 et 68a LPers/FR prévoit ainsi des garanties qui paraissent suffisantes pour assurer les services essentiels à la sauvegarde de la santé publique. L'adjonction du personnel de soins aux catégories de personnes frappées par l'interdiction de grève ne s'inscrit pas dans la logique de ces dispositions et n'apparaît pas nécessaire. 4.4.3.4 En tout état de cause, la portée et les effets de l'interdiction de grève au personnel de soins ne sont pas dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. Les motifs évoqués par les parlementaires lors des débats du 17 novembre 2017 pour justifier la mesure - comme le devoir de reconnaissance envers l'employeur du fait que le personnel de soins bénéficierait de meilleures prestations que dans les autres cantons ou dans le secteur privé, la garantie d'un service optimal, la possibilité de recevoir des soins "normaux" à un certain moment ou encore la protection du personnel contre les syndicats - ne permettent pas d'aboutir à une autre conclusion. Au demeurant, de tels arguments s'écartent des motifs légitimes permettant à l'Etat de restreindre les droits fondamentaux selon l'art. 36 Cst. On ne saurait les prendre en compte au titre de l'intérêt public. 4.4.4 Vu les art. 28 Cst. et 27 Cst./FR, les conditions de restriction des droits fondamentaux, l'évolution du droit de grève dans la fonction publique et la jurisprudence en la matière, la réglementation en cause justifie une intervention du juge au stade du contrôle abstrait. L'ajout "et personnel soins" frappe de manière indifférenciée l'ensemble des employés, soumis à la LPers/FR, des établissements publics de soins du canton de Fribourg. L'absence de limitation au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients, est d'autant plus disproportionnée que la licéité du recours à la grève est soumise à des conditions très strictes (art. 68 et 68a LPers/FR). Dans le but de garantir un service minimal pour ne pas mettre en péril, même indirectement, les prestations indispensables à la population dans le domaine de la santé, la possibilité de restrictions supplémentaires est prévue par la loi (art. 68 al. 8 LPers/FR). Les justifications lors des débats parlementaires ne permettent pas une autre conclusion. Même à l'aune des explications de l'autorité cantonale, d'un possible contrôle concret ultérieur, la portée de l'atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l'espèce d'annuler (partiellement) l'art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu'il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.
fr
Art. 28 cpv. 4, art. 36 Cost.; art. 27 cpv. 4, art. 38 Cost./FR; controllo astratto della legge riguardante la modifica del 17 novembre 2017 della legge del Canton Friburgo del 17 ottobre 2001 sul personale dello Stato; divieto di sciopero per il personale sanitario. Riconoscimento del diritto di sciopero e restrizioni al suo esercizio (consid. 4.3.1-4.3.3). Evoluzione del diritto di sciopero nella funzione pubblica a livello cantonale (consid. 4.3.4). Dottrina sulla limitazione alla possibilità di sciopero nell'ambito delle cure mediche (consid. 4.3.5). Esame della misura nell'ottica della limitazione delle libertà fondamentali (consid. 4.4). Il divieto del diritto di sciopero al personale di cura previsto dal nuovo art. 68 cpv. 7 della legge sul personale dello Stato colpisce in maniera indifferenziata tutti i dipendenti sottoposti alla legge sul personale dello Stato, che operano negli stabilimenti di cura del Canton Friburgo (consid. 4.4.3.2). L'assenza di limitazioni al personale, la cui presenza sarebbe assolutamente indispensabile per preservare la vita e la salute dei pazienti, è ancora più sproporzionata che se la facoltà di sciopero sia sottoposta a condizioni molto rigide. Il sistema previsto dagli art. 68 e 68a della legge sul personale dello Stato offre garanzie sufficienti per non mettere in pericolo le prestazioni sanitarie indispensabili alla popolazione (consid. 4.4.3.3). Le giustificazioni addotte durante il dibattito parlamentare non sono tali da giustificare una così grave limitazione del diritto di sciopero (consid. 4.4.3.4).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,348
144 I 318
144 I 318 Sachverhalt ab Seite 319 A. A.a X. (ci-après: X. ou la Société), dont le siège est à Lausanne, est une société anonyme ayant pour but "les opérations immobilières". Le 24 décembre 1985, elle a acquis la parcelle n° ***1 du cadastre de la commune de Rolle (ci-après: la Commune). Cette parcelle, située au lieu-dit "Sous-Bellerive", a une surface de 30'576 m 2 et n'est pas bâtie. Le 20 décembre 1990, Y. a acquis la parcelle n° ***2 du cadastre de la Commune, qui se trouve au lieu-dit "Bellerive" et a une surface de 33'269 m 2. A l'exception d'une habitation (maison de maître), elle n'est pas bâtie. Le 17 mai 2002, l'intéressé a vendu ladite parcelle à la Société. Dans une déclaration datée du 1 er juin 2005, Y. a cédé à X. tous les droits qu'il aurait acquis en tant que propriétaire de la parcelle n° ***2, notamment toutes les prétentions en dommages-intérêts à l'encontre de la Commune fondées sur les faits qui seront exposés ci-dessous. La Société a acquis ces deux parcelles en vue de les consacrer à l'accueil de "sociétés de services créatrices d'emploi à forte valeur ajoutée pour la Commune et la région". A.b Entre 1968 et 1992, le territoire de la Commune était régi par un plan de zones approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) le 4 octobre 1968. Le 28 juillet 1976, le Conseil d'Etat a adopté un "plan de protection d'un site construit et des zones protégées à titre provisoire", fondé sur l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (RO 1972 652). Sous l'empire de ce plan, la parcelle n° ***1 était partiellement constructible. A partir de 1983, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan d'affectation pour son territoire. Dans le premier (1983), la parcelle n° ***1 était colloquée en zone verte. Dans le deuxième (1988), elle était partiellement classée en "zone intermédiaire". Dans le troisième (1990), elle était colloquée en zone agricole. Le 11 décembre 1990, le Conseil communal de la commune de Rolle (ci-après: le Conseil communal) a adopté le plan général d'affectation de la commune, dans lequel la parcelle n° ***1 était classée en zone agricole et la parcelle n° ***2 en "zone de constructions isolées". X. s'est opposée au classement de la parcelle n° ***1 en zone agricole et a saisi le Conseil d'Etat d'une requête à ce sujet. Le 6 novembre 1992, le Conseil d'Etat a admis la requête, refusé d'approuver l'affectation agricole de la parcelle n° ***1 et suspendu l'approbation du plan général d'affectation concernant plusieurs secteurs de celui-ci, dont notamment les parcelles n os ***1 et ***2. Il a pour le surplus confirmé le plan général d'affectation adopté par la Commune. A.c A la suite de la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992, la Commune a entamé des démarches, afin de planifier la partie de son territoire dont l'affectation n'avait pas été approuvée. Dans ce cadre, elle a souhaité entreprendre une démarche participative avec les propriétaires des parcelles concernées. Le 10 juillet 1995, après différentes propositions, échanges de correspondance et rencontres avec les propriétaires en question, la Commune leur a présenté le "plan directeur localisé de l'ouest rollois" (ci-après: le plan directeur localisé/1995), ainsi que les modifications qu'elle prévoyait d'apporter au plan général d'affectation. En substance, d'après le plan directeur localisé/1995, les parcelles n os ***2 et ***1 allaient faire l'objet d'un plan de quartier et être partiellement constructibles (avec des contraintes relatives à la hauteur des bâtiments, à leur emplacement, etc.). Le dossier communal a ensuite été transmis pour examen préalable au Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le Service cantonal) lequel, dans un premier rapport du 22 janvier 1996, a refusé le projet. Le 24 juin 1996, la Commune a informé la Société que le Service cantonal avait proposé la mise en place d'un plan directeur localisé limité aux parcelles nos ***2 et ***1. Le projet y relatif, élaboré par le Service cantonal et présenté aux propriétaires le 11 février 1997 (ci-après: le plan directeur localisé/1997), bénéficiait de l'accord des autorités communales et prévoyait la construction, sur la parcelle n° ***2, de deux bâtiments sis de part et d'autre de la maison de maître, ainsi que d'un troisième bâtiment sis sur la parcelle en aval. La Société n'a pas donné son accord à ce projet, en invoquant notamment l'existence de servitudes de restriction au droit de bâtir le rendant difficilement réalisable; elle ne l'a toutefois pas refusé formellement. Au courant de l'année 1998, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan directeur. En janvier 1999, elle a établi un document intitulé "plan directeur localisé de l'ouest rollois - modification du PGA" (ci-après: le plan directeur localisé/1999), qu'elle a présenté aux propriétaires concernés lors d'une séance qui s'est tenue le 9 février 1999. Le plan directeur localisé/1999 ne comprenait plus le bâtiment prévu sur la parcelle n° ***1 par le plan directeur localisé/1997. Ce changement était dû notamment à "une modification au sein des autorités municipales ayant pour effet un changement des sensibilités politiques". Le 11 juin 2001, le Conseil d'Etat a approuvé un plan directeur de la Commune prévoyant notamment "l'élaboration de plans spéciaux pour les grandes propriétés, telle que Bellerive". En 2001, la Commune a lancé deux procédures d'appel d'offres dans le but d'établir un nouveau plan directeur pour l'ouest rollois. Au mois de novembre de cette année, après réception des offres, la Commune a renoncé à faire un choix, expliquant qu'elle avait décidé de repousser le choix au début de l'année suivante en raison d'importants changements futurs dans la composition de sa Municipalité. Il n'est pas établi que la Commune ait donné une suite à ces offres. B. B.a Par lettre du 24 octobre 2002, X. a requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive. Le 5 février 2003, la Commune a transmis à la Société un récapitulatif de ses démarches en ce sens, sans toutefois statuer formellement sur la requête. B.b Le 21 août 2003, après plusieurs autres échanges de vues, X. a déposé auprès des autorités judiciaires du canton un recours pour déni de justice, lequel a été transmis au Département des infrastructures du canton de Vaud (actuellement: Département des infrastructures et des ressources humaines; ci-après: le Département) comme objet de sa compétence. Par décision du 9 août 2004, le Département a admis le recours et a fixé à la Commune "un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal". Cette autorité a notamment retenu que la Commune avait "commis un déni de justice, ou à tout le moins un retard injustifié à statuer en ne portant pas à chef la planification de l'ouest rollois alors que la procédure [était] pendante depuis plus de dix ans". La Commune n'a pas recouru contre cette décision. B.c A la suite de la décision du Département, plusieurs échanges de vues ont eu lieu entre la Société, la Commune et le Service cantonal. A l'échéance du délai fixé par le Département (31 octobre 2005), aucune planification des parcelles litigieuses n'avait été soumise par la Municipalité de Rolle (ci-après: la Municipalité) à son Conseil communal. B.d Entre le 1er septembre et le 2 octobre 2006, la Commune a mis à l'enquête publique un énième plan d'affectation de l'ouest rollois, auquel la Société a formé opposition. Dans son avis du 20 novembre 2007, la Municipalité a admis cette opposition et a repris le contre-projet proposé par X., lequel prévoyait en substance de destiner partiellement la parcelle n° ***2 à l'accueil d'"activités tertiaires" et la parcelle n° ***1 à l'habitation. Le 11 mars 2008, le Conseil communal a adopté ce plan (ci-après: le plan partiel d'affectation/2008), qui a été ensuite approuvé par le Département compétent. Pour les parcelles nos ***1 et ***2, le plan partiel d'affectation/2008 est ainsi entré en vigueur le 29 avril 2009, soit environ trois ans et demi après l'échéance du délai pour planifier fixé par le Département (31 octobre 2005) et dix-sept ans après la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992 refusant d'approuver l'affectation de la parcelle n° ***1 et suspendant celle de la parcelle n° ***2. C. C.a Le 7 juillet 2006, X. et une autre société ont ouvert conjointement action contre la Commune devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour civile), en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à X. un montant de 6'625'837 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 1er janvier 1995 et à l'autre société un montant de 8'030'170 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 3 novembre 1998. Par jugement incident du 12 novembre 2008, le Juge instructeur de la Cour civile a ordonné la disjonction des causes, la présente procédure ne portant ainsi plus que sur la requête de X. Le 11 février 2011, le Juge instructeur de la Cour civile a également ordonné la disjonction de l'instruction et du jugement de la question préalable suivante: "la défenderesse Commune de Rolle est-elle responsable du dommage que soutient avoir subi la demanderesse X.?". Les parties ont admis qu'en cas de réponse négative à la question préalable, la Cour civile aurait rendu un jugement final. C.b Par jugement du 12 juin 2015, notifié le 18 mai 2016, la Cour civile a retenu que la Commune n'était pas responsable du dommage que soutenait avoir subi X. et a rejeté l'action formée le 7 juillet 2006 par celle-ci. Le 17 juin 2016, X. a interjeté appel contre le jugement précité devant la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour d'appel). Par arrêt du 6 octobre 2016, la Cour d'appel a admis très partiellement le recours sur un point relatif aux frais et dépens de la première instance et l'a rejeté pour le surplus. D. Contre l'arrêt du 6 octobre 2016, la Société dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle demande à la Cour de céans, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué, de constater que "la Commune de Rolle est responsable du dommage que soutient avoir subi X." et d'ordonner la reprise de l'instruction de la cause devant la Cour civile. Subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à la Cour d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour d'appel se réfère aux considérants de son arrêt. La Commune de Rolle dépose des observations et conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable. La recourante a répliqué. La IIe Cour de droit public a délibéré sur le présent recours en séance publique le 24 août 2018. Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 La Cour d'appel a analysé la problématique de la responsabilité de la commune sous l'angle de l'art. 4 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et leurs agents (LRECA/VD; RSV 170.11). Cet article a la teneur suivante: "L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite". En limitant son examen à la question de l'illicéité, après avoir exposé la jurisprudence et la doctrine relatives à cette notion, l'autorité précédente est parvenue à la conclusion qu'aucun acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD ne pouvait être reproché à la Commune. Elle a ainsi jugé que celle-ci ne pouvait pas être tenue pour responsable du dommage invoqué par la Société. La Cour d'appel a constaté, en substance, que le dommage dont l'intéressée demandait la réparation était de nature purement économique et que, dans un tel cas, pour admettre l'existence d'un acte illicite, il fallait être en présence de la violation d'une norme ayant pour finalité de protéger le bien juridique lésé ("illicéité de comportement"). Les juges cantonaux ont ensuite confirmé l'approche de la Cour civile relevant que "les prescriptions légales relatives à l'obligation d'adopter les plans d'aménagement, tout comme à celle de le faire dans un délai déterminé, ne pouvaient poursuivre d'autres buts que ceux de l'aménagement du territoire" et que lesdites prescriptions "ne tendaient manifestement pas à protéger les particuliers de la survenance éventuelle d'un préjudice patrimonial". La Cour d'appel a ainsi retenu que, du moment que les normes violées (concernant le droit de l'aménagement du territoire) n'avaient pas pour finalité de protéger le patrimoine des particuliers, le comportement reproché à la Commune ne pouvait pas constituer un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD. Le fait que le retard dans l'exécution de ces normes ait été sanctionné par une décision du Département constatant un déni de justice à ce sujet n'y changeait rien, car pour pouvoir admettre la condition de l'illicéité, il aurait fallu que le retard en question se rapporte justement à l'application d'une norme ayant pour but de protéger le bien juridique en jeu, ce qui n'était pas le cas. 5.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 LRECA/VD. Elle estime que c'est de manière inadmissible que la Cour d'appel a retenu que la condition de l'illicéité n'était pas remplie. Elle motive son recours sur ce point par trois argumentations. 5.2.1 En premier lieu, l'intéressée relève que l'art. 35 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) "a bel et bien pour but de protéger les intérêts des propriétaires fonciers", ce qui serait démontré par une interprétation systématique de cet article. En particulier, d'après la recourante, l'art. 35 al. 1 let. b LAT viserait clairement ce but, en ce sens qu'il garantirait que les biens fonciers "soient rapidement affectés à une quelconque utilisation conforme aux buts et aux principes des art. 1 et 3 LAT et donc, le cas échéant, à une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT". La Société se réfère en outre à d'autres articles de la LAT fixant des délais relatifs à l'obligation de planifier (art. 15, 21 et 27 LAT) ou d'équiper (art. 19 LAT) et soutient que, du moment que ces articles ont tous pour but - entre autres - de "protéger les intérêts privés", il devrait forcément en aller de même pour l'art. 35 LAT; la Commune ayant violé ce dernier, la condition de l'illicéité serait remplie en l'occurrence, et ce "depuis l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT au 1er janvier 1988, éventuellement depuis la décision du Conseil d'Etat du 11 novembre 1992". 5.2.2 En deuxième lieu, la Société affirme que, même s'il fallait admettre que l'art. 35 LAT n'était pas une norme protectrice de ses intérêts (privés), le retard dans la planification reproché à la Commune serait de toute façon illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD, car il découlerait d'un déni de justice contraire à l'art. 29 Cst., constaté de manière définitive dans la décision du Département du 9 août 2004. La recourante soutient que l'art. 29 Cst., règle de portée générale et de rang constitutionnel, aurait précisément pour but de garantir les intérêts d'une partie à une procédure et serait donc une "norme protectrice" au sens exigé par la jurisprudence en lien avec la condition de l'illicéité, de sorte que sa violation constituerait per se un acte illicite à l'encontre de la partie concernée. La Cour d'appel serait ainsi tombée dans l'arbitraire en jugeant que cette condition n'était pas satisfaite en l'espèce. 5.2.3 En troisième et dernier lieu, l'intéressée observe - à titre d'argumentation subsidiaire - que le dommage qu'elle invoque "se rapporte à l'utilisation de sa propriété, c'est-à-dire à un bien juridique protégé de manière absolue, selon la théorie de l'illicéité de résultat". La violation de son droit de propriété serait ainsi directement illicite, sans qu'il soit nécessaire d'invoquer une autre norme protectrice de ses intérêts de propriétaire. La solution de la Cour d'appel à ce sujet serait dès lors arbitraire. 5.3 Comme cela a déjà été exposé ci-dessus (supra consid. 5.1), les instances cantonales ont limité le litige à la question de l'illicéité telle que prévue par l'art. 4 LRECA/VD. Il convient de préciser le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur ce point. 5.3.1 Aux termes de l'art. 4 LRECA/VD, l'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite. Selon l'art. 8 LRECA/VD, les dispositions du code des obligations relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal. Il en découle que la notion d'illicéité prévue par l'art. 4 LRECA/VD relève du droit cantonal, à l'instar des dispositions du CO relatives aux obligations résultant d'actes illicites, par renvoi de l'art. 8 LRECA/VD. Partant, même si les autorités cantonales donnent à l'illicéité le même sens qu'en droit fédéral et s'inspirent de la jurisprudence fédérale, il n'en demeure pas moins qu'elles le font dans le cadre de l'application du droit cantonal. Le Tribunal fédéral ne revoit donc leur interprétation de la notion d'illicéité que sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié; ATF 138 I 143 consid. 2 p. 149 s.; arrêts 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2 et 2C_960/2013 du 28 octobre 2014 consid. 2.2.1 et 2.2.2). 5.3.2 En revanche, lorsque, pour déterminer s'il y a eu acte illicite au sens du droit cantonal, les autorités cantonales doivent se prononcer au préalable sur l'existence d'une violation du droit fédéral ou examiner plus particulièrement si une norme de droit public fédéral a pour but de protéger le bien juridique en cause ("Schutznorm"), alors le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation donnée au droit fédéral par les instances cantonales (cf. art. 106 al. 1 LTF). En effet, il s'agit dans ces circonstances de garantir une interprétation uniforme du droit fédéral, afin d'éviter qu'un même comportement constitue dans un canton une violation du droit fédéral, alors qu'un autre canton considérerait qu'il est conforme au droit fédéral. Il faut aussi éviter qu'une norme résultant du droit public fédéral soit qualifiée de protectrice des intérêts patrimoniaux des administrés dans un canton, mais pas dans un autre. 5.3.3 En l'espèce, la notion d'illicéité, en tant que condition de la responsabilité prévue par le droit cantonal (art. 4 LRECA/VD), sera donc examinée sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, le Tribunal fédéral déterminera librement si les dispositions de droit fédéral invoquées en tant que normes protectrices par la recourante ont pour but de protéger ses intérêts particuliers, notamment patrimoniaux. 5.4 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 5.2). 5.5 S'agissant de définir la notion d'acte illicite, explicitée à l'art. 4 LRECA/VD par les mots "d'une manière illicite", il convient, en l'absence de disposition spécifique de droit cantonal, de se fonder sur la jurisprudence du Tribunal fédéral pour déterminer cette notion (cf. arrêts 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1 et 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1 in fine), ce qu'a d'ailleurs fait la Cour d'appel. En pratique, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), cette condition suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion du droit patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317 s. et les références citées; arrêts 2C_1150/2014 du 9 juin 2015 consid. 3.2; 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2; 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.1; cf. aussi ATF 139 V 176 consid. 8.2 p. 188; ATF 133 III 323 consid. 5.1 p. 329 s.; ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19; arrêts 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 4.1; 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2; ETIENNE POLTIER, La responsabilité de l'Etat pour acte illicite: l'exigence de l'illicéité, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 45 ss, notamment p. 49; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat: un aperçu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/ Poltier [éd.], 2012, p. 113 ss, notamment p. 132 s.; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, n. 670 ss p. 155 ss et n. 705 p. 162). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il ait existé, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 136 II 187 consid. 4.2 p. 191; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; cf. POLTIER, op. cit., p. 59; AUBRY GIRARDIN, op. cit., p. 134; JEROME CANDRIAN, La responsabilité de droit public devant le Tribunal administratif fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 145 ss, notamment p. 154; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, p. 227 s.). 5.6 En l'espèce, il convient tout d'abord de relever que, contrairement à ce que soutient la recourante (supra consid. 5.2.3), la Cour d'appel n'a nullement procédé à une application insoutenable de la notion d'illicéité en considérant que le dommage invoqué était un préjudice purement patrimonial. En effet, l'intéressée n'a pas été restreinte dans l'accès à ses parcelles et dans la jouissance de celles-ci. On ne voit pas du reste qu'elle ait été privée d'un attribut de son droit de propriété, notamment de l'usage des immeubles en cause. Certes, jusqu'en 2009 la recourante "n'a pas pu utiliser [ses parcelles] à desfins constructives". Toutefois, du moment qu'elle a conservé la jouissance de ses biens-fonds et que ceux-ci n'ont pas été détruits ou endommagés, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire de retenir que les dommages allégués par la Société ne constituaient pas une atteinte directe à un droit absolu, d'emblée illicite, mais uniquement - le cas échéant - une atteinte patrimoniale (cf., pour un cas analogue relatif à la diminution de la valeur vénale d'un immeuble due à l'impossibilité partielle de construire sur celui-ci, l'arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; voir aussi l'arrêt 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.3). La motivation subsidiaire de la recourante (cf. supra consid. 5.2.3) doit ainsi être écartée d'emblée et l'approche de la Cour d'appel sur ce point, qui retient un cas d'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"), doit être confirmée. Tel qu'il l'a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 5.5), dans un tel cas, l'existence d'un acte illicite suppose qu'une règle de comportement interdise l'atteinte en cause et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé. Le comportement reproché à la Commune étant une omission (retard inadmissible dans l'adoption des plans d'affectation des parcelles nos ***1 et ***2), l'illicéité revient en l'occurrence à examiner si la règle en question imposait à la Commune de prendre la mesure omise en faveur du lésé (cf. supra consid. 5.5 in fine). 5.7 Il conviendra donc de vérifier librement (cf. supra consid. 5.3.3) si c'est à juste titre que la Cour d'appel a retenu que les dispositions légales de droit fédéral invoquées en tant que "normes protectrices" par l'intéressée n'avaient pas pour but la protection du patrimoine de celle-ci et n'imposaient pas à la Commune une obligation d'agir en faveur de la Société. Il s'agira ensuite d'examiner si l'interprétation de la notion d'illicéité (art. 4 LRECA/VD) effectuée par l'autorité précédente est exempte d'arbitraire (cf. supra consid. 5.3.3). La recourante fonde ses critiques à ce sujet sur l'art. 35 al. 1 let. b LAT (consid. 6 ci-dessous), ainsi que sur l'art. 29 Cst. en lien avec le retard à statuer (consid. 7 ci-dessous). 6. La LAT est entrée en vigueur le 1er janvier 1980 (RO 1979 1582). Elle charge la Confédération, les cantons et les communes d'établir des plans d'aménagement pour celles de leurs tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire (art. 2 al. 1 LAT). Les autorités compétentes doivent notamment élaborer des plans d'affectation, qui règlent le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT) et délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT; arrêt 1C_249/2015 du 15 avril 2016 consid. 5.1). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs, dont ils doivent être distingués (ATF 143 II 276 consid. 4.2.1 p. 280 s.). 6.1 L'art. 35 al. 1 let. b LAT, sous le titre "délai pour l'établissement des plans d'affectation", prévoit ce qui suit: "Les cantons veillent à ce que les plans d'affectation soient établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi." Cet article, qui s'adresse aux cantons (cf. arrêts 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 4.1; 1A.211/2003 du 29 mars 2004 consid. 2.2; 1P.285/1993 du 16 octobre 1995 consid. 3b in fine), charge ceux-ci de s'assurer que les communes respectent les dispositions fédérales relatives au droit de l'aménagement du territoire, en édictant des plans d'affectation conformes à la LAT dans un délai déterminé (cf. ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 43; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 275 p. 126). Il s'agit donc d'une disposition transitoire concernant la mise en oeuvre de la LAT (cf. arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4). Il y a lieu d'examiner si cette norme a été adoptée dans l'intérêt des propriétaires fonciers, comme le soutient la recourante, ou si son but est autre. 6.2 Le Message du Conseil fédéral du 27 février 1978 concernant la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1978 I 1007; ci-après: Message) ne fournit aucune indication relative au but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. Message, p. 1036). Il en va de même des travaux parlementaires (voir en particulier BO 1978 CE 477 s. et BO 1979 CN 346). 6.3 Dans un arrêt relativement ancien, qui concernait une demande d'indemnisation pour expropriation matérielle formée par un propriétaire foncier, le Tribunal fédéral a souligné, en relation avec le délai de huit ans prévu par l'art. 35 al. 1 let. b LAT, qu'un des buts de la LAT était la réduction des zones à bâtir trop vastes et contraires aux principes de l'aménagement du territoire et que cet objectif devait être atteint avant l'échéance dudit délai ("Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG vorgenommen werden"; ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 44; cf. ATF 111 Ia 17 consid. 2d p. 22). Cette approche a été confirmée dans un arrêt ultérieur, dans lequel le Tribunal fédéral a observé que "les cantons devaient par ailleurs, en principe avant le 1er janvier 1988 (cf. art. 35 al. 1 let. b LAT), réduire les zones à bâtir surdimensionnées, de telle sorte que ces zones ne comprennent désormais que les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis ou seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 LAT)" (arrêt 1E.3/1999 du 3 novembre 1999 consid. 2c). La limitation du territoire constructible ("Begrenzung des Baugebietes") était par ailleurs déjà un des objectifs prioritaires de la réglementation fédérale précédant la LAT (ATF 117 Ia 352 consid. 5b p. 357; cf. art. 20 de l'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [RO 1972 958]; art. 27 de l'ancienne ordonnance générale du 19 juin 1972 sur la protection des eaux [RO 1972 976]; art. 1 ss de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire [RO 1972 652]; MARKUS JOOS, Raumplanungsgesetz, 2002, p. 269). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement prononcé sur le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Cependant, le renvoi explicite, lors de l'application de cet article, à la nécessité de réduire les zones à bâtir trop étendues, est un indice du fait que la disposition litigieuse a été adoptée plus dans l'intérêt général à une occupation rationnelle du territoire (cf. art. 75 Cst.), notamment en limitant l'ampleur de la surface consacrée à la construction, que pour protéger les intérêts des propriétaires fonciers. La nouvelle version de l'art. 15 LAT, en vigueur depuis le 1er mai 2014 (RO 2014 904), consacre d'ailleurs désormais ce principe: "les zones à bâtir surdimensionnées doivent être réduites" (art. 15 al. 2 LAT). 6.4 La doctrine confirme ce point de vue. Ainsi, déjà le commentaire de la LAT édité par l'Office fédéral de l'aménagement du territoire (actuellement: Office fédéral du développement territorial) mettait l'accent, concernant le délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, sur le fait que "la loi donne comme tâche prioritaire de limiter l'étendue des zones à bâtir surdimensionnées" (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 4 ad art. 35 LAT p. 368). Un ouvrage plus récent relève également que l'objectif de cet article est la réduction des zones à bâtir trop étendues ("Im Vordergrund steht dabei die Reduktion von zu gross bemessenen Bauzonen", WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 4 ad art. 35 LAT p. 873). 6.5 Dans l'examen du but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT en lien avec la condition de l'illicéité posée par l'art. 4 LRECA/VD, il ne faut en outre pas perdre de vue que la disposition en question traite uniquement du délai dans lequel les plans d'affectation doivent être adoptés. Il ne s'agit donc pas de rechercher si la réglementation globale consacrée aux plans d'affectation a été établie dans l'intérêt des propriétaires fonciers, mais seulement de déterminer si tel est le cas de la norme transitoire prévue à l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Sous cet angle, il faut admettre - avec la recourante - que l'obligation de planifier dans un certain délai peut avoir une influence positive pour les propriétaires, en limitant le risque que leurs terrains restent soumis pendant trop longtemps à un régime de planification ancien ou incertain. Il ressort toutefois de la jurisprudence et de la doctrine relatives à l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. supra consid. 6.3 et 6.4) que le but de cette norme est de s'assurer que le territoire de chaque canton soit planifié conformément à la législation fédérale dans un laps de temps déterminé, notamment en réduisant les zones à bâtir surdimensionnées. L'article en question a donc été adopté dans l'intérêt de la sécurité du droit et dans celui de toute la population à une "utilisation mesurée du sol" et à une "occupation du territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays" (art. 1 al. 1 LAT; cf. art. 75 al. 1 Cst.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la Cour d'appel d'avoir considéré que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour objectif de protéger les propriétaires fonciers contre l'éventuelle survenance d'un préjudice patrimonial en lien avec un retard dans la planification de leurs biens-fonds, mais qu'il s'agissait là tout au plus d'un effet indirect insuffisant en l'espèce. 6.6 A ce sujet, il sied encore de relever que les articles de la LAT auxquels se réfère la recourante pour infirmer cette conclusion, et la jurisprudence y relative, ne lui sont d'aucun secours. En effet, ceux-ci prévoient des délais pour la planification des zones à bâtir (art. 15 al. 1 LAT), la création de "zones réservées" (art. 27 LAT) et l'obligation d'équiper (art. 19 LAT), respectivement ont trait à l'adaptation des plans d'affectation lorsque "les circonstances se sont sensiblement modifiées" (art. 21 al. 2 LAT). L'on ne voit donc pas en quoi l'interprétation de ces dispositions pourrait avoir une influence sur le fait de savoir quel est le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, lequel, en tant que disposition transitoire (arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4) fixant un délai pour l'établissement des (premiers) plans d'affectation conformes au nouveau droit fédéral à la suite de l'entrée en vigueur de la LAT (cf. ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [éd.], 2009, n° 6 ad art. 35 LAT p. 4; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 2 ad art. 35 LAT p. 872), poursuit un but qui lui est propre et qui ne peut être assimilé sans autre à celui des articles précités. 6.7 Enfin, il y a également lieu d'ajouter que la recourante, qui se plaint d'une analyse déficiente de l'art. 35 al. 1 let. b LAT de la part de la Cour d'appel, en relevant notamment que "les juges précédents n'ont même pas entrepris d'interpréter l'art. 35 LAT, mais se sont contentés de pétitions de principe et d'adverbes ("manifestement")", ne fait valoir aucune violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier sous l'angle du droit à une décision motivée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.1 non publié). 6.8 En définitive, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour d'appel a retenu que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour but la protection des intérêts - notamment économiques - des propriétaires fonciers. Par conséquent, c'est sans arbitraire que les juges cantonaux ont conclu à ce que la violation de cette norme ne constituait pas un acte illicite (art. 4 LRECA/VD) au sens exigé par la jurisprudence (cf. supra consid. 5.5). Le grief d'application arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en relation avec l'art. 35 al. 1 let. b LAT doit ainsi être rejeté. 7. La recourante se plaint ensuite d'une violation arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en lien avec l'art. 29 Cst., disposition qu'elle invoque également à titre de "norme protectrice" ("Schutznorm") fondant l'illicéité du comportement de la Commune. 7.1 En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre notamment le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; ATF 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; ATF 130 I 312 consid. 5.1 p. 331 s.; arrêt 2C_636/2016 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). 7.2 A titre préliminaire, il sied d'examiner si l'art. 29 al. 1 Cst. peut être invoqué en l'espèce. En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, cette disposition ne s'applique pas aux procédures législatives; la protection générale contre le déni de justice et le retard injustifié prévue à l'art. 29 al. 1 Cst. concerne l'application du droit et non l'activité législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 130 I 174 consid. 2.2 p. 177 s. et les nombreuses références citées). 7.2.1 Les plans d'affectation (cf. art. 14 LAT) déterminent de façon contraignante le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible du sol (ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 137). Au contraire des plans directeurs qui n'ont force obligatoire que pour les autorités (art. 9 al. 1 LAT), les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 LAT); ils conditionnent notamment l'octroi des autorisations de construire (art. 22 al. 2 let. a LAT; ATF 138 I 131 consid. 4.1 p. 136). Selon la jurisprudence, le plan d'affectation est un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision. Sa nature juridique précise doit être déterminée de cas en cas (ATF 135 II 328 consid. 2.1 p. 332; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 116 Ia 207 consid. 3b p. 211; arrêt 1C_486/2014 du 27 avril 2016 consid. 1.3.1). La spécificité de la procédure de planification par rapport à l'activité législative en général ressort également de l'approche concernant l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu). En effet, si, sauf exceptions (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; arrêt 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.3), la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 131 I 91 consid. 3.1 p. 95; ATF 129 I 113 consid. 1.4 p. 118), ce principe est nuancé s'agissant des plans d'affectation. Dans ce domaine, l'administré a un droit d'être entendu fondé notamment sur l'art. 33 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 5.1 p. 137 s.; ATF 135 II 286 consid. 5.3 p. 295). 7.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que l'art. 29 al. 1 Cst. s'applique à la procédure de planification (arrêts 1C_307/2017 du 9 janvier 2018 consid. 2; 1A.169/2004 du 18 octobre 2004 consid. 2, résumé in RDAF 2006 I p. 565; cf. aussi arrêts 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3 et 1C_539/2013 du 18 mars 2014 consid. 3.1; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 120 Ia 209 consid. 4b p. 212; arrêt 1P.9/1992 du 1er mars 1993; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 839). Il n'y a pas de raison de remettre en question cette jurisprudence. Ainsi, malgré le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. ne s'applique en principe pas aux procédures législatives (cf. supra consid. 7.2), force est de constater que cette disposition peut être invoquée à l'encontre de l'inactivité d'une Commune qui prend du retard dans l'adoption d'un plan d'affectation, au vu notamment de la nature particulière de l'acte en question (cf. supra consid. 7.2.1). 7.3 Il s'agit donc à présent d'examiner si c'est sans arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1) que la Cour d'appel a retenu que la violation de l'art. 29 al. 1 Cst. n'était pas propre à fonder un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD de la part de la Commune intimée. 7.3.1 La Cour d'appel a considéré que, comme la norme protectrice invoquée par la recourante, soit l'art. 35 al. 1 let. b LAT, n'avait pas pour vocation de protéger les particuliers de la survenance d'un préjudice patrimonial, un déni de justice en lien avec la violation de cette même norme ne pouvait pas constituer un acte illicite. En d'autres termes, l'autorité précédente a relevé que "si la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée lorsque la norme violée ne tend pas à protéger le bien, on ne voit pas comment elle pourrait l'être lorsque l'autorité a tardé à rendre une décision fondée sur cette même norme". 7.3.2 Ce raisonnement est insoutenable, car il méconnaît le fait que, selon la jurisprudence, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. peut en elle-même constituer un acte illicite propre à engager la responsabilité de l'Etat, sans qu'il faille en outre qu'une autre disposition tendant à protéger les intérêts des individus soit violée. En effet, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit expressément le droit du justiciable à ce qu'une décision le concernant soit prise dans un délai raisonnable et impose donc à l'autorité appelée à statuer une obligation d'agir en faveur de celui-ci. C'est pour cette raison qu'une violation de cette norme dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, si les autres conditions de ladite responsabilité sont satisfaites (cf. ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417; arrêts 2C_118/2016 du 23 mai 2016 consid. 7.2 et 5A.8/2000 du 6 novembre 2000 consid. 3; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 107 Ib 160 consid. 3d p. 166 s.; arrêt 2C.3/1990 du 25 janvier 1993 consid. 3c; voir également ATF 130 I 312 consid. 5.3 p. 333; ATF 117 V 351 consid. 3 p. 353; ATF 107 Ib 155 consid. 2b p. 158 s.; arrêts 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 5.5; I 614/02 du 24 janvier 2003 consid. 2.3.2; 2A.268/1999 du 17 mars 2000 consid. 2b; JEAN-FRANÇOIS EGLI, L'activité illicite du juge cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, p. 7 ss, notamment p. 18). Le raisonnement opéré par la Cour d'appel à ce sujet est donc arbitraire, car il revient à enlever dans ce cadre toute portée propre à l'art. 29 al. 1 Cst., alors que cette norme a précisément pour but la protection des intérêts particuliers - y compris, le cas échéant, les intérêts patrimoniaux - des justiciables. 7.3.3 Cette approche est d'ailleurs aussi confirmée par la doctrine. Dans leur ouvrage consacré aux droits fondamentaux, MÜLLER et SCHEFER relèvent ainsi qu'une violation de l'interdiction du retard injustifié à statuer représente un acte illicite au sens de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170. 32) et des lois cantonales analogues sur la responsabilité de l'Etat ("Ein Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung stellt eine Widerrechtlichkeit i.S. des [Verantwortlichkeitsgesetz] und analoger kantonaler Staatshaftungsgesetze dar",MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 845 note 201; cf. aussi FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, n. 97 p. 54). Dans le même sens, MOOR et POLTIER observent que "si le refus ou le retard à statuer ont entraîné un dommage, l'administré pourra actionner l'Etat en réparation, notamment sur le fondement de la responsabilité pour acte illicite" (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 339). 7.4 Comme cela vient d'être exposé, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue un acte illicite. Dans l'examen de la présente cause, il ne faut toutefois pas perdre de vue que le déni de justice reproché à la Commune est en lien avec l'adoption d'un plan d'affectation, soit d'un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). Or, le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. soit applicable à la procédure d'adoption des plans d'affectation (cf. supra consid. 7.2.2) ne signifie pas pour autant qu'une violation de cette disposition dans le cadre d'une telle procédure constitue dans tous les cas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat. En effet, cette question dépend de la spécificité de la procédure en cause. Lors de cet examen, il faudra se fonder principalement sur la nature de l'acte dont l'omission est reprochée à l'autorité. Il ne serait en tout cas pas arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1 et 5.3.3) de considérer qu'une décision constatant, de manière toute générale, un déni de justice dans le cadre d'une procédure de planification ne suffit pas à fonder une illicéité (cf. art. 4 LRECA/VD) de la part de l'autorité à qui incombe la planification, faute de lien suffisamment intense avec le particulier qui s'estime lésé par l'acte omis, dont on rappelle qu'il est à la frontière entre l'acte législatif et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). En revanche, si une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. est constatée s'agissant du retard dans la planification d'une ou plusieurs parcelles bien définies, sur la base d'un recours pour déni de justice interjeté par le propriétaire de celle(s)-ci qui se plaint de l'inactivité de l'autorité, il ne peut être retenu - sauf à tomber dans l'arbitraire - que cette violation ne constitue pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, l'acte omis relevant alors plus de la décision que de la norme législative. 7.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que, le 24 octobre 2002, après plusieurs années de démarches infructueuses, la recourante avait requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive lui appartenant (cf. supra let. B.a). Cette démarche n'ayant pas conduit à un résultat satisfaisant pour elle, la Société avait déposé le 21 août 2003 un recours pour déni de justice. Or, le 9 août 2004, le Département a admis le recours, en relevant que le retard pris par la Commune dans l'élaboration des plans d'affectation litigieux contrevenait à l'art. 29 al. 1 Cst. Le dispositif de la décision du Département (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il n'appartient au demeurant pas au Tribunal fédéral de revoir le bien-fondé dans la présente procédure, prévoyait ce qui suit: "I. Le recours formé par X. est admis; II. La commune de Rolle dispose d'un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal; [...]." Cette décision, contre laquelle la Commune n'a pas recouru, ne se limitait donc pas à constater un déni de justice de manière générale en lien avec la planification, mais l'admettait s'agissant précisément du "domaine de Bellerive", soit des parcelles nos ***2 et ***1 appartenant à la recourante. De plus, elle imposait à la Commune un délai clair pour mener à bien la planification demandée par la Société propriétaire. Il s'agissait d'une obligation définie avec précision concernant des parcelles déterminées. Par ailleurs, la recourante avait été appelée à participer activement à la procédure de planification de ses parcelles, comme le démontrent les nombreuses discussions et rencontres proposées par la Commune à cette fin, dans l'esprit d'une "démarche participative" (cf. supra let. A.c). Compte tenu de tous ces éléments, l'acte omis avait un caractère individualisé et concret, le rapprochant plus d'une décision que d'un acte législatif. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a appliqué arbitrairement l'art. 4 LRECA/VD en considérant que le prononcé d'un déni de justice au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. en lien avec le retard pris dans la planification des parcelles nos ***2 et ***1 ne suffisait pas à constituer un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'intimée. 7.6 Il découle de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire de traiter les autres griefs soulevés par la recourante. Les autorités cantonales ont limité le litige à l'illicéité et ne se sont pas prononcées sur les autres conditions de la responsabilité, ni du reste sur le point de départ de l'illicéité. Ces questions relèvent non seulement du droit, mais aussi des faits, de sorte qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les trancher en première instance. Il convient donc de renvoyer la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour qu'elle se prononce sur ces points. Il y a lieu de préciser à ce sujet que le présent arrêt, qui ne porte que sur la question de l'illicéité, ne préjuge en rien de l'issue de la cause s'agissant des autres conditions de la responsabilité. Il sied également de relever que, l'illicéité ayant été constatée en lien avec l'interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.), ce n'est que le dommage qui se trouve dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation de cette norme protectrice qui pourra entrer en considération dans le cadre de l'action en responsabilité ouverte par l'intéressée.
fr
Art. 4 LRECA/VD; Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG; Art. 29 Abs. 1 BV; Begriff der Widerrechtlichkeit im Rahmen der Staatshaftung im Bereich der Raumplanung. Die Gemeinde, welche bei der Genehmigung eines Nutzungsplanes unzulässigerweise verspätet ist, handelt nicht widerrechtlich (Art. 4 LRECA/VD), ausser wenn sie durch ihre Passivität eine Schutznorm zugunsten des angeblich beeinträchtigten Grundeigentümers verletzt (E. 5). Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG ist keine solche Norm (E. 6). Voraussetzungen, unter denen eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV (Rechtsverweigerung) angesichts der Besonderheiten des Planungsverfahrens einen widerrechtlichen Akt begründet, welcher geeignet ist, die Haftung der betroffenen Gemeinde auszulösen (E. 7).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,349
144 I 318
144 I 318 Sachverhalt ab Seite 319 A. A.a X. (ci-après: X. ou la Société), dont le siège est à Lausanne, est une société anonyme ayant pour but "les opérations immobilières". Le 24 décembre 1985, elle a acquis la parcelle n° ***1 du cadastre de la commune de Rolle (ci-après: la Commune). Cette parcelle, située au lieu-dit "Sous-Bellerive", a une surface de 30'576 m 2 et n'est pas bâtie. Le 20 décembre 1990, Y. a acquis la parcelle n° ***2 du cadastre de la Commune, qui se trouve au lieu-dit "Bellerive" et a une surface de 33'269 m 2. A l'exception d'une habitation (maison de maître), elle n'est pas bâtie. Le 17 mai 2002, l'intéressé a vendu ladite parcelle à la Société. Dans une déclaration datée du 1 er juin 2005, Y. a cédé à X. tous les droits qu'il aurait acquis en tant que propriétaire de la parcelle n° ***2, notamment toutes les prétentions en dommages-intérêts à l'encontre de la Commune fondées sur les faits qui seront exposés ci-dessous. La Société a acquis ces deux parcelles en vue de les consacrer à l'accueil de "sociétés de services créatrices d'emploi à forte valeur ajoutée pour la Commune et la région". A.b Entre 1968 et 1992, le territoire de la Commune était régi par un plan de zones approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) le 4 octobre 1968. Le 28 juillet 1976, le Conseil d'Etat a adopté un "plan de protection d'un site construit et des zones protégées à titre provisoire", fondé sur l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (RO 1972 652). Sous l'empire de ce plan, la parcelle n° ***1 était partiellement constructible. A partir de 1983, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan d'affectation pour son territoire. Dans le premier (1983), la parcelle n° ***1 était colloquée en zone verte. Dans le deuxième (1988), elle était partiellement classée en "zone intermédiaire". Dans le troisième (1990), elle était colloquée en zone agricole. Le 11 décembre 1990, le Conseil communal de la commune de Rolle (ci-après: le Conseil communal) a adopté le plan général d'affectation de la commune, dans lequel la parcelle n° ***1 était classée en zone agricole et la parcelle n° ***2 en "zone de constructions isolées". X. s'est opposée au classement de la parcelle n° ***1 en zone agricole et a saisi le Conseil d'Etat d'une requête à ce sujet. Le 6 novembre 1992, le Conseil d'Etat a admis la requête, refusé d'approuver l'affectation agricole de la parcelle n° ***1 et suspendu l'approbation du plan général d'affectation concernant plusieurs secteurs de celui-ci, dont notamment les parcelles n os ***1 et ***2. Il a pour le surplus confirmé le plan général d'affectation adopté par la Commune. A.c A la suite de la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992, la Commune a entamé des démarches, afin de planifier la partie de son territoire dont l'affectation n'avait pas été approuvée. Dans ce cadre, elle a souhaité entreprendre une démarche participative avec les propriétaires des parcelles concernées. Le 10 juillet 1995, après différentes propositions, échanges de correspondance et rencontres avec les propriétaires en question, la Commune leur a présenté le "plan directeur localisé de l'ouest rollois" (ci-après: le plan directeur localisé/1995), ainsi que les modifications qu'elle prévoyait d'apporter au plan général d'affectation. En substance, d'après le plan directeur localisé/1995, les parcelles n os ***2 et ***1 allaient faire l'objet d'un plan de quartier et être partiellement constructibles (avec des contraintes relatives à la hauteur des bâtiments, à leur emplacement, etc.). Le dossier communal a ensuite été transmis pour examen préalable au Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le Service cantonal) lequel, dans un premier rapport du 22 janvier 1996, a refusé le projet. Le 24 juin 1996, la Commune a informé la Société que le Service cantonal avait proposé la mise en place d'un plan directeur localisé limité aux parcelles nos ***2 et ***1. Le projet y relatif, élaboré par le Service cantonal et présenté aux propriétaires le 11 février 1997 (ci-après: le plan directeur localisé/1997), bénéficiait de l'accord des autorités communales et prévoyait la construction, sur la parcelle n° ***2, de deux bâtiments sis de part et d'autre de la maison de maître, ainsi que d'un troisième bâtiment sis sur la parcelle en aval. La Société n'a pas donné son accord à ce projet, en invoquant notamment l'existence de servitudes de restriction au droit de bâtir le rendant difficilement réalisable; elle ne l'a toutefois pas refusé formellement. Au courant de l'année 1998, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan directeur. En janvier 1999, elle a établi un document intitulé "plan directeur localisé de l'ouest rollois - modification du PGA" (ci-après: le plan directeur localisé/1999), qu'elle a présenté aux propriétaires concernés lors d'une séance qui s'est tenue le 9 février 1999. Le plan directeur localisé/1999 ne comprenait plus le bâtiment prévu sur la parcelle n° ***1 par le plan directeur localisé/1997. Ce changement était dû notamment à "une modification au sein des autorités municipales ayant pour effet un changement des sensibilités politiques". Le 11 juin 2001, le Conseil d'Etat a approuvé un plan directeur de la Commune prévoyant notamment "l'élaboration de plans spéciaux pour les grandes propriétés, telle que Bellerive". En 2001, la Commune a lancé deux procédures d'appel d'offres dans le but d'établir un nouveau plan directeur pour l'ouest rollois. Au mois de novembre de cette année, après réception des offres, la Commune a renoncé à faire un choix, expliquant qu'elle avait décidé de repousser le choix au début de l'année suivante en raison d'importants changements futurs dans la composition de sa Municipalité. Il n'est pas établi que la Commune ait donné une suite à ces offres. B. B.a Par lettre du 24 octobre 2002, X. a requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive. Le 5 février 2003, la Commune a transmis à la Société un récapitulatif de ses démarches en ce sens, sans toutefois statuer formellement sur la requête. B.b Le 21 août 2003, après plusieurs autres échanges de vues, X. a déposé auprès des autorités judiciaires du canton un recours pour déni de justice, lequel a été transmis au Département des infrastructures du canton de Vaud (actuellement: Département des infrastructures et des ressources humaines; ci-après: le Département) comme objet de sa compétence. Par décision du 9 août 2004, le Département a admis le recours et a fixé à la Commune "un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal". Cette autorité a notamment retenu que la Commune avait "commis un déni de justice, ou à tout le moins un retard injustifié à statuer en ne portant pas à chef la planification de l'ouest rollois alors que la procédure [était] pendante depuis plus de dix ans". La Commune n'a pas recouru contre cette décision. B.c A la suite de la décision du Département, plusieurs échanges de vues ont eu lieu entre la Société, la Commune et le Service cantonal. A l'échéance du délai fixé par le Département (31 octobre 2005), aucune planification des parcelles litigieuses n'avait été soumise par la Municipalité de Rolle (ci-après: la Municipalité) à son Conseil communal. B.d Entre le 1er septembre et le 2 octobre 2006, la Commune a mis à l'enquête publique un énième plan d'affectation de l'ouest rollois, auquel la Société a formé opposition. Dans son avis du 20 novembre 2007, la Municipalité a admis cette opposition et a repris le contre-projet proposé par X., lequel prévoyait en substance de destiner partiellement la parcelle n° ***2 à l'accueil d'"activités tertiaires" et la parcelle n° ***1 à l'habitation. Le 11 mars 2008, le Conseil communal a adopté ce plan (ci-après: le plan partiel d'affectation/2008), qui a été ensuite approuvé par le Département compétent. Pour les parcelles nos ***1 et ***2, le plan partiel d'affectation/2008 est ainsi entré en vigueur le 29 avril 2009, soit environ trois ans et demi après l'échéance du délai pour planifier fixé par le Département (31 octobre 2005) et dix-sept ans après la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992 refusant d'approuver l'affectation de la parcelle n° ***1 et suspendant celle de la parcelle n° ***2. C. C.a Le 7 juillet 2006, X. et une autre société ont ouvert conjointement action contre la Commune devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour civile), en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à X. un montant de 6'625'837 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 1er janvier 1995 et à l'autre société un montant de 8'030'170 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 3 novembre 1998. Par jugement incident du 12 novembre 2008, le Juge instructeur de la Cour civile a ordonné la disjonction des causes, la présente procédure ne portant ainsi plus que sur la requête de X. Le 11 février 2011, le Juge instructeur de la Cour civile a également ordonné la disjonction de l'instruction et du jugement de la question préalable suivante: "la défenderesse Commune de Rolle est-elle responsable du dommage que soutient avoir subi la demanderesse X.?". Les parties ont admis qu'en cas de réponse négative à la question préalable, la Cour civile aurait rendu un jugement final. C.b Par jugement du 12 juin 2015, notifié le 18 mai 2016, la Cour civile a retenu que la Commune n'était pas responsable du dommage que soutenait avoir subi X. et a rejeté l'action formée le 7 juillet 2006 par celle-ci. Le 17 juin 2016, X. a interjeté appel contre le jugement précité devant la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour d'appel). Par arrêt du 6 octobre 2016, la Cour d'appel a admis très partiellement le recours sur un point relatif aux frais et dépens de la première instance et l'a rejeté pour le surplus. D. Contre l'arrêt du 6 octobre 2016, la Société dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle demande à la Cour de céans, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué, de constater que "la Commune de Rolle est responsable du dommage que soutient avoir subi X." et d'ordonner la reprise de l'instruction de la cause devant la Cour civile. Subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à la Cour d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour d'appel se réfère aux considérants de son arrêt. La Commune de Rolle dépose des observations et conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable. La recourante a répliqué. La IIe Cour de droit public a délibéré sur le présent recours en séance publique le 24 août 2018. Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 La Cour d'appel a analysé la problématique de la responsabilité de la commune sous l'angle de l'art. 4 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et leurs agents (LRECA/VD; RSV 170.11). Cet article a la teneur suivante: "L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite". En limitant son examen à la question de l'illicéité, après avoir exposé la jurisprudence et la doctrine relatives à cette notion, l'autorité précédente est parvenue à la conclusion qu'aucun acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD ne pouvait être reproché à la Commune. Elle a ainsi jugé que celle-ci ne pouvait pas être tenue pour responsable du dommage invoqué par la Société. La Cour d'appel a constaté, en substance, que le dommage dont l'intéressée demandait la réparation était de nature purement économique et que, dans un tel cas, pour admettre l'existence d'un acte illicite, il fallait être en présence de la violation d'une norme ayant pour finalité de protéger le bien juridique lésé ("illicéité de comportement"). Les juges cantonaux ont ensuite confirmé l'approche de la Cour civile relevant que "les prescriptions légales relatives à l'obligation d'adopter les plans d'aménagement, tout comme à celle de le faire dans un délai déterminé, ne pouvaient poursuivre d'autres buts que ceux de l'aménagement du territoire" et que lesdites prescriptions "ne tendaient manifestement pas à protéger les particuliers de la survenance éventuelle d'un préjudice patrimonial". La Cour d'appel a ainsi retenu que, du moment que les normes violées (concernant le droit de l'aménagement du territoire) n'avaient pas pour finalité de protéger le patrimoine des particuliers, le comportement reproché à la Commune ne pouvait pas constituer un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD. Le fait que le retard dans l'exécution de ces normes ait été sanctionné par une décision du Département constatant un déni de justice à ce sujet n'y changeait rien, car pour pouvoir admettre la condition de l'illicéité, il aurait fallu que le retard en question se rapporte justement à l'application d'une norme ayant pour but de protéger le bien juridique en jeu, ce qui n'était pas le cas. 5.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 LRECA/VD. Elle estime que c'est de manière inadmissible que la Cour d'appel a retenu que la condition de l'illicéité n'était pas remplie. Elle motive son recours sur ce point par trois argumentations. 5.2.1 En premier lieu, l'intéressée relève que l'art. 35 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) "a bel et bien pour but de protéger les intérêts des propriétaires fonciers", ce qui serait démontré par une interprétation systématique de cet article. En particulier, d'après la recourante, l'art. 35 al. 1 let. b LAT viserait clairement ce but, en ce sens qu'il garantirait que les biens fonciers "soient rapidement affectés à une quelconque utilisation conforme aux buts et aux principes des art. 1 et 3 LAT et donc, le cas échéant, à une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT". La Société se réfère en outre à d'autres articles de la LAT fixant des délais relatifs à l'obligation de planifier (art. 15, 21 et 27 LAT) ou d'équiper (art. 19 LAT) et soutient que, du moment que ces articles ont tous pour but - entre autres - de "protéger les intérêts privés", il devrait forcément en aller de même pour l'art. 35 LAT; la Commune ayant violé ce dernier, la condition de l'illicéité serait remplie en l'occurrence, et ce "depuis l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT au 1er janvier 1988, éventuellement depuis la décision du Conseil d'Etat du 11 novembre 1992". 5.2.2 En deuxième lieu, la Société affirme que, même s'il fallait admettre que l'art. 35 LAT n'était pas une norme protectrice de ses intérêts (privés), le retard dans la planification reproché à la Commune serait de toute façon illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD, car il découlerait d'un déni de justice contraire à l'art. 29 Cst., constaté de manière définitive dans la décision du Département du 9 août 2004. La recourante soutient que l'art. 29 Cst., règle de portée générale et de rang constitutionnel, aurait précisément pour but de garantir les intérêts d'une partie à une procédure et serait donc une "norme protectrice" au sens exigé par la jurisprudence en lien avec la condition de l'illicéité, de sorte que sa violation constituerait per se un acte illicite à l'encontre de la partie concernée. La Cour d'appel serait ainsi tombée dans l'arbitraire en jugeant que cette condition n'était pas satisfaite en l'espèce. 5.2.3 En troisième et dernier lieu, l'intéressée observe - à titre d'argumentation subsidiaire - que le dommage qu'elle invoque "se rapporte à l'utilisation de sa propriété, c'est-à-dire à un bien juridique protégé de manière absolue, selon la théorie de l'illicéité de résultat". La violation de son droit de propriété serait ainsi directement illicite, sans qu'il soit nécessaire d'invoquer une autre norme protectrice de ses intérêts de propriétaire. La solution de la Cour d'appel à ce sujet serait dès lors arbitraire. 5.3 Comme cela a déjà été exposé ci-dessus (supra consid. 5.1), les instances cantonales ont limité le litige à la question de l'illicéité telle que prévue par l'art. 4 LRECA/VD. Il convient de préciser le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur ce point. 5.3.1 Aux termes de l'art. 4 LRECA/VD, l'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite. Selon l'art. 8 LRECA/VD, les dispositions du code des obligations relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal. Il en découle que la notion d'illicéité prévue par l'art. 4 LRECA/VD relève du droit cantonal, à l'instar des dispositions du CO relatives aux obligations résultant d'actes illicites, par renvoi de l'art. 8 LRECA/VD. Partant, même si les autorités cantonales donnent à l'illicéité le même sens qu'en droit fédéral et s'inspirent de la jurisprudence fédérale, il n'en demeure pas moins qu'elles le font dans le cadre de l'application du droit cantonal. Le Tribunal fédéral ne revoit donc leur interprétation de la notion d'illicéité que sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié; ATF 138 I 143 consid. 2 p. 149 s.; arrêts 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2 et 2C_960/2013 du 28 octobre 2014 consid. 2.2.1 et 2.2.2). 5.3.2 En revanche, lorsque, pour déterminer s'il y a eu acte illicite au sens du droit cantonal, les autorités cantonales doivent se prononcer au préalable sur l'existence d'une violation du droit fédéral ou examiner plus particulièrement si une norme de droit public fédéral a pour but de protéger le bien juridique en cause ("Schutznorm"), alors le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation donnée au droit fédéral par les instances cantonales (cf. art. 106 al. 1 LTF). En effet, il s'agit dans ces circonstances de garantir une interprétation uniforme du droit fédéral, afin d'éviter qu'un même comportement constitue dans un canton une violation du droit fédéral, alors qu'un autre canton considérerait qu'il est conforme au droit fédéral. Il faut aussi éviter qu'une norme résultant du droit public fédéral soit qualifiée de protectrice des intérêts patrimoniaux des administrés dans un canton, mais pas dans un autre. 5.3.3 En l'espèce, la notion d'illicéité, en tant que condition de la responsabilité prévue par le droit cantonal (art. 4 LRECA/VD), sera donc examinée sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, le Tribunal fédéral déterminera librement si les dispositions de droit fédéral invoquées en tant que normes protectrices par la recourante ont pour but de protéger ses intérêts particuliers, notamment patrimoniaux. 5.4 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 5.2). 5.5 S'agissant de définir la notion d'acte illicite, explicitée à l'art. 4 LRECA/VD par les mots "d'une manière illicite", il convient, en l'absence de disposition spécifique de droit cantonal, de se fonder sur la jurisprudence du Tribunal fédéral pour déterminer cette notion (cf. arrêts 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1 et 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1 in fine), ce qu'a d'ailleurs fait la Cour d'appel. En pratique, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), cette condition suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion du droit patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317 s. et les références citées; arrêts 2C_1150/2014 du 9 juin 2015 consid. 3.2; 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2; 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.1; cf. aussi ATF 139 V 176 consid. 8.2 p. 188; ATF 133 III 323 consid. 5.1 p. 329 s.; ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19; arrêts 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 4.1; 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2; ETIENNE POLTIER, La responsabilité de l'Etat pour acte illicite: l'exigence de l'illicéité, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 45 ss, notamment p. 49; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat: un aperçu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/ Poltier [éd.], 2012, p. 113 ss, notamment p. 132 s.; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, n. 670 ss p. 155 ss et n. 705 p. 162). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il ait existé, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 136 II 187 consid. 4.2 p. 191; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; cf. POLTIER, op. cit., p. 59; AUBRY GIRARDIN, op. cit., p. 134; JEROME CANDRIAN, La responsabilité de droit public devant le Tribunal administratif fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 145 ss, notamment p. 154; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, p. 227 s.). 5.6 En l'espèce, il convient tout d'abord de relever que, contrairement à ce que soutient la recourante (supra consid. 5.2.3), la Cour d'appel n'a nullement procédé à une application insoutenable de la notion d'illicéité en considérant que le dommage invoqué était un préjudice purement patrimonial. En effet, l'intéressée n'a pas été restreinte dans l'accès à ses parcelles et dans la jouissance de celles-ci. On ne voit pas du reste qu'elle ait été privée d'un attribut de son droit de propriété, notamment de l'usage des immeubles en cause. Certes, jusqu'en 2009 la recourante "n'a pas pu utiliser [ses parcelles] à desfins constructives". Toutefois, du moment qu'elle a conservé la jouissance de ses biens-fonds et que ceux-ci n'ont pas été détruits ou endommagés, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire de retenir que les dommages allégués par la Société ne constituaient pas une atteinte directe à un droit absolu, d'emblée illicite, mais uniquement - le cas échéant - une atteinte patrimoniale (cf., pour un cas analogue relatif à la diminution de la valeur vénale d'un immeuble due à l'impossibilité partielle de construire sur celui-ci, l'arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; voir aussi l'arrêt 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.3). La motivation subsidiaire de la recourante (cf. supra consid. 5.2.3) doit ainsi être écartée d'emblée et l'approche de la Cour d'appel sur ce point, qui retient un cas d'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"), doit être confirmée. Tel qu'il l'a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 5.5), dans un tel cas, l'existence d'un acte illicite suppose qu'une règle de comportement interdise l'atteinte en cause et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé. Le comportement reproché à la Commune étant une omission (retard inadmissible dans l'adoption des plans d'affectation des parcelles nos ***1 et ***2), l'illicéité revient en l'occurrence à examiner si la règle en question imposait à la Commune de prendre la mesure omise en faveur du lésé (cf. supra consid. 5.5 in fine). 5.7 Il conviendra donc de vérifier librement (cf. supra consid. 5.3.3) si c'est à juste titre que la Cour d'appel a retenu que les dispositions légales de droit fédéral invoquées en tant que "normes protectrices" par l'intéressée n'avaient pas pour but la protection du patrimoine de celle-ci et n'imposaient pas à la Commune une obligation d'agir en faveur de la Société. Il s'agira ensuite d'examiner si l'interprétation de la notion d'illicéité (art. 4 LRECA/VD) effectuée par l'autorité précédente est exempte d'arbitraire (cf. supra consid. 5.3.3). La recourante fonde ses critiques à ce sujet sur l'art. 35 al. 1 let. b LAT (consid. 6 ci-dessous), ainsi que sur l'art. 29 Cst. en lien avec le retard à statuer (consid. 7 ci-dessous). 6. La LAT est entrée en vigueur le 1er janvier 1980 (RO 1979 1582). Elle charge la Confédération, les cantons et les communes d'établir des plans d'aménagement pour celles de leurs tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire (art. 2 al. 1 LAT). Les autorités compétentes doivent notamment élaborer des plans d'affectation, qui règlent le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT) et délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT; arrêt 1C_249/2015 du 15 avril 2016 consid. 5.1). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs, dont ils doivent être distingués (ATF 143 II 276 consid. 4.2.1 p. 280 s.). 6.1 L'art. 35 al. 1 let. b LAT, sous le titre "délai pour l'établissement des plans d'affectation", prévoit ce qui suit: "Les cantons veillent à ce que les plans d'affectation soient établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi." Cet article, qui s'adresse aux cantons (cf. arrêts 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 4.1; 1A.211/2003 du 29 mars 2004 consid. 2.2; 1P.285/1993 du 16 octobre 1995 consid. 3b in fine), charge ceux-ci de s'assurer que les communes respectent les dispositions fédérales relatives au droit de l'aménagement du territoire, en édictant des plans d'affectation conformes à la LAT dans un délai déterminé (cf. ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 43; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 275 p. 126). Il s'agit donc d'une disposition transitoire concernant la mise en oeuvre de la LAT (cf. arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4). Il y a lieu d'examiner si cette norme a été adoptée dans l'intérêt des propriétaires fonciers, comme le soutient la recourante, ou si son but est autre. 6.2 Le Message du Conseil fédéral du 27 février 1978 concernant la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1978 I 1007; ci-après: Message) ne fournit aucune indication relative au but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. Message, p. 1036). Il en va de même des travaux parlementaires (voir en particulier BO 1978 CE 477 s. et BO 1979 CN 346). 6.3 Dans un arrêt relativement ancien, qui concernait une demande d'indemnisation pour expropriation matérielle formée par un propriétaire foncier, le Tribunal fédéral a souligné, en relation avec le délai de huit ans prévu par l'art. 35 al. 1 let. b LAT, qu'un des buts de la LAT était la réduction des zones à bâtir trop vastes et contraires aux principes de l'aménagement du territoire et que cet objectif devait être atteint avant l'échéance dudit délai ("Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG vorgenommen werden"; ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 44; cf. ATF 111 Ia 17 consid. 2d p. 22). Cette approche a été confirmée dans un arrêt ultérieur, dans lequel le Tribunal fédéral a observé que "les cantons devaient par ailleurs, en principe avant le 1er janvier 1988 (cf. art. 35 al. 1 let. b LAT), réduire les zones à bâtir surdimensionnées, de telle sorte que ces zones ne comprennent désormais que les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis ou seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 LAT)" (arrêt 1E.3/1999 du 3 novembre 1999 consid. 2c). La limitation du territoire constructible ("Begrenzung des Baugebietes") était par ailleurs déjà un des objectifs prioritaires de la réglementation fédérale précédant la LAT (ATF 117 Ia 352 consid. 5b p. 357; cf. art. 20 de l'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [RO 1972 958]; art. 27 de l'ancienne ordonnance générale du 19 juin 1972 sur la protection des eaux [RO 1972 976]; art. 1 ss de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire [RO 1972 652]; MARKUS JOOS, Raumplanungsgesetz, 2002, p. 269). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement prononcé sur le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Cependant, le renvoi explicite, lors de l'application de cet article, à la nécessité de réduire les zones à bâtir trop étendues, est un indice du fait que la disposition litigieuse a été adoptée plus dans l'intérêt général à une occupation rationnelle du territoire (cf. art. 75 Cst.), notamment en limitant l'ampleur de la surface consacrée à la construction, que pour protéger les intérêts des propriétaires fonciers. La nouvelle version de l'art. 15 LAT, en vigueur depuis le 1er mai 2014 (RO 2014 904), consacre d'ailleurs désormais ce principe: "les zones à bâtir surdimensionnées doivent être réduites" (art. 15 al. 2 LAT). 6.4 La doctrine confirme ce point de vue. Ainsi, déjà le commentaire de la LAT édité par l'Office fédéral de l'aménagement du territoire (actuellement: Office fédéral du développement territorial) mettait l'accent, concernant le délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, sur le fait que "la loi donne comme tâche prioritaire de limiter l'étendue des zones à bâtir surdimensionnées" (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 4 ad art. 35 LAT p. 368). Un ouvrage plus récent relève également que l'objectif de cet article est la réduction des zones à bâtir trop étendues ("Im Vordergrund steht dabei die Reduktion von zu gross bemessenen Bauzonen", WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 4 ad art. 35 LAT p. 873). 6.5 Dans l'examen du but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT en lien avec la condition de l'illicéité posée par l'art. 4 LRECA/VD, il ne faut en outre pas perdre de vue que la disposition en question traite uniquement du délai dans lequel les plans d'affectation doivent être adoptés. Il ne s'agit donc pas de rechercher si la réglementation globale consacrée aux plans d'affectation a été établie dans l'intérêt des propriétaires fonciers, mais seulement de déterminer si tel est le cas de la norme transitoire prévue à l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Sous cet angle, il faut admettre - avec la recourante - que l'obligation de planifier dans un certain délai peut avoir une influence positive pour les propriétaires, en limitant le risque que leurs terrains restent soumis pendant trop longtemps à un régime de planification ancien ou incertain. Il ressort toutefois de la jurisprudence et de la doctrine relatives à l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. supra consid. 6.3 et 6.4) que le but de cette norme est de s'assurer que le territoire de chaque canton soit planifié conformément à la législation fédérale dans un laps de temps déterminé, notamment en réduisant les zones à bâtir surdimensionnées. L'article en question a donc été adopté dans l'intérêt de la sécurité du droit et dans celui de toute la population à une "utilisation mesurée du sol" et à une "occupation du territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays" (art. 1 al. 1 LAT; cf. art. 75 al. 1 Cst.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la Cour d'appel d'avoir considéré que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour objectif de protéger les propriétaires fonciers contre l'éventuelle survenance d'un préjudice patrimonial en lien avec un retard dans la planification de leurs biens-fonds, mais qu'il s'agissait là tout au plus d'un effet indirect insuffisant en l'espèce. 6.6 A ce sujet, il sied encore de relever que les articles de la LAT auxquels se réfère la recourante pour infirmer cette conclusion, et la jurisprudence y relative, ne lui sont d'aucun secours. En effet, ceux-ci prévoient des délais pour la planification des zones à bâtir (art. 15 al. 1 LAT), la création de "zones réservées" (art. 27 LAT) et l'obligation d'équiper (art. 19 LAT), respectivement ont trait à l'adaptation des plans d'affectation lorsque "les circonstances se sont sensiblement modifiées" (art. 21 al. 2 LAT). L'on ne voit donc pas en quoi l'interprétation de ces dispositions pourrait avoir une influence sur le fait de savoir quel est le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, lequel, en tant que disposition transitoire (arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4) fixant un délai pour l'établissement des (premiers) plans d'affectation conformes au nouveau droit fédéral à la suite de l'entrée en vigueur de la LAT (cf. ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [éd.], 2009, n° 6 ad art. 35 LAT p. 4; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 2 ad art. 35 LAT p. 872), poursuit un but qui lui est propre et qui ne peut être assimilé sans autre à celui des articles précités. 6.7 Enfin, il y a également lieu d'ajouter que la recourante, qui se plaint d'une analyse déficiente de l'art. 35 al. 1 let. b LAT de la part de la Cour d'appel, en relevant notamment que "les juges précédents n'ont même pas entrepris d'interpréter l'art. 35 LAT, mais se sont contentés de pétitions de principe et d'adverbes ("manifestement")", ne fait valoir aucune violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier sous l'angle du droit à une décision motivée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.1 non publié). 6.8 En définitive, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour d'appel a retenu que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour but la protection des intérêts - notamment économiques - des propriétaires fonciers. Par conséquent, c'est sans arbitraire que les juges cantonaux ont conclu à ce que la violation de cette norme ne constituait pas un acte illicite (art. 4 LRECA/VD) au sens exigé par la jurisprudence (cf. supra consid. 5.5). Le grief d'application arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en relation avec l'art. 35 al. 1 let. b LAT doit ainsi être rejeté. 7. La recourante se plaint ensuite d'une violation arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en lien avec l'art. 29 Cst., disposition qu'elle invoque également à titre de "norme protectrice" ("Schutznorm") fondant l'illicéité du comportement de la Commune. 7.1 En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre notamment le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; ATF 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; ATF 130 I 312 consid. 5.1 p. 331 s.; arrêt 2C_636/2016 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). 7.2 A titre préliminaire, il sied d'examiner si l'art. 29 al. 1 Cst. peut être invoqué en l'espèce. En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, cette disposition ne s'applique pas aux procédures législatives; la protection générale contre le déni de justice et le retard injustifié prévue à l'art. 29 al. 1 Cst. concerne l'application du droit et non l'activité législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 130 I 174 consid. 2.2 p. 177 s. et les nombreuses références citées). 7.2.1 Les plans d'affectation (cf. art. 14 LAT) déterminent de façon contraignante le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible du sol (ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 137). Au contraire des plans directeurs qui n'ont force obligatoire que pour les autorités (art. 9 al. 1 LAT), les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 LAT); ils conditionnent notamment l'octroi des autorisations de construire (art. 22 al. 2 let. a LAT; ATF 138 I 131 consid. 4.1 p. 136). Selon la jurisprudence, le plan d'affectation est un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision. Sa nature juridique précise doit être déterminée de cas en cas (ATF 135 II 328 consid. 2.1 p. 332; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 116 Ia 207 consid. 3b p. 211; arrêt 1C_486/2014 du 27 avril 2016 consid. 1.3.1). La spécificité de la procédure de planification par rapport à l'activité législative en général ressort également de l'approche concernant l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu). En effet, si, sauf exceptions (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; arrêt 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.3), la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 131 I 91 consid. 3.1 p. 95; ATF 129 I 113 consid. 1.4 p. 118), ce principe est nuancé s'agissant des plans d'affectation. Dans ce domaine, l'administré a un droit d'être entendu fondé notamment sur l'art. 33 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 5.1 p. 137 s.; ATF 135 II 286 consid. 5.3 p. 295). 7.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que l'art. 29 al. 1 Cst. s'applique à la procédure de planification (arrêts 1C_307/2017 du 9 janvier 2018 consid. 2; 1A.169/2004 du 18 octobre 2004 consid. 2, résumé in RDAF 2006 I p. 565; cf. aussi arrêts 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3 et 1C_539/2013 du 18 mars 2014 consid. 3.1; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 120 Ia 209 consid. 4b p. 212; arrêt 1P.9/1992 du 1er mars 1993; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 839). Il n'y a pas de raison de remettre en question cette jurisprudence. Ainsi, malgré le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. ne s'applique en principe pas aux procédures législatives (cf. supra consid. 7.2), force est de constater que cette disposition peut être invoquée à l'encontre de l'inactivité d'une Commune qui prend du retard dans l'adoption d'un plan d'affectation, au vu notamment de la nature particulière de l'acte en question (cf. supra consid. 7.2.1). 7.3 Il s'agit donc à présent d'examiner si c'est sans arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1) que la Cour d'appel a retenu que la violation de l'art. 29 al. 1 Cst. n'était pas propre à fonder un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD de la part de la Commune intimée. 7.3.1 La Cour d'appel a considéré que, comme la norme protectrice invoquée par la recourante, soit l'art. 35 al. 1 let. b LAT, n'avait pas pour vocation de protéger les particuliers de la survenance d'un préjudice patrimonial, un déni de justice en lien avec la violation de cette même norme ne pouvait pas constituer un acte illicite. En d'autres termes, l'autorité précédente a relevé que "si la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée lorsque la norme violée ne tend pas à protéger le bien, on ne voit pas comment elle pourrait l'être lorsque l'autorité a tardé à rendre une décision fondée sur cette même norme". 7.3.2 Ce raisonnement est insoutenable, car il méconnaît le fait que, selon la jurisprudence, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. peut en elle-même constituer un acte illicite propre à engager la responsabilité de l'Etat, sans qu'il faille en outre qu'une autre disposition tendant à protéger les intérêts des individus soit violée. En effet, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit expressément le droit du justiciable à ce qu'une décision le concernant soit prise dans un délai raisonnable et impose donc à l'autorité appelée à statuer une obligation d'agir en faveur de celui-ci. C'est pour cette raison qu'une violation de cette norme dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, si les autres conditions de ladite responsabilité sont satisfaites (cf. ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417; arrêts 2C_118/2016 du 23 mai 2016 consid. 7.2 et 5A.8/2000 du 6 novembre 2000 consid. 3; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 107 Ib 160 consid. 3d p. 166 s.; arrêt 2C.3/1990 du 25 janvier 1993 consid. 3c; voir également ATF 130 I 312 consid. 5.3 p. 333; ATF 117 V 351 consid. 3 p. 353; ATF 107 Ib 155 consid. 2b p. 158 s.; arrêts 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 5.5; I 614/02 du 24 janvier 2003 consid. 2.3.2; 2A.268/1999 du 17 mars 2000 consid. 2b; JEAN-FRANÇOIS EGLI, L'activité illicite du juge cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, p. 7 ss, notamment p. 18). Le raisonnement opéré par la Cour d'appel à ce sujet est donc arbitraire, car il revient à enlever dans ce cadre toute portée propre à l'art. 29 al. 1 Cst., alors que cette norme a précisément pour but la protection des intérêts particuliers - y compris, le cas échéant, les intérêts patrimoniaux - des justiciables. 7.3.3 Cette approche est d'ailleurs aussi confirmée par la doctrine. Dans leur ouvrage consacré aux droits fondamentaux, MÜLLER et SCHEFER relèvent ainsi qu'une violation de l'interdiction du retard injustifié à statuer représente un acte illicite au sens de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170. 32) et des lois cantonales analogues sur la responsabilité de l'Etat ("Ein Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung stellt eine Widerrechtlichkeit i.S. des [Verantwortlichkeitsgesetz] und analoger kantonaler Staatshaftungsgesetze dar",MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 845 note 201; cf. aussi FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, n. 97 p. 54). Dans le même sens, MOOR et POLTIER observent que "si le refus ou le retard à statuer ont entraîné un dommage, l'administré pourra actionner l'Etat en réparation, notamment sur le fondement de la responsabilité pour acte illicite" (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 339). 7.4 Comme cela vient d'être exposé, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue un acte illicite. Dans l'examen de la présente cause, il ne faut toutefois pas perdre de vue que le déni de justice reproché à la Commune est en lien avec l'adoption d'un plan d'affectation, soit d'un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). Or, le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. soit applicable à la procédure d'adoption des plans d'affectation (cf. supra consid. 7.2.2) ne signifie pas pour autant qu'une violation de cette disposition dans le cadre d'une telle procédure constitue dans tous les cas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat. En effet, cette question dépend de la spécificité de la procédure en cause. Lors de cet examen, il faudra se fonder principalement sur la nature de l'acte dont l'omission est reprochée à l'autorité. Il ne serait en tout cas pas arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1 et 5.3.3) de considérer qu'une décision constatant, de manière toute générale, un déni de justice dans le cadre d'une procédure de planification ne suffit pas à fonder une illicéité (cf. art. 4 LRECA/VD) de la part de l'autorité à qui incombe la planification, faute de lien suffisamment intense avec le particulier qui s'estime lésé par l'acte omis, dont on rappelle qu'il est à la frontière entre l'acte législatif et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). En revanche, si une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. est constatée s'agissant du retard dans la planification d'une ou plusieurs parcelles bien définies, sur la base d'un recours pour déni de justice interjeté par le propriétaire de celle(s)-ci qui se plaint de l'inactivité de l'autorité, il ne peut être retenu - sauf à tomber dans l'arbitraire - que cette violation ne constitue pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, l'acte omis relevant alors plus de la décision que de la norme législative. 7.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que, le 24 octobre 2002, après plusieurs années de démarches infructueuses, la recourante avait requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive lui appartenant (cf. supra let. B.a). Cette démarche n'ayant pas conduit à un résultat satisfaisant pour elle, la Société avait déposé le 21 août 2003 un recours pour déni de justice. Or, le 9 août 2004, le Département a admis le recours, en relevant que le retard pris par la Commune dans l'élaboration des plans d'affectation litigieux contrevenait à l'art. 29 al. 1 Cst. Le dispositif de la décision du Département (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il n'appartient au demeurant pas au Tribunal fédéral de revoir le bien-fondé dans la présente procédure, prévoyait ce qui suit: "I. Le recours formé par X. est admis; II. La commune de Rolle dispose d'un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal; [...]." Cette décision, contre laquelle la Commune n'a pas recouru, ne se limitait donc pas à constater un déni de justice de manière générale en lien avec la planification, mais l'admettait s'agissant précisément du "domaine de Bellerive", soit des parcelles nos ***2 et ***1 appartenant à la recourante. De plus, elle imposait à la Commune un délai clair pour mener à bien la planification demandée par la Société propriétaire. Il s'agissait d'une obligation définie avec précision concernant des parcelles déterminées. Par ailleurs, la recourante avait été appelée à participer activement à la procédure de planification de ses parcelles, comme le démontrent les nombreuses discussions et rencontres proposées par la Commune à cette fin, dans l'esprit d'une "démarche participative" (cf. supra let. A.c). Compte tenu de tous ces éléments, l'acte omis avait un caractère individualisé et concret, le rapprochant plus d'une décision que d'un acte législatif. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a appliqué arbitrairement l'art. 4 LRECA/VD en considérant que le prononcé d'un déni de justice au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. en lien avec le retard pris dans la planification des parcelles nos ***2 et ***1 ne suffisait pas à constituer un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'intimée. 7.6 Il découle de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire de traiter les autres griefs soulevés par la recourante. Les autorités cantonales ont limité le litige à l'illicéité et ne se sont pas prononcées sur les autres conditions de la responsabilité, ni du reste sur le point de départ de l'illicéité. Ces questions relèvent non seulement du droit, mais aussi des faits, de sorte qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les trancher en première instance. Il convient donc de renvoyer la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour qu'elle se prononce sur ces points. Il y a lieu de préciser à ce sujet que le présent arrêt, qui ne porte que sur la question de l'illicéité, ne préjuge en rien de l'issue de la cause s'agissant des autres conditions de la responsabilité. Il sied également de relever que, l'illicéité ayant été constatée en lien avec l'interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.), ce n'est que le dommage qui se trouve dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation de cette norme protectrice qui pourra entrer en considération dans le cadre de l'action en responsabilité ouverte par l'intéressée.
fr
Art. 4 LRECA/VD; art. 35 al. 1 let. b LAT; art. 29 al. 1 Cst.; notion d'illicéité en lien avec la responsabilité de l'Etat en matière de planification du territoire. La Commune qui prend un retard inadmissible dans l'adoption d'un plan d'affectation n'agit de manière illicite (art. 4 LRECA/VD) que si elle viole, par son inaction, une norme protectrice des intérêts du propriétaire foncier qui s'estime lésé (consid. 5). L'art. 35 al. 1 let. b LAT ne constitue pas une telle norme (consid. 6). Conditions pour qu'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. (déni de justice) puisse fonder un acte illicite propre à engager la responsabilité de la Commune concernée, au vu des particularités de la procédure de planification (consid. 7).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,350
144 I 318
144 I 318 Sachverhalt ab Seite 319 A. A.a X. (ci-après: X. ou la Société), dont le siège est à Lausanne, est une société anonyme ayant pour but "les opérations immobilières". Le 24 décembre 1985, elle a acquis la parcelle n° ***1 du cadastre de la commune de Rolle (ci-après: la Commune). Cette parcelle, située au lieu-dit "Sous-Bellerive", a une surface de 30'576 m 2 et n'est pas bâtie. Le 20 décembre 1990, Y. a acquis la parcelle n° ***2 du cadastre de la Commune, qui se trouve au lieu-dit "Bellerive" et a une surface de 33'269 m 2. A l'exception d'une habitation (maison de maître), elle n'est pas bâtie. Le 17 mai 2002, l'intéressé a vendu ladite parcelle à la Société. Dans une déclaration datée du 1 er juin 2005, Y. a cédé à X. tous les droits qu'il aurait acquis en tant que propriétaire de la parcelle n° ***2, notamment toutes les prétentions en dommages-intérêts à l'encontre de la Commune fondées sur les faits qui seront exposés ci-dessous. La Société a acquis ces deux parcelles en vue de les consacrer à l'accueil de "sociétés de services créatrices d'emploi à forte valeur ajoutée pour la Commune et la région". A.b Entre 1968 et 1992, le territoire de la Commune était régi par un plan de zones approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) le 4 octobre 1968. Le 28 juillet 1976, le Conseil d'Etat a adopté un "plan de protection d'un site construit et des zones protégées à titre provisoire", fondé sur l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (RO 1972 652). Sous l'empire de ce plan, la parcelle n° ***1 était partiellement constructible. A partir de 1983, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan d'affectation pour son territoire. Dans le premier (1983), la parcelle n° ***1 était colloquée en zone verte. Dans le deuxième (1988), elle était partiellement classée en "zone intermédiaire". Dans le troisième (1990), elle était colloquée en zone agricole. Le 11 décembre 1990, le Conseil communal de la commune de Rolle (ci-après: le Conseil communal) a adopté le plan général d'affectation de la commune, dans lequel la parcelle n° ***1 était classée en zone agricole et la parcelle n° ***2 en "zone de constructions isolées". X. s'est opposée au classement de la parcelle n° ***1 en zone agricole et a saisi le Conseil d'Etat d'une requête à ce sujet. Le 6 novembre 1992, le Conseil d'Etat a admis la requête, refusé d'approuver l'affectation agricole de la parcelle n° ***1 et suspendu l'approbation du plan général d'affectation concernant plusieurs secteurs de celui-ci, dont notamment les parcelles n os ***1 et ***2. Il a pour le surplus confirmé le plan général d'affectation adopté par la Commune. A.c A la suite de la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992, la Commune a entamé des démarches, afin de planifier la partie de son territoire dont l'affectation n'avait pas été approuvée. Dans ce cadre, elle a souhaité entreprendre une démarche participative avec les propriétaires des parcelles concernées. Le 10 juillet 1995, après différentes propositions, échanges de correspondance et rencontres avec les propriétaires en question, la Commune leur a présenté le "plan directeur localisé de l'ouest rollois" (ci-après: le plan directeur localisé/1995), ainsi que les modifications qu'elle prévoyait d'apporter au plan général d'affectation. En substance, d'après le plan directeur localisé/1995, les parcelles n os ***2 et ***1 allaient faire l'objet d'un plan de quartier et être partiellement constructibles (avec des contraintes relatives à la hauteur des bâtiments, à leur emplacement, etc.). Le dossier communal a ensuite été transmis pour examen préalable au Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le Service cantonal) lequel, dans un premier rapport du 22 janvier 1996, a refusé le projet. Le 24 juin 1996, la Commune a informé la Société que le Service cantonal avait proposé la mise en place d'un plan directeur localisé limité aux parcelles nos ***2 et ***1. Le projet y relatif, élaboré par le Service cantonal et présenté aux propriétaires le 11 février 1997 (ci-après: le plan directeur localisé/1997), bénéficiait de l'accord des autorités communales et prévoyait la construction, sur la parcelle n° ***2, de deux bâtiments sis de part et d'autre de la maison de maître, ainsi que d'un troisième bâtiment sis sur la parcelle en aval. La Société n'a pas donné son accord à ce projet, en invoquant notamment l'existence de servitudes de restriction au droit de bâtir le rendant difficilement réalisable; elle ne l'a toutefois pas refusé formellement. Au courant de l'année 1998, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan directeur. En janvier 1999, elle a établi un document intitulé "plan directeur localisé de l'ouest rollois - modification du PGA" (ci-après: le plan directeur localisé/1999), qu'elle a présenté aux propriétaires concernés lors d'une séance qui s'est tenue le 9 février 1999. Le plan directeur localisé/1999 ne comprenait plus le bâtiment prévu sur la parcelle n° ***1 par le plan directeur localisé/1997. Ce changement était dû notamment à "une modification au sein des autorités municipales ayant pour effet un changement des sensibilités politiques". Le 11 juin 2001, le Conseil d'Etat a approuvé un plan directeur de la Commune prévoyant notamment "l'élaboration de plans spéciaux pour les grandes propriétés, telle que Bellerive". En 2001, la Commune a lancé deux procédures d'appel d'offres dans le but d'établir un nouveau plan directeur pour l'ouest rollois. Au mois de novembre de cette année, après réception des offres, la Commune a renoncé à faire un choix, expliquant qu'elle avait décidé de repousser le choix au début de l'année suivante en raison d'importants changements futurs dans la composition de sa Municipalité. Il n'est pas établi que la Commune ait donné une suite à ces offres. B. B.a Par lettre du 24 octobre 2002, X. a requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive. Le 5 février 2003, la Commune a transmis à la Société un récapitulatif de ses démarches en ce sens, sans toutefois statuer formellement sur la requête. B.b Le 21 août 2003, après plusieurs autres échanges de vues, X. a déposé auprès des autorités judiciaires du canton un recours pour déni de justice, lequel a été transmis au Département des infrastructures du canton de Vaud (actuellement: Département des infrastructures et des ressources humaines; ci-après: le Département) comme objet de sa compétence. Par décision du 9 août 2004, le Département a admis le recours et a fixé à la Commune "un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal". Cette autorité a notamment retenu que la Commune avait "commis un déni de justice, ou à tout le moins un retard injustifié à statuer en ne portant pas à chef la planification de l'ouest rollois alors que la procédure [était] pendante depuis plus de dix ans". La Commune n'a pas recouru contre cette décision. B.c A la suite de la décision du Département, plusieurs échanges de vues ont eu lieu entre la Société, la Commune et le Service cantonal. A l'échéance du délai fixé par le Département (31 octobre 2005), aucune planification des parcelles litigieuses n'avait été soumise par la Municipalité de Rolle (ci-après: la Municipalité) à son Conseil communal. B.d Entre le 1er septembre et le 2 octobre 2006, la Commune a mis à l'enquête publique un énième plan d'affectation de l'ouest rollois, auquel la Société a formé opposition. Dans son avis du 20 novembre 2007, la Municipalité a admis cette opposition et a repris le contre-projet proposé par X., lequel prévoyait en substance de destiner partiellement la parcelle n° ***2 à l'accueil d'"activités tertiaires" et la parcelle n° ***1 à l'habitation. Le 11 mars 2008, le Conseil communal a adopté ce plan (ci-après: le plan partiel d'affectation/2008), qui a été ensuite approuvé par le Département compétent. Pour les parcelles nos ***1 et ***2, le plan partiel d'affectation/2008 est ainsi entré en vigueur le 29 avril 2009, soit environ trois ans et demi après l'échéance du délai pour planifier fixé par le Département (31 octobre 2005) et dix-sept ans après la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992 refusant d'approuver l'affectation de la parcelle n° ***1 et suspendant celle de la parcelle n° ***2. C. C.a Le 7 juillet 2006, X. et une autre société ont ouvert conjointement action contre la Commune devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour civile), en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à X. un montant de 6'625'837 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 1er janvier 1995 et à l'autre société un montant de 8'030'170 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 3 novembre 1998. Par jugement incident du 12 novembre 2008, le Juge instructeur de la Cour civile a ordonné la disjonction des causes, la présente procédure ne portant ainsi plus que sur la requête de X. Le 11 février 2011, le Juge instructeur de la Cour civile a également ordonné la disjonction de l'instruction et du jugement de la question préalable suivante: "la défenderesse Commune de Rolle est-elle responsable du dommage que soutient avoir subi la demanderesse X.?". Les parties ont admis qu'en cas de réponse négative à la question préalable, la Cour civile aurait rendu un jugement final. C.b Par jugement du 12 juin 2015, notifié le 18 mai 2016, la Cour civile a retenu que la Commune n'était pas responsable du dommage que soutenait avoir subi X. et a rejeté l'action formée le 7 juillet 2006 par celle-ci. Le 17 juin 2016, X. a interjeté appel contre le jugement précité devant la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour d'appel). Par arrêt du 6 octobre 2016, la Cour d'appel a admis très partiellement le recours sur un point relatif aux frais et dépens de la première instance et l'a rejeté pour le surplus. D. Contre l'arrêt du 6 octobre 2016, la Société dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle demande à la Cour de céans, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué, de constater que "la Commune de Rolle est responsable du dommage que soutient avoir subi X." et d'ordonner la reprise de l'instruction de la cause devant la Cour civile. Subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à la Cour d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour d'appel se réfère aux considérants de son arrêt. La Commune de Rolle dépose des observations et conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable. La recourante a répliqué. La IIe Cour de droit public a délibéré sur le présent recours en séance publique le 24 août 2018. Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 La Cour d'appel a analysé la problématique de la responsabilité de la commune sous l'angle de l'art. 4 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et leurs agents (LRECA/VD; RSV 170.11). Cet article a la teneur suivante: "L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite". En limitant son examen à la question de l'illicéité, après avoir exposé la jurisprudence et la doctrine relatives à cette notion, l'autorité précédente est parvenue à la conclusion qu'aucun acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD ne pouvait être reproché à la Commune. Elle a ainsi jugé que celle-ci ne pouvait pas être tenue pour responsable du dommage invoqué par la Société. La Cour d'appel a constaté, en substance, que le dommage dont l'intéressée demandait la réparation était de nature purement économique et que, dans un tel cas, pour admettre l'existence d'un acte illicite, il fallait être en présence de la violation d'une norme ayant pour finalité de protéger le bien juridique lésé ("illicéité de comportement"). Les juges cantonaux ont ensuite confirmé l'approche de la Cour civile relevant que "les prescriptions légales relatives à l'obligation d'adopter les plans d'aménagement, tout comme à celle de le faire dans un délai déterminé, ne pouvaient poursuivre d'autres buts que ceux de l'aménagement du territoire" et que lesdites prescriptions "ne tendaient manifestement pas à protéger les particuliers de la survenance éventuelle d'un préjudice patrimonial". La Cour d'appel a ainsi retenu que, du moment que les normes violées (concernant le droit de l'aménagement du territoire) n'avaient pas pour finalité de protéger le patrimoine des particuliers, le comportement reproché à la Commune ne pouvait pas constituer un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD. Le fait que le retard dans l'exécution de ces normes ait été sanctionné par une décision du Département constatant un déni de justice à ce sujet n'y changeait rien, car pour pouvoir admettre la condition de l'illicéité, il aurait fallu que le retard en question se rapporte justement à l'application d'une norme ayant pour but de protéger le bien juridique en jeu, ce qui n'était pas le cas. 5.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 LRECA/VD. Elle estime que c'est de manière inadmissible que la Cour d'appel a retenu que la condition de l'illicéité n'était pas remplie. Elle motive son recours sur ce point par trois argumentations. 5.2.1 En premier lieu, l'intéressée relève que l'art. 35 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) "a bel et bien pour but de protéger les intérêts des propriétaires fonciers", ce qui serait démontré par une interprétation systématique de cet article. En particulier, d'après la recourante, l'art. 35 al. 1 let. b LAT viserait clairement ce but, en ce sens qu'il garantirait que les biens fonciers "soient rapidement affectés à une quelconque utilisation conforme aux buts et aux principes des art. 1 et 3 LAT et donc, le cas échéant, à une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT". La Société se réfère en outre à d'autres articles de la LAT fixant des délais relatifs à l'obligation de planifier (art. 15, 21 et 27 LAT) ou d'équiper (art. 19 LAT) et soutient que, du moment que ces articles ont tous pour but - entre autres - de "protéger les intérêts privés", il devrait forcément en aller de même pour l'art. 35 LAT; la Commune ayant violé ce dernier, la condition de l'illicéité serait remplie en l'occurrence, et ce "depuis l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT au 1er janvier 1988, éventuellement depuis la décision du Conseil d'Etat du 11 novembre 1992". 5.2.2 En deuxième lieu, la Société affirme que, même s'il fallait admettre que l'art. 35 LAT n'était pas une norme protectrice de ses intérêts (privés), le retard dans la planification reproché à la Commune serait de toute façon illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD, car il découlerait d'un déni de justice contraire à l'art. 29 Cst., constaté de manière définitive dans la décision du Département du 9 août 2004. La recourante soutient que l'art. 29 Cst., règle de portée générale et de rang constitutionnel, aurait précisément pour but de garantir les intérêts d'une partie à une procédure et serait donc une "norme protectrice" au sens exigé par la jurisprudence en lien avec la condition de l'illicéité, de sorte que sa violation constituerait per se un acte illicite à l'encontre de la partie concernée. La Cour d'appel serait ainsi tombée dans l'arbitraire en jugeant que cette condition n'était pas satisfaite en l'espèce. 5.2.3 En troisième et dernier lieu, l'intéressée observe - à titre d'argumentation subsidiaire - que le dommage qu'elle invoque "se rapporte à l'utilisation de sa propriété, c'est-à-dire à un bien juridique protégé de manière absolue, selon la théorie de l'illicéité de résultat". La violation de son droit de propriété serait ainsi directement illicite, sans qu'il soit nécessaire d'invoquer une autre norme protectrice de ses intérêts de propriétaire. La solution de la Cour d'appel à ce sujet serait dès lors arbitraire. 5.3 Comme cela a déjà été exposé ci-dessus (supra consid. 5.1), les instances cantonales ont limité le litige à la question de l'illicéité telle que prévue par l'art. 4 LRECA/VD. Il convient de préciser le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur ce point. 5.3.1 Aux termes de l'art. 4 LRECA/VD, l'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite. Selon l'art. 8 LRECA/VD, les dispositions du code des obligations relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal. Il en découle que la notion d'illicéité prévue par l'art. 4 LRECA/VD relève du droit cantonal, à l'instar des dispositions du CO relatives aux obligations résultant d'actes illicites, par renvoi de l'art. 8 LRECA/VD. Partant, même si les autorités cantonales donnent à l'illicéité le même sens qu'en droit fédéral et s'inspirent de la jurisprudence fédérale, il n'en demeure pas moins qu'elles le font dans le cadre de l'application du droit cantonal. Le Tribunal fédéral ne revoit donc leur interprétation de la notion d'illicéité que sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié; ATF 138 I 143 consid. 2 p. 149 s.; arrêts 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2 et 2C_960/2013 du 28 octobre 2014 consid. 2.2.1 et 2.2.2). 5.3.2 En revanche, lorsque, pour déterminer s'il y a eu acte illicite au sens du droit cantonal, les autorités cantonales doivent se prononcer au préalable sur l'existence d'une violation du droit fédéral ou examiner plus particulièrement si une norme de droit public fédéral a pour but de protéger le bien juridique en cause ("Schutznorm"), alors le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation donnée au droit fédéral par les instances cantonales (cf. art. 106 al. 1 LTF). En effet, il s'agit dans ces circonstances de garantir une interprétation uniforme du droit fédéral, afin d'éviter qu'un même comportement constitue dans un canton une violation du droit fédéral, alors qu'un autre canton considérerait qu'il est conforme au droit fédéral. Il faut aussi éviter qu'une norme résultant du droit public fédéral soit qualifiée de protectrice des intérêts patrimoniaux des administrés dans un canton, mais pas dans un autre. 5.3.3 En l'espèce, la notion d'illicéité, en tant que condition de la responsabilité prévue par le droit cantonal (art. 4 LRECA/VD), sera donc examinée sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, le Tribunal fédéral déterminera librement si les dispositions de droit fédéral invoquées en tant que normes protectrices par la recourante ont pour but de protéger ses intérêts particuliers, notamment patrimoniaux. 5.4 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 5.2). 5.5 S'agissant de définir la notion d'acte illicite, explicitée à l'art. 4 LRECA/VD par les mots "d'une manière illicite", il convient, en l'absence de disposition spécifique de droit cantonal, de se fonder sur la jurisprudence du Tribunal fédéral pour déterminer cette notion (cf. arrêts 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1 et 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1 in fine), ce qu'a d'ailleurs fait la Cour d'appel. En pratique, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), cette condition suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion du droit patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317 s. et les références citées; arrêts 2C_1150/2014 du 9 juin 2015 consid. 3.2; 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2; 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.1; cf. aussi ATF 139 V 176 consid. 8.2 p. 188; ATF 133 III 323 consid. 5.1 p. 329 s.; ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19; arrêts 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 4.1; 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2; ETIENNE POLTIER, La responsabilité de l'Etat pour acte illicite: l'exigence de l'illicéité, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 45 ss, notamment p. 49; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat: un aperçu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/ Poltier [éd.], 2012, p. 113 ss, notamment p. 132 s.; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, n. 670 ss p. 155 ss et n. 705 p. 162). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il ait existé, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 136 II 187 consid. 4.2 p. 191; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; cf. POLTIER, op. cit., p. 59; AUBRY GIRARDIN, op. cit., p. 134; JEROME CANDRIAN, La responsabilité de droit public devant le Tribunal administratif fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 145 ss, notamment p. 154; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, p. 227 s.). 5.6 En l'espèce, il convient tout d'abord de relever que, contrairement à ce que soutient la recourante (supra consid. 5.2.3), la Cour d'appel n'a nullement procédé à une application insoutenable de la notion d'illicéité en considérant que le dommage invoqué était un préjudice purement patrimonial. En effet, l'intéressée n'a pas été restreinte dans l'accès à ses parcelles et dans la jouissance de celles-ci. On ne voit pas du reste qu'elle ait été privée d'un attribut de son droit de propriété, notamment de l'usage des immeubles en cause. Certes, jusqu'en 2009 la recourante "n'a pas pu utiliser [ses parcelles] à desfins constructives". Toutefois, du moment qu'elle a conservé la jouissance de ses biens-fonds et que ceux-ci n'ont pas été détruits ou endommagés, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire de retenir que les dommages allégués par la Société ne constituaient pas une atteinte directe à un droit absolu, d'emblée illicite, mais uniquement - le cas échéant - une atteinte patrimoniale (cf., pour un cas analogue relatif à la diminution de la valeur vénale d'un immeuble due à l'impossibilité partielle de construire sur celui-ci, l'arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; voir aussi l'arrêt 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.3). La motivation subsidiaire de la recourante (cf. supra consid. 5.2.3) doit ainsi être écartée d'emblée et l'approche de la Cour d'appel sur ce point, qui retient un cas d'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"), doit être confirmée. Tel qu'il l'a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 5.5), dans un tel cas, l'existence d'un acte illicite suppose qu'une règle de comportement interdise l'atteinte en cause et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé. Le comportement reproché à la Commune étant une omission (retard inadmissible dans l'adoption des plans d'affectation des parcelles nos ***1 et ***2), l'illicéité revient en l'occurrence à examiner si la règle en question imposait à la Commune de prendre la mesure omise en faveur du lésé (cf. supra consid. 5.5 in fine). 5.7 Il conviendra donc de vérifier librement (cf. supra consid. 5.3.3) si c'est à juste titre que la Cour d'appel a retenu que les dispositions légales de droit fédéral invoquées en tant que "normes protectrices" par l'intéressée n'avaient pas pour but la protection du patrimoine de celle-ci et n'imposaient pas à la Commune une obligation d'agir en faveur de la Société. Il s'agira ensuite d'examiner si l'interprétation de la notion d'illicéité (art. 4 LRECA/VD) effectuée par l'autorité précédente est exempte d'arbitraire (cf. supra consid. 5.3.3). La recourante fonde ses critiques à ce sujet sur l'art. 35 al. 1 let. b LAT (consid. 6 ci-dessous), ainsi que sur l'art. 29 Cst. en lien avec le retard à statuer (consid. 7 ci-dessous). 6. La LAT est entrée en vigueur le 1er janvier 1980 (RO 1979 1582). Elle charge la Confédération, les cantons et les communes d'établir des plans d'aménagement pour celles de leurs tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire (art. 2 al. 1 LAT). Les autorités compétentes doivent notamment élaborer des plans d'affectation, qui règlent le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT) et délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT; arrêt 1C_249/2015 du 15 avril 2016 consid. 5.1). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs, dont ils doivent être distingués (ATF 143 II 276 consid. 4.2.1 p. 280 s.). 6.1 L'art. 35 al. 1 let. b LAT, sous le titre "délai pour l'établissement des plans d'affectation", prévoit ce qui suit: "Les cantons veillent à ce que les plans d'affectation soient établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi." Cet article, qui s'adresse aux cantons (cf. arrêts 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 4.1; 1A.211/2003 du 29 mars 2004 consid. 2.2; 1P.285/1993 du 16 octobre 1995 consid. 3b in fine), charge ceux-ci de s'assurer que les communes respectent les dispositions fédérales relatives au droit de l'aménagement du territoire, en édictant des plans d'affectation conformes à la LAT dans un délai déterminé (cf. ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 43; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 275 p. 126). Il s'agit donc d'une disposition transitoire concernant la mise en oeuvre de la LAT (cf. arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4). Il y a lieu d'examiner si cette norme a été adoptée dans l'intérêt des propriétaires fonciers, comme le soutient la recourante, ou si son but est autre. 6.2 Le Message du Conseil fédéral du 27 février 1978 concernant la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1978 I 1007; ci-après: Message) ne fournit aucune indication relative au but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. Message, p. 1036). Il en va de même des travaux parlementaires (voir en particulier BO 1978 CE 477 s. et BO 1979 CN 346). 6.3 Dans un arrêt relativement ancien, qui concernait une demande d'indemnisation pour expropriation matérielle formée par un propriétaire foncier, le Tribunal fédéral a souligné, en relation avec le délai de huit ans prévu par l'art. 35 al. 1 let. b LAT, qu'un des buts de la LAT était la réduction des zones à bâtir trop vastes et contraires aux principes de l'aménagement du territoire et que cet objectif devait être atteint avant l'échéance dudit délai ("Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG vorgenommen werden"; ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 44; cf. ATF 111 Ia 17 consid. 2d p. 22). Cette approche a été confirmée dans un arrêt ultérieur, dans lequel le Tribunal fédéral a observé que "les cantons devaient par ailleurs, en principe avant le 1er janvier 1988 (cf. art. 35 al. 1 let. b LAT), réduire les zones à bâtir surdimensionnées, de telle sorte que ces zones ne comprennent désormais que les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis ou seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps (art. 15 LAT)" (arrêt 1E.3/1999 du 3 novembre 1999 consid. 2c). La limitation du territoire constructible ("Begrenzung des Baugebietes") était par ailleurs déjà un des objectifs prioritaires de la réglementation fédérale précédant la LAT (ATF 117 Ia 352 consid. 5b p. 357; cf. art. 20 de l'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [RO 1972 958]; art. 27 de l'ancienne ordonnance générale du 19 juin 1972 sur la protection des eaux [RO 1972 976]; art. 1 ss de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire [RO 1972 652]; MARKUS JOOS, Raumplanungsgesetz, 2002, p. 269). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement prononcé sur le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Cependant, le renvoi explicite, lors de l'application de cet article, à la nécessité de réduire les zones à bâtir trop étendues, est un indice du fait que la disposition litigieuse a été adoptée plus dans l'intérêt général à une occupation rationnelle du territoire (cf. art. 75 Cst.), notamment en limitant l'ampleur de la surface consacrée à la construction, que pour protéger les intérêts des propriétaires fonciers. La nouvelle version de l'art. 15 LAT, en vigueur depuis le 1er mai 2014 (RO 2014 904), consacre d'ailleurs désormais ce principe: "les zones à bâtir surdimensionnées doivent être réduites" (art. 15 al. 2 LAT). 6.4 La doctrine confirme ce point de vue. Ainsi, déjà le commentaire de la LAT édité par l'Office fédéral de l'aménagement du territoire (actuellement: Office fédéral du développement territorial) mettait l'accent, concernant le délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, sur le fait que "la loi donne comme tâche prioritaire de limiter l'étendue des zones à bâtir surdimensionnées" (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 4 ad art. 35 LAT p. 368). Un ouvrage plus récent relève également que l'objectif de cet article est la réduction des zones à bâtir trop étendues ("Im Vordergrund steht dabei die Reduktion von zu gross bemessenen Bauzonen", WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 4 ad art. 35 LAT p. 873). 6.5 Dans l'examen du but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT en lien avec la condition de l'illicéité posée par l'art. 4 LRECA/VD, il ne faut en outre pas perdre de vue que la disposition en question traite uniquement du délai dans lequel les plans d'affectation doivent être adoptés. Il ne s'agit donc pas de rechercher si la réglementation globale consacrée aux plans d'affectation a été établie dans l'intérêt des propriétaires fonciers, mais seulement de déterminer si tel est le cas de la norme transitoire prévue à l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Sous cet angle, il faut admettre - avec la recourante - que l'obligation de planifier dans un certain délai peut avoir une influence positive pour les propriétaires, en limitant le risque que leurs terrains restent soumis pendant trop longtemps à un régime de planification ancien ou incertain. Il ressort toutefois de la jurisprudence et de la doctrine relatives à l'art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. supra consid. 6.3 et 6.4) que le but de cette norme est de s'assurer que le territoire de chaque canton soit planifié conformément à la législation fédérale dans un laps de temps déterminé, notamment en réduisant les zones à bâtir surdimensionnées. L'article en question a donc été adopté dans l'intérêt de la sécurité du droit et dans celui de toute la population à une "utilisation mesurée du sol" et à une "occupation du territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays" (art. 1 al. 1 LAT; cf. art. 75 al. 1 Cst.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la Cour d'appel d'avoir considéré que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour objectif de protéger les propriétaires fonciers contre l'éventuelle survenance d'un préjudice patrimonial en lien avec un retard dans la planification de leurs biens-fonds, mais qu'il s'agissait là tout au plus d'un effet indirect insuffisant en l'espèce. 6.6 A ce sujet, il sied encore de relever que les articles de la LAT auxquels se réfère la recourante pour infirmer cette conclusion, et la jurisprudence y relative, ne lui sont d'aucun secours. En effet, ceux-ci prévoient des délais pour la planification des zones à bâtir (art. 15 al. 1 LAT), la création de "zones réservées" (art. 27 LAT) et l'obligation d'équiper (art. 19 LAT), respectivement ont trait à l'adaptation des plans d'affectation lorsque "les circonstances se sont sensiblement modifiées" (art. 21 al. 2 LAT). L'on ne voit donc pas en quoi l'interprétation de ces dispositions pourrait avoir une influence sur le fait de savoir quel est le but de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, lequel, en tant que disposition transitoire (arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4) fixant un délai pour l'établissement des (premiers) plans d'affectation conformes au nouveau droit fédéral à la suite de l'entrée en vigueur de la LAT (cf. ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [éd.], 2009, n° 6 ad art. 35 LAT p. 4; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 2 ad art. 35 LAT p. 872), poursuit un but qui lui est propre et qui ne peut être assimilé sans autre à celui des articles précités. 6.7 Enfin, il y a également lieu d'ajouter que la recourante, qui se plaint d'une analyse déficiente de l'art. 35 al. 1 let. b LAT de la part de la Cour d'appel, en relevant notamment que "les juges précédents n'ont même pas entrepris d'interpréter l'art. 35 LAT, mais se sont contentés de pétitions de principe et d'adverbes ("manifestement")", ne fait valoir aucune violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier sous l'angle du droit à une décision motivée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques (art. 106 al. 2 LTF; cf. consid. 2.1 non publié). 6.8 En définitive, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour d'appel a retenu que l'art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour but la protection des intérêts - notamment économiques - des propriétaires fonciers. Par conséquent, c'est sans arbitraire que les juges cantonaux ont conclu à ce que la violation de cette norme ne constituait pas un acte illicite (art. 4 LRECA/VD) au sens exigé par la jurisprudence (cf. supra consid. 5.5). Le grief d'application arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en relation avec l'art. 35 al. 1 let. b LAT doit ainsi être rejeté. 7. La recourante se plaint ensuite d'une violation arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en lien avec l'art. 29 Cst., disposition qu'elle invoque également à titre de "norme protectrice" ("Schutznorm") fondant l'illicéité du comportement de la Commune. 7.1 En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre notamment le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; ATF 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; ATF 130 I 312 consid. 5.1 p. 331 s.; arrêt 2C_636/2016 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). 7.2 A titre préliminaire, il sied d'examiner si l'art. 29 al. 1 Cst. peut être invoqué en l'espèce. En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, cette disposition ne s'applique pas aux procédures législatives; la protection générale contre le déni de justice et le retard injustifié prévue à l'art. 29 al. 1 Cst. concerne l'application du droit et non l'activité législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 130 I 174 consid. 2.2 p. 177 s. et les nombreuses références citées). 7.2.1 Les plans d'affectation (cf. art. 14 LAT) déterminent de façon contraignante le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible du sol (ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 137). Au contraire des plans directeurs qui n'ont force obligatoire que pour les autorités (art. 9 al. 1 LAT), les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun (art. 21 LAT); ils conditionnent notamment l'octroi des autorisations de construire (art. 22 al. 2 let. a LAT; ATF 138 I 131 consid. 4.1 p. 136). Selon la jurisprudence, le plan d'affectation est un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision. Sa nature juridique précise doit être déterminée de cas en cas (ATF 135 II 328 consid. 2.1 p. 332; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 116 Ia 207 consid. 3b p. 211; arrêt 1C_486/2014 du 27 avril 2016 consid. 1.3.1). La spécificité de la procédure de planification par rapport à l'activité législative en général ressort également de l'approche concernant l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu). En effet, si, sauf exceptions (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; arrêt 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.3), la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 131 I 91 consid. 3.1 p. 95; ATF 129 I 113 consid. 1.4 p. 118), ce principe est nuancé s'agissant des plans d'affectation. Dans ce domaine, l'administré a un droit d'être entendu fondé notamment sur l'art. 33 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 5.1 p. 137 s.; ATF 135 II 286 consid. 5.3 p. 295). 7.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que l'art. 29 al. 1 Cst. s'applique à la procédure de planification (arrêts 1C_307/2017 du 9 janvier 2018 consid. 2; 1A.169/2004 du 18 octobre 2004 consid. 2, résumé in RDAF 2006 I p. 565; cf. aussi arrêts 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3 et 1C_539/2013 du 18 mars 2014 consid. 3.1; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 120 Ia 209 consid. 4b p. 212; arrêt 1P.9/1992 du 1er mars 1993; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 839). Il n'y a pas de raison de remettre en question cette jurisprudence. Ainsi, malgré le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. ne s'applique en principe pas aux procédures législatives (cf. supra consid. 7.2), force est de constater que cette disposition peut être invoquée à l'encontre de l'inactivité d'une Commune qui prend du retard dans l'adoption d'un plan d'affectation, au vu notamment de la nature particulière de l'acte en question (cf. supra consid. 7.2.1). 7.3 Il s'agit donc à présent d'examiner si c'est sans arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1) que la Cour d'appel a retenu que la violation de l'art. 29 al. 1 Cst. n'était pas propre à fonder un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD de la part de la Commune intimée. 7.3.1 La Cour d'appel a considéré que, comme la norme protectrice invoquée par la recourante, soit l'art. 35 al. 1 let. b LAT, n'avait pas pour vocation de protéger les particuliers de la survenance d'un préjudice patrimonial, un déni de justice en lien avec la violation de cette même norme ne pouvait pas constituer un acte illicite. En d'autres termes, l'autorité précédente a relevé que "si la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée lorsque la norme violée ne tend pas à protéger le bien, on ne voit pas comment elle pourrait l'être lorsque l'autorité a tardé à rendre une décision fondée sur cette même norme". 7.3.2 Ce raisonnement est insoutenable, car il méconnaît le fait que, selon la jurisprudence, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. peut en elle-même constituer un acte illicite propre à engager la responsabilité de l'Etat, sans qu'il faille en outre qu'une autre disposition tendant à protéger les intérêts des individus soit violée. En effet, l'art. 29 al. 1 Cst. garantit expressément le droit du justiciable à ce qu'une décision le concernant soit prise dans un délai raisonnable et impose donc à l'autorité appelée à statuer une obligation d'agir en faveur de celui-ci. C'est pour cette raison qu'une violation de cette norme dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, si les autres conditions de ladite responsabilité sont satisfaites (cf. ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417; arrêts 2C_118/2016 du 23 mai 2016 consid. 7.2 et 5A.8/2000 du 6 novembre 2000 consid. 3; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 107 Ib 160 consid. 3d p. 166 s.; arrêt 2C.3/1990 du 25 janvier 1993 consid. 3c; voir également ATF 130 I 312 consid. 5.3 p. 333; ATF 117 V 351 consid. 3 p. 353; ATF 107 Ib 155 consid. 2b p. 158 s.; arrêts 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 5.5; I 614/02 du 24 janvier 2003 consid. 2.3.2; 2A.268/1999 du 17 mars 2000 consid. 2b; JEAN-FRANÇOIS EGLI, L'activité illicite du juge cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, p. 7 ss, notamment p. 18). Le raisonnement opéré par la Cour d'appel à ce sujet est donc arbitraire, car il revient à enlever dans ce cadre toute portée propre à l'art. 29 al. 1 Cst., alors que cette norme a précisément pour but la protection des intérêts particuliers - y compris, le cas échéant, les intérêts patrimoniaux - des justiciables. 7.3.3 Cette approche est d'ailleurs aussi confirmée par la doctrine. Dans leur ouvrage consacré aux droits fondamentaux, MÜLLER et SCHEFER relèvent ainsi qu'une violation de l'interdiction du retard injustifié à statuer représente un acte illicite au sens de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170. 32) et des lois cantonales analogues sur la responsabilité de l'Etat ("Ein Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung stellt eine Widerrechtlichkeit i.S. des [Verantwortlichkeitsgesetz] und analoger kantonaler Staatshaftungsgesetze dar",MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 845 note 201; cf. aussi FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, n. 97 p. 54). Dans le même sens, MOOR et POLTIER observent que "si le refus ou le retard à statuer ont entraîné un dommage, l'administré pourra actionner l'Etat en réparation, notamment sur le fondement de la responsabilité pour acte illicite" (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 339). 7.4 Comme cela vient d'être exposé, une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue un acte illicite. Dans l'examen de la présente cause, il ne faut toutefois pas perdre de vue que le déni de justice reproché à la Commune est en lien avec l'adoption d'un plan d'affectation, soit d'un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). Or, le fait que l'art. 29 al. 1 Cst. soit applicable à la procédure d'adoption des plans d'affectation (cf. supra consid. 7.2.2) ne signifie pas pour autant qu'une violation de cette disposition dans le cadre d'une telle procédure constitue dans tous les cas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat. En effet, cette question dépend de la spécificité de la procédure en cause. Lors de cet examen, il faudra se fonder principalement sur la nature de l'acte dont l'omission est reprochée à l'autorité. Il ne serait en tout cas pas arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1 et 5.3.3) de considérer qu'une décision constatant, de manière toute générale, un déni de justice dans le cadre d'une procédure de planification ne suffit pas à fonder une illicéité (cf. art. 4 LRECA/VD) de la part de l'autorité à qui incombe la planification, faute de lien suffisamment intense avec le particulier qui s'estime lésé par l'acte omis, dont on rappelle qu'il est à la frontière entre l'acte législatif et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). En revanche, si une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. est constatée s'agissant du retard dans la planification d'une ou plusieurs parcelles bien définies, sur la base d'un recours pour déni de justice interjeté par le propriétaire de celle(s)-ci qui se plaint de l'inactivité de l'autorité, il ne peut être retenu - sauf à tomber dans l'arbitraire - que cette violation ne constitue pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, l'acte omis relevant alors plus de la décision que de la norme législative. 7.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que, le 24 octobre 2002, après plusieurs années de démarches infructueuses, la recourante avait requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive lui appartenant (cf. supra let. B.a). Cette démarche n'ayant pas conduit à un résultat satisfaisant pour elle, la Société avait déposé le 21 août 2003 un recours pour déni de justice. Or, le 9 août 2004, le Département a admis le recours, en relevant que le retard pris par la Commune dans l'élaboration des plans d'affectation litigieux contrevenait à l'art. 29 al. 1 Cst. Le dispositif de la décision du Département (cf. art. 105 al. 2 LTF), dont il n'appartient au demeurant pas au Tribunal fédéral de revoir le bien-fondé dans la présente procédure, prévoyait ce qui suit: "I. Le recours formé par X. est admis; II. La commune de Rolle dispose d'un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal; [...]." Cette décision, contre laquelle la Commune n'a pas recouru, ne se limitait donc pas à constater un déni de justice de manière générale en lien avec la planification, mais l'admettait s'agissant précisément du "domaine de Bellerive", soit des parcelles nos ***2 et ***1 appartenant à la recourante. De plus, elle imposait à la Commune un délai clair pour mener à bien la planification demandée par la Société propriétaire. Il s'agissait d'une obligation définie avec précision concernant des parcelles déterminées. Par ailleurs, la recourante avait été appelée à participer activement à la procédure de planification de ses parcelles, comme le démontrent les nombreuses discussions et rencontres proposées par la Commune à cette fin, dans l'esprit d'une "démarche participative" (cf. supra let. A.c). Compte tenu de tous ces éléments, l'acte omis avait un caractère individualisé et concret, le rapprochant plus d'une décision que d'un acte législatif. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a appliqué arbitrairement l'art. 4 LRECA/VD en considérant que le prononcé d'un déni de justice au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. en lien avec le retard pris dans la planification des parcelles nos ***2 et ***1 ne suffisait pas à constituer un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'intimée. 7.6 Il découle de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire de traiter les autres griefs soulevés par la recourante. Les autorités cantonales ont limité le litige à l'illicéité et ne se sont pas prononcées sur les autres conditions de la responsabilité, ni du reste sur le point de départ de l'illicéité. Ces questions relèvent non seulement du droit, mais aussi des faits, de sorte qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les trancher en première instance. Il convient donc de renvoyer la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour qu'elle se prononce sur ces points. Il y a lieu de préciser à ce sujet que le présent arrêt, qui ne porte que sur la question de l'illicéité, ne préjuge en rien de l'issue de la cause s'agissant des autres conditions de la responsabilité. Il sied également de relever que, l'illicéité ayant été constatée en lien avec l'interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.), ce n'est que le dommage qui se trouve dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation de cette norme protectrice qui pourra entrer en considération dans le cadre de l'action en responsabilité ouverte par l'intéressée.
fr
Art. 4 della legge vodese del 16 maggio 1961 sulla responsabilità dello Stato, dei Comuni e dei loro agenti (LResp/VD); art. 35 cpv. 1 lett. b LPT; art. 29 cpv. 1 Cost.; nozione d'illiceità in relazione alla responsabilità dello Stato in materia di pianificazione del territorio. Il Comune che tarda in maniera inammissibile ad adottare un piano di utilizzazione agisce illecitamente (art. 4 LResp/VD) soltanto se viola, con la sua inazione, una norma che protegge gli interessi del proprietario fondiario che si ritiene leso (consid. 5). L'art. 35 cpv. 1 lett. b LPT non è una simile norma (consid. 6). Condizioni alle quali una violazione dell'art. 29 cpv. 1 Cost. (diniego di giustizia) può costituire un atto illecito suscettibile di fondare la responsabilità del Comune interessato, tenendo conto delle particolarità della procedura di pianificazione (consid. 7).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,351
144 I 340
144 I 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. Rechtsanwalt A. betreibt in U./BE eine Anwaltskanzlei. Aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit ist er in dem von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen, wobei er nach der Methode der Saldosteuersätze vorgeht. Seine Abrechnung zum zweiten Semester 2016, die er erstellt und eingereicht hatte, wies eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 aus. Trotz Mahnung unterliess er die Überweisung an die ESTV, weshalb diese den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag in Betreibung setzte (Art. 86 Abs. 2 MWSTG). Der Steuerpflichtige erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Die ESTV beseitigte den Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 9. Januar 2018 (Art. 86 Abs. 3 MWSTG). Am 19. Februar 2018 wies sie die dagegen gerichtete Einsprache ab (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 MWSTG). B. (...) Mit einzelrichterlichem Entscheid A-1047/2018 vom 22. Februar 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog im Wesentlichen, Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG halte fest, dass derartige Einspracheentscheide grundsätzlich endgültig seien. Eine Ausnahme sehe das Gesetz nur vor, soweit ein Anwendungsfall von Art. 86 Abs. 5 MWSTG vorliege, was jedoch bedinge, dass die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festgelegt habe. Vorliegend habe der Steuerpflichtige die Steuerabrechnung eigenständig ausgefüllt, weshalb der Vorbehalt von Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG nicht einschlägig sei. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob ein Einspracheentscheid der ESTV, den diese in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 MWSTG (SR 641.20) erliess, ohne dass sie zuvor den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen hatte (Art. 86 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 5 MWSTG), entgegen Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zunächst die Rechtslage nach Landesrecht zu erörtern (E. 2.2 ff. und 3.2), ehe dem Konventionsrecht nachzugehen ist (hinten E. 3.3 ff.). 2.2 2.2.1 Die mehrwertsteuerliche Inlandsteuer beruht auf dem Prinzip der (modifizierten) Selbstveranlagung (BGE 143 II 646 E. 2.2.1 S. 650). Die steuerpflichtige Person ist daher gehalten, gegenüber der ESTV innert 60 Tagen nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form über die Steuerforderung abzurechnen (Abrechnungspflicht; Art. 71 Abs. 1 MWSTG) und die Steuerforderung innerhalb derselben Frist zu begleichen (Zahlungspflicht; Art. 86 Abs. 1 MWSTG). Bei verspäteter Zahlung wird ohne Mahnung ein Verzugszins geschuldet (Art. 87 Abs. 1 MWSTG). 2.2.2 Die Inlandsteuer wird jeweils für eine Steuerperiode erhoben, wobei als Steuerperiode das Kalenderjahr gilt (Art. 34 Abs. 1 und 2 MWSTG). Innerhalb der Steuerperiode erfolgt die Abrechnung der Steuer grundsätzlich vierteljährlich( Abrechnungsperiode ; Art. 35 Abs. 1 lit. a MWSTG). Übersteigt die in der Abrechnungsperiode angefallene Umsatzsteuer die anrechenbare Vorsteuer, ergibt sich per saldo eine Steuerforderung der ESTV (dazu Art. 36 Abs. 1 MWSTG zur effektiven Abrechnungsmethode bzw. Art. 37 Abs. 2 MWSTG zur Abrechnungsmethode nach Saldo- oder Pauschalsteuersätzen). Führt der Saldo zu einem Vorsteuerüberhang, ist dieser der steuerpflichtigen Person zu vergüten (Art. 88 MWSTG). Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung des Steueranspruchs sind nach dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 zwei Verfahren auseinanderzuhalten. Die Unterscheidung erfolgt anhand dessen, ob es sich um eine definitive Steuerforderung (créance définitive; E. 2.2.3) oder um einen bloss provisorisch geschuldeten Steuerbetrag (créance provisoire; E. 2.2.4) handelt (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Annex 3, N. 489 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.3 Kommt die steuerpflichtige Person ihrer Zahlungspflicht (hinsichtlich der definitiven Steuerforderung, Zinsen, Kosten und Bussen) nicht oder nicht vollumfänglich nach, leitet die ESTV die (ordentliche) Betreibung ein und trifft sie alle zweckdienlichen zivil- und vollstreckungsrechtlichen Vorkehrungen (Art. 89 Abs. 1 MWSTG). Gegenstand dieser Vollstreckung ist die créance définitive (FELIX GEIGER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [nachfolgend:Komm. MWSTG], Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Dabei gelten die üblichen Rechtsmittelmöglichkeiten (Art. 89 MWSTG). Anders als nach vorrevidiertem Recht (Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994;AS 1994 1464]; Art. 69 Abs. 1 desBundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer[MWSTG 1999; AS 2000 1300]) erübrigt sich eine vorgängige Mahnung. 2.2.4 Mit dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 wurde die Betreibung des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags eingeführt (Art. 86 Abs. 2 Satz 1 MWSTG). Inhalt dieser zeitnahen Vollstreckung, die aber eine Mahnung voraussetzt, ist nicht die Steuerforderung im technischen Sinn (verstanden als Differenz bzw. Produkt einer mathematischen Operation; Art. 36 Abs. 2 und Art. 37 Abs. 2 MWSTG), sondern der mutmassliche Steuerbetrag (créance provisoire; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 490 zu Art. 86 MWSTG; GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Art. 86 MWSTG lautet folgendermassen: 1 Innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode hat die steuerpflichtige Person die in diesem Zeitraum entstandene Steuerforderung zu begleichen. 2 Erbringt die steuerpflichtige Person keine oder eine offensichtlich ungenügende Zahlung, so setzt die ESTV den für die jeweilige Abrechnungsperiode provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach vorgängiger Mahnung in Betreibung. Liegt keine oder eine offensichtlich ungenügende Abrechnung der steuerpflichtigen Person vor, so bestimmt die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag vorgängig nach pflichtgemässem Ermessen. 3 Durch Rechtsvorschlag eröffnet die steuerpflichtige Person das Verfahren um Rechtsöffnung. Für die Beseitigung des Rechtsvorschlages ist die ESTV im Verfügungs- und Einspracheverfahren zuständig. 4 Die Verfügung betreffend den Rechtsvorschlag kann innert 10 Tagen nach der Eröffnung mit Einsprache bei der ESTV angefochten werden. Der Einspracheentscheid ist unter Vorbehalt von Abs. 5 endgültig. 5 Hat die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen bestimmt, so kann gegen den Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, das Gericht ordne diese auf begründetes Ersuchen hin an. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig. 6 Art. 85a SchKG ist nicht anwendbar. 7 Der Einzug eines Steuerbetrags nach Abs. 2 berührt die Festsetzung nach den Art. 72, 78 und 82 der endgültigen Steuerforderung nicht. Unterbleibt die Festsetzung der Steuerforderung wegen Untätigkeit der steuerpflichtigen Person, insbesondere weil diese weder Mängel nach Art. 72 korrigiert noch eine Verfügung nach Art. 82 verlangt, so gelten mit Eintritt der Festsetzungsverjährung auch die von der ESTV nach Abs. 2 bestimmten Steuerbeträge als Steuerforderung. 8 Anstelle einer Zahlung des Steuerbetrags kann die steuerpflichtige Person auch Sicherheiten gemäss Art. 93 Abs. 7 leisten. 9 Unmittelbar nach Eingang der Zahlung oder der Sicherheitsleistung zieht die ESTV die Betreibung zurück." 2.2.5 Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags findet zumindest direktsteuerlich kein entsprechendes Gegenstück und ist als präliminares Verfahren sui generis ausgestaltet (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 10 N. 132). Die Konzeption bringt zum Ausdruck, dass es um eine provisorische Zahlung geht (dies., a.a.O., § 10 N. 130). Vorbehalten bleibt immerhin Art. 86 Abs. 7 Satz 2 MWSTG, wonach sich der provisorisch geschuldete Steuerbetrag mit Eintritt der Verjährung zur definitiven Steuerforderung verdichtet. Im Kern handelt es sich gleichwohl um eine mehrwertsteuerliche Sicherungsmassnahme, die lediglich vorübergehende Züge trägt (dies., a.a.O., § 10 N. 129 und 130). Verfahrensrechtlich führt dies zur Qualifikation als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 56 VwVG (SR 172.021; dazu nicht publ. E. 1.2). Gesetzessystematisch hätten Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG eher ins siebente Kapitel (Steuersicherung) gehört (GUIDO MÜLLER, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 6 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.6 Der provisorische Charakter von Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG wird dadurch untermauert, dass die Einsprache gegen die "Betreibungsverfügung" (Art. 86 Abs. 3 Satz 2 MWSTG; dazu BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 132) innerhalb einer Frist von lediglich zehn Tagen zu erklären und eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen ist (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 und 2 MWSTG). Gegenstand des Einspracheverfahrens ist lediglich, ob der Rechtsvorschlag bundesrechtskonform beseitigt und der provisorisch geschuldete Steuerbetrag nach sachlichen Kriterien (zum Kriterium "more likely than not" dies., a.a.O., § 10 N. 135) festgesetzt worden sei (GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 28 zu Art. 86 MWSTG). Hatte die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag teilweise oder ganz zu schätzen, ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid an das Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig, es kommt ihr an sich aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 86 Abs. 5 Satz 1 und 2 MWSTG; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 492 zu Art. 86 MWSTG). 3. 3.1 Streitbetroffen ist die Abrechnungsperiode des zweiten Semesters 2016. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) reichte der Steuerpflichtige die Abrechnung ein, wobei diese in eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 mündete. Nach erfolgloser Mahnung setzte die ESTV den ausstehenden Betrag in Betreibung und beseitigte sie den Rechtsvorschlag des Steuerpflichtigen durch Erlass einer Verfügung, welche sie mit einem Einspracheentscheid bestätigte (Art. 86 Abs. 2-4 MWSTG). 3.2 Eine vorfrageweise (konkrete) Rechtsetzungskontrolle des Bundesgesetzes ist zwar nicht ausgeschlossen, doch herrscht ein Anwendungsgebot (Art. 190 BV; BGE 141 II 280 E. 9.2 S. 295, BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340). Der Steuerpflichtige macht weder geltend, Art. 86 MWSTG sei landesrechtswidrig ausgelegt und/oder angewendet worden, was nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte zu prüfen gewesen wäre (Art. 98 BGG; nicht publ. E. 1.3), noch rügt er eine angebliche Verfassungswidrigkeit. Mangels einer derartigen Rüge erübrigt sich die Prüfung (Art. 106 Abs. 2 BGG; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit). 3.3 3.3.1 Der Steuerpflichtige hält es indessen für konventionswidrig, dass ein Einspracheentscheid in der hier massgebenden Ausgestaltung (Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG) vor keiner verwaltungsunabhängigen Gerichtsbehörde angefochten werden kann. Der Steuerpflichtige rügt eine Verletzung der Ansprüche aus Art. 6 Ziff. 1 (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 8 Ziff. 1 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), Art. 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot). Was zunächst den Einwand betrifft, der angefochtene Entscheid verletzte Art. 8 Ziff. 1 EMRK (dazu BGE 142 I 195 E. 3.2 S. 200), begnügt der Steuerpflichtige sich mit dem blossen Hinweis auf die Norm, ohne seine Sichtweise auch nur ansatzweise zu erörtern. Die pauschale Bemerkung, der "Steuerbezug bzw. die Durchsetzung der Steuerschuld über die Zwangsvollstreckung [nehme] direkt in die Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt Einfluss", wie der Steuerpflichtige dies formuliert, vermag vor dem Hintergrund der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit von vornherein nicht zu bestehen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.3.2 Hingegen bringt er in zwar knapper, aber vertretbarer Weise vor, einen Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu haben. Es liegt eine hinreichende Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vor (Urteile des EGMR Ulay gegen Türkei vom 13. Februar 2018 [8626/06] § 61; Athanassoglou und andere gegen die Schweiz vom 6. April 2000 [27644/95] § 54; BGE 130 I 369 E. 7.1 S. 380; Urteil 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.2). Insoweit ist die Beschwerde zulässig. Es fragt sich daher, ob das streitbetroffene Verfahren (Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG) überhaupt unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen") falle. Das Konventionsrecht verleiht in Art. 6 Ziff. 1 EMRK jeder Person ein Recht darauf, in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört zu werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ergibt sich aus dem Recht auf ein Gericht ("droit à un tribunal", "right to a court") namentlich ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ("droit d'accès", "right of access"; so schon Urteil des EGMR Golder gegen das Vereinigte Königreich vom 21. Februar 1975 [4451/70] § 36). 3.3.3 Dieses Recht ist indessen nicht absolut. Es kann Einschränkungen unterworfen werfen, sofern und soweit es nicht geradezu in seinem Wesensgehalt ("dans sa substance même", "very essence of the right") betroffen wird (Urteile des EGMR Al-Dulimi und Montana Management Inc. gegen die Schweiz vom 21. Juni 2016 [5809/08] § 129; Moor gegen die Schweiz vom 11. März 2014 [52067/10 und 41072/11] § 71 mit weiteren Hinweisen; BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247). Die Konventionsstaaten verfügen bei den Einschränkungen über einen gewissen Ermessensspielraum. Ihre Entscheidung wird vom EGMR nur darauf überprüft, ob sie mit der Konvention vereinbar ist, also nicht unter dem Gesichtspunkt, ob die beste Lösung gefunden worden sei (Urteil des EGMR Taxquet gegen Belgien vom 16. November 2010 [926/05] § 84; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar [nachfolgend: HK EMRK], Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 6 EMRK). 3.3.4 Grundvoraussetzung für dieses Recht auf Zugang zu einem Gericht ist damit, dass überhaupt eine zivilrechtliche Streitigkeit ("zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen") besteht. Die Auslegung des Konventionsrechts ist konventionsautonom vorzunehmen (BGE 137 I 284 E. 2.1 S. 288; OLIVIER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH] [nachfolgend: Comm. CEDH], 2018, N. 17 zu Art. 6 EMRK [volet civil]) und hat den Regeln von Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) Rechnung zu tragen (BGE 139 I 16 E. 5.2.2 S. 30). Praxisgemäss gilt, dass der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verwendete Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civil" bzw. "civil rights") weiter greift als der Rechtsbegriff des Zivilrechts im Sinne des schweizerischen Rechts. Er bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift (Urteil des EGMR Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000 [33379/96] § 29; BGE 141 I 97 E. 5.1 S. 98; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). 3.3.5 Was abgaberechtliche Verpflichtungen betrifft, so liegen diese ständiger Praxis des EGMR zufolge ausserhalb des weiten Rahmens der "zivilrechtlichen Streitigkeit" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts (Urteile des EGMR Bendenoun gegen Frankreich vom 24. Februar 1994 [12547/86] § 44 ff., insb. 47; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976 [5100/71]) sind abgaberechtliche Verpflichtungen insgesamt vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen (Urteile des EGMR Chambaz gegen Schweiz vom 5. Juli 2012 [11663/04] § 38; Ferrazzini gegen Italien vom 12. Juli 2001 [44759/98] § 25 ff.; BGE 140 I 68 E. 9.2 S. 74; BGE 132 I 140 E. 2.1 S. 146; ausführlich Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2, in: ASA 83 S. 142, StE 2014 B 101.2 Nr. 27). 3.3.6 Der Steuerpflichtige will Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG dem Rechtsbegriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" unterstellten. Er trägt vor, es liege hier, bei Lichte betrachtet, kein (abgaberechtliches) Veranlagungs- oder Nachsteuerverfahren, sondern gegenteils ein (zivilrechtliches) Vollstreckungsverfahren vor, das als solches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werde. Dies äussere sich namentlich auch darin, dass Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vor Bundesgericht mit der Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar seien (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Dasselbe habe entsprechend für die Anwendungsfälle von Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG zu gelten. Mit dieser Argumentation verficht er eine Zweiteilung, die darin besteht, dass das abgaberechtliche Veranlagungsverfahren zwar nicht, das abgaberechtliche Vollstreckungsverfahren (ebenso wie das Strafverfahren) aber durchaus unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle. 3.3.7 Für einen derartigen Dualismus finden sich in Praxis und Doktrin freilich keinerlei Anhaltspunkte. In Teilen der Lehre wird zwar die Meinung vertreten, die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK erstrecke sich auch auf das Verfahren zur Vollstreckung einer Entscheidung über einen zivilrechtlichen Anspruch (GRABENWARTER/ PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N. 16 unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR Estima Jorge gegen Portugal vom 21. April 1998 [24550/94] § 37 f.; gl.M. wohlauch MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, HK EMRK, a.a.O, N. 50 zu Art. 6 EMRK). Vorliegend ist jedoch ein abgaberechtlicher Anspruch zu vollstrecken, der als solcher ohnehin nicht "zivilrechtlicher" Natur im Sinne des Konventionsrechts sein kann (vorne E. 3.3.4). Wenn schon der materielle Anspruch nicht "zivilrechtlich" ist, kann erst recht seine Vollstreckung nicht zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK sein. Dass landesrechtlich in Betreibungssachen vor Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), darf für die Auslegung der EMRK nicht entscheidend sein. 3.3.8 Hinzu kommt eine weitere Überlegung. Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags hat landesrechtlich als vorsorgliche Massnahme zu gelten (vorne E. 2.2.5). Seit dem Urteil des EGMR Micallef gegen Malta vom 15. Oktober 2009 (17056/06) § 83 ff. hängt die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einem Präliminarverfahren, dessen Hauptsache aber ohnehin "de caractère civil" sein müsste, namentlich davon ab, dass gesagt werden kann, das Vorverfahren sei präjudizierend für das Hauptverfahren. Die Dauer des Vorverfahrens als solche ist von keiner Bedeutung (BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247 f.). Mithin ist unerlässlich, dass erstens die Hauptsache zivilrechtlich und zweitens der vorläufige Entscheid für den zivilrechtlichen Anspruch determinierend ist (so HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 143 zu Art. 55 VwVG betreffend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (ausführlich zum Ganzen: BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 31, 44 ff. und insb. 45 zu Art. 6 EMRK [volet civil]). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Die bloss wirtschaftliche Beeinträchtigung - soweit hier eine solche überhaupt vorläge - genügt für sich allein nicht, um Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung zu bringen (Urteil des EGMR Sàrl du Parc d'Activités de Blotzheim gegen Frankreich vom 11. Oktober 2006 [48897/99] § 9; HARRIS/O'BOYLE/WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, 3. Aufl. 2014, S. 391). Der abweichenden Auffassung, die der Steuerpflichtige in seiner ergänzenden Eingabe vom 8. April 2018 heranzieht (MAARTEN FETERIS, 50 jaar EVRM en het belanstingrecht, in: Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten [NJCM], Bulletin 25/2000 S. 26 ff., insb. 466; PETER WATTEL, Mensenrechten en belastingen, in: NJCM Bulletin 15/1990 S. 250 ff., insb. 251), ist nicht zu folgen. 3.3.9 Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG ist dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen. Wenn der Steuerpflichtige sich auf das Urteil des EGMR Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz vom 24. Juni 1993 (14518/89) beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass es dort um die Erteilung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung ging, also um einen Fall aus dem Bereich der Leistungsverwaltung. Daraus kann der Steuerpflichtige vorliegend für sich nichts ableiten. 3.3.10 Damit ergibt sich, dass Art. 86 Abs. 4 MWSTG mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3.4 3.4.1 Der Steuerpflichtige sieht sich sodann in seinem konventionsrechtlichen Anspruch auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK; "droit à un recours effectif", "right to an effective remedy") verletzt. Dieser Norm zufolge hat jede Person, die in ihren konventionsmässig anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben. 3.4.2 Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ist akzessorisch ausgestaltet, indem eine Verletzung von Art. 13 EMRK nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK vorgebracht werden kann (BGE 143 III 193 E. 6.1 S. 201; BGE 137 I 128 E. 4.4.3 S. 134). Was das Verhältnis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt des Zugangs zu einem Gericht) betrifft, ist diese Norm weiter gefasst als Art. 13 EMRK (BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278; BGE 137 I 128 E. 4.4.1 S. 133; MEYER-LADEWIG/RENGER, HK EMRK, a.a.O., N. 41 zu Art. 13 EMRK). Es besteht jedenfalls keine vollständige Deckungsgleichheit (BGE 131 I 12 E. 1.2 S. 15 mit Hinweisen; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 190). Liegt ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, erübrigt sich die Prüfung von Art. 13 EMRK (Urteile des EGMR Ullens de Schooten und Rezabek gegen Belgien vom 20. September 2011 [3989/07 /38353/07] § 52; Castren-Niniou gegen Griechenland vom 9. Juni 2005 [43837/02] § 33). Sind die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hingegen in einem konkreten Fall nicht gegeben, bleibt es der beschwerdeführenden Person unbenommen, sich auf Art. 13 EMRK zu berufen. Praxisgemäss ist hierzu aber uneingeschränkt erforderlich, dass sie auch in diesem Bereich die angebliche Konventionsverletzung im Rahmen einer hinreichenden Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vorträgt (Nichteintretensentscheid des EGMR Danelyan gegen die Schweiz vom 29. Mai 2018 [76424/14] § 36; BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 11 zu Art. 13 EMRK; siehe schon vorne E. 3.3.2). 3.4.3 Nach dem Gesagten verstösst Art. 86 Abs. 4 MWSTG - mangels Vorliegens zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen - nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Steuerpflichtige beruft sich, wie schon vor Bundesverwaltungsgericht, auf Art. 13 EMRK. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer genügenden Rüge verneint. Der Steuerpflichtige hätte vor Bundesgericht aufzuzeigen gehabt, dass er in vertretbarer Weise die Verletzung eines Konventionsrechts geltend gemacht habe, was er aber unterlässt. Seine ausserordentlich knappen Darlegungen erfolgen in völlig ungenügender Form (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge ist nicht zu hören. 3.5 Der Steuerpflichtige ruft schliesslich Art. 14 EMRK als verletzt an. Auch hierzu fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Es kann daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass auch das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot akzessorischer Natur ist (BGE 143 V 114 E. 5.3.2.2 S. 123). Nach dem Dargelegten ist Art. 86 Abs. 4 MWSTG vom Regelungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen. Wie es sich mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK verhält, war mangels hinreichender Rüge nicht zu prüfen (vorne E. 3.3.1). Der Diskriminierungsrüge wäre, so sie gehört werden könnte, nicht zu folgen. 3.6 Damit erweist die Beschwerde sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
de
Art. 56 VwVG; Art. 98 BGG; Art. 86 Abs. 2-5 MWSTG; Art. 6 Ziff. 1, 8 Ziff. 1, 13 und 14 EMRK. Es ist mit der EMRK vereinbar, dass über den einspracheweise festgesetzten provisorisch geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag keine verwaltungsunabhängige Instanz entscheiden kann. Unterscheidung zwischen definitiver Steuerforderung und bloss provisorisch geschuldetem Steuerbetrag. Dieser wird gemäss Art. 86 Abs. 2 MWSTG in einem präliminaren Verfahren sui generis erhoben und stellt eine vorsorgliche Massnahme dar. Der Einspracheentscheid der ESTV hierüber unterliegt grundsätzlich keinem Rechtsmittel (E. 2.2). Abgaberechtliche Verpflichtungen sind, vorbehältlich des Steuerstrafrechts, von Art. 6 EMRK ausgenommen. Folglich gilt auch deren Vollstreckung nicht als zivilrechtlicher Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sodass kein konventionsrechtliches Recht auf Zugang zu einem Gericht besteht. Dies trifft auch auf Art. 86 Abs. 2 MWSTG zu, zumal es sich dabei um eine (die Hauptsache nicht präjudizierende) vorsorgliche Massnahme handelt (E. 3.3). Akzessorische Natur des Anspruchs auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK; E. 3.4) und des Diskriminierungsverbots (Art. 14 i.V.m. Art. 8 Ziff. 1 EMRK). Mangels hinreichender Rügen keine Prüfung von Art. 86 MWSTG unter diesen Gesichtspunkten (E. 3.5).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,352
144 I 340
144 I 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. Rechtsanwalt A. betreibt in U./BE eine Anwaltskanzlei. Aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit ist er in dem von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen, wobei er nach der Methode der Saldosteuersätze vorgeht. Seine Abrechnung zum zweiten Semester 2016, die er erstellt und eingereicht hatte, wies eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 aus. Trotz Mahnung unterliess er die Überweisung an die ESTV, weshalb diese den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag in Betreibung setzte (Art. 86 Abs. 2 MWSTG). Der Steuerpflichtige erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Die ESTV beseitigte den Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 9. Januar 2018 (Art. 86 Abs. 3 MWSTG). Am 19. Februar 2018 wies sie die dagegen gerichtete Einsprache ab (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 MWSTG). B. (...) Mit einzelrichterlichem Entscheid A-1047/2018 vom 22. Februar 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog im Wesentlichen, Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG halte fest, dass derartige Einspracheentscheide grundsätzlich endgültig seien. Eine Ausnahme sehe das Gesetz nur vor, soweit ein Anwendungsfall von Art. 86 Abs. 5 MWSTG vorliege, was jedoch bedinge, dass die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festgelegt habe. Vorliegend habe der Steuerpflichtige die Steuerabrechnung eigenständig ausgefüllt, weshalb der Vorbehalt von Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG nicht einschlägig sei. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob ein Einspracheentscheid der ESTV, den diese in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 MWSTG (SR 641.20) erliess, ohne dass sie zuvor den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen hatte (Art. 86 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 5 MWSTG), entgegen Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zunächst die Rechtslage nach Landesrecht zu erörtern (E. 2.2 ff. und 3.2), ehe dem Konventionsrecht nachzugehen ist (hinten E. 3.3 ff.). 2.2 2.2.1 Die mehrwertsteuerliche Inlandsteuer beruht auf dem Prinzip der (modifizierten) Selbstveranlagung (BGE 143 II 646 E. 2.2.1 S. 650). Die steuerpflichtige Person ist daher gehalten, gegenüber der ESTV innert 60 Tagen nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form über die Steuerforderung abzurechnen (Abrechnungspflicht; Art. 71 Abs. 1 MWSTG) und die Steuerforderung innerhalb derselben Frist zu begleichen (Zahlungspflicht; Art. 86 Abs. 1 MWSTG). Bei verspäteter Zahlung wird ohne Mahnung ein Verzugszins geschuldet (Art. 87 Abs. 1 MWSTG). 2.2.2 Die Inlandsteuer wird jeweils für eine Steuerperiode erhoben, wobei als Steuerperiode das Kalenderjahr gilt (Art. 34 Abs. 1 und 2 MWSTG). Innerhalb der Steuerperiode erfolgt die Abrechnung der Steuer grundsätzlich vierteljährlich( Abrechnungsperiode ; Art. 35 Abs. 1 lit. a MWSTG). Übersteigt die in der Abrechnungsperiode angefallene Umsatzsteuer die anrechenbare Vorsteuer, ergibt sich per saldo eine Steuerforderung der ESTV (dazu Art. 36 Abs. 1 MWSTG zur effektiven Abrechnungsmethode bzw. Art. 37 Abs. 2 MWSTG zur Abrechnungsmethode nach Saldo- oder Pauschalsteuersätzen). Führt der Saldo zu einem Vorsteuerüberhang, ist dieser der steuerpflichtigen Person zu vergüten (Art. 88 MWSTG). Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung des Steueranspruchs sind nach dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 zwei Verfahren auseinanderzuhalten. Die Unterscheidung erfolgt anhand dessen, ob es sich um eine definitive Steuerforderung (créance définitive; E. 2.2.3) oder um einen bloss provisorisch geschuldeten Steuerbetrag (créance provisoire; E. 2.2.4) handelt (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Annex 3, N. 489 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.3 Kommt die steuerpflichtige Person ihrer Zahlungspflicht (hinsichtlich der definitiven Steuerforderung, Zinsen, Kosten und Bussen) nicht oder nicht vollumfänglich nach, leitet die ESTV die (ordentliche) Betreibung ein und trifft sie alle zweckdienlichen zivil- und vollstreckungsrechtlichen Vorkehrungen (Art. 89 Abs. 1 MWSTG). Gegenstand dieser Vollstreckung ist die créance définitive (FELIX GEIGER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [nachfolgend:Komm. MWSTG], Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Dabei gelten die üblichen Rechtsmittelmöglichkeiten (Art. 89 MWSTG). Anders als nach vorrevidiertem Recht (Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994;AS 1994 1464]; Art. 69 Abs. 1 desBundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer[MWSTG 1999; AS 2000 1300]) erübrigt sich eine vorgängige Mahnung. 2.2.4 Mit dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 wurde die Betreibung des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags eingeführt (Art. 86 Abs. 2 Satz 1 MWSTG). Inhalt dieser zeitnahen Vollstreckung, die aber eine Mahnung voraussetzt, ist nicht die Steuerforderung im technischen Sinn (verstanden als Differenz bzw. Produkt einer mathematischen Operation; Art. 36 Abs. 2 und Art. 37 Abs. 2 MWSTG), sondern der mutmassliche Steuerbetrag (créance provisoire; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 490 zu Art. 86 MWSTG; GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Art. 86 MWSTG lautet folgendermassen: 1 Innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode hat die steuerpflichtige Person die in diesem Zeitraum entstandene Steuerforderung zu begleichen. 2 Erbringt die steuerpflichtige Person keine oder eine offensichtlich ungenügende Zahlung, so setzt die ESTV den für die jeweilige Abrechnungsperiode provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach vorgängiger Mahnung in Betreibung. Liegt keine oder eine offensichtlich ungenügende Abrechnung der steuerpflichtigen Person vor, so bestimmt die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag vorgängig nach pflichtgemässem Ermessen. 3 Durch Rechtsvorschlag eröffnet die steuerpflichtige Person das Verfahren um Rechtsöffnung. Für die Beseitigung des Rechtsvorschlages ist die ESTV im Verfügungs- und Einspracheverfahren zuständig. 4 Die Verfügung betreffend den Rechtsvorschlag kann innert 10 Tagen nach der Eröffnung mit Einsprache bei der ESTV angefochten werden. Der Einspracheentscheid ist unter Vorbehalt von Abs. 5 endgültig. 5 Hat die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen bestimmt, so kann gegen den Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, das Gericht ordne diese auf begründetes Ersuchen hin an. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig. 6 Art. 85a SchKG ist nicht anwendbar. 7 Der Einzug eines Steuerbetrags nach Abs. 2 berührt die Festsetzung nach den Art. 72, 78 und 82 der endgültigen Steuerforderung nicht. Unterbleibt die Festsetzung der Steuerforderung wegen Untätigkeit der steuerpflichtigen Person, insbesondere weil diese weder Mängel nach Art. 72 korrigiert noch eine Verfügung nach Art. 82 verlangt, so gelten mit Eintritt der Festsetzungsverjährung auch die von der ESTV nach Abs. 2 bestimmten Steuerbeträge als Steuerforderung. 8 Anstelle einer Zahlung des Steuerbetrags kann die steuerpflichtige Person auch Sicherheiten gemäss Art. 93 Abs. 7 leisten. 9 Unmittelbar nach Eingang der Zahlung oder der Sicherheitsleistung zieht die ESTV die Betreibung zurück." 2.2.5 Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags findet zumindest direktsteuerlich kein entsprechendes Gegenstück und ist als präliminares Verfahren sui generis ausgestaltet (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 10 N. 132). Die Konzeption bringt zum Ausdruck, dass es um eine provisorische Zahlung geht (dies., a.a.O., § 10 N. 130). Vorbehalten bleibt immerhin Art. 86 Abs. 7 Satz 2 MWSTG, wonach sich der provisorisch geschuldete Steuerbetrag mit Eintritt der Verjährung zur definitiven Steuerforderung verdichtet. Im Kern handelt es sich gleichwohl um eine mehrwertsteuerliche Sicherungsmassnahme, die lediglich vorübergehende Züge trägt (dies., a.a.O., § 10 N. 129 und 130). Verfahrensrechtlich führt dies zur Qualifikation als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 56 VwVG (SR 172.021; dazu nicht publ. E. 1.2). Gesetzessystematisch hätten Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG eher ins siebente Kapitel (Steuersicherung) gehört (GUIDO MÜLLER, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 6 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.6 Der provisorische Charakter von Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG wird dadurch untermauert, dass die Einsprache gegen die "Betreibungsverfügung" (Art. 86 Abs. 3 Satz 2 MWSTG; dazu BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 132) innerhalb einer Frist von lediglich zehn Tagen zu erklären und eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen ist (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 und 2 MWSTG). Gegenstand des Einspracheverfahrens ist lediglich, ob der Rechtsvorschlag bundesrechtskonform beseitigt und der provisorisch geschuldete Steuerbetrag nach sachlichen Kriterien (zum Kriterium "more likely than not" dies., a.a.O., § 10 N. 135) festgesetzt worden sei (GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 28 zu Art. 86 MWSTG). Hatte die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag teilweise oder ganz zu schätzen, ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid an das Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig, es kommt ihr an sich aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 86 Abs. 5 Satz 1 und 2 MWSTG; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 492 zu Art. 86 MWSTG). 3. 3.1 Streitbetroffen ist die Abrechnungsperiode des zweiten Semesters 2016. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) reichte der Steuerpflichtige die Abrechnung ein, wobei diese in eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 mündete. Nach erfolgloser Mahnung setzte die ESTV den ausstehenden Betrag in Betreibung und beseitigte sie den Rechtsvorschlag des Steuerpflichtigen durch Erlass einer Verfügung, welche sie mit einem Einspracheentscheid bestätigte (Art. 86 Abs. 2-4 MWSTG). 3.2 Eine vorfrageweise (konkrete) Rechtsetzungskontrolle des Bundesgesetzes ist zwar nicht ausgeschlossen, doch herrscht ein Anwendungsgebot (Art. 190 BV; BGE 141 II 280 E. 9.2 S. 295, BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340). Der Steuerpflichtige macht weder geltend, Art. 86 MWSTG sei landesrechtswidrig ausgelegt und/oder angewendet worden, was nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte zu prüfen gewesen wäre (Art. 98 BGG; nicht publ. E. 1.3), noch rügt er eine angebliche Verfassungswidrigkeit. Mangels einer derartigen Rüge erübrigt sich die Prüfung (Art. 106 Abs. 2 BGG; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit). 3.3 3.3.1 Der Steuerpflichtige hält es indessen für konventionswidrig, dass ein Einspracheentscheid in der hier massgebenden Ausgestaltung (Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG) vor keiner verwaltungsunabhängigen Gerichtsbehörde angefochten werden kann. Der Steuerpflichtige rügt eine Verletzung der Ansprüche aus Art. 6 Ziff. 1 (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 8 Ziff. 1 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), Art. 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot). Was zunächst den Einwand betrifft, der angefochtene Entscheid verletzte Art. 8 Ziff. 1 EMRK (dazu BGE 142 I 195 E. 3.2 S. 200), begnügt der Steuerpflichtige sich mit dem blossen Hinweis auf die Norm, ohne seine Sichtweise auch nur ansatzweise zu erörtern. Die pauschale Bemerkung, der "Steuerbezug bzw. die Durchsetzung der Steuerschuld über die Zwangsvollstreckung [nehme] direkt in die Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt Einfluss", wie der Steuerpflichtige dies formuliert, vermag vor dem Hintergrund der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit von vornherein nicht zu bestehen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.3.2 Hingegen bringt er in zwar knapper, aber vertretbarer Weise vor, einen Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu haben. Es liegt eine hinreichende Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vor (Urteile des EGMR Ulay gegen Türkei vom 13. Februar 2018 [8626/06] § 61; Athanassoglou und andere gegen die Schweiz vom 6. April 2000 [27644/95] § 54; BGE 130 I 369 E. 7.1 S. 380; Urteil 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.2). Insoweit ist die Beschwerde zulässig. Es fragt sich daher, ob das streitbetroffene Verfahren (Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG) überhaupt unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen") falle. Das Konventionsrecht verleiht in Art. 6 Ziff. 1 EMRK jeder Person ein Recht darauf, in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört zu werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ergibt sich aus dem Recht auf ein Gericht ("droit à un tribunal", "right to a court") namentlich ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ("droit d'accès", "right of access"; so schon Urteil des EGMR Golder gegen das Vereinigte Königreich vom 21. Februar 1975 [4451/70] § 36). 3.3.3 Dieses Recht ist indessen nicht absolut. Es kann Einschränkungen unterworfen werfen, sofern und soweit es nicht geradezu in seinem Wesensgehalt ("dans sa substance même", "very essence of the right") betroffen wird (Urteile des EGMR Al-Dulimi und Montana Management Inc. gegen die Schweiz vom 21. Juni 2016 [5809/08] § 129; Moor gegen die Schweiz vom 11. März 2014 [52067/10 und 41072/11] § 71 mit weiteren Hinweisen; BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247). Die Konventionsstaaten verfügen bei den Einschränkungen über einen gewissen Ermessensspielraum. Ihre Entscheidung wird vom EGMR nur darauf überprüft, ob sie mit der Konvention vereinbar ist, also nicht unter dem Gesichtspunkt, ob die beste Lösung gefunden worden sei (Urteil des EGMR Taxquet gegen Belgien vom 16. November 2010 [926/05] § 84; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar [nachfolgend: HK EMRK], Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 6 EMRK). 3.3.4 Grundvoraussetzung für dieses Recht auf Zugang zu einem Gericht ist damit, dass überhaupt eine zivilrechtliche Streitigkeit ("zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen") besteht. Die Auslegung des Konventionsrechts ist konventionsautonom vorzunehmen (BGE 137 I 284 E. 2.1 S. 288; OLIVIER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH] [nachfolgend: Comm. CEDH], 2018, N. 17 zu Art. 6 EMRK [volet civil]) und hat den Regeln von Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) Rechnung zu tragen (BGE 139 I 16 E. 5.2.2 S. 30). Praxisgemäss gilt, dass der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verwendete Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civil" bzw. "civil rights") weiter greift als der Rechtsbegriff des Zivilrechts im Sinne des schweizerischen Rechts. Er bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift (Urteil des EGMR Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000 [33379/96] § 29; BGE 141 I 97 E. 5.1 S. 98; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). 3.3.5 Was abgaberechtliche Verpflichtungen betrifft, so liegen diese ständiger Praxis des EGMR zufolge ausserhalb des weiten Rahmens der "zivilrechtlichen Streitigkeit" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts (Urteile des EGMR Bendenoun gegen Frankreich vom 24. Februar 1994 [12547/86] § 44 ff., insb. 47; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976 [5100/71]) sind abgaberechtliche Verpflichtungen insgesamt vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen (Urteile des EGMR Chambaz gegen Schweiz vom 5. Juli 2012 [11663/04] § 38; Ferrazzini gegen Italien vom 12. Juli 2001 [44759/98] § 25 ff.; BGE 140 I 68 E. 9.2 S. 74; BGE 132 I 140 E. 2.1 S. 146; ausführlich Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2, in: ASA 83 S. 142, StE 2014 B 101.2 Nr. 27). 3.3.6 Der Steuerpflichtige will Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG dem Rechtsbegriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" unterstellten. Er trägt vor, es liege hier, bei Lichte betrachtet, kein (abgaberechtliches) Veranlagungs- oder Nachsteuerverfahren, sondern gegenteils ein (zivilrechtliches) Vollstreckungsverfahren vor, das als solches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werde. Dies äussere sich namentlich auch darin, dass Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vor Bundesgericht mit der Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar seien (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Dasselbe habe entsprechend für die Anwendungsfälle von Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG zu gelten. Mit dieser Argumentation verficht er eine Zweiteilung, die darin besteht, dass das abgaberechtliche Veranlagungsverfahren zwar nicht, das abgaberechtliche Vollstreckungsverfahren (ebenso wie das Strafverfahren) aber durchaus unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle. 3.3.7 Für einen derartigen Dualismus finden sich in Praxis und Doktrin freilich keinerlei Anhaltspunkte. In Teilen der Lehre wird zwar die Meinung vertreten, die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK erstrecke sich auch auf das Verfahren zur Vollstreckung einer Entscheidung über einen zivilrechtlichen Anspruch (GRABENWARTER/ PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N. 16 unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR Estima Jorge gegen Portugal vom 21. April 1998 [24550/94] § 37 f.; gl.M. wohlauch MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, HK EMRK, a.a.O, N. 50 zu Art. 6 EMRK). Vorliegend ist jedoch ein abgaberechtlicher Anspruch zu vollstrecken, der als solcher ohnehin nicht "zivilrechtlicher" Natur im Sinne des Konventionsrechts sein kann (vorne E. 3.3.4). Wenn schon der materielle Anspruch nicht "zivilrechtlich" ist, kann erst recht seine Vollstreckung nicht zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK sein. Dass landesrechtlich in Betreibungssachen vor Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), darf für die Auslegung der EMRK nicht entscheidend sein. 3.3.8 Hinzu kommt eine weitere Überlegung. Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags hat landesrechtlich als vorsorgliche Massnahme zu gelten (vorne E. 2.2.5). Seit dem Urteil des EGMR Micallef gegen Malta vom 15. Oktober 2009 (17056/06) § 83 ff. hängt die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einem Präliminarverfahren, dessen Hauptsache aber ohnehin "de caractère civil" sein müsste, namentlich davon ab, dass gesagt werden kann, das Vorverfahren sei präjudizierend für das Hauptverfahren. Die Dauer des Vorverfahrens als solche ist von keiner Bedeutung (BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247 f.). Mithin ist unerlässlich, dass erstens die Hauptsache zivilrechtlich und zweitens der vorläufige Entscheid für den zivilrechtlichen Anspruch determinierend ist (so HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 143 zu Art. 55 VwVG betreffend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (ausführlich zum Ganzen: BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 31, 44 ff. und insb. 45 zu Art. 6 EMRK [volet civil]). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Die bloss wirtschaftliche Beeinträchtigung - soweit hier eine solche überhaupt vorläge - genügt für sich allein nicht, um Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung zu bringen (Urteil des EGMR Sàrl du Parc d'Activités de Blotzheim gegen Frankreich vom 11. Oktober 2006 [48897/99] § 9; HARRIS/O'BOYLE/WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, 3. Aufl. 2014, S. 391). Der abweichenden Auffassung, die der Steuerpflichtige in seiner ergänzenden Eingabe vom 8. April 2018 heranzieht (MAARTEN FETERIS, 50 jaar EVRM en het belanstingrecht, in: Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten [NJCM], Bulletin 25/2000 S. 26 ff., insb. 466; PETER WATTEL, Mensenrechten en belastingen, in: NJCM Bulletin 15/1990 S. 250 ff., insb. 251), ist nicht zu folgen. 3.3.9 Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG ist dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen. Wenn der Steuerpflichtige sich auf das Urteil des EGMR Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz vom 24. Juni 1993 (14518/89) beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass es dort um die Erteilung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung ging, also um einen Fall aus dem Bereich der Leistungsverwaltung. Daraus kann der Steuerpflichtige vorliegend für sich nichts ableiten. 3.3.10 Damit ergibt sich, dass Art. 86 Abs. 4 MWSTG mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3.4 3.4.1 Der Steuerpflichtige sieht sich sodann in seinem konventionsrechtlichen Anspruch auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK; "droit à un recours effectif", "right to an effective remedy") verletzt. Dieser Norm zufolge hat jede Person, die in ihren konventionsmässig anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben. 3.4.2 Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ist akzessorisch ausgestaltet, indem eine Verletzung von Art. 13 EMRK nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK vorgebracht werden kann (BGE 143 III 193 E. 6.1 S. 201; BGE 137 I 128 E. 4.4.3 S. 134). Was das Verhältnis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt des Zugangs zu einem Gericht) betrifft, ist diese Norm weiter gefasst als Art. 13 EMRK (BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278; BGE 137 I 128 E. 4.4.1 S. 133; MEYER-LADEWIG/RENGER, HK EMRK, a.a.O., N. 41 zu Art. 13 EMRK). Es besteht jedenfalls keine vollständige Deckungsgleichheit (BGE 131 I 12 E. 1.2 S. 15 mit Hinweisen; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 190). Liegt ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, erübrigt sich die Prüfung von Art. 13 EMRK (Urteile des EGMR Ullens de Schooten und Rezabek gegen Belgien vom 20. September 2011 [3989/07 /38353/07] § 52; Castren-Niniou gegen Griechenland vom 9. Juni 2005 [43837/02] § 33). Sind die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hingegen in einem konkreten Fall nicht gegeben, bleibt es der beschwerdeführenden Person unbenommen, sich auf Art. 13 EMRK zu berufen. Praxisgemäss ist hierzu aber uneingeschränkt erforderlich, dass sie auch in diesem Bereich die angebliche Konventionsverletzung im Rahmen einer hinreichenden Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vorträgt (Nichteintretensentscheid des EGMR Danelyan gegen die Schweiz vom 29. Mai 2018 [76424/14] § 36; BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 11 zu Art. 13 EMRK; siehe schon vorne E. 3.3.2). 3.4.3 Nach dem Gesagten verstösst Art. 86 Abs. 4 MWSTG - mangels Vorliegens zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen - nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Steuerpflichtige beruft sich, wie schon vor Bundesverwaltungsgericht, auf Art. 13 EMRK. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer genügenden Rüge verneint. Der Steuerpflichtige hätte vor Bundesgericht aufzuzeigen gehabt, dass er in vertretbarer Weise die Verletzung eines Konventionsrechts geltend gemacht habe, was er aber unterlässt. Seine ausserordentlich knappen Darlegungen erfolgen in völlig ungenügender Form (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge ist nicht zu hören. 3.5 Der Steuerpflichtige ruft schliesslich Art. 14 EMRK als verletzt an. Auch hierzu fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Es kann daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass auch das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot akzessorischer Natur ist (BGE 143 V 114 E. 5.3.2.2 S. 123). Nach dem Dargelegten ist Art. 86 Abs. 4 MWSTG vom Regelungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen. Wie es sich mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK verhält, war mangels hinreichender Rüge nicht zu prüfen (vorne E. 3.3.1). Der Diskriminierungsrüge wäre, so sie gehört werden könnte, nicht zu folgen. 3.6 Damit erweist die Beschwerde sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
de
Art. 56 PA; art. 98 LTF; art. 86 al. 2-5 LTVA; art. 6 par. 1, 8 par. 1, 13 et 14 CEDH. Le fait qu'aucune instance indépendante de l'administration ne puisse se prononcer sur une décision sur réclamation fixant le montant de TVA provisoirement dû est compatible avec la CEDH. Distinction entre créance fiscale définitive et simple montant provisoirement dû. Celui-ci est prélevé, selon l'art. 86 al. 2 LTVA, au cours d'une procédure préliminaire sui generis et constitue une mesure provisionnelle. La décision rendue sur réclamation par l'AFC à cet égard n'est en principe susceptible d'aucun recours (consid. 2.2). Les obligations fiscales sont, sous réserve du droit pénal fiscal, exclues de l'art. 6 CEDH. Il s'ensuit que leur exécution forcée ne représente pas non plus une contestation à caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, de sorte qu'il n'existe pas de droit conventionnel à accéder à un tribunal. Cela est également valable s'agissant de l'art. 86 al. 2 LTVA, d'autant plus qu'il s'agit là d'une mesure provisionnelle (sans préjudice sur la cause principale) (consid. 3.3). Nature accessoire du droit à un recours effectif (art. 13 CEDH; consid. 3.4) et de l'interdiction de la discrimination (art. 14 en lien avec l'art 8 par. 1 CEDH). Faute de motivation suffisante, pas d'examen de l'art. 86 LTVA sous ces angles (consid. 3.5).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,353
144 I 340
144 I 340 Sachverhalt ab Seite 341 A. Rechtsanwalt A. betreibt in U./BE eine Anwaltskanzlei. Aufgrund seiner unternehmerischen Tätigkeit ist er in dem von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen, wobei er nach der Methode der Saldosteuersätze vorgeht. Seine Abrechnung zum zweiten Semester 2016, die er erstellt und eingereicht hatte, wies eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 aus. Trotz Mahnung unterliess er die Überweisung an die ESTV, weshalb diese den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag in Betreibung setzte (Art. 86 Abs. 2 MWSTG). Der Steuerpflichtige erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Die ESTV beseitigte den Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 9. Januar 2018 (Art. 86 Abs. 3 MWSTG). Am 19. Februar 2018 wies sie die dagegen gerichtete Einsprache ab (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 MWSTG). B. (...) Mit einzelrichterlichem Entscheid A-1047/2018 vom 22. Februar 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog im Wesentlichen, Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG halte fest, dass derartige Einspracheentscheide grundsätzlich endgültig seien. Eine Ausnahme sehe das Gesetz nur vor, soweit ein Anwendungsfall von Art. 86 Abs. 5 MWSTG vorliege, was jedoch bedinge, dass die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festgelegt habe. Vorliegend habe der Steuerpflichtige die Steuerabrechnung eigenständig ausgefüllt, weshalb der Vorbehalt von Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG nicht einschlägig sei. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob ein Einspracheentscheid der ESTV, den diese in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 MWSTG (SR 641.20) erliess, ohne dass sie zuvor den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen hatte (Art. 86 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 5 MWSTG), entgegen Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zunächst die Rechtslage nach Landesrecht zu erörtern (E. 2.2 ff. und 3.2), ehe dem Konventionsrecht nachzugehen ist (hinten E. 3.3 ff.). 2.2 2.2.1 Die mehrwertsteuerliche Inlandsteuer beruht auf dem Prinzip der (modifizierten) Selbstveranlagung (BGE 143 II 646 E. 2.2.1 S. 650). Die steuerpflichtige Person ist daher gehalten, gegenüber der ESTV innert 60 Tagen nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form über die Steuerforderung abzurechnen (Abrechnungspflicht; Art. 71 Abs. 1 MWSTG) und die Steuerforderung innerhalb derselben Frist zu begleichen (Zahlungspflicht; Art. 86 Abs. 1 MWSTG). Bei verspäteter Zahlung wird ohne Mahnung ein Verzugszins geschuldet (Art. 87 Abs. 1 MWSTG). 2.2.2 Die Inlandsteuer wird jeweils für eine Steuerperiode erhoben, wobei als Steuerperiode das Kalenderjahr gilt (Art. 34 Abs. 1 und 2 MWSTG). Innerhalb der Steuerperiode erfolgt die Abrechnung der Steuer grundsätzlich vierteljährlich( Abrechnungsperiode ; Art. 35 Abs. 1 lit. a MWSTG). Übersteigt die in der Abrechnungsperiode angefallene Umsatzsteuer die anrechenbare Vorsteuer, ergibt sich per saldo eine Steuerforderung der ESTV (dazu Art. 36 Abs. 1 MWSTG zur effektiven Abrechnungsmethode bzw. Art. 37 Abs. 2 MWSTG zur Abrechnungsmethode nach Saldo- oder Pauschalsteuersätzen). Führt der Saldo zu einem Vorsteuerüberhang, ist dieser der steuerpflichtigen Person zu vergüten (Art. 88 MWSTG). Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung des Steueranspruchs sind nach dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 zwei Verfahren auseinanderzuhalten. Die Unterscheidung erfolgt anhand dessen, ob es sich um eine definitive Steuerforderung (créance définitive; E. 2.2.3) oder um einen bloss provisorisch geschuldeten Steuerbetrag (créance provisoire; E. 2.2.4) handelt (MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Annex 3, N. 489 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.3 Kommt die steuerpflichtige Person ihrer Zahlungspflicht (hinsichtlich der definitiven Steuerforderung, Zinsen, Kosten und Bussen) nicht oder nicht vollumfänglich nach, leitet die ESTV die (ordentliche) Betreibung ein und trifft sie alle zweckdienlichen zivil- und vollstreckungsrechtlichen Vorkehrungen (Art. 89 Abs. 1 MWSTG). Gegenstand dieser Vollstreckung ist die créance définitive (FELIX GEIGER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [nachfolgend:Komm. MWSTG], Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Dabei gelten die üblichen Rechtsmittelmöglichkeiten (Art. 89 MWSTG). Anders als nach vorrevidiertem Recht (Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994;AS 1994 1464]; Art. 69 Abs. 1 desBundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer[MWSTG 1999; AS 2000 1300]) erübrigt sich eine vorgängige Mahnung. 2.2.4 Mit dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 wurde die Betreibung des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags eingeführt (Art. 86 Abs. 2 Satz 1 MWSTG). Inhalt dieser zeitnahen Vollstreckung, die aber eine Mahnung voraussetzt, ist nicht die Steuerforderung im technischen Sinn (verstanden als Differenz bzw. Produkt einer mathematischen Operation; Art. 36 Abs. 2 und Art. 37 Abs. 2 MWSTG), sondern der mutmassliche Steuerbetrag (créance provisoire; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 490 zu Art. 86 MWSTG; GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 1 zu Art. 89 MWSTG). Art. 86 MWSTG lautet folgendermassen: 1 Innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode hat die steuerpflichtige Person die in diesem Zeitraum entstandene Steuerforderung zu begleichen. 2 Erbringt die steuerpflichtige Person keine oder eine offensichtlich ungenügende Zahlung, so setzt die ESTV den für die jeweilige Abrechnungsperiode provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach vorgängiger Mahnung in Betreibung. Liegt keine oder eine offensichtlich ungenügende Abrechnung der steuerpflichtigen Person vor, so bestimmt die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag vorgängig nach pflichtgemässem Ermessen. 3 Durch Rechtsvorschlag eröffnet die steuerpflichtige Person das Verfahren um Rechtsöffnung. Für die Beseitigung des Rechtsvorschlages ist die ESTV im Verfügungs- und Einspracheverfahren zuständig. 4 Die Verfügung betreffend den Rechtsvorschlag kann innert 10 Tagen nach der Eröffnung mit Einsprache bei der ESTV angefochten werden. Der Einspracheentscheid ist unter Vorbehalt von Abs. 5 endgültig. 5 Hat die ESTV den in Betreibung gesetzten provisorisch geschuldeten Steuerbetrag nach pflichtgemässem Ermessen bestimmt, so kann gegen den Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, das Gericht ordne diese auf begründetes Ersuchen hin an. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig. 6 Art. 85a SchKG ist nicht anwendbar. 7 Der Einzug eines Steuerbetrags nach Abs. 2 berührt die Festsetzung nach den Art. 72, 78 und 82 der endgültigen Steuerforderung nicht. Unterbleibt die Festsetzung der Steuerforderung wegen Untätigkeit der steuerpflichtigen Person, insbesondere weil diese weder Mängel nach Art. 72 korrigiert noch eine Verfügung nach Art. 82 verlangt, so gelten mit Eintritt der Festsetzungsverjährung auch die von der ESTV nach Abs. 2 bestimmten Steuerbeträge als Steuerforderung. 8 Anstelle einer Zahlung des Steuerbetrags kann die steuerpflichtige Person auch Sicherheiten gemäss Art. 93 Abs. 7 leisten. 9 Unmittelbar nach Eingang der Zahlung oder der Sicherheitsleistung zieht die ESTV die Betreibung zurück." 2.2.5 Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags findet zumindest direktsteuerlich kein entsprechendes Gegenstück und ist als präliminares Verfahren sui generis ausgestaltet (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, § 10 N. 132). Die Konzeption bringt zum Ausdruck, dass es um eine provisorische Zahlung geht (dies., a.a.O., § 10 N. 130). Vorbehalten bleibt immerhin Art. 86 Abs. 7 Satz 2 MWSTG, wonach sich der provisorisch geschuldete Steuerbetrag mit Eintritt der Verjährung zur definitiven Steuerforderung verdichtet. Im Kern handelt es sich gleichwohl um eine mehrwertsteuerliche Sicherungsmassnahme, die lediglich vorübergehende Züge trägt (dies., a.a.O., § 10 N. 129 und 130). Verfahrensrechtlich führt dies zur Qualifikation als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 56 VwVG (SR 172.021; dazu nicht publ. E. 1.2). Gesetzessystematisch hätten Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG eher ins siebente Kapitel (Steuersicherung) gehört (GUIDO MÜLLER, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 6 zu Art. 86 MWSTG). 2.2.6 Der provisorische Charakter von Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG wird dadurch untermauert, dass die Einsprache gegen die "Betreibungsverfügung" (Art. 86 Abs. 3 Satz 2 MWSTG; dazu BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., § 10 N. 132) innerhalb einer Frist von lediglich zehn Tagen zu erklären und eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen ist (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 und 2 MWSTG). Gegenstand des Einspracheverfahrens ist lediglich, ob der Rechtsvorschlag bundesrechtskonform beseitigt und der provisorisch geschuldete Steuerbetrag nach sachlichen Kriterien (zum Kriterium "more likely than not" dies., a.a.O., § 10 N. 135) festgesetzt worden sei (GEIGER, Komm. MWSTG, a.a.O., N. 28 zu Art. 86 MWSTG). Hatte die ESTV den provisorisch geschuldeten Steuerbetrag teilweise oder ganz zu schätzen, ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid an das Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig, es kommt ihr an sich aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 86 Abs. 5 Satz 1 und 2 MWSTG; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., N. 492 zu Art. 86 MWSTG). 3. 3.1 Streitbetroffen ist die Abrechnungsperiode des zweiten Semesters 2016. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) reichte der Steuerpflichtige die Abrechnung ein, wobei diese in eine Steuerforderung von Fr. 11'736.10 mündete. Nach erfolgloser Mahnung setzte die ESTV den ausstehenden Betrag in Betreibung und beseitigte sie den Rechtsvorschlag des Steuerpflichtigen durch Erlass einer Verfügung, welche sie mit einem Einspracheentscheid bestätigte (Art. 86 Abs. 2-4 MWSTG). 3.2 Eine vorfrageweise (konkrete) Rechtsetzungskontrolle des Bundesgesetzes ist zwar nicht ausgeschlossen, doch herrscht ein Anwendungsgebot (Art. 190 BV; BGE 141 II 280 E. 9.2 S. 295, BGE 141 II 338 E. 3.1 S. 340). Der Steuerpflichtige macht weder geltend, Art. 86 MWSTG sei landesrechtswidrig ausgelegt und/oder angewendet worden, was nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte zu prüfen gewesen wäre (Art. 98 BGG; nicht publ. E. 1.3), noch rügt er eine angebliche Verfassungswidrigkeit. Mangels einer derartigen Rüge erübrigt sich die Prüfung (Art. 106 Abs. 2 BGG; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit). 3.3 3.3.1 Der Steuerpflichtige hält es indessen für konventionswidrig, dass ein Einspracheentscheid in der hier massgebenden Ausgestaltung (Art. 86 Abs. 4 Satz 2 MWSTG) vor keiner verwaltungsunabhängigen Gerichtsbehörde angefochten werden kann. Der Steuerpflichtige rügt eine Verletzung der Ansprüche aus Art. 6 Ziff. 1 (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 8 Ziff. 1 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), Art. 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot). Was zunächst den Einwand betrifft, der angefochtene Entscheid verletzte Art. 8 Ziff. 1 EMRK (dazu BGE 142 I 195 E. 3.2 S. 200), begnügt der Steuerpflichtige sich mit dem blossen Hinweis auf die Norm, ohne seine Sichtweise auch nur ansatzweise zu erörtern. Die pauschale Bemerkung, der "Steuerbezug bzw. die Durchsetzung der Steuerschuld über die Zwangsvollstreckung [nehme] direkt in die Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt Einfluss", wie der Steuerpflichtige dies formuliert, vermag vor dem Hintergrund der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit von vornherein nicht zu bestehen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3.3.2 Hingegen bringt er in zwar knapper, aber vertretbarer Weise vor, einen Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu haben. Es liegt eine hinreichende Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vor (Urteile des EGMR Ulay gegen Türkei vom 13. Februar 2018 [8626/06] § 61; Athanassoglou und andere gegen die Schweiz vom 6. April 2000 [27644/95] § 54; BGE 130 I 369 E. 7.1 S. 380; Urteil 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.2). Insoweit ist die Beschwerde zulässig. Es fragt sich daher, ob das streitbetroffene Verfahren (Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG) überhaupt unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen") falle. Das Konventionsrecht verleiht in Art. 6 Ziff. 1 EMRK jeder Person ein Recht darauf, in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört zu werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ergibt sich aus dem Recht auf ein Gericht ("droit à un tribunal", "right to a court") namentlich ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ("droit d'accès", "right of access"; so schon Urteil des EGMR Golder gegen das Vereinigte Königreich vom 21. Februar 1975 [4451/70] § 36). 3.3.3 Dieses Recht ist indessen nicht absolut. Es kann Einschränkungen unterworfen werfen, sofern und soweit es nicht geradezu in seinem Wesensgehalt ("dans sa substance même", "very essence of the right") betroffen wird (Urteile des EGMR Al-Dulimi und Montana Management Inc. gegen die Schweiz vom 21. Juni 2016 [5809/08] § 129; Moor gegen die Schweiz vom 11. März 2014 [52067/10 und 41072/11] § 71 mit weiteren Hinweisen; BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247). Die Konventionsstaaten verfügen bei den Einschränkungen über einen gewissen Ermessensspielraum. Ihre Entscheidung wird vom EGMR nur darauf überprüft, ob sie mit der Konvention vereinbar ist, also nicht unter dem Gesichtspunkt, ob die beste Lösung gefunden worden sei (Urteil des EGMR Taxquet gegen Belgien vom 16. November 2010 [926/05] § 84; MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK, Handkommentar [nachfolgend: HK EMRK], Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 6 EMRK). 3.3.4 Grundvoraussetzung für dieses Recht auf Zugang zu einem Gericht ist damit, dass überhaupt eine zivilrechtliche Streitigkeit ("zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen") besteht. Die Auslegung des Konventionsrechts ist konventionsautonom vorzunehmen (BGE 137 I 284 E. 2.1 S. 288; OLIVIER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH] [nachfolgend: Comm. CEDH], 2018, N. 17 zu Art. 6 EMRK [volet civil]) und hat den Regeln von Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) Rechnung zu tragen (BGE 139 I 16 E. 5.2.2 S. 30). Praxisgemäss gilt, dass der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verwendete Begriff der "zivilrechtlichen" Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civil" bzw. "civil rights") weiter greift als der Rechtsbegriff des Zivilrechts im Sinne des schweizerischen Rechts. Er bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift (Urteil des EGMR Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000 [33379/96] § 29; BGE 141 I 97 E. 5.1 S. 98; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). 3.3.5 Was abgaberechtliche Verpflichtungen betrifft, so liegen diese ständiger Praxis des EGMR zufolge ausserhalb des weiten Rahmens der "zivilrechtlichen Streitigkeit" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts (Urteile des EGMR Bendenoun gegen Frankreich vom 24. Februar 1994 [12547/86] § 44 ff., insb. 47; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976 [5100/71]) sind abgaberechtliche Verpflichtungen insgesamt vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen (Urteile des EGMR Chambaz gegen Schweiz vom 5. Juli 2012 [11663/04] § 38; Ferrazzini gegen Italien vom 12. Juli 2001 [44759/98] § 25 ff.; BGE 140 I 68 E. 9.2 S. 74; BGE 132 I 140 E. 2.1 S. 146; ausführlich Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2, in: ASA 83 S. 142, StE 2014 B 101.2 Nr. 27). 3.3.6 Der Steuerpflichtige will Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG dem Rechtsbegriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" unterstellten. Er trägt vor, es liege hier, bei Lichte betrachtet, kein (abgaberechtliches) Veranlagungs- oder Nachsteuerverfahren, sondern gegenteils ein (zivilrechtliches) Vollstreckungsverfahren vor, das als solches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werde. Dies äussere sich namentlich auch darin, dass Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vor Bundesgericht mit der Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar seien (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Dasselbe habe entsprechend für die Anwendungsfälle von Art. 86 Abs. 3 und 4 MWSTG zu gelten. Mit dieser Argumentation verficht er eine Zweiteilung, die darin besteht, dass das abgaberechtliche Veranlagungsverfahren zwar nicht, das abgaberechtliche Vollstreckungsverfahren (ebenso wie das Strafverfahren) aber durchaus unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle. 3.3.7 Für einen derartigen Dualismus finden sich in Praxis und Doktrin freilich keinerlei Anhaltspunkte. In Teilen der Lehre wird zwar die Meinung vertreten, die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK erstrecke sich auch auf das Verfahren zur Vollstreckung einer Entscheidung über einen zivilrechtlichen Anspruch (GRABENWARTER/ PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N. 16 unter Bezugnahme auf das Urteil des EGMR Estima Jorge gegen Portugal vom 21. April 1998 [24550/94] § 37 f.; gl.M. wohlauch MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, HK EMRK, a.a.O, N. 50 zu Art. 6 EMRK). Vorliegend ist jedoch ein abgaberechtlicher Anspruch zu vollstrecken, der als solcher ohnehin nicht "zivilrechtlicher" Natur im Sinne des Konventionsrechts sein kann (vorne E. 3.3.4). Wenn schon der materielle Anspruch nicht "zivilrechtlich" ist, kann erst recht seine Vollstreckung nicht zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK sein. Dass landesrechtlich in Betreibungssachen vor Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), darf für die Auslegung der EMRK nicht entscheidend sein. 3.3.8 Hinzu kommt eine weitere Überlegung. Der Bezug des provisorisch geschuldeten Steuerbetrags hat landesrechtlich als vorsorgliche Massnahme zu gelten (vorne E. 2.2.5). Seit dem Urteil des EGMR Micallef gegen Malta vom 15. Oktober 2009 (17056/06) § 83 ff. hängt die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in einem Präliminarverfahren, dessen Hauptsache aber ohnehin "de caractère civil" sein müsste, namentlich davon ab, dass gesagt werden kann, das Vorverfahren sei präjudizierend für das Hauptverfahren. Die Dauer des Vorverfahrens als solche ist von keiner Bedeutung (BGE 141 I 241 E. 4.2.1 S. 247 f.). Mithin ist unerlässlich, dass erstens die Hauptsache zivilrechtlich und zweitens der vorläufige Entscheid für den zivilrechtlichen Anspruch determinierend ist (so HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 143 zu Art. 55 VwVG betreffend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (ausführlich zum Ganzen: BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 31, 44 ff. und insb. 45 zu Art. 6 EMRK [volet civil]). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Die bloss wirtschaftliche Beeinträchtigung - soweit hier eine solche überhaupt vorläge - genügt für sich allein nicht, um Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung zu bringen (Urteil des EGMR Sàrl du Parc d'Activités de Blotzheim gegen Frankreich vom 11. Oktober 2006 [48897/99] § 9; HARRIS/O'BOYLE/WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, 3. Aufl. 2014, S. 391). Der abweichenden Auffassung, die der Steuerpflichtige in seiner ergänzenden Eingabe vom 8. April 2018 heranzieht (MAARTEN FETERIS, 50 jaar EVRM en het belanstingrecht, in: Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten [NJCM], Bulletin 25/2000 S. 26 ff., insb. 466; PETER WATTEL, Mensenrechten en belastingen, in: NJCM Bulletin 15/1990 S. 250 ff., insb. 251), ist nicht zu folgen. 3.3.9 Art. 86 Abs. 2 ff. MWSTG ist dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen. Wenn der Steuerpflichtige sich auf das Urteil des EGMR Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz vom 24. Juni 1993 (14518/89) beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass es dort um die Erteilung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung ging, also um einen Fall aus dem Bereich der Leistungsverwaltung. Daraus kann der Steuerpflichtige vorliegend für sich nichts ableiten. 3.3.10 Damit ergibt sich, dass Art. 86 Abs. 4 MWSTG mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3.4 3.4.1 Der Steuerpflichtige sieht sich sodann in seinem konventionsrechtlichen Anspruch auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK; "droit à un recours effectif", "right to an effective remedy") verletzt. Dieser Norm zufolge hat jede Person, die in ihren konventionsmässig anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben. 3.4.2 Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ist akzessorisch ausgestaltet, indem eine Verletzung von Art. 13 EMRK nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK vorgebracht werden kann (BGE 143 III 193 E. 6.1 S. 201; BGE 137 I 128 E. 4.4.3 S. 134). Was das Verhältnis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unter dem Aspekt des Zugangs zu einem Gericht) betrifft, ist diese Norm weiter gefasst als Art. 13 EMRK (BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278; BGE 137 I 128 E. 4.4.1 S. 133; MEYER-LADEWIG/RENGER, HK EMRK, a.a.O., N. 41 zu Art. 13 EMRK). Es besteht jedenfalls keine vollständige Deckungsgleichheit (BGE 131 I 12 E. 1.2 S. 15 mit Hinweisen; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 190). Liegt ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, erübrigt sich die Prüfung von Art. 13 EMRK (Urteile des EGMR Ullens de Schooten und Rezabek gegen Belgien vom 20. September 2011 [3989/07 /38353/07] § 52; Castren-Niniou gegen Griechenland vom 9. Juni 2005 [43837/02] § 33). Sind die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hingegen in einem konkreten Fall nicht gegeben, bleibt es der beschwerdeführenden Person unbenommen, sich auf Art. 13 EMRK zu berufen. Praxisgemäss ist hierzu aber uneingeschränkt erforderlich, dass sie auch in diesem Bereich die angebliche Konventionsverletzung im Rahmen einer hinreichenden Rüge ("grief défendable", "arguable claim") vorträgt (Nichteintretensentscheid des EGMR Danelyan gegen die Schweiz vom 29. Mai 2018 [76424/14] § 36; BIGLER, Comm. CEDH, a.a.O., N. 11 zu Art. 13 EMRK; siehe schon vorne E. 3.3.2). 3.4.3 Nach dem Gesagten verstösst Art. 86 Abs. 4 MWSTG - mangels Vorliegens zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen - nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Steuerpflichtige beruft sich, wie schon vor Bundesverwaltungsgericht, auf Art. 13 EMRK. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer genügenden Rüge verneint. Der Steuerpflichtige hätte vor Bundesgericht aufzuzeigen gehabt, dass er in vertretbarer Weise die Verletzung eines Konventionsrechts geltend gemacht habe, was er aber unterlässt. Seine ausserordentlich knappen Darlegungen erfolgen in völlig ungenügender Form (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge ist nicht zu hören. 3.5 Der Steuerpflichtige ruft schliesslich Art. 14 EMRK als verletzt an. Auch hierzu fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Es kann daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass auch das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot akzessorischer Natur ist (BGE 143 V 114 E. 5.3.2.2 S. 123). Nach dem Dargelegten ist Art. 86 Abs. 4 MWSTG vom Regelungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen. Wie es sich mit Art. 8 Ziff. 1 EMRK verhält, war mangels hinreichender Rüge nicht zu prüfen (vorne E. 3.3.1). Der Diskriminierungsrüge wäre, so sie gehört werden könnte, nicht zu folgen. 3.6 Damit erweist die Beschwerde sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
de
Art. 56 PA; art. 98 LTF; art. 86 cpv. 2-5 LIVA; art. 6 n. 1, 8 n. 1, 13 e 14 CEDU. Il fatto che nessuna istanza indipendente dell'amministrazione possa pronunciarsi su una decisione su reclamo che determina l'ammontare dell'imposta sul valore aggiunto provvisoriamente dovuto è compatibile con la CEDU. Distinzione tra credito fiscale definitivo e semplice ammontare d'imposta provvisoriamente dovuto. Quest'ultimo è prelevato, giusta l'art. 86 cpv. 2 LIVA, nel corso di una procedura preliminare sui generis e costituisce una misura provvisionale. La relativa decisione su reclamo dell'AFC non può, di regola, essere oggetto di ricorso (consid. 2.2). Riservato il diritto penale fiscale, gli obblighi fiscali sono esclusi dall'art. 6 CEDU. Di conseguenza nemmeno la loro esecuzione coatta vale quale contestazione di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, di modo che non esiste alcun diritto convenzionale all'accesso a un tribunale. Ciò è anche il caso dell'art. 86 cpv. 2 LIVA, tanto più che si tratta di una misura provvisionale (che non pregiudica la causa principale) (consid. 3.3). Natura accessoria del diritto ad un ricorso effettivo (art. 13 CEDU; consid. 3.4) e del divieto di discriminazione (art. 14 in relazione con l'art. 8 n. 1 CEDU). In mancanza di una motivazione sufficiente nessun esame dell'art. 86 LIVA sotto questi profili (consid. 3.5).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,354
144 I 37
144 I 37 Erwägungen ab Seite 38 Aus den Erwägungen: 2. Es ist vorab über die Gesuche in Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren zu befinden. Im Rahmen seines "Ablehnungsgesuchs" rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Die Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts im Einzelfall beruhe nicht auf einem gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan, sondern liege im Ermessen des Abteilungspräsidenten. Die in Art. 16 Abs. 3 und Art. 40 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) für die Gerichtsbesetzung vorgesehenen Kriterien böten keine Gewähr dafür, dass der Spruchkörper gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. 2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; Urteil 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2). Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Überlegungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen (vgl. JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 15 f. zu Art. 30 BV). Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien - welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben werden können - jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV) rechtfertigen lassen (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGE 105 Ia 172 E. 5b; Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 66 und 71 zu Art. 6 EMRK; PABEL/SCHMAHL, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ordner 1, 11. Lieferung - April 2009, N. 294 zu Art. 6 EMRK; je mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, § 39-43; ebenso Urteil des EGMR Fedotova gegen Russland vom 13. September 2006, Nr. 73225/01, § 38-42; vgl. Urteile 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.3; 6B_757/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3.1). 2.2 Gemäss Art. 22 BGG regelt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte auf die Abteilungen nach Rechtsgebieten, die Bildung der Spruchkörper sowie den Einsatz der nebenamtlichen Richter und Richterinnen durch Reglement. Art. 32 Abs. 1 BGG sieht vor, dass der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid leitet; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen. Nach Art. 40 Abs. 1 BGerR wird der Spruchkörper vom Präsidenten oder der Präsidentin der zuständigen Abteilung gebildet. Er oder sie berücksichtigt neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände: Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z.B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen (Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR); Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen (lit. b); Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt (lit. c); spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich (lit. d); Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e); Abwesenheiten, insbesondere Krankheit oder Ferien (lit. f). Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Hat ein Mitglied einer anderen Abteilung mitzuwirken, so bezeichnet der Präsident oder die Präsidentin der urteilenden Abteilung dieses Mitglied nach dessen Anhörung und im Einverständnis mit dem Präsidenten oder der Präsidentin der Abteilung, der es angehört (Art. 40 Abs. 5 BGerR). Seit 2012 bzw. 2013 hat das Bundesgericht zudem die EDV-Applikation "CompCour" zur automatischen Bestimmung der mitwirkenden Richter, ohne Präsident und Referent, eingeführt (Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 und 2013, je S. 12), welche die Bestimmung der Spruchkörper weiter objektiviert bzw. vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert (vgl. dazu Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). 2.3 Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer "aktiven", mithin nicht bloss auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung der Spruchkörper des Bundesgerichts der Fall. 2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die in Erwägung 2.2 hiervor wiedergegebene Regelung des Art. 32 BGG und Art. 40 Abs. 2-5 BGerR im Voraus bestimmte, in jedem Einzelfall zu berücksichtigende Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers enthält. Er macht namentlich nicht geltend, diese erfolge in bestimmten Fällen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden Art und Weise, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Entgegen seiner Auffassung beruht die Zusammensetzung des Spruchkörpers damit auf entsprechenden, die Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften, zumal hierfür ein auf Delegation basierendes (Art. 22 und 32 BGG) materielles Gesetz im Sinne eines Reglements wie das BGerR genügt. Daran ändert nichts, dass dem Abteilungspräsidenten hierbei ein gewisses Ermessen zukommt, da er zahlreiche Kriterien zu beachten hat, welche dieses Ermessen erheblich einschränken (sogleich E. 2.3.2). Es kann auch keine Rede davon sein, dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen wären. Die Spruchkörper setzen sich stets aus den aktiven Richtern und Gerichtsschreibern zusammen, welche auf der offiziellen Website des Bundesgerichts sowie im Staatskalender aufgeführt sind (vgl. Urteil 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1). Anders als ein Teil der hiesigen Lehre (REICH, a.a.O., N. 16 zu Art. 30 BV mit Hinweisen) verlangt der EGMR nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses eindeutig verletzt oder willkürlich ist (oben E. 2.1). Solches macht der Beschwerdeführer aber nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Er kann daher aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten. 2.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht auch die Sachlichkeit der im BGerR aufgeführten Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Arbeitsbelastung gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR, welche das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit der Besetzung kantonaler Gerichte explizit als sachliches, mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbares Kriterium anerkennt (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2; vgl. oben E. 2.1). Dies muss auch für das Bundesgericht selbst gelten. Angesichts dessen Funktion als oberste Gerichtsinstanz eines föderalen Bundesstaates mit vier Amtssprachen ist ebenso die Berücksichtigung der Muttersprache des Referenten (lit. b) sachlich begründet, zumal dies der Qualität der Entscheide zuträglich ist. Dies gilt gleichfalls für die Berücksichtigung spezifischer Fachkenntnisse eines Gerichtsmitglieds in einem bestimmten Bereich (lit. d), die Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e) und die Behandlung konnexer Fälle durch den gleichen Spruchkörper (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Letzteres ist namentlich im Interesse einer effizienten Fallbearbeitung sinnvoll und trägt der Bedeutung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV Rechnung. Sachlich begründet ist ferner die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in entsprechend gelagerten Fällen (lit. c), etwa betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität. Zu beachten ist schliesslich, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts lediglich aus fünf Mitgliedern besteht, was den Ermessensspielraum des an sämtlichen Entscheiden mitwirkenden Abteilungspräsidenten bezüglich der (weiteren) Zusammensetzung des Spruchkörpers abermals erheblich einschränkt. Der Ermessensspielraum des Abteilungspräsidenten bei der Fallzuteilung ist mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. Das Gesuch ist insoweit abzuweisen. 2.3.3 Mit Bezug auf das Gesuch des Beschwerdeführers, die konkrete Zusammensetzung des Spruchkörpers sei ihm vorab mitzuteilen, ist schliesslich auf die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Wie dieses wiederholt ausgeführt hat, erlässt es vor der Behandlung von Beschwerden keine "Richterzuteilungsentscheide" und ist es dazu weder verfassungs- noch konventionsrechtlich oder gesetzlich verpflichtet (Urteile 1B_105/2017 vom 27. März 2017 E. 1; 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.2.1; 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1; 1B_240/2015 vom 18. Januar 2016 E. 1). Das Gesuch ist demnach abzuweisen; ohnehin ist es mit dem Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos geworden.
de
Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht; Zusammensetzung des Spruchkörpers; Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts verlangen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Der Anspruch darauf, dass das Gericht richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht aus, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf im Voraus bestimmten, in jedem Einzelfall zu berücksichtigenden sachlichen, d.h. vernünftigen, einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienenden Kriterien beruht. Die Regelung zur Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts gemäss Art. 32 BGG und Art. 40 Abs. 2-5 BGerR ist mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar (E. 2).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,355
144 I 37
144 I 37 Erwägungen ab Seite 38 Aus den Erwägungen: 2. Es ist vorab über die Gesuche in Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren zu befinden. Im Rahmen seines "Ablehnungsgesuchs" rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Die Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts im Einzelfall beruhe nicht auf einem gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan, sondern liege im Ermessen des Abteilungspräsidenten. Die in Art. 16 Abs. 3 und Art. 40 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) für die Gerichtsbesetzung vorgesehenen Kriterien böten keine Gewähr dafür, dass der Spruchkörper gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. 2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; Urteil 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2). Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Überlegungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen (vgl. JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 15 f. zu Art. 30 BV). Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien - welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben werden können - jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV) rechtfertigen lassen (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGE 105 Ia 172 E. 5b; Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 66 und 71 zu Art. 6 EMRK; PABEL/SCHMAHL, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ordner 1, 11. Lieferung - April 2009, N. 294 zu Art. 6 EMRK; je mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, § 39-43; ebenso Urteil des EGMR Fedotova gegen Russland vom 13. September 2006, Nr. 73225/01, § 38-42; vgl. Urteile 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.3; 6B_757/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3.1). 2.2 Gemäss Art. 22 BGG regelt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte auf die Abteilungen nach Rechtsgebieten, die Bildung der Spruchkörper sowie den Einsatz der nebenamtlichen Richter und Richterinnen durch Reglement. Art. 32 Abs. 1 BGG sieht vor, dass der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid leitet; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen. Nach Art. 40 Abs. 1 BGerR wird der Spruchkörper vom Präsidenten oder der Präsidentin der zuständigen Abteilung gebildet. Er oder sie berücksichtigt neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände: Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z.B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen (Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR); Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen (lit. b); Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt (lit. c); spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich (lit. d); Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e); Abwesenheiten, insbesondere Krankheit oder Ferien (lit. f). Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Hat ein Mitglied einer anderen Abteilung mitzuwirken, so bezeichnet der Präsident oder die Präsidentin der urteilenden Abteilung dieses Mitglied nach dessen Anhörung und im Einverständnis mit dem Präsidenten oder der Präsidentin der Abteilung, der es angehört (Art. 40 Abs. 5 BGerR). Seit 2012 bzw. 2013 hat das Bundesgericht zudem die EDV-Applikation "CompCour" zur automatischen Bestimmung der mitwirkenden Richter, ohne Präsident und Referent, eingeführt (Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 und 2013, je S. 12), welche die Bestimmung der Spruchkörper weiter objektiviert bzw. vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert (vgl. dazu Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). 2.3 Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer "aktiven", mithin nicht bloss auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung der Spruchkörper des Bundesgerichts der Fall. 2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die in Erwägung 2.2 hiervor wiedergegebene Regelung des Art. 32 BGG und Art. 40 Abs. 2-5 BGerR im Voraus bestimmte, in jedem Einzelfall zu berücksichtigende Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers enthält. Er macht namentlich nicht geltend, diese erfolge in bestimmten Fällen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden Art und Weise, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Entgegen seiner Auffassung beruht die Zusammensetzung des Spruchkörpers damit auf entsprechenden, die Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften, zumal hierfür ein auf Delegation basierendes (Art. 22 und 32 BGG) materielles Gesetz im Sinne eines Reglements wie das BGerR genügt. Daran ändert nichts, dass dem Abteilungspräsidenten hierbei ein gewisses Ermessen zukommt, da er zahlreiche Kriterien zu beachten hat, welche dieses Ermessen erheblich einschränken (sogleich E. 2.3.2). Es kann auch keine Rede davon sein, dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen wären. Die Spruchkörper setzen sich stets aus den aktiven Richtern und Gerichtsschreibern zusammen, welche auf der offiziellen Website des Bundesgerichts sowie im Staatskalender aufgeführt sind (vgl. Urteil 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1). Anders als ein Teil der hiesigen Lehre (REICH, a.a.O., N. 16 zu Art. 30 BV mit Hinweisen) verlangt der EGMR nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses eindeutig verletzt oder willkürlich ist (oben E. 2.1). Solches macht der Beschwerdeführer aber nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Er kann daher aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten. 2.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht auch die Sachlichkeit der im BGerR aufgeführten Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Arbeitsbelastung gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR, welche das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit der Besetzung kantonaler Gerichte explizit als sachliches, mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbares Kriterium anerkennt (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2; vgl. oben E. 2.1). Dies muss auch für das Bundesgericht selbst gelten. Angesichts dessen Funktion als oberste Gerichtsinstanz eines föderalen Bundesstaates mit vier Amtssprachen ist ebenso die Berücksichtigung der Muttersprache des Referenten (lit. b) sachlich begründet, zumal dies der Qualität der Entscheide zuträglich ist. Dies gilt gleichfalls für die Berücksichtigung spezifischer Fachkenntnisse eines Gerichtsmitglieds in einem bestimmten Bereich (lit. d), die Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e) und die Behandlung konnexer Fälle durch den gleichen Spruchkörper (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Letzteres ist namentlich im Interesse einer effizienten Fallbearbeitung sinnvoll und trägt der Bedeutung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV Rechnung. Sachlich begründet ist ferner die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in entsprechend gelagerten Fällen (lit. c), etwa betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität. Zu beachten ist schliesslich, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts lediglich aus fünf Mitgliedern besteht, was den Ermessensspielraum des an sämtlichen Entscheiden mitwirkenden Abteilungspräsidenten bezüglich der (weiteren) Zusammensetzung des Spruchkörpers abermals erheblich einschränkt. Der Ermessensspielraum des Abteilungspräsidenten bei der Fallzuteilung ist mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. Das Gesuch ist insoweit abzuweisen. 2.3.3 Mit Bezug auf das Gesuch des Beschwerdeführers, die konkrete Zusammensetzung des Spruchkörpers sei ihm vorab mitzuteilen, ist schliesslich auf die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Wie dieses wiederholt ausgeführt hat, erlässt es vor der Behandlung von Beschwerden keine "Richterzuteilungsentscheide" und ist es dazu weder verfassungs- noch konventionsrechtlich oder gesetzlich verpflichtet (Urteile 1B_105/2017 vom 27. März 2017 E. 1; 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.2.1; 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1; 1B_240/2015 vom 18. Januar 2016 E. 1). Das Gesuch ist demnach abzuweisen; ohnehin ist es mit dem Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos geworden.
de
Droit à un tribunal établi par la loi; composition de l'organe appelé à statuer; art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH. Sous l'angle du tribunal établi par la loi, les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH exigent un organe juridictionnel indépendant et impartial, qui tranche des litiges sur la base du droit et à l'issue d'une procédure prévue par la loi en conformité avec les garanties de l'Etat de droit. Le droit à une composition correcte du tribunal n'exclut pas un certain pouvoir d'appréciation dans la composition de l'organe appelé à statuer, aussi longtemps que celle-ci est prévue par la loi et repose sur des critères déterminés d'avance pour chaque cas d'espèce à prendre en considération, et objectifs qui permettent un traitement approprié du cas dans un délai convenable. La réglementation relative à la constitution de la cour appelée à statuer au sein du Tribunal fédéral selon les art. 32 LTF et 40 al. 2-5 RTF satisfait aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 2).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,356
144 I 37
144 I 37 Erwägungen ab Seite 38 Aus den Erwägungen: 2. Es ist vorab über die Gesuche in Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren zu befinden. Im Rahmen seines "Ablehnungsgesuchs" rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Die Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts im Einzelfall beruhe nicht auf einem gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan, sondern liege im Ermessen des Abteilungspräsidenten. Die in Art. 16 Abs. 3 und Art. 40 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) für die Gerichtsbesetzung vorgesehenen Kriterien böten keine Gewähr dafür, dass der Spruchkörper gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. 2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; Urteil 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2). Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Überlegungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen (vgl. JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 15 f. zu Art. 30 BV). Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien - welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben werden können - jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV) rechtfertigen lassen (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen ( BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGE 105 Ia 172 E. 5b; Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 66 und 71 zu Art. 6 EMRK; PABEL/SCHMAHL, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ordner 1, 11. Lieferung - April 2009, N. 294 zu Art. 6 EMRK; je mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, § 39-43; ebenso Urteil des EGMR Fedotova gegen Russland vom 13. September 2006, Nr. 73225/01, § 38-42; vgl. Urteile 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.3; 6B_757/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3.1). 2.2 Gemäss Art. 22 BGG regelt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte auf die Abteilungen nach Rechtsgebieten, die Bildung der Spruchkörper sowie den Einsatz der nebenamtlichen Richter und Richterinnen durch Reglement. Art. 32 Abs. 1 BGG sieht vor, dass der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid leitet; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen. Nach Art. 40 Abs. 1 BGerR wird der Spruchkörper vom Präsidenten oder der Präsidentin der zuständigen Abteilung gebildet. Er oder sie berücksichtigt neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände: Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z.B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen (Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR); Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen (lit. b); Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt (lit. c); spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich (lit. d); Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e); Abwesenheiten, insbesondere Krankheit oder Ferien (lit. f). Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Hat ein Mitglied einer anderen Abteilung mitzuwirken, so bezeichnet der Präsident oder die Präsidentin der urteilenden Abteilung dieses Mitglied nach dessen Anhörung und im Einverständnis mit dem Präsidenten oder der Präsidentin der Abteilung, der es angehört (Art. 40 Abs. 5 BGerR). Seit 2012 bzw. 2013 hat das Bundesgericht zudem die EDV-Applikation "CompCour" zur automatischen Bestimmung der mitwirkenden Richter, ohne Präsident und Referent, eingeführt (Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 und 2013, je S. 12), welche die Bestimmung der Spruchkörper weiter objektiviert bzw. vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert (vgl. dazu Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). 2.3 Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer "aktiven", mithin nicht bloss auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung der Spruchkörper des Bundesgerichts der Fall. 2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die in Erwägung 2.2 hiervor wiedergegebene Regelung des Art. 32 BGG und Art. 40 Abs. 2-5 BGerR im Voraus bestimmte, in jedem Einzelfall zu berücksichtigende Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers enthält. Er macht namentlich nicht geltend, diese erfolge in bestimmten Fällen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden Art und Weise, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Entgegen seiner Auffassung beruht die Zusammensetzung des Spruchkörpers damit auf entsprechenden, die Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften, zumal hierfür ein auf Delegation basierendes (Art. 22 und 32 BGG) materielles Gesetz im Sinne eines Reglements wie das BGerR genügt. Daran ändert nichts, dass dem Abteilungspräsidenten hierbei ein gewisses Ermessen zukommt, da er zahlreiche Kriterien zu beachten hat, welche dieses Ermessen erheblich einschränken (sogleich E. 2.3.2). Es kann auch keine Rede davon sein, dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen wären. Die Spruchkörper setzen sich stets aus den aktiven Richtern und Gerichtsschreibern zusammen, welche auf der offiziellen Website des Bundesgerichts sowie im Staatskalender aufgeführt sind (vgl. Urteil 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1). Anders als ein Teil der hiesigen Lehre (REICH, a.a.O., N. 16 zu Art. 30 BV mit Hinweisen) verlangt der EGMR nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses eindeutig verletzt oder willkürlich ist (oben E. 2.1). Solches macht der Beschwerdeführer aber nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Er kann daher aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten. 2.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht auch die Sachlichkeit der im BGerR aufgeführten Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Arbeitsbelastung gemäss Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR, welche das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit der Besetzung kantonaler Gerichte explizit als sachliches, mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbares Kriterium anerkennt (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2; vgl. oben E. 2.1). Dies muss auch für das Bundesgericht selbst gelten. Angesichts dessen Funktion als oberste Gerichtsinstanz eines föderalen Bundesstaates mit vier Amtssprachen ist ebenso die Berücksichtigung der Muttersprache des Referenten (lit. b) sachlich begründet, zumal dies der Qualität der Entscheide zuträglich ist. Dies gilt gleichfalls für die Berücksichtigung spezifischer Fachkenntnisse eines Gerichtsmitglieds in einem bestimmten Bereich (lit. d), die Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e) und die Behandlung konnexer Fälle durch den gleichen Spruchkörper (Art. 40 Abs. 4 BGerR). Letzteres ist namentlich im Interesse einer effizienten Fallbearbeitung sinnvoll und trägt der Bedeutung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV Rechnung. Sachlich begründet ist ferner die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in entsprechend gelagerten Fällen (lit. c), etwa betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität. Zu beachten ist schliesslich, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts lediglich aus fünf Mitgliedern besteht, was den Ermessensspielraum des an sämtlichen Entscheiden mitwirkenden Abteilungspräsidenten bezüglich der (weiteren) Zusammensetzung des Spruchkörpers abermals erheblich einschränkt. Der Ermessensspielraum des Abteilungspräsidenten bei der Fallzuteilung ist mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. Das Gesuch ist insoweit abzuweisen. 2.3.3 Mit Bezug auf das Gesuch des Beschwerdeführers, die konkrete Zusammensetzung des Spruchkörpers sei ihm vorab mitzuteilen, ist schliesslich auf die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Wie dieses wiederholt ausgeführt hat, erlässt es vor der Behandlung von Beschwerden keine "Richterzuteilungsentscheide" und ist es dazu weder verfassungs- noch konventionsrechtlich oder gesetzlich verpflichtet (Urteile 1B_105/2017 vom 27. März 2017 E. 1; 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.2.1; 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1; 1B_240/2015 vom 18. Januar 2016 E. 1). Das Gesuch ist demnach abzuweisen; ohnehin ist es mit dem Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos geworden.
de
Diritto a un tribunale fondato sulla legge; composizione del collegio giudicante; art. 30 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU. Sotto il profilo del tribunale fondato sulla legge, l'art. 30 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU impongono un organo giurisdizionale, indipendente e imparziale che si pronunci sulle controversie sulla base del diritto e nell'ambito di una procedura prevista dalla legge con le garanzie di uno Stato di diritto. Il diritto a una composizione corretta del tribunale non esclude un certo margine di apprezzamento nella costituzione del collegio giudicante, nella misura in cui essa è disciplinata dalla legge e poggia in ogni singolo caso su criteri prestabiliti e oggettivi, ovvero razionali, volti a evadere la vertenza in modo appropriato e in un termine ragionevole. La regolamentazione sulla costituzione del collegio giudicante del Tribunale federale prevista dall'art. 32 LTF e dall'art. 40 cpv. 2-5 RTF è compatibile con l'art. 30 cpv. 1 Cost. e con l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,357
144 I 43
144 I 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Le 2 juin 2016, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi modifiant l'art. 3 de la loi du 13 septembre 1985 portant règlement du Grand Conseil (LRGC; rs/GE B 1 01) en ce sens que le droit d'initiative parlementaire est désormais reconnu aux membres du Grand Conseil, donc y compris aux députés suppléants (L 11668). Publiée à la Feuille d'avis officielle du canton du 10 juin 2016, cette modification législative n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum. Promulguée par arrêté du Conseil d'Etat genevois du 24 août 2016, elle est entrée en vigueur le 27 août 2016. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B., citoyens genevois, respectivement député et ancien député au Grand Conseil, ont recouru contre cette disposition légale auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation. Ils ont fait valoir que cet article violait les art. 1 al. 1, 80, 81 al. 1, 82 et 91 al. 2 de la Constitution genevoise du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00): la question de savoir si les députés suppléants devaient être ou non autorisés à déclencher un processus parlementaire devrait figurer dans la constitution et non pas dans une loi. Par arrêt du 23 février 2017, la Cour de justice a déclaré le recours irrecevable, faute de qualité pour recourir. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 février 2017 et de constater la recevabilité du recours formé le 26 septembre 2016. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Par courrier du 16 juin 2017, les recourants ont renoncé à répliquer. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Cour de justice pour qu'elle entre en matière sur le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il n'est pas contesté que les recourants ne disposent pas de la qualité pour recourir contre le nouvel art. 3 LRGC du seul fait qu'ils sont titulaires des droits politiques dans le canton de Genève. Les recourants reprochent cependant à l'instance précédente de leur avoir refusé la qualité pour recourir en se fondant sur l'art. 60 al. 1 let. b de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative genevoise (LPA/GE; rs/GE E 5 10) - sur le modèle de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF. Ils se plaignent d'une violation des art. 111 et 89 al. 1 LTF. 2.1 Aux termes de l'art. 111 LTF, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (al. 1); l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF (al. 3). Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (ATF 135 II 145 consid. 5 p. 149 et les arrêts cités). En l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'art. 89 al. 1 LTF. S'agissant de droit fédéral (art. 111 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral examine cette question librement. Selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF - notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE -, lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif cantonal, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (ATF 141 I 78 consid. 3.1 p. 81; ATF 137 I 77 consid. 1.4 p. 81). La simple appartenance à une autorité n'implique pas par elle-même une relation de proximité suffisante avec l'objet du litige et ne crée pas une qualité pour recourir particulière (cf. art. 89 al. 2 LTF; voir déjà ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115; ATF 82 I 98 consid. 1a p. 98). Indépendamment de son appartenance à une autorité, la personne qui souhaite former un recours doit être potentiellement directement touchée par l'acte législatif qu'elle attaque (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 et 2.3 p. 33-34). En effet, afin d'exclure l'action populaire, la seule poursuite d'un intérêt général et abstrait à la correcte application du droit ne suffit pas (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33; arrêt 1C_754/2013 du 28 avril 2014 consid. 3.1). Le recourant doit prouver l'existence d'un rapport particulièrement étroit et digne de protection ("eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe") avec l'objet du litige. 2.2 Il y a donc lieu d'analyser la condition de l'intérêt digne de protection contenue à l'art. 89 al. 1 let. c LTF, notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE. Avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 3 LRGC, le droit d'initiative parlementaire de l'art. 91 al. 2 Cst./GE était conféré uniquement aux députés titulaires, le député suppléant étant affecté à une fonction de remplacement (art. 27A et 27B LRGC). L'acte normatif attaqué élargit donc le cercle des députés disposant du droit d'initiative parlementaire. Il modifie le nombre de personnes légitimées à déclencher un processus parlementaire. En cela, il touche à l'activité d'un député titulaire, lequel sera amené à traiter d'initiatives parlementaires qui n'ont pas été déposées par le cercle des députés élus qui siègent dans la composition ordinaire du Grand Conseil. Avec les recourants, il faut reconnaître qu'un député élu subit directement dans l'exercice de sa charge les effets de cette modification législative qui étend le droit d'initiative de l'art. 91 al. 2 Cst./GE au-delà du cercle des députés titulaires. L'introduction du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants peut en effet conduire à une augmentation des projets ou des interventions qui seront soumis aux députés titulaires. De ce point de vue une atteinte virtuelle peut être envisagée (cf. arrêt 1C_222/2016 du 5 juillet 2017 consid. 1.3.1). Quoi qu'en dise la cour cantonale, le fait que les députés titulaires ne se trouvent pas exposés à être évincés de l'exercice de leur compétence, ni en séance plénière, ni même en séance de commission, importe peu. En effet, il n'en demeure pas moins que les députés titulaires se trouvent dans un rapport particulièrement étroit avec la nouvelle teneur de l'art. 3 LRGC, de sorte qu'ils disposent d'un intérêt de fait à ce que la conformité au droit supérieur de l'étendue du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants soit contrôlée. Le recourant, député titulaire, ne poursuit ainsi pas un intérêt général et abstrait tendant à garantir une application correcte du droit. Lui reconnaître la qualité pour recourir ne consacre pas non plus une action populaire, laquelle est proscrite (cf. consid. 2.1 ci-dessus). 2.3 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral avait eu à statuer sur la qualité pour recourir d'un parlementaire contre une disposition cantonale soumettant désormais les lois cantonales à une double délibération du Grand Conseil, ce qui était de nature à accroître le travail parlementaire. Le Tribunal fédéral avait alors considéré que les membres du Grand Conseil n'étaient pas légitimés à recourir: ils étaient certes touchés par la disposition litigieuse, mais uniquement en leur qualité de membre d'une autorité et, en cette qualité, ils ne pouvaient pas faire valoir la violation de droits constitutionnels (ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115). En d'autres termes, la qualité de membre d'une autorité excluait toute qualité pour recourir contre une loi votée par cette autorité. Les autres arrêts rendus dans ce domaine, d'ailleurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa position, ne confirment pas entièrement cette jurisprudence. Dans ces autres arrêts, le Tribunal fédéral a exclu la qualité pour recourir du membre d'une autorité, non pas en raison de son appartenance à cette autorité, mais parce que ce membre n'était pas dans un rapport particulièrement étroit avec l'objet du recours. Il a, par exemple, nié une telle proximité en matière de modification de la loi sur l'enseignement relative au nombre et à l'organisation des commissions scolaires (ATF 123 I 41), en matière d'élection par le parlement des membres d'un conseil de l'éducation (ATF 112 Ia 174), pour l'élection des membres du bureau du conseil municipal (ATF 108 Ia 281), à l'occasion d'un arrêté relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise (ATF 82 I 93) ou enfin s'agissant d'une ordonnance de l'exécutif cantonal portant sur une commission statuant sur les cas de rigueur en droit des migrations (arrêt 2C_384/2009 du 5 novembre 2009). Le caractère apparemment absolu de l'ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115 doit encore être relativisé en raison de l'élargissement de la voie de droit prévue par l'actuel recours en matière de droit public par rapport à l'ancien recours de droit public. De fait, la jurisprudence relative à l'art. 88 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ; RO 2006 1205) imposait un intérêt juridiquement protégé pour admettre la qualité pour agir, alors que, en application de la jurisprudence portant sur l'art. 89 al. 1 let. c LTF, il suffit de faire valoir un intérêt digne de protection, soit notamment un intérêt de fait (ATF 133 I 286 consid. 2.2 p. 289-290; arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 1.3, non publié in ATF 134 I 322, mais in Pra 2009/62 p. 403). 2.4 Au vu de ce qui précède, la qualité pour recourir ne se fonde pas sur la simple appartenance du recourant au Grand Conseil, mais sur le fait que - en sa qualité de parlementaire - il est directement touché par l'acte législatif qu'il tient pour contraire à la constitution cantonale. Un intérêt personnel digne de protection aurait donc dû lui être reconnu à faire contrôler la conformité au droit supérieur et la Cour de justice aurait dû entrer en matière sur le fond du recours.
fr
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG, Art. 60 Abs. 1 lit. b des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes (LPA/GE); Beschwerdelegitimation eines Mitgliedes des Grossen Rates gegen Art. 3 des Genfer Gesetzes über das Reglement des Grossen Rates (LRGC/GE). Die Zugehörigkeit zu einer Behörde verschafft nicht für sich allein die Beschwerdeberechtigung gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. b LPA/GE (dessen Begrifflichkeit derjenigen von Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG entspricht); unabhängig von seiner Zugehörigkeit zu einer Behörde ist ein Behördenmitglied zur Beschwerde im Sinne der abstrakten Normenkontrolle befugt, wenn es vom angefochtenen Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat (E. 2.1). Im vorliegenden Fall stehen die ordentlichen Mitglieder des Grossen Rates in einer besonders engen Beziehung zum angefochtenen Erlass - der den Ersatzmitgliedern des Grossen Rates das parlamentarische Initiativrecht einräumt und damit die Anzahl der Personen ändert, die berechtigt sind, ein parlamentarisches Verfahren einzuleiten. Die Beschwerdelegitimation hätte ihnen daher zugesprochen werden müssen (E. 2.2). Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung zur Beschwerdeberechtigung von Behördemitgliedern (E. 2.3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,358
144 I 43
144 I 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Le 2 juin 2016, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi modifiant l'art. 3 de la loi du 13 septembre 1985 portant règlement du Grand Conseil (LRGC; rs/GE B 1 01) en ce sens que le droit d'initiative parlementaire est désormais reconnu aux membres du Grand Conseil, donc y compris aux députés suppléants (L 11668). Publiée à la Feuille d'avis officielle du canton du 10 juin 2016, cette modification législative n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum. Promulguée par arrêté du Conseil d'Etat genevois du 24 août 2016, elle est entrée en vigueur le 27 août 2016. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B., citoyens genevois, respectivement député et ancien député au Grand Conseil, ont recouru contre cette disposition légale auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation. Ils ont fait valoir que cet article violait les art. 1 al. 1, 80, 81 al. 1, 82 et 91 al. 2 de la Constitution genevoise du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00): la question de savoir si les députés suppléants devaient être ou non autorisés à déclencher un processus parlementaire devrait figurer dans la constitution et non pas dans une loi. Par arrêt du 23 février 2017, la Cour de justice a déclaré le recours irrecevable, faute de qualité pour recourir. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 février 2017 et de constater la recevabilité du recours formé le 26 septembre 2016. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Par courrier du 16 juin 2017, les recourants ont renoncé à répliquer. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Cour de justice pour qu'elle entre en matière sur le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il n'est pas contesté que les recourants ne disposent pas de la qualité pour recourir contre le nouvel art. 3 LRGC du seul fait qu'ils sont titulaires des droits politiques dans le canton de Genève. Les recourants reprochent cependant à l'instance précédente de leur avoir refusé la qualité pour recourir en se fondant sur l'art. 60 al. 1 let. b de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative genevoise (LPA/GE; rs/GE E 5 10) - sur le modèle de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF. Ils se plaignent d'une violation des art. 111 et 89 al. 1 LTF. 2.1 Aux termes de l'art. 111 LTF, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (al. 1); l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF (al. 3). Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (ATF 135 II 145 consid. 5 p. 149 et les arrêts cités). En l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'art. 89 al. 1 LTF. S'agissant de droit fédéral (art. 111 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral examine cette question librement. Selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF - notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE -, lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif cantonal, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (ATF 141 I 78 consid. 3.1 p. 81; ATF 137 I 77 consid. 1.4 p. 81). La simple appartenance à une autorité n'implique pas par elle-même une relation de proximité suffisante avec l'objet du litige et ne crée pas une qualité pour recourir particulière (cf. art. 89 al. 2 LTF; voir déjà ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115; ATF 82 I 98 consid. 1a p. 98). Indépendamment de son appartenance à une autorité, la personne qui souhaite former un recours doit être potentiellement directement touchée par l'acte législatif qu'elle attaque (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 et 2.3 p. 33-34). En effet, afin d'exclure l'action populaire, la seule poursuite d'un intérêt général et abstrait à la correcte application du droit ne suffit pas (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33; arrêt 1C_754/2013 du 28 avril 2014 consid. 3.1). Le recourant doit prouver l'existence d'un rapport particulièrement étroit et digne de protection ("eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe") avec l'objet du litige. 2.2 Il y a donc lieu d'analyser la condition de l'intérêt digne de protection contenue à l'art. 89 al. 1 let. c LTF, notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE. Avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 3 LRGC, le droit d'initiative parlementaire de l'art. 91 al. 2 Cst./GE était conféré uniquement aux députés titulaires, le député suppléant étant affecté à une fonction de remplacement (art. 27A et 27B LRGC). L'acte normatif attaqué élargit donc le cercle des députés disposant du droit d'initiative parlementaire. Il modifie le nombre de personnes légitimées à déclencher un processus parlementaire. En cela, il touche à l'activité d'un député titulaire, lequel sera amené à traiter d'initiatives parlementaires qui n'ont pas été déposées par le cercle des députés élus qui siègent dans la composition ordinaire du Grand Conseil. Avec les recourants, il faut reconnaître qu'un député élu subit directement dans l'exercice de sa charge les effets de cette modification législative qui étend le droit d'initiative de l'art. 91 al. 2 Cst./GE au-delà du cercle des députés titulaires. L'introduction du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants peut en effet conduire à une augmentation des projets ou des interventions qui seront soumis aux députés titulaires. De ce point de vue une atteinte virtuelle peut être envisagée (cf. arrêt 1C_222/2016 du 5 juillet 2017 consid. 1.3.1). Quoi qu'en dise la cour cantonale, le fait que les députés titulaires ne se trouvent pas exposés à être évincés de l'exercice de leur compétence, ni en séance plénière, ni même en séance de commission, importe peu. En effet, il n'en demeure pas moins que les députés titulaires se trouvent dans un rapport particulièrement étroit avec la nouvelle teneur de l'art. 3 LRGC, de sorte qu'ils disposent d'un intérêt de fait à ce que la conformité au droit supérieur de l'étendue du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants soit contrôlée. Le recourant, député titulaire, ne poursuit ainsi pas un intérêt général et abstrait tendant à garantir une application correcte du droit. Lui reconnaître la qualité pour recourir ne consacre pas non plus une action populaire, laquelle est proscrite (cf. consid. 2.1 ci-dessus). 2.3 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral avait eu à statuer sur la qualité pour recourir d'un parlementaire contre une disposition cantonale soumettant désormais les lois cantonales à une double délibération du Grand Conseil, ce qui était de nature à accroître le travail parlementaire. Le Tribunal fédéral avait alors considéré que les membres du Grand Conseil n'étaient pas légitimés à recourir: ils étaient certes touchés par la disposition litigieuse, mais uniquement en leur qualité de membre d'une autorité et, en cette qualité, ils ne pouvaient pas faire valoir la violation de droits constitutionnels (ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115). En d'autres termes, la qualité de membre d'une autorité excluait toute qualité pour recourir contre une loi votée par cette autorité. Les autres arrêts rendus dans ce domaine, d'ailleurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa position, ne confirment pas entièrement cette jurisprudence. Dans ces autres arrêts, le Tribunal fédéral a exclu la qualité pour recourir du membre d'une autorité, non pas en raison de son appartenance à cette autorité, mais parce que ce membre n'était pas dans un rapport particulièrement étroit avec l'objet du recours. Il a, par exemple, nié une telle proximité en matière de modification de la loi sur l'enseignement relative au nombre et à l'organisation des commissions scolaires (ATF 123 I 41), en matière d'élection par le parlement des membres d'un conseil de l'éducation (ATF 112 Ia 174), pour l'élection des membres du bureau du conseil municipal (ATF 108 Ia 281), à l'occasion d'un arrêté relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise (ATF 82 I 93) ou enfin s'agissant d'une ordonnance de l'exécutif cantonal portant sur une commission statuant sur les cas de rigueur en droit des migrations (arrêt 2C_384/2009 du 5 novembre 2009). Le caractère apparemment absolu de l'ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115 doit encore être relativisé en raison de l'élargissement de la voie de droit prévue par l'actuel recours en matière de droit public par rapport à l'ancien recours de droit public. De fait, la jurisprudence relative à l'art. 88 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ; RO 2006 1205) imposait un intérêt juridiquement protégé pour admettre la qualité pour agir, alors que, en application de la jurisprudence portant sur l'art. 89 al. 1 let. c LTF, il suffit de faire valoir un intérêt digne de protection, soit notamment un intérêt de fait (ATF 133 I 286 consid. 2.2 p. 289-290; arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 1.3, non publié in ATF 134 I 322, mais in Pra 2009/62 p. 403). 2.4 Au vu de ce qui précède, la qualité pour recourir ne se fonde pas sur la simple appartenance du recourant au Grand Conseil, mais sur le fait que - en sa qualité de parlementaire - il est directement touché par l'acte législatif qu'il tient pour contraire à la constitution cantonale. Un intérêt personnel digne de protection aurait donc dû lui être reconnu à faire contrôler la conformité au droit supérieur et la Cour de justice aurait dû entrer en matière sur le fond du recours.
fr
Art. 89 al. 1 let. b et c LTF, art. 60 al. 1 let. b LPA/GE; qualité pour recourir d'un député au Grand Conseil contre l'art. 3 de la loi cantonale portant règlement du Grand Conseil genevois. La simple appartenance à une autorité ne crée pas une qualité pour recourir fondée sur l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE (notion correspondant à celle de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF); indépendamment de son appartenance à une autorité, un membre de celle-ci peut former un recours abstrait s'il prouve l'existence d'un rapport particulièrement étroit et digne de protection avec l'objet du litige (consid. 2.1). En l'espèce, les députés titulaires au Grand Conseil se trouvent dans un rapport particulièrement étroit avec l'acte normatif attaqué - qui octroie le droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants et modifie ainsi le nombre de personnes légitimées à déclencher un processus parlementaire. La qualité pour recourir aurait dû leur être reconnue (consid. 2.2). Examen de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir d'un membre d'une autorité (consid. 2.3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,359
144 I 43
144 I 43 Sachverhalt ab Seite 44 A. Le 2 juin 2016, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi modifiant l'art. 3 de la loi du 13 septembre 1985 portant règlement du Grand Conseil (LRGC; rs/GE B 1 01) en ce sens que le droit d'initiative parlementaire est désormais reconnu aux membres du Grand Conseil, donc y compris aux députés suppléants (L 11668). Publiée à la Feuille d'avis officielle du canton du 10 juin 2016, cette modification législative n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum. Promulguée par arrêté du Conseil d'Etat genevois du 24 août 2016, elle est entrée en vigueur le 27 août 2016. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B., citoyens genevois, respectivement député et ancien député au Grand Conseil, ont recouru contre cette disposition légale auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation. Ils ont fait valoir que cet article violait les art. 1 al. 1, 80, 81 al. 1, 82 et 91 al. 2 de la Constitution genevoise du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00): la question de savoir si les députés suppléants devaient être ou non autorisés à déclencher un processus parlementaire devrait figurer dans la constitution et non pas dans une loi. Par arrêt du 23 février 2017, la Cour de justice a déclaré le recours irrecevable, faute de qualité pour recourir. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 février 2017 et de constater la recevabilité du recours formé le 26 septembre 2016. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invitée à se déterminer, la Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Par courrier du 16 juin 2017, les recourants ont renoncé à répliquer. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Cour de justice pour qu'elle entre en matière sur le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il n'est pas contesté que les recourants ne disposent pas de la qualité pour recourir contre le nouvel art. 3 LRGC du seul fait qu'ils sont titulaires des droits politiques dans le canton de Genève. Les recourants reprochent cependant à l'instance précédente de leur avoir refusé la qualité pour recourir en se fondant sur l'art. 60 al. 1 let. b de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative genevoise (LPA/GE; rs/GE E 5 10) - sur le modèle de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF. Ils se plaignent d'une violation des art. 111 et 89 al. 1 LTF. 2.1 Aux termes de l'art. 111 LTF, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (al. 1); l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF (al. 3). Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (ATF 135 II 145 consid. 5 p. 149 et les arrêts cités). En l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'art. 89 al. 1 LTF. S'agissant de droit fédéral (art. 111 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral examine cette question librement. Selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF - notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE -, lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif cantonal, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées. Quant à l'intérêt digne de protection, il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (ATF 141 I 78 consid. 3.1 p. 81; ATF 137 I 77 consid. 1.4 p. 81). La simple appartenance à une autorité n'implique pas par elle-même une relation de proximité suffisante avec l'objet du litige et ne crée pas une qualité pour recourir particulière (cf. art. 89 al. 2 LTF; voir déjà ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115; ATF 82 I 98 consid. 1a p. 98). Indépendamment de son appartenance à une autorité, la personne qui souhaite former un recours doit être potentiellement directement touchée par l'acte législatif qu'elle attaque (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 et 2.3 p. 33-34). En effet, afin d'exclure l'action populaire, la seule poursuite d'un intérêt général et abstrait à la correcte application du droit ne suffit pas (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33; arrêt 1C_754/2013 du 28 avril 2014 consid. 3.1). Le recourant doit prouver l'existence d'un rapport particulièrement étroit et digne de protection ("eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe") avec l'objet du litige. 2.2 Il y a donc lieu d'analyser la condition de l'intérêt digne de protection contenue à l'art. 89 al. 1 let. c LTF, notion correspondant à celle de l'art. 60 al. 1 let. b LPA/GE. Avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 3 LRGC, le droit d'initiative parlementaire de l'art. 91 al. 2 Cst./GE était conféré uniquement aux députés titulaires, le député suppléant étant affecté à une fonction de remplacement (art. 27A et 27B LRGC). L'acte normatif attaqué élargit donc le cercle des députés disposant du droit d'initiative parlementaire. Il modifie le nombre de personnes légitimées à déclencher un processus parlementaire. En cela, il touche à l'activité d'un député titulaire, lequel sera amené à traiter d'initiatives parlementaires qui n'ont pas été déposées par le cercle des députés élus qui siègent dans la composition ordinaire du Grand Conseil. Avec les recourants, il faut reconnaître qu'un député élu subit directement dans l'exercice de sa charge les effets de cette modification législative qui étend le droit d'initiative de l'art. 91 al. 2 Cst./GE au-delà du cercle des députés titulaires. L'introduction du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants peut en effet conduire à une augmentation des projets ou des interventions qui seront soumis aux députés titulaires. De ce point de vue une atteinte virtuelle peut être envisagée (cf. arrêt 1C_222/2016 du 5 juillet 2017 consid. 1.3.1). Quoi qu'en dise la cour cantonale, le fait que les députés titulaires ne se trouvent pas exposés à être évincés de l'exercice de leur compétence, ni en séance plénière, ni même en séance de commission, importe peu. En effet, il n'en demeure pas moins que les députés titulaires se trouvent dans un rapport particulièrement étroit avec la nouvelle teneur de l'art. 3 LRGC, de sorte qu'ils disposent d'un intérêt de fait à ce que la conformité au droit supérieur de l'étendue du droit d'initiative parlementaire aux députés suppléants soit contrôlée. Le recourant, député titulaire, ne poursuit ainsi pas un intérêt général et abstrait tendant à garantir une application correcte du droit. Lui reconnaître la qualité pour recourir ne consacre pas non plus une action populaire, laquelle est proscrite (cf. consid. 2.1 ci-dessus). 2.3 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral avait eu à statuer sur la qualité pour recourir d'un parlementaire contre une disposition cantonale soumettant désormais les lois cantonales à une double délibération du Grand Conseil, ce qui était de nature à accroître le travail parlementaire. Le Tribunal fédéral avait alors considéré que les membres du Grand Conseil n'étaient pas légitimés à recourir: ils étaient certes touchés par la disposition litigieuse, mais uniquement en leur qualité de membre d'une autorité et, en cette qualité, ils ne pouvaient pas faire valoir la violation de droits constitutionnels (ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115). En d'autres termes, la qualité de membre d'une autorité excluait toute qualité pour recourir contre une loi votée par cette autorité. Les autres arrêts rendus dans ce domaine, d'ailleurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa position, ne confirment pas entièrement cette jurisprudence. Dans ces autres arrêts, le Tribunal fédéral a exclu la qualité pour recourir du membre d'une autorité, non pas en raison de son appartenance à cette autorité, mais parce que ce membre n'était pas dans un rapport particulièrement étroit avec l'objet du recours. Il a, par exemple, nié une telle proximité en matière de modification de la loi sur l'enseignement relative au nombre et à l'organisation des commissions scolaires (ATF 123 I 41), en matière d'élection par le parlement des membres d'un conseil de l'éducation (ATF 112 Ia 174), pour l'élection des membres du bureau du conseil municipal (ATF 108 Ia 281), à l'occasion d'un arrêté relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise (ATF 82 I 93) ou enfin s'agissant d'une ordonnance de l'exécutif cantonal portant sur une commission statuant sur les cas de rigueur en droit des migrations (arrêt 2C_384/2009 du 5 novembre 2009). Le caractère apparemment absolu de l'ATF 91 I 110 consid. 2 p. 115 doit encore être relativisé en raison de l'élargissement de la voie de droit prévue par l'actuel recours en matière de droit public par rapport à l'ancien recours de droit public. De fait, la jurisprudence relative à l'art. 88 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ; RO 2006 1205) imposait un intérêt juridiquement protégé pour admettre la qualité pour agir, alors que, en application de la jurisprudence portant sur l'art. 89 al. 1 let. c LTF, il suffit de faire valoir un intérêt digne de protection, soit notamment un intérêt de fait (ATF 133 I 286 consid. 2.2 p. 289-290; arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 1.3, non publié in ATF 134 I 322, mais in Pra 2009/62 p. 403). 2.4 Au vu de ce qui précède, la qualité pour recourir ne se fonde pas sur la simple appartenance du recourant au Grand Conseil, mais sur le fait que - en sa qualité de parlementaire - il est directement touché par l'acte législatif qu'il tient pour contraire à la constitution cantonale. Un intérêt personnel digne de protection aurait donc dû lui être reconnu à faire contrôler la conformité au droit supérieur et la Cour de justice aurait dû entrer en matière sur le fond du recours.
fr
Art. 89 cpv. 1 lett. b e c LTF, art. 60 cpv. 1 lett. b LPA/GE; legittimazione a ricorrere di un deputato al Gran Consiglio contro l'art. 3 della legge cantonale che regolamenta il Gran Consiglio ginevrino. La semplice appartenenza a un'autorità non conferisce la legittimazione a ricorrere fondata sull'art. 60 cpv. 1 lett. b LPA/GE (nozione corrispondente a quella dell'art. 89 cpv. 1 lett. b e c LTF); indipendentemente dalla sua appartenenza a un'autorità, un membro della stessa può presentare un ricorso astratto se dimostra l'esistenza di un rapporto particolarmente stretto e degno di protezione con l'oggetto del litigio (consid. 2.1). Nella fattispecie, i deputati ordinari del Gran Consiglio si trovano in un rapporto particolarmente stretto con l'atto normativo impugnato, che riconosce il diritto di iniziativa parlamentare ai deputati supplenti e modifica così il numero delle persone abilitate ad avviare una procedura parlamentare. La legittimazione a ricorrere avrebbe dovuto essere riconosciuta loro (consid. 2.2). Esame della giurisprudenza relativa al diritto di ricorso di un membro di un'autorità (consid. 2.3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,360
144 I 50
144 I 50 Sachverhalt ab Seite 52 A. Con risoluzione n. 6671 del 29 novembre 2011, prendendo spunto da un atto parlamentare che sollevava il tema dell'attività sindacale all'interno degli stabili amministrativi, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha notificato alle associazioni del personale dello Stato le seguenti regole: 1. L'accesso agli stabili amministrativi del Cantone per attività sindacali per principio non è ammesso. 2. Eventuali richieste per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato alle predette Associazioni nelle sale di riunione dell'Amministrazione cantonale, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro, vanno preventivamente rivolte alla Cancelleria dello Stato. 3. L'affissione di locandine e la distribuzione di volantini e giornali periodici è possibile previa consegna ai Servizi di informazione ed ai custodi degli stabili dell'Amministrazione cantonale che provvederanno all'esposizione nei luoghi prestabiliti. Il Consiglio di Stato ha giustificato il provvedimento con l'esigenza di "assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale e la necessaria discrezione su dati e documenti presenti negli uffici", senza d'altra parte "ledere i diritti sindacali di tenere i contatti con i propri aderenti". B. Il 21 dicembre 2011, su richiesta del patrocinatore del Sindacato svizzero dei servizi pubblici SSP/VPOD (di seguito Sindacato VPOD oppure VPOD), il Consiglio di Stato ha comunicato che la risoluzione in questione, originariamente sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici, era impugnabile davanti al Tribunale cantonale amministrativo come decisione individuale e concreta o, in ogni caso, come decisione generale, e che il termine di ricorso decorreva dall'intimazione di quest'ultima comunicazione. C. Il 16 gennaio 2012, il Sindacato VPOD è quindi insorto contro la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale con sentenza del 23 aprile 2015 ha respinto il gravame, nella misura in cui era ricevibile. La Corte cantonale ha giudicato, in sintesi, che il diritto di accesso agli stabili - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - non costituiva una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferiva neppure il diritto ad un accesso libero e indiscriminato agli stabili amministrativi. Il rifiuto di concedere un'autorizzazione generale per l'uso speciale (quale era quello generato dall'esercizio dell'attività sindacale in questione) di un bene amministrativo rispettava pertanto il principio di proporzionalità. D. Il 2 giugno 2015 il Sindacato VPOD ha interposto dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede di annullare e riformare il giudizio impugnato nel senso che la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 venga a sua volta annullata. A suo avviso, il divieto di accesso dei sindacati agli stabili amministrativi lede in maniera inammissibile la libertà sindacale nonché la libertà di opinione e di informazione garantite sia dalla Costituzione federale, sia dal diritto internazionale (art. 28, rispettivamente 16 Cost. e art. 10 CEDU). Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni del giudizio impugnato senza formulare osservazioni, mentre il Consiglio di Stato ha proposto la reiezione del gravame. La II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha trattato la causa nella seduta pubblica del 6 settembre 2017 ed ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 L'art. 28 cpv. 1 Cost. garantisce la libertà sindacale, o libertà di coalizione (Koalitionsfreiheit), che costituisce un caso speciale della libertà più generale d'associazione instaurata dall'art. 23 Cost. L'art. 28 cpv. 2 Cost. prevede che i conflitti vanno per quanto possibile composti in via negoziale o conciliativa. Secondo il capoverso 3 di questa disposizione, lo sciopero e la serrata sono leciti soltanto se si riferiscono ai rapporti di lavoro e non contrastano con impegni di preservare la pace del lavoro o di condurre trattative di conciliazione. La libertà di coalizione è essenzialmente un diritto di difesa (Abwehrrecht) nei confronti dello Stato, ma esplica anche un certo effetto orizzontale indiretto (indirekte Drittwirkung) sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 133 con rinvii dottrinali; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung - St. Galler Kommentar, 3a ed. 2014, n. 14 e 27 ad art. 28 Cost.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n. 15 ad art. 28 Cost.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, n. 35 pag. 805 seg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3a ed. 2013, pag. 728 n. 1654). La componente individuale della libertà sindacale conferisce al singolo il diritto di contribuire alla creazione di un sindacato, di affiliarsi o di partecipare alla sua attività (libertà sindacale positiva), nonché il diritto di non aderirvi o di uscirne (libertà sindacale negativa). Nelle attività tutelate rientrano tra l'altro, per quanto qui di rilievo, il contatto con altre persone inteso a perseguire la salvaguardia comune degli interessi nei confronti di controparti o dello Stato. Per quanto attiene invece alla componente collettiva della libertà sindacale, essa tutela il diritto dei sindacati di esercitare liberamente le loro attività e di coalizzarsi (vedasi Messaggio del 20 novembre 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 1 segg., segnatamente pag. 166 seg. ad art. 24). In questo contesto, sono in particolare contemplate l'acquisizione di nuovi membri, la cura delle relazioni con i membri esistenti, nonché tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi (PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, pag. 577 seg. n. 11 e 12 ad art. 28 Cost.). 4.2 La libertà sindacale è garantita anche dall'art. 11 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), che sancisce la libertà di riunione e di associazione, facendo un esplicito riferimento al diritto di partecipare alla costituzione di sindacati e di aderire ad essi per la difesa dei propri interessi (art. 11 n. 1 seconda parte della frase CEDU). Vanno altresì menzionati l'art. 22 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2) nonché, più specificamente, l'art. 8 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I; RS 0.103.1). Infine, la Convenzione n. 87 del 9 luglio 1948 concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale (Convenzione ILO n. 87; RS 0.822.719.7) e la Convenzione n. 98 del 1° luglio 1949 concernente l'applicazione dei principi del diritto sindacale e di negoziazione collettiva (Convenzione ILO n. 98; RS 0.822.719.9), ratificate dalla Svizzera la prima nel 1975 e la seconda nel 1999. In particolare, per quanto qui di rilievo, l'art. 3 Convenzione ILO n. 87 prevede che le organizzazioni di lavoratori e datori di lavoro hanno il diritto di elaborare i propri statuti e regolamenti amministrativi, di eleggere liberamente i propri rappresentanti, di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1) e che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare tale diritto o da pregiudicarne l'esercizio legale (n. 2). 4.3 Sulla questione specifica del diritto di accesso dei rappresentanti dei sindacati agli stabili di un'azienda, la dottrina non è unanime. Mentre VALLENDER/HETTICH (op. cit., ad art. 28 Cost.) non si pronunciano espressamente sulla questione, SARAH WENGER (Zulässige Mittel im Arbeitskampf, 2007, pag. 72 seg.) ne ammette l'esistenza soltanto qualora nell'azienda in questione sia in vigore un contratto collettivo di lavoro che riconosce esplicitamente l'impegno delle parti sociali ad assicurare la libertà sindacale: in tal caso, quest'ultima acquisisce un effetto anche tra privati e implica pertanto anche la facoltà del sindacato di accedere al posto di lavoro per controllare il rispetto degli obblighi contenuti nel contratto collettivo. SCHIESS RÜTIMANN (op. cit., n. 19 ad art. 28 Cost.) rileva poi che l'art. 28 cpv. 1 Cost. non indica a quali spazi i sindacati debbano poter accedere, ma che la libertà sindacale è violata se non viene loro dato accesso all'azienda per preparare un'azione collettiva e questi non dispongono di alternative per contattare altrimenti i lavoratori. Vi sono diversi autori che, per contro, ammettono che un diritto di accesso dei sindacati agli stabili del datore di lavoro sia direttamente deducibile dall'art. 28 Cost., a prescindere dall'esistenza di un contratto collettivo di lavoro o dalla presenza di uno sciopero in un caso concreto (si vedano ARTHUR ANDERMATT, Die Gewerkschaften dürfen in die Betriebe [in seguito: Die Gewerkschaften], Plädoyer 2004pag. 42 segg., segnatamente 44 seg.; lo stesso, Liberté syndicale et droit de grève[in seguito: Liberté syndicale], in Droit collectif du travail, 2010, pag. 21 seg. n. 38; KURT PÄRLI, Betriebliche Zutrittsrechte der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag, PJA 2014 pag. 1454 segg., segnatamente 1462 e JEAN-BERNARD WAEBER, Droit de grève: exercice soumis à conditions, Plaidoyer 2006 pag. 69). A supporto delle loro posizioni, detti autori invocano il diritto internazionale, in particolare gli strumenti adottati dall'Organizzazione internazionale del lavoro in materia di libertà sindacale e la consolidata prassi dei relativi organi, i quali riconoscono anche una serie di "diritti derivati" considerati indispensabili per assicurare l'esercizio effettivo della libertà sindacale. Tra i suddetti diritti derivati, la dottrina citata rileva in particolare che l'accesso ai luoghi di lavoro è comunemente considerato parte integrante del diritto dei sindacati di organizzare liberamente le proprie attività, di formulare programmi di azione, di promuovere e difendere gli interessi dei propri membri, nonché di informare i lavoratori in merito ai vantaggi che un'adesione ai sindacati potrebbe procurare loro. D'altro canto viene sottolineato che la Convenzione ILO n. 135 del 23 giugno 1971 relativa alla protezione dei rappresentanti dei lavoratori nell'azienda e alle agevolazioni che dovranno essere loro concesse, in relazione con la Raccomandazione ILO n. 143 del 24 giugno 1971 concernente i rappresentanti dei lavoratori, prevede che ai rappresentanti dei lavoratori debbano essere accordate delle agevolazioni, in modo da permettere loro di svolgere rapidamente ed efficacemente le loro funzioni, senza ostacolare il buon funzionamento dell'azienda. I rappresentanti dovrebbero segnatamente avere accesso a tutti i luoghi di lavoro, quando tale accesso è necessario per permettere loro di adempiere le loro funzioni di rappresentanza sindacale. Questa convenzione non è stata ratificata dalla Svizzera, ma la dottrina rileva che gli organi di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro e, in particolare, il suo Comitato della libertà sindacale e la Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) deducono il diritto di accesso al luogo di lavoro dalle citate Convenzioni ILO n. 87 e 98 anche quando la Convenzione ILO n. 135 non sia stata ratificata (BEATRIZ VACOTTO, Droit d'accès des représentants syndicaux aux lieux de travail: un élément fondamental de la liberté syndicale, PJA 2014 pag. 1433 segg., nonché ANDERMATT, Die Gewerkschaften, op. cit., pag. 45 e lo stesso, Liberté syndicale, op. cit., pag. 21 n. 37. Vedasi altresì Bureau international du Travail[BIT],La liberté syndicale, in Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT [in seguito: Recueil],5a ed. 2006, n. 1102 segg.). 5. L'art. 28 Cost. garantisce quindi la libertà sindacale, senza però prevedere esplicitamente un diritto dei rappresentanti sindacali di accedere al luogo di lavoro in particolare quando, oltre ad essere il proprietario dei luoghi, lo Stato è anche il datore di lavoro. Questa Corte finora non si è pronunciata chiaramente sulla questione. Come avvenuto ad esempio per il principio della parità salariale tra uomo e donna nella funzione pubblica, che il Tribunale federale fece derivare dall'art. 4 vCost. (vedasi DTF 103 Ia 517 segg.) prima che venisse iscritto nell'art. 4 cpv. 2 vCost., rispettivamente, dal 1999, nell'art. 8 cpv. 3 Cost., oppure per il diritto di sciopero, riconosciuto nella DTF 125 III 277 segg. e poi, dal 1999, iscritto nell'art. 28 cpv. 3 Cost., occorre pertanto definire in modo più preciso il contenuto e i limiti, in altri termini la portata, della citata libertà. 5.1 Invero, nella sentenza 6B_758/2011 del 24 settembre 2012 la Corte di diritto penale è stata chiamata a stabilire se l'esercizio della libertà sindacale consacrata dall'art. 28 Cost. potesse costituire un atto permesso dalla legge ai sensi dell'art. 14 CP, suscettibile di giustificare una violazione di domicilio (ex art. 186 CP) da parte del sindacato che era entrato nella proprietà privata di una società per informare i dipendenti in relazione all'entrata in vigore di un nuovo contratto collettivo di lavoro nazionale. In quell'occasione, il Tribunale federale ha innanzitutto sottolineato che le Convenzioni ILO n. 87 e 98, ancorché ratificate dalla Svizzera, non erano direttamente applicabili e non potevano quindi essere direttamente invocate dai cittadini (cfr. sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.3, con riferimento alla sentenza 4C.422/2004 del 13 settembre 2005 consid. 3.3, non pubblicato in DTF 132 III 122 segg.). Esso ha poi negato che la libertà sindacale potesse esplicare un qualsivoglia effetto diretto e immediato nei confronti del proprietario di un'impresa privata, tale da far passare il suo diritto di proprietà in secondo piano (art. 26 Cost. e 641 CC). In questo contesto ha specificato che il diritto di accedere all'impresa del datore di lavoro non andava interpretato come una componente indispensabile della libertà sindacale consacrata all'art. 28 Cost., quanto meno all'infuori di uno sciopero lecito che potrebbe semmai giustificare quale ultima ratio misure speciali di lotta sindacale (sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.2 e 1.3.4). Riguardo a quest'ultima conclusione, i giudici federali hanno fatto riferimento ad un'altra fattispecie nella quale la prima Corte di diritto civile aveva riconosciuto la liceità di un picchettaggio pacifico durante lo sciopero, tenendo conto dell'effetto orizzontale indiretto dell'art. 28 Cost. sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.5.4 pag. 137). 5.2 Nella citata sentenza 6B_758/2011 l'applicazione congiunta degli art. 186 e 14 CP era sostanzialmente chiamata a dirimere un conflitto tra due libertà fondamentali, la garanzia della proprietà privata e la libertà sindacale. La Corte di diritto penale non ha affrontato in maniera sistematica l'eventuale esigenza di riconoscere un diritto di accesso direttamente sgorgante dalla libertà sindacale, ma si è limitata a far prevalere, in quel preciso contesto, la prima sulla seconda, affermando che il proprietario dell'impresa, che beneficia della garanzia costituzionale della proprietà, è libero di decidere a chi consentire l'accesso alla sua azienda (MICHEL HOTTELIER, Discussions d'arrêts actuels - Tribunal fédéral, Cour de droit pénal, 24.9.2012 (6B_758/2011), PJA 2013 pag. 450 segg., segnatamente 454 e 457; GENEVIÈVE ORDOLLI, Utilisation d'Internet et de l'intranet par les syndicats et les représentants élus des travailleurs, in Internet au travail, 2014, pag. 212). Si trattava nondimeno dell'apprezzamento di una situazione concreta, specifica, in relazione ad una condanna penale. 5.3 Ora, invece, nella fattispecie concreta, l'accesso alla proprietà rivendicato come componente della libertà sindacale verte su un bene pubblico e non su un fondo privato. Non si tratta quindi di stabilire se esista un eventuale effetto orizzontale indiretto della libertà sindacale sui rapporti di lavoro nel settore privato (peraltro ammesso nella DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 132) anche all'infuori di uno sciopero lecito e, quindi, se sia necessario modificare la giurisprudenza summenzionata. La questione dell'accesso dei rappresentanti sindacali alla proprietà privata può invero rimanere indecisa; ciò che occorre invece stabilire è se sia giustificato seguire la posizione adottata nella menzionata fattispecie dalla Corte di diritto penale anche nei rapporti di natura verticale, ovvero tra lo Stato datore di lavoro e nel contempo proprietario degli stabili governativi e il privato che ne chiede l'accesso. Va quindi in sostanza chiarito se l'art. 28 Cost. combinato con l'art. 35 cpv. 2 Cost., che impone a chi svolge un compito statale di rispettare i diritti fondamentali e contribuire ad attuarli, obblighi lo Stato, nella sua qualità di datore di lavoro nonché proprietario, anche a tenere in considerazione, nel quadro dell'organizzazione delle proprie attività e della messa a disposizione degli stabili amministrativi, gli interessi legittimi della vita associativa ed a creare così le condizioni tali da garantire l'esistenza, la libera organizzazione e lo svolgimento delle attività dei sindacati. 5.3.1 La libertà sindacale, come definita in precedenza (consid. 4.1 e 4.2), costituisce sostanzialmente un diritto di difesa nei confronti dello Stato e impone a quest'ultimo - che deve rendere possibili le attività dei sindacati (SCHIESS RÜTIMANN, op. cit., n. 18 ad art. 28 Cost. in riferimento all'art. 11 CEDU) - di astenersi in particolare dall'adottare misure di diritto civile o penale suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale (NIGGLI/MAEDER, Hausverbote und gewerkschaftliche Tätigkeit, PJA 2014 pag. 1463 segg., segnatamente 1465 con riferimento alla DTF 125 III 277 consid. 2c pag. 280 e dottrina ivi citata). Lo Stato non deve quindi, impedendo ai rappresentanti sindacali di accedere agli stabili amministrativi, rendere notevolmente più difficile, poiché la limita, tutta una serie di componenti essenziali della libertà sindacale, quale l'acquisizione di nuovi membri, la comunicazione tra i sindacati ed i propri affiliati (ad esempio in merito ai vantaggi di una trattativa sindacale collettiva o al contenuto di un contratto collettivo in vigore), la supervisione dell'applicazione di un contratto collettivo di lavoro in essere e infine la mobilizzazione dei lavoratori in vista di un eventuale sciopero (VACOTTO, op. cit., pag. 1440). 5.3.2 Tali conclusioni sono intese ad assicurare che lo Stato metta i sindacati nella condizione di poter effettivamente organizzare liberamente le proprie attività e di promuovere e difendere effettivamente gli interessi dei propri membri. Esse si impongono a maggior ragione se si considera quanto segue. Secondo la giurisprudenza, il sindacato può invocare la libertà sindacale per rivendicare un diritto a partecipare a negoziazioni collettive o a concludere una convenzione collettiva con un datore di lavoro pubblico solo nella misura in cui possa essere riconosciuto come partner sociale. Ciò presuppone in particolare che esso sia sufficientemente rappresentativo (DTF 140 I 257 consid. 5.2.1 e 5.2.2 pag. 263 seg.) ovvero, in sintesi, che esso funga da portaparola di una minoranza e non sia costituito da membri isolati (DTF 140 I 257 consid. 6.1 pag. 265 con rinvio alla DTF 113 II 37 consid. 4c pag. 46 e alla dottrina). Ora, appare evidente che una sufficiente rappresentatività può essere costruita e mantenuta solo se è garantita la possibilità di avere un costante contatto con i membri esistenti, ma anche di trovare nuovi affiliati; in caso contrario, si tratterebbe di una mera libertà formale. Inoltre, il Tribunale federale ha anche riconosciuto che la libertà sindacale conferisce alle organizzazioni sindacali del servizio pubblico il diritto di essere sentite in modo adeguato in caso di modifiche di legge che toccano in maniera significativa le condizioni di lavoro dei loro affiliati (DTF 129 I 113 consid. 3 pag. 121 ove si trattava di una legge concernente lo statuto del personale). In questo contesto ha rilevato che, affinché i sindacati possano effettivamente esercitare nel settore pubblico il proprio diritto ad esprimersi in favore della difesa degli interessi dei propri affiliati, lo Stato, in qualità di datore di lavoro, deve garantire loro non solo l'esistenza, ma anche la necessaria autonomia nella sfera delle loro attività (DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 con riferimento a DELLEY/MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, 1979, pag. 175 segg., segnatamente 187). 5.3.3 Le considerazioni che precedono sono in linea anche con gli impegni derivanti dal diritto internazionale del lavoro ed in particolare dalle già citate Convenzioni ILO n. 87 e 98, ratificate dalla Svizzera (cfr. consid. 4.2), e vanno per di più nel senso delle ripetute richieste formulate dalla Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR), l'organo di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro, con cui essa, in seguito tra l'altro a comunicazioni dell'Unione sindacale svizzera (SGB/USS), ha invitato il nostro Paese ad adottare le necessarie misure affinché venga garantito il rispetto del diritto di accesso dei sindacati ai luoghi di lavoro in conformità all'art. 3 Convenzione ILO n. 87 (vedasi "Demande directe [CEACR] - adoptée 2012, publiée 102ème session CIT [2013]" nonché le precedenti richieste in www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:13101:0::NO:13101:P13101_ COMMENT_ID:3084254, consultato nel settembre 2017; cfr. pure VACOTTO, op. cit., pag. 1433 segg., segnatamente 1439 con riferimenti e rinvii alle pagine corrispondenti del sito internet dell'ILO). 5.3.3.1 Al riguardo, va di seguito ricordato che alle Convenzioni ILO in materia di diritto del lavoro non viene genericamente riconosciuto carattere self-executing, se non in alcuni casi specifici (sentenze citate 4C.422/2004 consid. 3.2.2, non pubblicato in DTF 132 III 122, e 6B_758/2011 consid. 1.3.3; NICOLAS VALTICOS, Les effets des Conventions internationales du travail en Suisse, in Mélanges offerts à la SSJ, 1976, pag. 327 segg.; KAUFMANN/GOOD, Die Anwendbarkeit von ILO-Recht vor Schweizer Gerichten: Potenzial und Grenzen: Rechtsgutachten im Auftrag des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes [SGB], PJA 2016 pag. 647 segg., segnatamente 649). Non è necessario in questo frangente tornare sulla questione del carattere direttamente applicabile delle Convenzioni ILO interessate dall'oggetto della presente causa, poiché ad ogni modo l'assenza di un loro qualsivoglia carattere vincolante formale non esclude che il Tribunale federale possa farvi riferimento di propria iniziativa nella concretizzazione dell'art. 28 Cost. In effetti, numerosi diritti fondamentali del lavoro sanciti dagli strumenti dell'Organizzazione internazionale del lavoro tra cui, appunto, la Convenzione ILO n. 87, si sovrappongono parzialmente agli art. 11 CEDU e 22 Patto ONU II, il cui carattere self-executing è stato riconosciuto dal Tribunale federale pur senza essere, nel loro tenore letterale, più precisi delle suddette Convenzioni ILO (DTF 129 I 113 consid. 3.2 pag. 122; DTF 121 V 246 consid. 2c pag. 249; DTF 120 Ia 1 consid. 5b pag. 11; KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 664; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n. 10 ad art. 28 Cost.). Inoltre, la prassi del Comitato per la libertà sindacale e della Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) fa parte del cosiddetto "relevant nonconventional material" a cui anche la Corte europea dei diritti dell'uomo (CorteEDU) fa esplicito riferimento nella sua prassi di applicazione dell'art. 11 CEDU (NIGGLI/MAEDER, op. cit., pag. 1467). Essa rappresenta quindi una importante fonte di informazione per l'interpretazione delle convenzioni (in questo senso vedasi ad esempio KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 656). 5.3.3.2 Nel concreto caso, entra in particolare in considerazione l'art. 3 Convenzione ILO n. 87, che prevede (n. 2) che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare o pregiudicare alle organizzazioni di lavoratori, segnatamente, l'esercizio del diritto di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1). Tra l'altro, va rilevato di transenna che riguardo a simili doveri di astensione (i cosidetti Unterlassungspflichten) contenuti in un trattato internazionale, il Consiglio federale, nel Messaggio dell'8 maggio 1974 concernente l'approvazione di due convenzioni internazionali sul lavoro (tra cui la Convenzione ILO n. 87), ha sottolineato che è generalmente ammesso che gli "obblighi di non procedere" sono direttamente applicabili nell'ordine giuridico interno degli Stati contraenti e non richiedono un intervento legislativo (FF 1974 1557 segg., segnatamente pag. 1580). Lo stesso orientamento è ravvisabile anche nella già citata DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 (vedasi precedente consid. 5.3.2) ove il Tribunale federale ha riconosciuto l'esistenza di una sfera di autonomia del sindacato nei confronti del datore di lavoro pubblico e ha fondato il proprio ragionamento anche sull'art. 5 della Convenzione ILO n. 151 del 27 giugno 1978 concernente la protezione del diritto d'associazione e le procedure di determinazione delle condizioni d'impiego nella funzione pubblica (RS 0.822.725.1) che stabilisce che le organizzazioni d'agenti pubblici devono fruire di una completa autonomia nei confronti delle autorità pubbliche (n. 1), assumendo implicitamente il carattere self-executing perlomeno di un simile dovere di astenersi dello Stato. 5.4 Alla luce di queste considerazioni bisogna quindi ammettere che in principio, nel settore pubblico, il diritto dei rappresentanti sindacali di accedere agli stabili dello Stato, che è nel contempo datore di lavoro, per entrare in contatto con i propri affiliati e per curarne i rapporti, costituisce una componente essenziale della libertà sindacale collettiva ai sensi dell'art. 28 Cost., affinché ai sindacati sia garantita l'effettiva possibilità di esercitare tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguirne gli scopi. 6. 6.1 Come ogni altra libertà costituzionale, questo diritto di accesso non è tuttavia assoluto e le modalità della sua attuazione vanno concordate con il datore di lavoro pubblico. Detto diritto può subire delle restrizioni, che sono tuttavia ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.). Prima di esaminare le censure di natura costituzionale sollevate dal ricorrente, occorre tuttavia qualificare giuridicamente le strutture dell'Amministrazione cantonale all'interno delle quali il ricorrente rivendica l'esercizio della libertà sindacale. 6.2 6.2.1 Giurisprudenza e dottrina suddividono i beni pubblici in due categorie distinguendo da un lato il patrimonio fiscale o finanziario e, d'altro lato, i beni pubblici in senso stretto; di quest'ultima categoria fanno parte il patrimonio amministrativo e il demanio pubblico. Entrambi servono direttamente all'adempimento di compiti pubblici, ma si distinguono principalmente per la cerchia dei relativi utenti: compatibilmente con la propria destinazione, il demanio pubblico si presta ad un uso comune ed è a disposizione della collettività, mentre il patrimonio amministrativo è accessibile unicamente all'autorità e ai suoi dipendenti oppure ad una cerchia limitata di utenti in relazione a determinati servizi che vengono dispensati direttamente da singoli uffici (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284; 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg., nonché sentenza 2C_735/2015 dell'11 novembre 2016 consid. 5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, pag. 490 segg.; MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private: Unter Einschluss des Verwaltungsvermögens im Einzelgebrauch, 2006, pag. 8 segg.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 pag. 151; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 5 segg., 18 segg., 34 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, pag. 467 segg.). Nel concreto caso, gli stabili dell'Amministrazione cantonale appartengono manifestamente al patrimonio amministrativo (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284). Per principio, l'autorità che gestisce il patrimonio amministrativo accorda la priorità ad un suo uso ordinario (che avviene cioè nel contesto della normale attività amministrativa), rispetto ad un uso straordinario o accessorio (ausserordentliche Nutzung rispettivamente Randnutzung), ovvero ad un utilizzo temporaneo da parte di terzi per scopi estranei alla destinazione del bene (DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg.; HEER, op. cit., pag. 15 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., pag. 492 seg.). Quest'ultimo può entrare in considerazione solo se è compatibile con la destinazione della struttura in questione; l'entità incaricata di gestire il patrimonio amministrativo ha quindi in principio la facoltà di rifiutare che vi vengano svolte attività non conformi ad un uso ordinario o di limitarne l'estensione attraverso un sistema di autorizzazione o di concessione (DTF 143 I 37 consid. 6.1 pag. 40; sulla natura giuridica dell'atto della restrizione, che esula nondimeno dall'oggetto del presente litigio, cfr. HEER, op. cit., pag. 124 segg.). 6.2.2 Nel concreto caso, i giudici cantonali hanno stabilito che l'attività svolta negli stabili amministrativi dalle organizzazioni sindacali del personale dello Stato (reclutamento di affiliati, distribuzione di materiale informativo, ecc.) costituiva un "uso speciale, soggetto ad autorizzazione (art. 10 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL/TI 9.4.1.1])" e che "il Consiglio di Stato (...) può di principio stabilire concretamente i limiti e le modalità di tale uso rispettivamente d'accesso". Tale apprezzamento non è stato contestato dal ricorrente e non occorre quindi entrare nel merito. È tuttavia necessario esaminare se le modalità con le quali il Consiglio di Stato ha inteso disciplinarne l'uso non ledano i diritti costituzionali invocati nel ricorso ed in particolare il diritto di accesso al posto di lavoro pubblico quale componente della libertà sindacale, come definito in precedenza (consid. 5). 6.3 Lo Stato è infatti vincolato al rispetto dei diritti fondamentali in virtù dell'art. 35 cpv. 2 Cost., oltre che in qualità di datore di lavoro, anche quando si determina in merito all'uso del proprio patrimonio amministrativo. Pur disponendo di un certo margine di apprezzamento nella gestione dei propri stabili, l'Amministrazione deve prestare attenzione alla garanzia della parità di trattamento (segnatamente dei sindacati richiedenti: DTF 129 I 113 consid. 5 pag. 125 seg.) e al divieto dell'arbitrio; è altresì tenuta a prendere in considerazione il contenuto ideale delle libertà fondamentali che entrano in gioco (DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 seg.; DTF 124 I 267 consid. 3a pag. 268 seg.; DTF 107 Ia 64 consid. 2a pag. 67) ed ha il dovere di mantenere una condotta neutra e oggettiva (sentenza citata 2C_735/2015 consid. 6.1, con riferimento alle DTF 140 I 201 consid. 6.4.1. pag. 208 e DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 283). L'esercizio di alcune libertà fondamentali, come ad esempio la libertà di opinione e di riunione, richiede spesso l'uso di beni pubblici; ciò vale anche, come nel concreto caso, per l'esercizio di alcune componenti della libertà sindacale. In questo contesto ed in relazione a manifestazioni sul suolo pubblico o dimostrazioni, l'originaria natura puramente difensiva di tali diritti ha progressivamente lasciato spazio anche al riconoscimento di una loro portata positiva che implica anche un elemento di prestazione (cosiddetto Leistungselement vedasi DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168). Il Tribunale federale ha infatti stabilito che, nella misura in cui l'esercizio di una libertà fondamentale implichi un utilizzo del bene pubblico che non esula dallo scopo generale cui questo è destinato, esiste un diritto incondizionato all'uso di tale bene - fatte salve eventuali restrizioni ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.) - e che tale utilizzo è lecito. Vi sono peraltro libertà fondamentali in relazione alle quali già la semplice instaurazione di un regime di autorizzazione è suscettibile di configurarne una restrizione. Occorre quindi che esso sia giustificato da un interesse pubblico o dalla protezione dei diritti fondamentali di terzi (DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 307 e consid. 4.2 pag. 311, con rinvii alla dottrina segnatamente BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in Die neue Bundesverfassung, 2000, pag. 135 segg.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4a ed. 2008, pag. 427 segg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 690 segg.; vedasi anche DTF 96 I 219 consid. 5 pag. 225). Se per contro si tratta di un uso più intensivo, la giurisprudenza ha riconosciuto un diritto condizionale soggettivo ad ottenere un'autorizzazione per l'uso accresciuto dello stesso, quando tale autorizzazione si riveli indispensabile per l'esercizio delle libertà fondamentali sul suolo pubblico (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 308; DTF 132 I 256 consid. 3 pag. 259; DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88). Riferita in un primo tempo al demanio pubblico, tale giurisprudenza è poi stata estesa anche al patrimonio amministrativo, riconoscendo che, a determinate condizioni, può esistere un diritto all'autorizzazione di un suo uso straordinario o accessorio (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282 con riferimento alla sentenza P.170/1978 del 19 marzo 1980, il cui consid. 3 è ugualmente citato nella sentenza 1P.304/1990 del 18 febbraio 1991 consid. 3, pubblicata in ZBl 93/1992 pag. 40 segg., nonché alla decisione del 7 dicembre 1992 del Consiglio di Stato del Canton Zugo, in ZBl 94/1993 pag. 320 segg., con nota della redazione a pag. 323; cfr. altresì DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 segg. segnatamente 170). Tale diritto è tuttavia condizionato, nel senso che non permette di esigere che lo Stato crei (positivamente) nuove strutture al fine di consentire l'esercizio della libertà in questione (cfr. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, n. 4 ad art. 16 Cost.). Esso si estende quindi unicamente all'uso dei beni pubblici o delle infrastrutture esistenti e disponibili al momento. Per il resto, l'ordinamento giuridico non riconosce alcun diritto di fare uso del demanio pubblico in un luogo e in un momento qualsiasi, secondo modalità stabilite unilateralmente; decisiva è, come detto, la sufficiente disponibilità (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 127 I 164 consid. 3c pag. 171). 6.4 La regolamentazione impugnata instaura un divieto di principio di accesso agli stabili amministrativi da parte dei sindacati (dispositivo n. 1), prevedendo poi la possibilità di concedere, previa richiesta, l'uso di sale riunioni dell'Amministrazione cantonale per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro (dispositivo n. 2); essa assoggetta infine a specifiche modalità la distribuzione di materiale informativo ai dipendenti dello Stato all'interno degli stabili (dispositivo n. 3). Questo regime configura indubbiamente una limitazione che lo Stato, nella sua qualità di proprietario degli stabili e di datore di lavoro, pone alla libertà dei sindacati di avere accesso alle imprese, di organizzarvi le proprie attività e di intrattenere relazioni con tutti i dipendenti statali, inclusi coloro che non sono affiliati al sindacato. Occorre quindi esaminare se essa sia motivata da un interesse pubblico pertinente e preponderante e sia proporzionale (art. 36 Cost.). 6.4.1 A mente dei giudici cantonali, nel suo risultato, il sistema instaurato equivale ad un regime di autorizzazione per l'uso speciale degli stabili amministrativi, ed è quindi ammissibile. La sentenza impugnata parte dal presupposto secondo cui il diritto di accesso agli stabili pubblici non costituisce - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferisce nemmeno un diritto condizionato ad un loro uso speciale. Ad ogni modo, il diniego di un'autorizzazione generale per accedere in modo libero e indiscriminato a qualsiasi stabile pubblico procederebbe da una corretta ponderazione degli interessi, che tiene anche conto delle diverse libertà costituzionali; esso sarebbe sorretto dall'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività amministrativa. In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato che il Consiglio di Stato ticinese ha voluto disciplinare l'accesso agli stabili per attività di natura sindacale al fine di assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale, nonché la necessaria discrezione e confidenzialità in relazione a dati e documenti sensibili presenti negli uffici, che un accesso illimitato non potrebbe garantire. Inoltre, ha inteso tutelare anche la stessa libertà di opinione di coloro che non intendono aderire al sindacato o ricevere informazioni da esso. I giudici cantonali hanno quindi considerato che tale volontà di garantire ordine, qualità ed efficienza dei propri servizi costituisce senza dubbio un interesse pubblico pertinente, suscettibile di giustificare l'instaurazione di un sistema di autorizzazione. Questa posizione può essere condivisa. Il ricorrente non ha peraltro contestato l'esistenza di un interesse in tal senso, o comunque l'argomentazione da lui sollevata al riguardo non soddisfa le esigenze di motivazione poste dall'art. 42 cpv. 2 LTF. 6.4.2 6.4.2.1 Secondo il ricorrente questo divieto di massima non è tuttavia proporzionale e limita in maniera inammissibile la libertà sindacale, pregiudicando anche tutte le azioni preparatorie all'esercizio del diritto di sciopero quale ultima ratio. A suo dire, i medesimi obiettivi perseguiti dal Governo avrebbero potuto essere raggiunti mediante provvedimenti alternativi e meno limitativi della libertà sindacale, quali ad esempio: l'imposizione alle organizzazioni sindacali di un obbligo di preannunciare con anticipo le visite; la limitazione del numero di visite per anno o della durata stessa di ogni singola visita o ancora del numero di rappresentanti sindacali autorizzati ad accedere ad ogni visita; infine, la consegna di un badge ad ogni rappresentante sindacale per garantirne l'identificazione e assicurare che egli si annunci al suo arrivo. Da parte loro i giudici cantonali hanno invece considerato che il sistema contestato rispetta il principio della proporzionalità poiché contempera adeguatamente le esigenze di informazione degli affiliati ai sindacati con la necessità di mantenere l'ordine all'interno degli stabili amministrativi: da un lato, infatti, non esclude la possibilità, previa richiesta, di usufruire di sale riunioni per incontri di carattere sindacale e, d'altro lato, non impedisce comunque ai sindacati di contattare i dipendenti al di fuori degli stabili amministrativi o mediante mezzi di comunicazione meno invasivi, quali ad esempio la posta elettronica. 6.4.2.2 Quest'ultima opinione, per i motivi esposti di seguito, non può essere condivisa. Il regime instaurato nel suo insieme dal provvedimento impugnato configura infatti una restrizione grave della libertà sindacale. Esso è indubbiamente giustificato da un interesse pubblico (cfr. consid. 6.4.1), ma non è proporzionale e non accorda allo Stato il margine necessario per tenere adeguatamente in considerazione ulteriori interessi. In particolare, da un lato non tiene conto della portata della libertà sindacale garantita dall'art. 28 Cost., che in questo contesto, come visto in precedenza (in particolare, consid. 5.3), esige che il datore di lavoro pubblico si astenga dall'adottare delle misure suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale. È vero che il divieto generale di accesso sancito dal dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato è combinato con la possibilità di chiedere un'autorizzazione alla Cancelleria dello Stato e che in tale frangente l'autorità potrebbe procedere ad un bilanciamento degli interessi, tenendo in considerazione anche quelli legittimi dei sindacati di mantenere o creare i contatti con i dipendenti statali. Tuttavia, le possibilità di ottenere un'autorizzazione in deroga a tale divieto, e le condizioni della stessa, sono eccessivamente restrittive. In effetti, la risoluzione governativa delimita a priori le persone e l'oggetto degli incontri specificando che deve trattarsi di "incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato [...] su temi specifici dei rapporti di lavoro", il che oltre ad obbligare il sindacato di giustificare ogni volta l'oggetto specifico della richiesta di autorizzazione, svuota largamente del suo senso il diritto di accesso, in quanto non permette ai sindacalisti di mettersi in contatto con persone non aderenti al sindacato. Secondariamente, ammesso che vengano autorizzati, gli incontri possono svolgersi solo in sale di riunione prestabilite e solo al di fuori degli orari di lavoro. A queste condizioni, è pregiudicata - o comunque notevolmente ostacolata - la possibilità per i rappresentanti sindacali di svolgere tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi, come ad esempio entrare in contatto in maniera informale e spontanea con nuovi potenziali aderenti oppure mantenere un dialogo discreto o anche solo un rapporto costante di cortesia con i propri membri, i quali sono costretti ad esporsi con i propri superiori se intendono partecipare ad un incontro. Infine, anche il fatto di limitare l'esposizione del materiale divulgativo a luoghi prestabiliti previa consegna ai servizi amministrativi competenti preclude la possibilità di mantenere contatti diretti con gli affilati e di fornire loro, se necessario, brevi spiegazioni rispetto al materiale distribuito; ammesso che tale misura sia effettivamente sorretta da un interesse pubblico, anch'essa appare eccessivamente restrittiva degli interessi del ricorrente, nella misura in cui, escludendo per di più la presenza fisica dei sindacalisti, svuota ancora una volta del suo senso il diritto di accesso, ed appare quindi non proporzionale (si veda al riguardo anche la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Sisman e al. contro Turchia del 27 settembre 2011, n. 1305/05, § 29 segg.). 6.4.3 Stante quanto precede, occorre concludere che il regime instaurato dalla risoluzione governativa e tutelato dalla sentenza impugnata non rispetta il principio della proporzionalità e configura un'ingerenza eccessiva nella libertà sindacale. Ciò non significa che il Cantone non possa in futuro disciplinare - attraverso un regolamento o una decisione generale - le modalità di accesso dei rappresentanti sindacali agli stabili amministrativi, al fine di bilanciare tutti gli interessi in causa. In tale contesto occorre comunque rammentare che è auspicabile che i sindacati e l'Amministrazione e/o i servizi interessati cerchino dapprima di raggiungere un accordo volto a permettere l'esercizio del diritto di accesso agli stabili pubblici secondo modalità che garantiscono nel contempo il buon funzionamento dell'attività amministrativa e delle istituzioni pubbliche, in particolare per quanto concerne i servizi che operano a contatto con l'utenza: a livello internazionale, ad esempio, il Comitato per la libertà sindacale dell'Organizzazione internazionale del lavoro ha più volte invitato sindacati e datori di lavoro a cercare di giungere a degli accordi che salvaguardino un giusto equilibrio tra questi due elementi (BIT, Recueil, op. cit., n. 1109), la negoziazione di buona fede essendo considerata il metodo da privilegiare a tal fine (VACOTTO, op. cit., pag. 1437 in fine). Nondimeno, nell'ipotesi in cui non fosse possibile trovare un'intesa, il Cantone potrebbe, come accennato, regolamentare le condizioni di accesso agli stabili pubblici da parte dei sindacati, ad esempio prevedendo l'esigenza di preannunciare le visite con un adeguato anticipo o di ottenere un'autorizzazione per potere organizzare una riunione in un locale (senza tuttavia delimitare l'oggetto della stessa e la cerchia delle persone autorizzate a prendervi parte), o ancora istituendo delle limitazioni in termini di orario o di numero di visite annuali, nonché eventuali ulteriori provvedimenti (indicati dagli stessi ricorrenti), tutti intesi a garantire, da un lato, i contatti personali tra i sindacalisti e gli impiegati statali, siano essi affiliati o meno al sindacato, e, dall'altro, l'ordinaria gestione degli affari dell'Amministrazione cantonale, la confidenzialità di informazioni riservate, nonché le legittime esigenze dei dipendenti che non desiderano ricevere visite o informazioni dai sindacati. Non dovrà tuttavia trattarsi di un divieto di principio ancorché assortito di possibili deroghe, e nemmeno di un sistema di autorizzazione assoggettato a presupposti che rendano l'accesso dei rappresentanti sindacali eccessivamente difficoltoso.
it
Art. 28 BV, Art. 11 EMRK, Art. 22 UNO-Pakt II, Art. 8 UNO-Pakt I, ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98, insb. Art. 3 ILO-Übereinkommen Nr. 87; Regierungsbeschluss, welcher den Gewerkschaften grundsätzlich den Zutritt zu den Gebäuden verbietet, die der Staat - ausser als deren Eigentümer - auch als Arbeitgeber verwaltet, und welcher die Ausübung gewerkschaftlicher Tätigkeiten im Gebäudeinnern bestimmten Bedingungen unterwirft. Inhalt und Tragweite der Koalitionsfreiheit gemäss Art. 28 BV, besonders in Bezug auf die Tätigkeiten der Gewerkschaften (E. 4.1). Hinweis auf die Normen des internationalen Rechts, welche diese Freiheit ebenfalls schützen (E. 4.2). Darstellung der (nicht einhellig vertretenen) Auffassung der Lehre zur Frage des Zutrittsrechts der Gewerkschaftsvertreter zu den Gebäuden einer Unternehmung sowie der "abgeleiteten Rechte", welche die Internationale Arbeitsorganisation als unabdingbar erachtet, um die Ausübung der Koalitionsfreiheit effektiv sicherzustellen (E. 4.3). Das Urteil 6B_758/2011 vom 24. September 2012 ist hier nicht massgeblich, weil das Recht auf Zugang zum Arbeitsort öffentliche Gebäude und nicht privaten Grund betrifft (E. 5.1-5.3). Der Staat muss unter anderem die Gewerkschaften in die Lage versetzen, dass sie ihre Aktivitäten tatsächlich frei gestalten können (E. 5.3.2), im Einklang mit den Verpflichtungen des internationalen Rechts, namentlich der ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98; wie weit diese self-executing-Charakter haben, ist nicht entscheidend, da sie sich teilweise mit Art. 11 EMRK und Art. 22 UNO-Pakt II überschneiden (E. 5.3.3). Zugehörigkeit der Gebäude der Kantonsverwaltung zum Verwaltungsvermögen des Staates und Modalitäten betreffend den gewöhnlichen Gebrauch und/oder den ausserordentlichen Gebrauch der öffentlichen Güter (E. 6.2.1). Der Staat muss die Grundrechte einhalten (E. 6.3). Das Recht auf Zutritt zu den Verwaltungsgebäuden ist ein wesentlicher Teilgehalt der Koalitionsfreiheit (E. 5.3.3.1, 5.3.3.2 und 5.4). Wenngleich das hier beanstandete System, welches den Gewerkschaften den Zutritt zu den Verwaltungsgebäuden grundsätzlich verweigert, und welches die Ausübung von gewerkschaftlichen Tätigkeiten im Gebäudeinnern bestimmten Bedingungen unterwirft, von einem relevanten öffentlichen Interesse getragen wird (E. 6.4.1), stellt es dennoch einen übermässigen Eingriff in die Koalitionsfreiheit dar. Es ist somit unverhältnismässig und wird aufgehoben. Einladung an die betreffenden Parteien, auf dem Verhandlungsweg eine Einigung zu suchen, sowie Beispiele für zulässige Massnahmen (E. 6.4.2 und 6.4.3).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,361
144 I 50
144 I 50 Sachverhalt ab Seite 52 A. Con risoluzione n. 6671 del 29 novembre 2011, prendendo spunto da un atto parlamentare che sollevava il tema dell'attività sindacale all'interno degli stabili amministrativi, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha notificato alle associazioni del personale dello Stato le seguenti regole: 1. L'accesso agli stabili amministrativi del Cantone per attività sindacali per principio non è ammesso. 2. Eventuali richieste per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato alle predette Associazioni nelle sale di riunione dell'Amministrazione cantonale, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro, vanno preventivamente rivolte alla Cancelleria dello Stato. 3. L'affissione di locandine e la distribuzione di volantini e giornali periodici è possibile previa consegna ai Servizi di informazione ed ai custodi degli stabili dell'Amministrazione cantonale che provvederanno all'esposizione nei luoghi prestabiliti. Il Consiglio di Stato ha giustificato il provvedimento con l'esigenza di "assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale e la necessaria discrezione su dati e documenti presenti negli uffici", senza d'altra parte "ledere i diritti sindacali di tenere i contatti con i propri aderenti". B. Il 21 dicembre 2011, su richiesta del patrocinatore del Sindacato svizzero dei servizi pubblici SSP/VPOD (di seguito Sindacato VPOD oppure VPOD), il Consiglio di Stato ha comunicato che la risoluzione in questione, originariamente sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici, era impugnabile davanti al Tribunale cantonale amministrativo come decisione individuale e concreta o, in ogni caso, come decisione generale, e che il termine di ricorso decorreva dall'intimazione di quest'ultima comunicazione. C. Il 16 gennaio 2012, il Sindacato VPOD è quindi insorto contro la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale con sentenza del 23 aprile 2015 ha respinto il gravame, nella misura in cui era ricevibile. La Corte cantonale ha giudicato, in sintesi, che il diritto di accesso agli stabili - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - non costituiva una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferiva neppure il diritto ad un accesso libero e indiscriminato agli stabili amministrativi. Il rifiuto di concedere un'autorizzazione generale per l'uso speciale (quale era quello generato dall'esercizio dell'attività sindacale in questione) di un bene amministrativo rispettava pertanto il principio di proporzionalità. D. Il 2 giugno 2015 il Sindacato VPOD ha interposto dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede di annullare e riformare il giudizio impugnato nel senso che la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 venga a sua volta annullata. A suo avviso, il divieto di accesso dei sindacati agli stabili amministrativi lede in maniera inammissibile la libertà sindacale nonché la libertà di opinione e di informazione garantite sia dalla Costituzione federale, sia dal diritto internazionale (art. 28, rispettivamente 16 Cost. e art. 10 CEDU). Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni del giudizio impugnato senza formulare osservazioni, mentre il Consiglio di Stato ha proposto la reiezione del gravame. La II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha trattato la causa nella seduta pubblica del 6 settembre 2017 ed ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 L'art. 28 cpv. 1 Cost. garantisce la libertà sindacale, o libertà di coalizione (Koalitionsfreiheit), che costituisce un caso speciale della libertà più generale d'associazione instaurata dall'art. 23 Cost. L'art. 28 cpv. 2 Cost. prevede che i conflitti vanno per quanto possibile composti in via negoziale o conciliativa. Secondo il capoverso 3 di questa disposizione, lo sciopero e la serrata sono leciti soltanto se si riferiscono ai rapporti di lavoro e non contrastano con impegni di preservare la pace del lavoro o di condurre trattative di conciliazione. La libertà di coalizione è essenzialmente un diritto di difesa (Abwehrrecht) nei confronti dello Stato, ma esplica anche un certo effetto orizzontale indiretto (indirekte Drittwirkung) sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 133 con rinvii dottrinali; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung - St. Galler Kommentar, 3a ed. 2014, n. 14 e 27 ad art. 28 Cost.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n. 15 ad art. 28 Cost.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, n. 35 pag. 805 seg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3a ed. 2013, pag. 728 n. 1654). La componente individuale della libertà sindacale conferisce al singolo il diritto di contribuire alla creazione di un sindacato, di affiliarsi o di partecipare alla sua attività (libertà sindacale positiva), nonché il diritto di non aderirvi o di uscirne (libertà sindacale negativa). Nelle attività tutelate rientrano tra l'altro, per quanto qui di rilievo, il contatto con altre persone inteso a perseguire la salvaguardia comune degli interessi nei confronti di controparti o dello Stato. Per quanto attiene invece alla componente collettiva della libertà sindacale, essa tutela il diritto dei sindacati di esercitare liberamente le loro attività e di coalizzarsi (vedasi Messaggio del 20 novembre 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 1 segg., segnatamente pag. 166 seg. ad art. 24). In questo contesto, sono in particolare contemplate l'acquisizione di nuovi membri, la cura delle relazioni con i membri esistenti, nonché tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi (PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, pag. 577 seg. n. 11 e 12 ad art. 28 Cost.). 4.2 La libertà sindacale è garantita anche dall'art. 11 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), che sancisce la libertà di riunione e di associazione, facendo un esplicito riferimento al diritto di partecipare alla costituzione di sindacati e di aderire ad essi per la difesa dei propri interessi (art. 11 n. 1 seconda parte della frase CEDU). Vanno altresì menzionati l'art. 22 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2) nonché, più specificamente, l'art. 8 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I; RS 0.103.1). Infine, la Convenzione n. 87 del 9 luglio 1948 concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale (Convenzione ILO n. 87; RS 0.822.719.7) e la Convenzione n. 98 del 1° luglio 1949 concernente l'applicazione dei principi del diritto sindacale e di negoziazione collettiva (Convenzione ILO n. 98; RS 0.822.719.9), ratificate dalla Svizzera la prima nel 1975 e la seconda nel 1999. In particolare, per quanto qui di rilievo, l'art. 3 Convenzione ILO n. 87 prevede che le organizzazioni di lavoratori e datori di lavoro hanno il diritto di elaborare i propri statuti e regolamenti amministrativi, di eleggere liberamente i propri rappresentanti, di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1) e che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare tale diritto o da pregiudicarne l'esercizio legale (n. 2). 4.3 Sulla questione specifica del diritto di accesso dei rappresentanti dei sindacati agli stabili di un'azienda, la dottrina non è unanime. Mentre VALLENDER/HETTICH (op. cit., ad art. 28 Cost.) non si pronunciano espressamente sulla questione, SARAH WENGER (Zulässige Mittel im Arbeitskampf, 2007, pag. 72 seg.) ne ammette l'esistenza soltanto qualora nell'azienda in questione sia in vigore un contratto collettivo di lavoro che riconosce esplicitamente l'impegno delle parti sociali ad assicurare la libertà sindacale: in tal caso, quest'ultima acquisisce un effetto anche tra privati e implica pertanto anche la facoltà del sindacato di accedere al posto di lavoro per controllare il rispetto degli obblighi contenuti nel contratto collettivo. SCHIESS RÜTIMANN (op. cit., n. 19 ad art. 28 Cost.) rileva poi che l'art. 28 cpv. 1 Cost. non indica a quali spazi i sindacati debbano poter accedere, ma che la libertà sindacale è violata se non viene loro dato accesso all'azienda per preparare un'azione collettiva e questi non dispongono di alternative per contattare altrimenti i lavoratori. Vi sono diversi autori che, per contro, ammettono che un diritto di accesso dei sindacati agli stabili del datore di lavoro sia direttamente deducibile dall'art. 28 Cost., a prescindere dall'esistenza di un contratto collettivo di lavoro o dalla presenza di uno sciopero in un caso concreto (si vedano ARTHUR ANDERMATT, Die Gewerkschaften dürfen in die Betriebe [in seguito: Die Gewerkschaften], Plädoyer 2004pag. 42 segg., segnatamente 44 seg.; lo stesso, Liberté syndicale et droit de grève[in seguito: Liberté syndicale], in Droit collectif du travail, 2010, pag. 21 seg. n. 38; KURT PÄRLI, Betriebliche Zutrittsrechte der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag, PJA 2014 pag. 1454 segg., segnatamente 1462 e JEAN-BERNARD WAEBER, Droit de grève: exercice soumis à conditions, Plaidoyer 2006 pag. 69). A supporto delle loro posizioni, detti autori invocano il diritto internazionale, in particolare gli strumenti adottati dall'Organizzazione internazionale del lavoro in materia di libertà sindacale e la consolidata prassi dei relativi organi, i quali riconoscono anche una serie di "diritti derivati" considerati indispensabili per assicurare l'esercizio effettivo della libertà sindacale. Tra i suddetti diritti derivati, la dottrina citata rileva in particolare che l'accesso ai luoghi di lavoro è comunemente considerato parte integrante del diritto dei sindacati di organizzare liberamente le proprie attività, di formulare programmi di azione, di promuovere e difendere gli interessi dei propri membri, nonché di informare i lavoratori in merito ai vantaggi che un'adesione ai sindacati potrebbe procurare loro. D'altro canto viene sottolineato che la Convenzione ILO n. 135 del 23 giugno 1971 relativa alla protezione dei rappresentanti dei lavoratori nell'azienda e alle agevolazioni che dovranno essere loro concesse, in relazione con la Raccomandazione ILO n. 143 del 24 giugno 1971 concernente i rappresentanti dei lavoratori, prevede che ai rappresentanti dei lavoratori debbano essere accordate delle agevolazioni, in modo da permettere loro di svolgere rapidamente ed efficacemente le loro funzioni, senza ostacolare il buon funzionamento dell'azienda. I rappresentanti dovrebbero segnatamente avere accesso a tutti i luoghi di lavoro, quando tale accesso è necessario per permettere loro di adempiere le loro funzioni di rappresentanza sindacale. Questa convenzione non è stata ratificata dalla Svizzera, ma la dottrina rileva che gli organi di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro e, in particolare, il suo Comitato della libertà sindacale e la Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) deducono il diritto di accesso al luogo di lavoro dalle citate Convenzioni ILO n. 87 e 98 anche quando la Convenzione ILO n. 135 non sia stata ratificata (BEATRIZ VACOTTO, Droit d'accès des représentants syndicaux aux lieux de travail: un élément fondamental de la liberté syndicale, PJA 2014 pag. 1433 segg., nonché ANDERMATT, Die Gewerkschaften, op. cit., pag. 45 e lo stesso, Liberté syndicale, op. cit., pag. 21 n. 37. Vedasi altresì Bureau international du Travail[BIT],La liberté syndicale, in Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT [in seguito: Recueil],5a ed. 2006, n. 1102 segg.). 5. L'art. 28 Cost. garantisce quindi la libertà sindacale, senza però prevedere esplicitamente un diritto dei rappresentanti sindacali di accedere al luogo di lavoro in particolare quando, oltre ad essere il proprietario dei luoghi, lo Stato è anche il datore di lavoro. Questa Corte finora non si è pronunciata chiaramente sulla questione. Come avvenuto ad esempio per il principio della parità salariale tra uomo e donna nella funzione pubblica, che il Tribunale federale fece derivare dall'art. 4 vCost. (vedasi DTF 103 Ia 517 segg.) prima che venisse iscritto nell'art. 4 cpv. 2 vCost., rispettivamente, dal 1999, nell'art. 8 cpv. 3 Cost., oppure per il diritto di sciopero, riconosciuto nella DTF 125 III 277 segg. e poi, dal 1999, iscritto nell'art. 28 cpv. 3 Cost., occorre pertanto definire in modo più preciso il contenuto e i limiti, in altri termini la portata, della citata libertà. 5.1 Invero, nella sentenza 6B_758/2011 del 24 settembre 2012 la Corte di diritto penale è stata chiamata a stabilire se l'esercizio della libertà sindacale consacrata dall'art. 28 Cost. potesse costituire un atto permesso dalla legge ai sensi dell'art. 14 CP, suscettibile di giustificare una violazione di domicilio (ex art. 186 CP) da parte del sindacato che era entrato nella proprietà privata di una società per informare i dipendenti in relazione all'entrata in vigore di un nuovo contratto collettivo di lavoro nazionale. In quell'occasione, il Tribunale federale ha innanzitutto sottolineato che le Convenzioni ILO n. 87 e 98, ancorché ratificate dalla Svizzera, non erano direttamente applicabili e non potevano quindi essere direttamente invocate dai cittadini (cfr. sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.3, con riferimento alla sentenza 4C.422/2004 del 13 settembre 2005 consid. 3.3, non pubblicato in DTF 132 III 122 segg.). Esso ha poi negato che la libertà sindacale potesse esplicare un qualsivoglia effetto diretto e immediato nei confronti del proprietario di un'impresa privata, tale da far passare il suo diritto di proprietà in secondo piano (art. 26 Cost. e 641 CC). In questo contesto ha specificato che il diritto di accedere all'impresa del datore di lavoro non andava interpretato come una componente indispensabile della libertà sindacale consacrata all'art. 28 Cost., quanto meno all'infuori di uno sciopero lecito che potrebbe semmai giustificare quale ultima ratio misure speciali di lotta sindacale (sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.2 e 1.3.4). Riguardo a quest'ultima conclusione, i giudici federali hanno fatto riferimento ad un'altra fattispecie nella quale la prima Corte di diritto civile aveva riconosciuto la liceità di un picchettaggio pacifico durante lo sciopero, tenendo conto dell'effetto orizzontale indiretto dell'art. 28 Cost. sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.5.4 pag. 137). 5.2 Nella citata sentenza 6B_758/2011 l'applicazione congiunta degli art. 186 e 14 CP era sostanzialmente chiamata a dirimere un conflitto tra due libertà fondamentali, la garanzia della proprietà privata e la libertà sindacale. La Corte di diritto penale non ha affrontato in maniera sistematica l'eventuale esigenza di riconoscere un diritto di accesso direttamente sgorgante dalla libertà sindacale, ma si è limitata a far prevalere, in quel preciso contesto, la prima sulla seconda, affermando che il proprietario dell'impresa, che beneficia della garanzia costituzionale della proprietà, è libero di decidere a chi consentire l'accesso alla sua azienda (MICHEL HOTTELIER, Discussions d'arrêts actuels - Tribunal fédéral, Cour de droit pénal, 24.9.2012 (6B_758/2011), PJA 2013 pag. 450 segg., segnatamente 454 e 457; GENEVIÈVE ORDOLLI, Utilisation d'Internet et de l'intranet par les syndicats et les représentants élus des travailleurs, in Internet au travail, 2014, pag. 212). Si trattava nondimeno dell'apprezzamento di una situazione concreta, specifica, in relazione ad una condanna penale. 5.3 Ora, invece, nella fattispecie concreta, l'accesso alla proprietà rivendicato come componente della libertà sindacale verte su un bene pubblico e non su un fondo privato. Non si tratta quindi di stabilire se esista un eventuale effetto orizzontale indiretto della libertà sindacale sui rapporti di lavoro nel settore privato (peraltro ammesso nella DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 132) anche all'infuori di uno sciopero lecito e, quindi, se sia necessario modificare la giurisprudenza summenzionata. La questione dell'accesso dei rappresentanti sindacali alla proprietà privata può invero rimanere indecisa; ciò che occorre invece stabilire è se sia giustificato seguire la posizione adottata nella menzionata fattispecie dalla Corte di diritto penale anche nei rapporti di natura verticale, ovvero tra lo Stato datore di lavoro e nel contempo proprietario degli stabili governativi e il privato che ne chiede l'accesso. Va quindi in sostanza chiarito se l'art. 28 Cost. combinato con l'art. 35 cpv. 2 Cost., che impone a chi svolge un compito statale di rispettare i diritti fondamentali e contribuire ad attuarli, obblighi lo Stato, nella sua qualità di datore di lavoro nonché proprietario, anche a tenere in considerazione, nel quadro dell'organizzazione delle proprie attività e della messa a disposizione degli stabili amministrativi, gli interessi legittimi della vita associativa ed a creare così le condizioni tali da garantire l'esistenza, la libera organizzazione e lo svolgimento delle attività dei sindacati. 5.3.1 La libertà sindacale, come definita in precedenza (consid. 4.1 e 4.2), costituisce sostanzialmente un diritto di difesa nei confronti dello Stato e impone a quest'ultimo - che deve rendere possibili le attività dei sindacati (SCHIESS RÜTIMANN, op. cit., n. 18 ad art. 28 Cost. in riferimento all'art. 11 CEDU) - di astenersi in particolare dall'adottare misure di diritto civile o penale suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale (NIGGLI/MAEDER, Hausverbote und gewerkschaftliche Tätigkeit, PJA 2014 pag. 1463 segg., segnatamente 1465 con riferimento alla DTF 125 III 277 consid. 2c pag. 280 e dottrina ivi citata). Lo Stato non deve quindi, impedendo ai rappresentanti sindacali di accedere agli stabili amministrativi, rendere notevolmente più difficile, poiché la limita, tutta una serie di componenti essenziali della libertà sindacale, quale l'acquisizione di nuovi membri, la comunicazione tra i sindacati ed i propri affiliati (ad esempio in merito ai vantaggi di una trattativa sindacale collettiva o al contenuto di un contratto collettivo in vigore), la supervisione dell'applicazione di un contratto collettivo di lavoro in essere e infine la mobilizzazione dei lavoratori in vista di un eventuale sciopero (VACOTTO, op. cit., pag. 1440). 5.3.2 Tali conclusioni sono intese ad assicurare che lo Stato metta i sindacati nella condizione di poter effettivamente organizzare liberamente le proprie attività e di promuovere e difendere effettivamente gli interessi dei propri membri. Esse si impongono a maggior ragione se si considera quanto segue. Secondo la giurisprudenza, il sindacato può invocare la libertà sindacale per rivendicare un diritto a partecipare a negoziazioni collettive o a concludere una convenzione collettiva con un datore di lavoro pubblico solo nella misura in cui possa essere riconosciuto come partner sociale. Ciò presuppone in particolare che esso sia sufficientemente rappresentativo (DTF 140 I 257 consid. 5.2.1 e 5.2.2 pag. 263 seg.) ovvero, in sintesi, che esso funga da portaparola di una minoranza e non sia costituito da membri isolati (DTF 140 I 257 consid. 6.1 pag. 265 con rinvio alla DTF 113 II 37 consid. 4c pag. 46 e alla dottrina). Ora, appare evidente che una sufficiente rappresentatività può essere costruita e mantenuta solo se è garantita la possibilità di avere un costante contatto con i membri esistenti, ma anche di trovare nuovi affiliati; in caso contrario, si tratterebbe di una mera libertà formale. Inoltre, il Tribunale federale ha anche riconosciuto che la libertà sindacale conferisce alle organizzazioni sindacali del servizio pubblico il diritto di essere sentite in modo adeguato in caso di modifiche di legge che toccano in maniera significativa le condizioni di lavoro dei loro affiliati (DTF 129 I 113 consid. 3 pag. 121 ove si trattava di una legge concernente lo statuto del personale). In questo contesto ha rilevato che, affinché i sindacati possano effettivamente esercitare nel settore pubblico il proprio diritto ad esprimersi in favore della difesa degli interessi dei propri affiliati, lo Stato, in qualità di datore di lavoro, deve garantire loro non solo l'esistenza, ma anche la necessaria autonomia nella sfera delle loro attività (DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 con riferimento a DELLEY/MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, 1979, pag. 175 segg., segnatamente 187). 5.3.3 Le considerazioni che precedono sono in linea anche con gli impegni derivanti dal diritto internazionale del lavoro ed in particolare dalle già citate Convenzioni ILO n. 87 e 98, ratificate dalla Svizzera (cfr. consid. 4.2), e vanno per di più nel senso delle ripetute richieste formulate dalla Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR), l'organo di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro, con cui essa, in seguito tra l'altro a comunicazioni dell'Unione sindacale svizzera (SGB/USS), ha invitato il nostro Paese ad adottare le necessarie misure affinché venga garantito il rispetto del diritto di accesso dei sindacati ai luoghi di lavoro in conformità all'art. 3 Convenzione ILO n. 87 (vedasi "Demande directe [CEACR] - adoptée 2012, publiée 102ème session CIT [2013]" nonché le precedenti richieste in www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:13101:0::NO:13101:P13101_ COMMENT_ID:3084254, consultato nel settembre 2017; cfr. pure VACOTTO, op. cit., pag. 1433 segg., segnatamente 1439 con riferimenti e rinvii alle pagine corrispondenti del sito internet dell'ILO). 5.3.3.1 Al riguardo, va di seguito ricordato che alle Convenzioni ILO in materia di diritto del lavoro non viene genericamente riconosciuto carattere self-executing, se non in alcuni casi specifici (sentenze citate 4C.422/2004 consid. 3.2.2, non pubblicato in DTF 132 III 122, e 6B_758/2011 consid. 1.3.3; NICOLAS VALTICOS, Les effets des Conventions internationales du travail en Suisse, in Mélanges offerts à la SSJ, 1976, pag. 327 segg.; KAUFMANN/GOOD, Die Anwendbarkeit von ILO-Recht vor Schweizer Gerichten: Potenzial und Grenzen: Rechtsgutachten im Auftrag des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes [SGB], PJA 2016 pag. 647 segg., segnatamente 649). Non è necessario in questo frangente tornare sulla questione del carattere direttamente applicabile delle Convenzioni ILO interessate dall'oggetto della presente causa, poiché ad ogni modo l'assenza di un loro qualsivoglia carattere vincolante formale non esclude che il Tribunale federale possa farvi riferimento di propria iniziativa nella concretizzazione dell'art. 28 Cost. In effetti, numerosi diritti fondamentali del lavoro sanciti dagli strumenti dell'Organizzazione internazionale del lavoro tra cui, appunto, la Convenzione ILO n. 87, si sovrappongono parzialmente agli art. 11 CEDU e 22 Patto ONU II, il cui carattere self-executing è stato riconosciuto dal Tribunale federale pur senza essere, nel loro tenore letterale, più precisi delle suddette Convenzioni ILO (DTF 129 I 113 consid. 3.2 pag. 122; DTF 121 V 246 consid. 2c pag. 249; DTF 120 Ia 1 consid. 5b pag. 11; KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 664; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n. 10 ad art. 28 Cost.). Inoltre, la prassi del Comitato per la libertà sindacale e della Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) fa parte del cosiddetto "relevant nonconventional material" a cui anche la Corte europea dei diritti dell'uomo (CorteEDU) fa esplicito riferimento nella sua prassi di applicazione dell'art. 11 CEDU (NIGGLI/MAEDER, op. cit., pag. 1467). Essa rappresenta quindi una importante fonte di informazione per l'interpretazione delle convenzioni (in questo senso vedasi ad esempio KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 656). 5.3.3.2 Nel concreto caso, entra in particolare in considerazione l'art. 3 Convenzione ILO n. 87, che prevede (n. 2) che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare o pregiudicare alle organizzazioni di lavoratori, segnatamente, l'esercizio del diritto di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1). Tra l'altro, va rilevato di transenna che riguardo a simili doveri di astensione (i cosidetti Unterlassungspflichten) contenuti in un trattato internazionale, il Consiglio federale, nel Messaggio dell'8 maggio 1974 concernente l'approvazione di due convenzioni internazionali sul lavoro (tra cui la Convenzione ILO n. 87), ha sottolineato che è generalmente ammesso che gli "obblighi di non procedere" sono direttamente applicabili nell'ordine giuridico interno degli Stati contraenti e non richiedono un intervento legislativo (FF 1974 1557 segg., segnatamente pag. 1580). Lo stesso orientamento è ravvisabile anche nella già citata DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 (vedasi precedente consid. 5.3.2) ove il Tribunale federale ha riconosciuto l'esistenza di una sfera di autonomia del sindacato nei confronti del datore di lavoro pubblico e ha fondato il proprio ragionamento anche sull'art. 5 della Convenzione ILO n. 151 del 27 giugno 1978 concernente la protezione del diritto d'associazione e le procedure di determinazione delle condizioni d'impiego nella funzione pubblica (RS 0.822.725.1) che stabilisce che le organizzazioni d'agenti pubblici devono fruire di una completa autonomia nei confronti delle autorità pubbliche (n. 1), assumendo implicitamente il carattere self-executing perlomeno di un simile dovere di astenersi dello Stato. 5.4 Alla luce di queste considerazioni bisogna quindi ammettere che in principio, nel settore pubblico, il diritto dei rappresentanti sindacali di accedere agli stabili dello Stato, che è nel contempo datore di lavoro, per entrare in contatto con i propri affiliati e per curarne i rapporti, costituisce una componente essenziale della libertà sindacale collettiva ai sensi dell'art. 28 Cost., affinché ai sindacati sia garantita l'effettiva possibilità di esercitare tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguirne gli scopi. 6. 6.1 Come ogni altra libertà costituzionale, questo diritto di accesso non è tuttavia assoluto e le modalità della sua attuazione vanno concordate con il datore di lavoro pubblico. Detto diritto può subire delle restrizioni, che sono tuttavia ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.). Prima di esaminare le censure di natura costituzionale sollevate dal ricorrente, occorre tuttavia qualificare giuridicamente le strutture dell'Amministrazione cantonale all'interno delle quali il ricorrente rivendica l'esercizio della libertà sindacale. 6.2 6.2.1 Giurisprudenza e dottrina suddividono i beni pubblici in due categorie distinguendo da un lato il patrimonio fiscale o finanziario e, d'altro lato, i beni pubblici in senso stretto; di quest'ultima categoria fanno parte il patrimonio amministrativo e il demanio pubblico. Entrambi servono direttamente all'adempimento di compiti pubblici, ma si distinguono principalmente per la cerchia dei relativi utenti: compatibilmente con la propria destinazione, il demanio pubblico si presta ad un uso comune ed è a disposizione della collettività, mentre il patrimonio amministrativo è accessibile unicamente all'autorità e ai suoi dipendenti oppure ad una cerchia limitata di utenti in relazione a determinati servizi che vengono dispensati direttamente da singoli uffici (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284; 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg., nonché sentenza 2C_735/2015 dell'11 novembre 2016 consid. 5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, pag. 490 segg.; MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private: Unter Einschluss des Verwaltungsvermögens im Einzelgebrauch, 2006, pag. 8 segg.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 pag. 151; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 5 segg., 18 segg., 34 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, pag. 467 segg.). Nel concreto caso, gli stabili dell'Amministrazione cantonale appartengono manifestamente al patrimonio amministrativo (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284). Per principio, l'autorità che gestisce il patrimonio amministrativo accorda la priorità ad un suo uso ordinario (che avviene cioè nel contesto della normale attività amministrativa), rispetto ad un uso straordinario o accessorio (ausserordentliche Nutzung rispettivamente Randnutzung), ovvero ad un utilizzo temporaneo da parte di terzi per scopi estranei alla destinazione del bene (DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg.; HEER, op. cit., pag. 15 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., pag. 492 seg.). Quest'ultimo può entrare in considerazione solo se è compatibile con la destinazione della struttura in questione; l'entità incaricata di gestire il patrimonio amministrativo ha quindi in principio la facoltà di rifiutare che vi vengano svolte attività non conformi ad un uso ordinario o di limitarne l'estensione attraverso un sistema di autorizzazione o di concessione (DTF 143 I 37 consid. 6.1 pag. 40; sulla natura giuridica dell'atto della restrizione, che esula nondimeno dall'oggetto del presente litigio, cfr. HEER, op. cit., pag. 124 segg.). 6.2.2 Nel concreto caso, i giudici cantonali hanno stabilito che l'attività svolta negli stabili amministrativi dalle organizzazioni sindacali del personale dello Stato (reclutamento di affiliati, distribuzione di materiale informativo, ecc.) costituiva un "uso speciale, soggetto ad autorizzazione (art. 10 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL/TI 9.4.1.1])" e che "il Consiglio di Stato (...) può di principio stabilire concretamente i limiti e le modalità di tale uso rispettivamente d'accesso". Tale apprezzamento non è stato contestato dal ricorrente e non occorre quindi entrare nel merito. È tuttavia necessario esaminare se le modalità con le quali il Consiglio di Stato ha inteso disciplinarne l'uso non ledano i diritti costituzionali invocati nel ricorso ed in particolare il diritto di accesso al posto di lavoro pubblico quale componente della libertà sindacale, come definito in precedenza (consid. 5). 6.3 Lo Stato è infatti vincolato al rispetto dei diritti fondamentali in virtù dell'art. 35 cpv. 2 Cost., oltre che in qualità di datore di lavoro, anche quando si determina in merito all'uso del proprio patrimonio amministrativo. Pur disponendo di un certo margine di apprezzamento nella gestione dei propri stabili, l'Amministrazione deve prestare attenzione alla garanzia della parità di trattamento (segnatamente dei sindacati richiedenti: DTF 129 I 113 consid. 5 pag. 125 seg.) e al divieto dell'arbitrio; è altresì tenuta a prendere in considerazione il contenuto ideale delle libertà fondamentali che entrano in gioco (DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 seg.; DTF 124 I 267 consid. 3a pag. 268 seg.; DTF 107 Ia 64 consid. 2a pag. 67) ed ha il dovere di mantenere una condotta neutra e oggettiva (sentenza citata 2C_735/2015 consid. 6.1, con riferimento alle DTF 140 I 201 consid. 6.4.1. pag. 208 e DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 283). L'esercizio di alcune libertà fondamentali, come ad esempio la libertà di opinione e di riunione, richiede spesso l'uso di beni pubblici; ciò vale anche, come nel concreto caso, per l'esercizio di alcune componenti della libertà sindacale. In questo contesto ed in relazione a manifestazioni sul suolo pubblico o dimostrazioni, l'originaria natura puramente difensiva di tali diritti ha progressivamente lasciato spazio anche al riconoscimento di una loro portata positiva che implica anche un elemento di prestazione (cosiddetto Leistungselement vedasi DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168). Il Tribunale federale ha infatti stabilito che, nella misura in cui l'esercizio di una libertà fondamentale implichi un utilizzo del bene pubblico che non esula dallo scopo generale cui questo è destinato, esiste un diritto incondizionato all'uso di tale bene - fatte salve eventuali restrizioni ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.) - e che tale utilizzo è lecito. Vi sono peraltro libertà fondamentali in relazione alle quali già la semplice instaurazione di un regime di autorizzazione è suscettibile di configurarne una restrizione. Occorre quindi che esso sia giustificato da un interesse pubblico o dalla protezione dei diritti fondamentali di terzi (DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 307 e consid. 4.2 pag. 311, con rinvii alla dottrina segnatamente BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in Die neue Bundesverfassung, 2000, pag. 135 segg.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4a ed. 2008, pag. 427 segg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 690 segg.; vedasi anche DTF 96 I 219 consid. 5 pag. 225). Se per contro si tratta di un uso più intensivo, la giurisprudenza ha riconosciuto un diritto condizionale soggettivo ad ottenere un'autorizzazione per l'uso accresciuto dello stesso, quando tale autorizzazione si riveli indispensabile per l'esercizio delle libertà fondamentali sul suolo pubblico (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 308; DTF 132 I 256 consid. 3 pag. 259; DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88). Riferita in un primo tempo al demanio pubblico, tale giurisprudenza è poi stata estesa anche al patrimonio amministrativo, riconoscendo che, a determinate condizioni, può esistere un diritto all'autorizzazione di un suo uso straordinario o accessorio (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282 con riferimento alla sentenza P.170/1978 del 19 marzo 1980, il cui consid. 3 è ugualmente citato nella sentenza 1P.304/1990 del 18 febbraio 1991 consid. 3, pubblicata in ZBl 93/1992 pag. 40 segg., nonché alla decisione del 7 dicembre 1992 del Consiglio di Stato del Canton Zugo, in ZBl 94/1993 pag. 320 segg., con nota della redazione a pag. 323; cfr. altresì DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 segg. segnatamente 170). Tale diritto è tuttavia condizionato, nel senso che non permette di esigere che lo Stato crei (positivamente) nuove strutture al fine di consentire l'esercizio della libertà in questione (cfr. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, n. 4 ad art. 16 Cost.). Esso si estende quindi unicamente all'uso dei beni pubblici o delle infrastrutture esistenti e disponibili al momento. Per il resto, l'ordinamento giuridico non riconosce alcun diritto di fare uso del demanio pubblico in un luogo e in un momento qualsiasi, secondo modalità stabilite unilateralmente; decisiva è, come detto, la sufficiente disponibilità (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 127 I 164 consid. 3c pag. 171). 6.4 La regolamentazione impugnata instaura un divieto di principio di accesso agli stabili amministrativi da parte dei sindacati (dispositivo n. 1), prevedendo poi la possibilità di concedere, previa richiesta, l'uso di sale riunioni dell'Amministrazione cantonale per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro (dispositivo n. 2); essa assoggetta infine a specifiche modalità la distribuzione di materiale informativo ai dipendenti dello Stato all'interno degli stabili (dispositivo n. 3). Questo regime configura indubbiamente una limitazione che lo Stato, nella sua qualità di proprietario degli stabili e di datore di lavoro, pone alla libertà dei sindacati di avere accesso alle imprese, di organizzarvi le proprie attività e di intrattenere relazioni con tutti i dipendenti statali, inclusi coloro che non sono affiliati al sindacato. Occorre quindi esaminare se essa sia motivata da un interesse pubblico pertinente e preponderante e sia proporzionale (art. 36 Cost.). 6.4.1 A mente dei giudici cantonali, nel suo risultato, il sistema instaurato equivale ad un regime di autorizzazione per l'uso speciale degli stabili amministrativi, ed è quindi ammissibile. La sentenza impugnata parte dal presupposto secondo cui il diritto di accesso agli stabili pubblici non costituisce - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferisce nemmeno un diritto condizionato ad un loro uso speciale. Ad ogni modo, il diniego di un'autorizzazione generale per accedere in modo libero e indiscriminato a qualsiasi stabile pubblico procederebbe da una corretta ponderazione degli interessi, che tiene anche conto delle diverse libertà costituzionali; esso sarebbe sorretto dall'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività amministrativa. In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato che il Consiglio di Stato ticinese ha voluto disciplinare l'accesso agli stabili per attività di natura sindacale al fine di assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale, nonché la necessaria discrezione e confidenzialità in relazione a dati e documenti sensibili presenti negli uffici, che un accesso illimitato non potrebbe garantire. Inoltre, ha inteso tutelare anche la stessa libertà di opinione di coloro che non intendono aderire al sindacato o ricevere informazioni da esso. I giudici cantonali hanno quindi considerato che tale volontà di garantire ordine, qualità ed efficienza dei propri servizi costituisce senza dubbio un interesse pubblico pertinente, suscettibile di giustificare l'instaurazione di un sistema di autorizzazione. Questa posizione può essere condivisa. Il ricorrente non ha peraltro contestato l'esistenza di un interesse in tal senso, o comunque l'argomentazione da lui sollevata al riguardo non soddisfa le esigenze di motivazione poste dall'art. 42 cpv. 2 LTF. 6.4.2 6.4.2.1 Secondo il ricorrente questo divieto di massima non è tuttavia proporzionale e limita in maniera inammissibile la libertà sindacale, pregiudicando anche tutte le azioni preparatorie all'esercizio del diritto di sciopero quale ultima ratio. A suo dire, i medesimi obiettivi perseguiti dal Governo avrebbero potuto essere raggiunti mediante provvedimenti alternativi e meno limitativi della libertà sindacale, quali ad esempio: l'imposizione alle organizzazioni sindacali di un obbligo di preannunciare con anticipo le visite; la limitazione del numero di visite per anno o della durata stessa di ogni singola visita o ancora del numero di rappresentanti sindacali autorizzati ad accedere ad ogni visita; infine, la consegna di un badge ad ogni rappresentante sindacale per garantirne l'identificazione e assicurare che egli si annunci al suo arrivo. Da parte loro i giudici cantonali hanno invece considerato che il sistema contestato rispetta il principio della proporzionalità poiché contempera adeguatamente le esigenze di informazione degli affiliati ai sindacati con la necessità di mantenere l'ordine all'interno degli stabili amministrativi: da un lato, infatti, non esclude la possibilità, previa richiesta, di usufruire di sale riunioni per incontri di carattere sindacale e, d'altro lato, non impedisce comunque ai sindacati di contattare i dipendenti al di fuori degli stabili amministrativi o mediante mezzi di comunicazione meno invasivi, quali ad esempio la posta elettronica. 6.4.2.2 Quest'ultima opinione, per i motivi esposti di seguito, non può essere condivisa. Il regime instaurato nel suo insieme dal provvedimento impugnato configura infatti una restrizione grave della libertà sindacale. Esso è indubbiamente giustificato da un interesse pubblico (cfr. consid. 6.4.1), ma non è proporzionale e non accorda allo Stato il margine necessario per tenere adeguatamente in considerazione ulteriori interessi. In particolare, da un lato non tiene conto della portata della libertà sindacale garantita dall'art. 28 Cost., che in questo contesto, come visto in precedenza (in particolare, consid. 5.3), esige che il datore di lavoro pubblico si astenga dall'adottare delle misure suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale. È vero che il divieto generale di accesso sancito dal dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato è combinato con la possibilità di chiedere un'autorizzazione alla Cancelleria dello Stato e che in tale frangente l'autorità potrebbe procedere ad un bilanciamento degli interessi, tenendo in considerazione anche quelli legittimi dei sindacati di mantenere o creare i contatti con i dipendenti statali. Tuttavia, le possibilità di ottenere un'autorizzazione in deroga a tale divieto, e le condizioni della stessa, sono eccessivamente restrittive. In effetti, la risoluzione governativa delimita a priori le persone e l'oggetto degli incontri specificando che deve trattarsi di "incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato [...] su temi specifici dei rapporti di lavoro", il che oltre ad obbligare il sindacato di giustificare ogni volta l'oggetto specifico della richiesta di autorizzazione, svuota largamente del suo senso il diritto di accesso, in quanto non permette ai sindacalisti di mettersi in contatto con persone non aderenti al sindacato. Secondariamente, ammesso che vengano autorizzati, gli incontri possono svolgersi solo in sale di riunione prestabilite e solo al di fuori degli orari di lavoro. A queste condizioni, è pregiudicata - o comunque notevolmente ostacolata - la possibilità per i rappresentanti sindacali di svolgere tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi, come ad esempio entrare in contatto in maniera informale e spontanea con nuovi potenziali aderenti oppure mantenere un dialogo discreto o anche solo un rapporto costante di cortesia con i propri membri, i quali sono costretti ad esporsi con i propri superiori se intendono partecipare ad un incontro. Infine, anche il fatto di limitare l'esposizione del materiale divulgativo a luoghi prestabiliti previa consegna ai servizi amministrativi competenti preclude la possibilità di mantenere contatti diretti con gli affilati e di fornire loro, se necessario, brevi spiegazioni rispetto al materiale distribuito; ammesso che tale misura sia effettivamente sorretta da un interesse pubblico, anch'essa appare eccessivamente restrittiva degli interessi del ricorrente, nella misura in cui, escludendo per di più la presenza fisica dei sindacalisti, svuota ancora una volta del suo senso il diritto di accesso, ed appare quindi non proporzionale (si veda al riguardo anche la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Sisman e al. contro Turchia del 27 settembre 2011, n. 1305/05, § 29 segg.). 6.4.3 Stante quanto precede, occorre concludere che il regime instaurato dalla risoluzione governativa e tutelato dalla sentenza impugnata non rispetta il principio della proporzionalità e configura un'ingerenza eccessiva nella libertà sindacale. Ciò non significa che il Cantone non possa in futuro disciplinare - attraverso un regolamento o una decisione generale - le modalità di accesso dei rappresentanti sindacali agli stabili amministrativi, al fine di bilanciare tutti gli interessi in causa. In tale contesto occorre comunque rammentare che è auspicabile che i sindacati e l'Amministrazione e/o i servizi interessati cerchino dapprima di raggiungere un accordo volto a permettere l'esercizio del diritto di accesso agli stabili pubblici secondo modalità che garantiscono nel contempo il buon funzionamento dell'attività amministrativa e delle istituzioni pubbliche, in particolare per quanto concerne i servizi che operano a contatto con l'utenza: a livello internazionale, ad esempio, il Comitato per la libertà sindacale dell'Organizzazione internazionale del lavoro ha più volte invitato sindacati e datori di lavoro a cercare di giungere a degli accordi che salvaguardino un giusto equilibrio tra questi due elementi (BIT, Recueil, op. cit., n. 1109), la negoziazione di buona fede essendo considerata il metodo da privilegiare a tal fine (VACOTTO, op. cit., pag. 1437 in fine). Nondimeno, nell'ipotesi in cui non fosse possibile trovare un'intesa, il Cantone potrebbe, come accennato, regolamentare le condizioni di accesso agli stabili pubblici da parte dei sindacati, ad esempio prevedendo l'esigenza di preannunciare le visite con un adeguato anticipo o di ottenere un'autorizzazione per potere organizzare una riunione in un locale (senza tuttavia delimitare l'oggetto della stessa e la cerchia delle persone autorizzate a prendervi parte), o ancora istituendo delle limitazioni in termini di orario o di numero di visite annuali, nonché eventuali ulteriori provvedimenti (indicati dagli stessi ricorrenti), tutti intesi a garantire, da un lato, i contatti personali tra i sindacalisti e gli impiegati statali, siano essi affiliati o meno al sindacato, e, dall'altro, l'ordinaria gestione degli affari dell'Amministrazione cantonale, la confidenzialità di informazioni riservate, nonché le legittime esigenze dei dipendenti che non desiderano ricevere visite o informazioni dai sindacati. Non dovrà tuttavia trattarsi di un divieto di principio ancorché assortito di possibili deroghe, e nemmeno di un sistema di autorizzazione assoggettato a presupposti che rendano l'accesso dei rappresentanti sindacali eccessivamente difficoltoso.
it
Art. 28 Cst., art. 11 CEDH, art. 22 Pacte ONU II, art. 8 Pacte ONU I, Conventions OIT n° 87 et 98, en particulier art. 3 de la Convention OIT n° 87; arrêté du Conseil d'Etat qui instaure à l'encontre des syndicats une interdiction de principe d'accès aux bâtiments qui, hormis être propriété de l'Etat, sont administrés par lui comme employeur, et qui soumet à certaines conditions l'exercice d'activités syndicales en leur sein. Contenu et portée de la liberté syndicale garantie par l'art. 28 Cst., en particulier quant aux activités des syndicats (consid. 4.1). Rappel des normes de droit international qui protègent également cette liberté (consid. 4.2). Présentation des opinions doctrinales divergentes sur le droit d'accès des représentants syndicaux aux bâtiments d'une entreprise ainsi que des "droits dérivés" considérés comme indispensables par l'Organisation internationale du travail pour assurer l'exercice effectif de la liberté syndicale (consid. 4.3). L'arrêt 6B_758/2011 du 24 septembre 2012 n'est pas applicable en l'espèce puisque le droit d'accès au lieu de travail concerne des bâtiments publics et non pas des biens-fonds privés (consid. 5.1-5.3). L'Etat doit, entre autres devoirs, placer les syndicats en position effective d'organiser librement leurs activités (consid. 5.3.2), en ligne avec les obligations résultant du droit international, en particulier des Conventions OIT n° 87 et 98; il n'importe pas de déterminer dans quelle mesure ces dernières ont un caractère self-executing puisque leur contenu se recouvre partiellement avec celui des art. 11 CEDH et 22 Pacte ONU II (consid. 5.3.3). Appartenance des bâtiments de l'Administration cantonale au patrimoine administratif de l'Etat et modalités concernant l'usage ordinaire et/ou extraordinaire des biens publics (consid. 6.2.1). L'Etat doit respecter les droits fondamentaux (consid. 6.3). Le droit d'accès aux bâtiments administratifs est une composante essentielle de la liberté syndicale (consid. 5.3.3.1, 5.3.3.2 et 5.4). Si l'arrêté qui instaure à l'encontre des syndicats une interdiction générale d'accès aux bâtiments administratifs et soumet à des conditions déterminées l'exercice de l'activité syndicale en leur sein poursuit bien un intérêt public pertinent (consid. 6.4.1), il prévoit toutefois une restriction excessive à la liberté syndicale: il viole par conséquent le principe de proportionnalité et doit être annulé. Invitation aux parties à chercher un accord par la voie de la négociation et exemples de mesures admissibles (consid. 6.4.2 et 6.4.3).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,362
144 I 50
144 I 50 Sachverhalt ab Seite 52 A. Con risoluzione n. 6671 del 29 novembre 2011, prendendo spunto da un atto parlamentare che sollevava il tema dell'attività sindacale all'interno degli stabili amministrativi, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha notificato alle associazioni del personale dello Stato le seguenti regole: 1. L'accesso agli stabili amministrativi del Cantone per attività sindacali per principio non è ammesso. 2. Eventuali richieste per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato alle predette Associazioni nelle sale di riunione dell'Amministrazione cantonale, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro, vanno preventivamente rivolte alla Cancelleria dello Stato. 3. L'affissione di locandine e la distribuzione di volantini e giornali periodici è possibile previa consegna ai Servizi di informazione ed ai custodi degli stabili dell'Amministrazione cantonale che provvederanno all'esposizione nei luoghi prestabiliti. Il Consiglio di Stato ha giustificato il provvedimento con l'esigenza di "assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale e la necessaria discrezione su dati e documenti presenti negli uffici", senza d'altra parte "ledere i diritti sindacali di tenere i contatti con i propri aderenti". B. Il 21 dicembre 2011, su richiesta del patrocinatore del Sindacato svizzero dei servizi pubblici SSP/VPOD (di seguito Sindacato VPOD oppure VPOD), il Consiglio di Stato ha comunicato che la risoluzione in questione, originariamente sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici, era impugnabile davanti al Tribunale cantonale amministrativo come decisione individuale e concreta o, in ogni caso, come decisione generale, e che il termine di ricorso decorreva dall'intimazione di quest'ultima comunicazione. C. Il 16 gennaio 2012, il Sindacato VPOD è quindi insorto contro la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale con sentenza del 23 aprile 2015 ha respinto il gravame, nella misura in cui era ricevibile. La Corte cantonale ha giudicato, in sintesi, che il diritto di accesso agli stabili - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - non costituiva una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferiva neppure il diritto ad un accesso libero e indiscriminato agli stabili amministrativi. Il rifiuto di concedere un'autorizzazione generale per l'uso speciale (quale era quello generato dall'esercizio dell'attività sindacale in questione) di un bene amministrativo rispettava pertanto il principio di proporzionalità. D. Il 2 giugno 2015 il Sindacato VPOD ha interposto dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede di annullare e riformare il giudizio impugnato nel senso che la risoluzione 29 novembre/21 dicembre 2011 venga a sua volta annullata. A suo avviso, il divieto di accesso dei sindacati agli stabili amministrativi lede in maniera inammissibile la libertà sindacale nonché la libertà di opinione e di informazione garantite sia dalla Costituzione federale, sia dal diritto internazionale (art. 28, rispettivamente 16 Cost. e art. 10 CEDU). Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni del giudizio impugnato senza formulare osservazioni, mentre il Consiglio di Stato ha proposto la reiezione del gravame. La II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha trattato la causa nella seduta pubblica del 6 settembre 2017 ed ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 L'art. 28 cpv. 1 Cost. garantisce la libertà sindacale, o libertà di coalizione (Koalitionsfreiheit), che costituisce un caso speciale della libertà più generale d'associazione instaurata dall'art. 23 Cost. L'art. 28 cpv. 2 Cost. prevede che i conflitti vanno per quanto possibile composti in via negoziale o conciliativa. Secondo il capoverso 3 di questa disposizione, lo sciopero e la serrata sono leciti soltanto se si riferiscono ai rapporti di lavoro e non contrastano con impegni di preservare la pace del lavoro o di condurre trattative di conciliazione. La libertà di coalizione è essenzialmente un diritto di difesa (Abwehrrecht) nei confronti dello Stato, ma esplica anche un certo effetto orizzontale indiretto (indirekte Drittwirkung) sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 133 con rinvii dottrinali; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung - St. Galler Kommentar, 3a ed. 2014, n. 14 e 27 ad art. 28 Cost.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n. 15 ad art. 28 Cost.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, n. 35 pag. 805 seg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3a ed. 2013, pag. 728 n. 1654). La componente individuale della libertà sindacale conferisce al singolo il diritto di contribuire alla creazione di un sindacato, di affiliarsi o di partecipare alla sua attività (libertà sindacale positiva), nonché il diritto di non aderirvi o di uscirne (libertà sindacale negativa). Nelle attività tutelate rientrano tra l'altro, per quanto qui di rilievo, il contatto con altre persone inteso a perseguire la salvaguardia comune degli interessi nei confronti di controparti o dello Stato. Per quanto attiene invece alla componente collettiva della libertà sindacale, essa tutela il diritto dei sindacati di esercitare liberamente le loro attività e di coalizzarsi (vedasi Messaggio del 20 novembre 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 1 segg., segnatamente pag. 166 seg. ad art. 24). In questo contesto, sono in particolare contemplate l'acquisizione di nuovi membri, la cura delle relazioni con i membri esistenti, nonché tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi (PATRICIA M. SCHIESS RÜTIMANN, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, pag. 577 seg. n. 11 e 12 ad art. 28 Cost.). 4.2 La libertà sindacale è garantita anche dall'art. 11 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), che sancisce la libertà di riunione e di associazione, facendo un esplicito riferimento al diritto di partecipare alla costituzione di sindacati e di aderire ad essi per la difesa dei propri interessi (art. 11 n. 1 seconda parte della frase CEDU). Vanno altresì menzionati l'art. 22 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2) nonché, più specificamente, l'art. 8 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I; RS 0.103.1). Infine, la Convenzione n. 87 del 9 luglio 1948 concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale (Convenzione ILO n. 87; RS 0.822.719.7) e la Convenzione n. 98 del 1° luglio 1949 concernente l'applicazione dei principi del diritto sindacale e di negoziazione collettiva (Convenzione ILO n. 98; RS 0.822.719.9), ratificate dalla Svizzera la prima nel 1975 e la seconda nel 1999. In particolare, per quanto qui di rilievo, l'art. 3 Convenzione ILO n. 87 prevede che le organizzazioni di lavoratori e datori di lavoro hanno il diritto di elaborare i propri statuti e regolamenti amministrativi, di eleggere liberamente i propri rappresentanti, di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1) e che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare tale diritto o da pregiudicarne l'esercizio legale (n. 2). 4.3 Sulla questione specifica del diritto di accesso dei rappresentanti dei sindacati agli stabili di un'azienda, la dottrina non è unanime. Mentre VALLENDER/HETTICH (op. cit., ad art. 28 Cost.) non si pronunciano espressamente sulla questione, SARAH WENGER (Zulässige Mittel im Arbeitskampf, 2007, pag. 72 seg.) ne ammette l'esistenza soltanto qualora nell'azienda in questione sia in vigore un contratto collettivo di lavoro che riconosce esplicitamente l'impegno delle parti sociali ad assicurare la libertà sindacale: in tal caso, quest'ultima acquisisce un effetto anche tra privati e implica pertanto anche la facoltà del sindacato di accedere al posto di lavoro per controllare il rispetto degli obblighi contenuti nel contratto collettivo. SCHIESS RÜTIMANN (op. cit., n. 19 ad art. 28 Cost.) rileva poi che l'art. 28 cpv. 1 Cost. non indica a quali spazi i sindacati debbano poter accedere, ma che la libertà sindacale è violata se non viene loro dato accesso all'azienda per preparare un'azione collettiva e questi non dispongono di alternative per contattare altrimenti i lavoratori. Vi sono diversi autori che, per contro, ammettono che un diritto di accesso dei sindacati agli stabili del datore di lavoro sia direttamente deducibile dall'art. 28 Cost., a prescindere dall'esistenza di un contratto collettivo di lavoro o dalla presenza di uno sciopero in un caso concreto (si vedano ARTHUR ANDERMATT, Die Gewerkschaften dürfen in die Betriebe [in seguito: Die Gewerkschaften], Plädoyer 2004pag. 42 segg., segnatamente 44 seg.; lo stesso, Liberté syndicale et droit de grève[in seguito: Liberté syndicale], in Droit collectif du travail, 2010, pag. 21 seg. n. 38; KURT PÄRLI, Betriebliche Zutrittsrechte der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag, PJA 2014 pag. 1454 segg., segnatamente 1462 e JEAN-BERNARD WAEBER, Droit de grève: exercice soumis à conditions, Plaidoyer 2006 pag. 69). A supporto delle loro posizioni, detti autori invocano il diritto internazionale, in particolare gli strumenti adottati dall'Organizzazione internazionale del lavoro in materia di libertà sindacale e la consolidata prassi dei relativi organi, i quali riconoscono anche una serie di "diritti derivati" considerati indispensabili per assicurare l'esercizio effettivo della libertà sindacale. Tra i suddetti diritti derivati, la dottrina citata rileva in particolare che l'accesso ai luoghi di lavoro è comunemente considerato parte integrante del diritto dei sindacati di organizzare liberamente le proprie attività, di formulare programmi di azione, di promuovere e difendere gli interessi dei propri membri, nonché di informare i lavoratori in merito ai vantaggi che un'adesione ai sindacati potrebbe procurare loro. D'altro canto viene sottolineato che la Convenzione ILO n. 135 del 23 giugno 1971 relativa alla protezione dei rappresentanti dei lavoratori nell'azienda e alle agevolazioni che dovranno essere loro concesse, in relazione con la Raccomandazione ILO n. 143 del 24 giugno 1971 concernente i rappresentanti dei lavoratori, prevede che ai rappresentanti dei lavoratori debbano essere accordate delle agevolazioni, in modo da permettere loro di svolgere rapidamente ed efficacemente le loro funzioni, senza ostacolare il buon funzionamento dell'azienda. I rappresentanti dovrebbero segnatamente avere accesso a tutti i luoghi di lavoro, quando tale accesso è necessario per permettere loro di adempiere le loro funzioni di rappresentanza sindacale. Questa convenzione non è stata ratificata dalla Svizzera, ma la dottrina rileva che gli organi di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro e, in particolare, il suo Comitato della libertà sindacale e la Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) deducono il diritto di accesso al luogo di lavoro dalle citate Convenzioni ILO n. 87 e 98 anche quando la Convenzione ILO n. 135 non sia stata ratificata (BEATRIZ VACOTTO, Droit d'accès des représentants syndicaux aux lieux de travail: un élément fondamental de la liberté syndicale, PJA 2014 pag. 1433 segg., nonché ANDERMATT, Die Gewerkschaften, op. cit., pag. 45 e lo stesso, Liberté syndicale, op. cit., pag. 21 n. 37. Vedasi altresì Bureau international du Travail[BIT],La liberté syndicale, in Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT [in seguito: Recueil],5a ed. 2006, n. 1102 segg.). 5. L'art. 28 Cost. garantisce quindi la libertà sindacale, senza però prevedere esplicitamente un diritto dei rappresentanti sindacali di accedere al luogo di lavoro in particolare quando, oltre ad essere il proprietario dei luoghi, lo Stato è anche il datore di lavoro. Questa Corte finora non si è pronunciata chiaramente sulla questione. Come avvenuto ad esempio per il principio della parità salariale tra uomo e donna nella funzione pubblica, che il Tribunale federale fece derivare dall'art. 4 vCost. (vedasi DTF 103 Ia 517 segg.) prima che venisse iscritto nell'art. 4 cpv. 2 vCost., rispettivamente, dal 1999, nell'art. 8 cpv. 3 Cost., oppure per il diritto di sciopero, riconosciuto nella DTF 125 III 277 segg. e poi, dal 1999, iscritto nell'art. 28 cpv. 3 Cost., occorre pertanto definire in modo più preciso il contenuto e i limiti, in altri termini la portata, della citata libertà. 5.1 Invero, nella sentenza 6B_758/2011 del 24 settembre 2012 la Corte di diritto penale è stata chiamata a stabilire se l'esercizio della libertà sindacale consacrata dall'art. 28 Cost. potesse costituire un atto permesso dalla legge ai sensi dell'art. 14 CP, suscettibile di giustificare una violazione di domicilio (ex art. 186 CP) da parte del sindacato che era entrato nella proprietà privata di una società per informare i dipendenti in relazione all'entrata in vigore di un nuovo contratto collettivo di lavoro nazionale. In quell'occasione, il Tribunale federale ha innanzitutto sottolineato che le Convenzioni ILO n. 87 e 98, ancorché ratificate dalla Svizzera, non erano direttamente applicabili e non potevano quindi essere direttamente invocate dai cittadini (cfr. sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.3, con riferimento alla sentenza 4C.422/2004 del 13 settembre 2005 consid. 3.3, non pubblicato in DTF 132 III 122 segg.). Esso ha poi negato che la libertà sindacale potesse esplicare un qualsivoglia effetto diretto e immediato nei confronti del proprietario di un'impresa privata, tale da far passare il suo diritto di proprietà in secondo piano (art. 26 Cost. e 641 CC). In questo contesto ha specificato che il diritto di accedere all'impresa del datore di lavoro non andava interpretato come una componente indispensabile della libertà sindacale consacrata all'art. 28 Cost., quanto meno all'infuori di uno sciopero lecito che potrebbe semmai giustificare quale ultima ratio misure speciali di lotta sindacale (sentenza citata 6B_758/2011 consid. 1.3.2 e 1.3.4). Riguardo a quest'ultima conclusione, i giudici federali hanno fatto riferimento ad un'altra fattispecie nella quale la prima Corte di diritto civile aveva riconosciuto la liceità di un picchettaggio pacifico durante lo sciopero, tenendo conto dell'effetto orizzontale indiretto dell'art. 28 Cost. sulle relazioni di lavoro nel settore privato (DTF 132 III 122 consid. 4.5.4 pag. 137). 5.2 Nella citata sentenza 6B_758/2011 l'applicazione congiunta degli art. 186 e 14 CP era sostanzialmente chiamata a dirimere un conflitto tra due libertà fondamentali, la garanzia della proprietà privata e la libertà sindacale. La Corte di diritto penale non ha affrontato in maniera sistematica l'eventuale esigenza di riconoscere un diritto di accesso direttamente sgorgante dalla libertà sindacale, ma si è limitata a far prevalere, in quel preciso contesto, la prima sulla seconda, affermando che il proprietario dell'impresa, che beneficia della garanzia costituzionale della proprietà, è libero di decidere a chi consentire l'accesso alla sua azienda (MICHEL HOTTELIER, Discussions d'arrêts actuels - Tribunal fédéral, Cour de droit pénal, 24.9.2012 (6B_758/2011), PJA 2013 pag. 450 segg., segnatamente 454 e 457; GENEVIÈVE ORDOLLI, Utilisation d'Internet et de l'intranet par les syndicats et les représentants élus des travailleurs, in Internet au travail, 2014, pag. 212). Si trattava nondimeno dell'apprezzamento di una situazione concreta, specifica, in relazione ad una condanna penale. 5.3 Ora, invece, nella fattispecie concreta, l'accesso alla proprietà rivendicato come componente della libertà sindacale verte su un bene pubblico e non su un fondo privato. Non si tratta quindi di stabilire se esista un eventuale effetto orizzontale indiretto della libertà sindacale sui rapporti di lavoro nel settore privato (peraltro ammesso nella DTF 132 III 122 consid. 4.4.1 pag. 132) anche all'infuori di uno sciopero lecito e, quindi, se sia necessario modificare la giurisprudenza summenzionata. La questione dell'accesso dei rappresentanti sindacali alla proprietà privata può invero rimanere indecisa; ciò che occorre invece stabilire è se sia giustificato seguire la posizione adottata nella menzionata fattispecie dalla Corte di diritto penale anche nei rapporti di natura verticale, ovvero tra lo Stato datore di lavoro e nel contempo proprietario degli stabili governativi e il privato che ne chiede l'accesso. Va quindi in sostanza chiarito se l'art. 28 Cost. combinato con l'art. 35 cpv. 2 Cost., che impone a chi svolge un compito statale di rispettare i diritti fondamentali e contribuire ad attuarli, obblighi lo Stato, nella sua qualità di datore di lavoro nonché proprietario, anche a tenere in considerazione, nel quadro dell'organizzazione delle proprie attività e della messa a disposizione degli stabili amministrativi, gli interessi legittimi della vita associativa ed a creare così le condizioni tali da garantire l'esistenza, la libera organizzazione e lo svolgimento delle attività dei sindacati. 5.3.1 La libertà sindacale, come definita in precedenza (consid. 4.1 e 4.2), costituisce sostanzialmente un diritto di difesa nei confronti dello Stato e impone a quest'ultimo - che deve rendere possibili le attività dei sindacati (SCHIESS RÜTIMANN, op. cit., n. 18 ad art. 28 Cost. in riferimento all'art. 11 CEDU) - di astenersi in particolare dall'adottare misure di diritto civile o penale suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale (NIGGLI/MAEDER, Hausverbote und gewerkschaftliche Tätigkeit, PJA 2014 pag. 1463 segg., segnatamente 1465 con riferimento alla DTF 125 III 277 consid. 2c pag. 280 e dottrina ivi citata). Lo Stato non deve quindi, impedendo ai rappresentanti sindacali di accedere agli stabili amministrativi, rendere notevolmente più difficile, poiché la limita, tutta una serie di componenti essenziali della libertà sindacale, quale l'acquisizione di nuovi membri, la comunicazione tra i sindacati ed i propri affiliati (ad esempio in merito ai vantaggi di una trattativa sindacale collettiva o al contenuto di un contratto collettivo in vigore), la supervisione dell'applicazione di un contratto collettivo di lavoro in essere e infine la mobilizzazione dei lavoratori in vista di un eventuale sciopero (VACOTTO, op. cit., pag. 1440). 5.3.2 Tali conclusioni sono intese ad assicurare che lo Stato metta i sindacati nella condizione di poter effettivamente organizzare liberamente le proprie attività e di promuovere e difendere effettivamente gli interessi dei propri membri. Esse si impongono a maggior ragione se si considera quanto segue. Secondo la giurisprudenza, il sindacato può invocare la libertà sindacale per rivendicare un diritto a partecipare a negoziazioni collettive o a concludere una convenzione collettiva con un datore di lavoro pubblico solo nella misura in cui possa essere riconosciuto come partner sociale. Ciò presuppone in particolare che esso sia sufficientemente rappresentativo (DTF 140 I 257 consid. 5.2.1 e 5.2.2 pag. 263 seg.) ovvero, in sintesi, che esso funga da portaparola di una minoranza e non sia costituito da membri isolati (DTF 140 I 257 consid. 6.1 pag. 265 con rinvio alla DTF 113 II 37 consid. 4c pag. 46 e alla dottrina). Ora, appare evidente che una sufficiente rappresentatività può essere costruita e mantenuta solo se è garantita la possibilità di avere un costante contatto con i membri esistenti, ma anche di trovare nuovi affiliati; in caso contrario, si tratterebbe di una mera libertà formale. Inoltre, il Tribunale federale ha anche riconosciuto che la libertà sindacale conferisce alle organizzazioni sindacali del servizio pubblico il diritto di essere sentite in modo adeguato in caso di modifiche di legge che toccano in maniera significativa le condizioni di lavoro dei loro affiliati (DTF 129 I 113 consid. 3 pag. 121 ove si trattava di una legge concernente lo statuto del personale). In questo contesto ha rilevato che, affinché i sindacati possano effettivamente esercitare nel settore pubblico il proprio diritto ad esprimersi in favore della difesa degli interessi dei propri affiliati, lo Stato, in qualità di datore di lavoro, deve garantire loro non solo l'esistenza, ma anche la necessaria autonomia nella sfera delle loro attività (DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 con riferimento a DELLEY/MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, 1979, pag. 175 segg., segnatamente 187). 5.3.3 Le considerazioni che precedono sono in linea anche con gli impegni derivanti dal diritto internazionale del lavoro ed in particolare dalle già citate Convenzioni ILO n. 87 e 98, ratificate dalla Svizzera (cfr. consid. 4.2), e vanno per di più nel senso delle ripetute richieste formulate dalla Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR), l'organo di controllo dell'Organizzazione internazionale del lavoro, con cui essa, in seguito tra l'altro a comunicazioni dell'Unione sindacale svizzera (SGB/USS), ha invitato il nostro Paese ad adottare le necessarie misure affinché venga garantito il rispetto del diritto di accesso dei sindacati ai luoghi di lavoro in conformità all'art. 3 Convenzione ILO n. 87 (vedasi "Demande directe [CEACR] - adoptée 2012, publiée 102ème session CIT [2013]" nonché le precedenti richieste in www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:13101:0::NO:13101:P13101_ COMMENT_ID:3084254, consultato nel settembre 2017; cfr. pure VACOTTO, op. cit., pag. 1433 segg., segnatamente 1439 con riferimenti e rinvii alle pagine corrispondenti del sito internet dell'ILO). 5.3.3.1 Al riguardo, va di seguito ricordato che alle Convenzioni ILO in materia di diritto del lavoro non viene genericamente riconosciuto carattere self-executing, se non in alcuni casi specifici (sentenze citate 4C.422/2004 consid. 3.2.2, non pubblicato in DTF 132 III 122, e 6B_758/2011 consid. 1.3.3; NICOLAS VALTICOS, Les effets des Conventions internationales du travail en Suisse, in Mélanges offerts à la SSJ, 1976, pag. 327 segg.; KAUFMANN/GOOD, Die Anwendbarkeit von ILO-Recht vor Schweizer Gerichten: Potenzial und Grenzen: Rechtsgutachten im Auftrag des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes [SGB], PJA 2016 pag. 647 segg., segnatamente 649). Non è necessario in questo frangente tornare sulla questione del carattere direttamente applicabile delle Convenzioni ILO interessate dall'oggetto della presente causa, poiché ad ogni modo l'assenza di un loro qualsivoglia carattere vincolante formale non esclude che il Tribunale federale possa farvi riferimento di propria iniziativa nella concretizzazione dell'art. 28 Cost. In effetti, numerosi diritti fondamentali del lavoro sanciti dagli strumenti dell'Organizzazione internazionale del lavoro tra cui, appunto, la Convenzione ILO n. 87, si sovrappongono parzialmente agli art. 11 CEDU e 22 Patto ONU II, il cui carattere self-executing è stato riconosciuto dal Tribunale federale pur senza essere, nel loro tenore letterale, più precisi delle suddette Convenzioni ILO (DTF 129 I 113 consid. 3.2 pag. 122; DTF 121 V 246 consid. 2c pag. 249; DTF 120 Ia 1 consid. 5b pag. 11; KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 664; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n. 10 ad art. 28 Cost.). Inoltre, la prassi del Comitato per la libertà sindacale e della Commissione di esperti per l'applicazione delle convenzioni e delle raccomandazioni (CEACR) fa parte del cosiddetto "relevant nonconventional material" a cui anche la Corte europea dei diritti dell'uomo (CorteEDU) fa esplicito riferimento nella sua prassi di applicazione dell'art. 11 CEDU (NIGGLI/MAEDER, op. cit., pag. 1467). Essa rappresenta quindi una importante fonte di informazione per l'interpretazione delle convenzioni (in questo senso vedasi ad esempio KAUFMANN/GOOD, op. cit., pag. 656). 5.3.3.2 Nel concreto caso, entra in particolare in considerazione l'art. 3 Convenzione ILO n. 87, che prevede (n. 2) che le autorità pubbliche devono astenersi da qualsiasi intervento di natura tale da limitare o pregiudicare alle organizzazioni di lavoratori, segnatamente, l'esercizio del diritto di organizzare la loro gestione e attività e di formulare il proprio programma d'azione (n. 1). Tra l'altro, va rilevato di transenna che riguardo a simili doveri di astensione (i cosidetti Unterlassungspflichten) contenuti in un trattato internazionale, il Consiglio federale, nel Messaggio dell'8 maggio 1974 concernente l'approvazione di due convenzioni internazionali sul lavoro (tra cui la Convenzione ILO n. 87), ha sottolineato che è generalmente ammesso che gli "obblighi di non procedere" sono direttamente applicabili nell'ordine giuridico interno degli Stati contraenti e non richiedono un intervento legislativo (FF 1974 1557 segg., segnatamente pag. 1580). Lo stesso orientamento è ravvisabile anche nella già citata DTF 129 I 113 consid. 5.3 pag. 127 (vedasi precedente consid. 5.3.2) ove il Tribunale federale ha riconosciuto l'esistenza di una sfera di autonomia del sindacato nei confronti del datore di lavoro pubblico e ha fondato il proprio ragionamento anche sull'art. 5 della Convenzione ILO n. 151 del 27 giugno 1978 concernente la protezione del diritto d'associazione e le procedure di determinazione delle condizioni d'impiego nella funzione pubblica (RS 0.822.725.1) che stabilisce che le organizzazioni d'agenti pubblici devono fruire di una completa autonomia nei confronti delle autorità pubbliche (n. 1), assumendo implicitamente il carattere self-executing perlomeno di un simile dovere di astenersi dello Stato. 5.4 Alla luce di queste considerazioni bisogna quindi ammettere che in principio, nel settore pubblico, il diritto dei rappresentanti sindacali di accedere agli stabili dello Stato, che è nel contempo datore di lavoro, per entrare in contatto con i propri affiliati e per curarne i rapporti, costituisce una componente essenziale della libertà sindacale collettiva ai sensi dell'art. 28 Cost., affinché ai sindacati sia garantita l'effettiva possibilità di esercitare tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguirne gli scopi. 6. 6.1 Come ogni altra libertà costituzionale, questo diritto di accesso non è tuttavia assoluto e le modalità della sua attuazione vanno concordate con il datore di lavoro pubblico. Detto diritto può subire delle restrizioni, che sono tuttavia ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.). Prima di esaminare le censure di natura costituzionale sollevate dal ricorrente, occorre tuttavia qualificare giuridicamente le strutture dell'Amministrazione cantonale all'interno delle quali il ricorrente rivendica l'esercizio della libertà sindacale. 6.2 6.2.1 Giurisprudenza e dottrina suddividono i beni pubblici in due categorie distinguendo da un lato il patrimonio fiscale o finanziario e, d'altro lato, i beni pubblici in senso stretto; di quest'ultima categoria fanno parte il patrimonio amministrativo e il demanio pubblico. Entrambi servono direttamente all'adempimento di compiti pubblici, ma si distinguono principalmente per la cerchia dei relativi utenti: compatibilmente con la propria destinazione, il demanio pubblico si presta ad un uso comune ed è a disposizione della collettività, mentre il patrimonio amministrativo è accessibile unicamente all'autorità e ai suoi dipendenti oppure ad una cerchia limitata di utenti in relazione a determinati servizi che vengono dispensati direttamente da singoli uffici (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284; 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg., nonché sentenza 2C_735/2015 dell'11 novembre 2016 consid. 5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, pag. 490 segg.; MARKUS HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private: Unter Einschluss des Verwaltungsvermögens im Einzelgebrauch, 2006, pag. 8 segg.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 pag. 151; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 5 segg., 18 segg., 34 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, pag. 467 segg.). Nel concreto caso, gli stabili dell'Amministrazione cantonale appartengono manifestamente al patrimonio amministrativo (DTF 138 I 274 consid. 2.3.2 pag. 284). Per principio, l'autorità che gestisce il patrimonio amministrativo accorda la priorità ad un suo uso ordinario (che avviene cioè nel contesto della normale attività amministrativa), rispetto ad un uso straordinario o accessorio (ausserordentliche Nutzung rispettivamente Randnutzung), ovvero ad un utilizzo temporaneo da parte di terzi per scopi estranei alla destinazione del bene (DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88 seg.; HEER, op. cit., pag. 15 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., pag. 492 seg.). Quest'ultimo può entrare in considerazione solo se è compatibile con la destinazione della struttura in questione; l'entità incaricata di gestire il patrimonio amministrativo ha quindi in principio la facoltà di rifiutare che vi vengano svolte attività non conformi ad un uso ordinario o di limitarne l'estensione attraverso un sistema di autorizzazione o di concessione (DTF 143 I 37 consid. 6.1 pag. 40; sulla natura giuridica dell'atto della restrizione, che esula nondimeno dall'oggetto del presente litigio, cfr. HEER, op. cit., pag. 124 segg.). 6.2.2 Nel concreto caso, i giudici cantonali hanno stabilito che l'attività svolta negli stabili amministrativi dalle organizzazioni sindacali del personale dello Stato (reclutamento di affiliati, distribuzione di materiale informativo, ecc.) costituiva un "uso speciale, soggetto ad autorizzazione (art. 10 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL/TI 9.4.1.1])" e che "il Consiglio di Stato (...) può di principio stabilire concretamente i limiti e le modalità di tale uso rispettivamente d'accesso". Tale apprezzamento non è stato contestato dal ricorrente e non occorre quindi entrare nel merito. È tuttavia necessario esaminare se le modalità con le quali il Consiglio di Stato ha inteso disciplinarne l'uso non ledano i diritti costituzionali invocati nel ricorso ed in particolare il diritto di accesso al posto di lavoro pubblico quale componente della libertà sindacale, come definito in precedenza (consid. 5). 6.3 Lo Stato è infatti vincolato al rispetto dei diritti fondamentali in virtù dell'art. 35 cpv. 2 Cost., oltre che in qualità di datore di lavoro, anche quando si determina in merito all'uso del proprio patrimonio amministrativo. Pur disponendo di un certo margine di apprezzamento nella gestione dei propri stabili, l'Amministrazione deve prestare attenzione alla garanzia della parità di trattamento (segnatamente dei sindacati richiedenti: DTF 129 I 113 consid. 5 pag. 125 seg.) e al divieto dell'arbitrio; è altresì tenuta a prendere in considerazione il contenuto ideale delle libertà fondamentali che entrano in gioco (DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 seg.; DTF 124 I 267 consid. 3a pag. 268 seg.; DTF 107 Ia 64 consid. 2a pag. 67) ed ha il dovere di mantenere una condotta neutra e oggettiva (sentenza citata 2C_735/2015 consid. 6.1, con riferimento alle DTF 140 I 201 consid. 6.4.1. pag. 208 e DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 283). L'esercizio di alcune libertà fondamentali, come ad esempio la libertà di opinione e di riunione, richiede spesso l'uso di beni pubblici; ciò vale anche, come nel concreto caso, per l'esercizio di alcune componenti della libertà sindacale. In questo contesto ed in relazione a manifestazioni sul suolo pubblico o dimostrazioni, l'originaria natura puramente difensiva di tali diritti ha progressivamente lasciato spazio anche al riconoscimento di una loro portata positiva che implica anche un elemento di prestazione (cosiddetto Leistungselement vedasi DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168). Il Tribunale federale ha infatti stabilito che, nella misura in cui l'esercizio di una libertà fondamentale implichi un utilizzo del bene pubblico che non esula dallo scopo generale cui questo è destinato, esiste un diritto incondizionato all'uso di tale bene - fatte salve eventuali restrizioni ammissibili unicamente se fondate su una base legale, giustificate da un interesse pubblico e proporzionali (art. 36 Cost.) - e che tale utilizzo è lecito. Vi sono peraltro libertà fondamentali in relazione alle quali già la semplice instaurazione di un regime di autorizzazione è suscettibile di configurarne una restrizione. Occorre quindi che esso sia giustificato da un interesse pubblico o dalla protezione dei diritti fondamentali di terzi (DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 307 e consid. 4.2 pag. 311, con rinvii alla dottrina segnatamente BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in Die neue Bundesverfassung, 2000, pag. 135 segg.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4a ed. 2008, pag. 427 segg.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 690 segg.; vedasi anche DTF 96 I 219 consid. 5 pag. 225). Se per contro si tratta di un uso più intensivo, la giurisprudenza ha riconosciuto un diritto condizionale soggettivo ad ottenere un'autorizzazione per l'uso accresciuto dello stesso, quando tale autorizzazione si riveli indispensabile per l'esercizio delle libertà fondamentali sul suolo pubblico (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 135 I 302 consid. 3.2 pag. 308; DTF 132 I 256 consid. 3 pag. 259; DTF 127 I 84 consid. 4b pag. 88). Riferita in un primo tempo al demanio pubblico, tale giurisprudenza è poi stata estesa anche al patrimonio amministrativo, riconoscendo che, a determinate condizioni, può esistere un diritto all'autorizzazione di un suo uso straordinario o accessorio (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282 con riferimento alla sentenza P.170/1978 del 19 marzo 1980, il cui consid. 3 è ugualmente citato nella sentenza 1P.304/1990 del 18 febbraio 1991 consid. 3, pubblicata in ZBl 93/1992 pag. 40 segg., nonché alla decisione del 7 dicembre 1992 del Consiglio di Stato del Canton Zugo, in ZBl 94/1993 pag. 320 segg., con nota della redazione a pag. 323; cfr. altresì DTF 127 I 164 consid. 3b pag. 168 segg. segnatamente 170). Tale diritto è tuttavia condizionato, nel senso che non permette di esigere che lo Stato crei (positivamente) nuove strutture al fine di consentire l'esercizio della libertà in questione (cfr. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, n. 4 ad art. 16 Cost.). Esso si estende quindi unicamente all'uso dei beni pubblici o delle infrastrutture esistenti e disponibili al momento. Per il resto, l'ordinamento giuridico non riconosce alcun diritto di fare uso del demanio pubblico in un luogo e in un momento qualsiasi, secondo modalità stabilite unilateralmente; decisiva è, come detto, la sufficiente disponibilità (DTF 138 I 274 consid. 2.2.2 pag. 282; DTF 127 I 164 consid. 3c pag. 171). 6.4 La regolamentazione impugnata instaura un divieto di principio di accesso agli stabili amministrativi da parte dei sindacati (dispositivo n. 1), prevedendo poi la possibilità di concedere, previa richiesta, l'uso di sale riunioni dell'Amministrazione cantonale per incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato, su temi specifici dei rapporti di lavoro, da tenersi al di fuori dei normali orari di lavoro (dispositivo n. 2); essa assoggetta infine a specifiche modalità la distribuzione di materiale informativo ai dipendenti dello Stato all'interno degli stabili (dispositivo n. 3). Questo regime configura indubbiamente una limitazione che lo Stato, nella sua qualità di proprietario degli stabili e di datore di lavoro, pone alla libertà dei sindacati di avere accesso alle imprese, di organizzarvi le proprie attività e di intrattenere relazioni con tutti i dipendenti statali, inclusi coloro che non sono affiliati al sindacato. Occorre quindi esaminare se essa sia motivata da un interesse pubblico pertinente e preponderante e sia proporzionale (art. 36 Cost.). 6.4.1 A mente dei giudici cantonali, nel suo risultato, il sistema instaurato equivale ad un regime di autorizzazione per l'uso speciale degli stabili amministrativi, ed è quindi ammissibile. La sentenza impugnata parte dal presupposto secondo cui il diritto di accesso agli stabili pubblici non costituisce - al di fuori del contesto di uno sciopero lecito - una prerogativa indispensabile della libertà sindacale e, di riflesso, non conferisce nemmeno un diritto condizionato ad un loro uso speciale. Ad ogni modo, il diniego di un'autorizzazione generale per accedere in modo libero e indiscriminato a qualsiasi stabile pubblico procederebbe da una corretta ponderazione degli interessi, che tiene anche conto delle diverse libertà costituzionali; esso sarebbe sorretto dall'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività amministrativa. In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato che il Consiglio di Stato ticinese ha voluto disciplinare l'accesso agli stabili per attività di natura sindacale al fine di assicurare prioritariamente la normale attività quotidiana del personale dell'Amministrazione cantonale, nonché la necessaria discrezione e confidenzialità in relazione a dati e documenti sensibili presenti negli uffici, che un accesso illimitato non potrebbe garantire. Inoltre, ha inteso tutelare anche la stessa libertà di opinione di coloro che non intendono aderire al sindacato o ricevere informazioni da esso. I giudici cantonali hanno quindi considerato che tale volontà di garantire ordine, qualità ed efficienza dei propri servizi costituisce senza dubbio un interesse pubblico pertinente, suscettibile di giustificare l'instaurazione di un sistema di autorizzazione. Questa posizione può essere condivisa. Il ricorrente non ha peraltro contestato l'esistenza di un interesse in tal senso, o comunque l'argomentazione da lui sollevata al riguardo non soddisfa le esigenze di motivazione poste dall'art. 42 cpv. 2 LTF. 6.4.2 6.4.2.1 Secondo il ricorrente questo divieto di massima non è tuttavia proporzionale e limita in maniera inammissibile la libertà sindacale, pregiudicando anche tutte le azioni preparatorie all'esercizio del diritto di sciopero quale ultima ratio. A suo dire, i medesimi obiettivi perseguiti dal Governo avrebbero potuto essere raggiunti mediante provvedimenti alternativi e meno limitativi della libertà sindacale, quali ad esempio: l'imposizione alle organizzazioni sindacali di un obbligo di preannunciare con anticipo le visite; la limitazione del numero di visite per anno o della durata stessa di ogni singola visita o ancora del numero di rappresentanti sindacali autorizzati ad accedere ad ogni visita; infine, la consegna di un badge ad ogni rappresentante sindacale per garantirne l'identificazione e assicurare che egli si annunci al suo arrivo. Da parte loro i giudici cantonali hanno invece considerato che il sistema contestato rispetta il principio della proporzionalità poiché contempera adeguatamente le esigenze di informazione degli affiliati ai sindacati con la necessità di mantenere l'ordine all'interno degli stabili amministrativi: da un lato, infatti, non esclude la possibilità, previa richiesta, di usufruire di sale riunioni per incontri di carattere sindacale e, d'altro lato, non impedisce comunque ai sindacati di contattare i dipendenti al di fuori degli stabili amministrativi o mediante mezzi di comunicazione meno invasivi, quali ad esempio la posta elettronica. 6.4.2.2 Quest'ultima opinione, per i motivi esposti di seguito, non può essere condivisa. Il regime instaurato nel suo insieme dal provvedimento impugnato configura infatti una restrizione grave della libertà sindacale. Esso è indubbiamente giustificato da un interesse pubblico (cfr. consid. 6.4.1), ma non è proporzionale e non accorda allo Stato il margine necessario per tenere adeguatamente in considerazione ulteriori interessi. In particolare, da un lato non tiene conto della portata della libertà sindacale garantita dall'art. 28 Cost., che in questo contesto, come visto in precedenza (in particolare, consid. 5.3), esige che il datore di lavoro pubblico si astenga dall'adottare delle misure suscettibili di ostacolare o rendere inesistente l'azione sindacale. È vero che il divieto generale di accesso sancito dal dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato è combinato con la possibilità di chiedere un'autorizzazione alla Cancelleria dello Stato e che in tale frangente l'autorità potrebbe procedere ad un bilanciamento degli interessi, tenendo in considerazione anche quelli legittimi dei sindacati di mantenere o creare i contatti con i dipendenti statali. Tuttavia, le possibilità di ottenere un'autorizzazione in deroga a tale divieto, e le condizioni della stessa, sono eccessivamente restrittive. In effetti, la risoluzione governativa delimita a priori le persone e l'oggetto degli incontri specificando che deve trattarsi di "incontri di carattere sindacale con personale dello Stato affiliato [...] su temi specifici dei rapporti di lavoro", il che oltre ad obbligare il sindacato di giustificare ogni volta l'oggetto specifico della richiesta di autorizzazione, svuota largamente del suo senso il diritto di accesso, in quanto non permette ai sindacalisti di mettersi in contatto con persone non aderenti al sindacato. Secondariamente, ammesso che vengano autorizzati, gli incontri possono svolgersi solo in sale di riunione prestabilite e solo al di fuori degli orari di lavoro. A queste condizioni, è pregiudicata - o comunque notevolmente ostacolata - la possibilità per i rappresentanti sindacali di svolgere tutte le attività suscettibili di mantenere operativa l'organizzazione e di perseguire i propri scopi, come ad esempio entrare in contatto in maniera informale e spontanea con nuovi potenziali aderenti oppure mantenere un dialogo discreto o anche solo un rapporto costante di cortesia con i propri membri, i quali sono costretti ad esporsi con i propri superiori se intendono partecipare ad un incontro. Infine, anche il fatto di limitare l'esposizione del materiale divulgativo a luoghi prestabiliti previa consegna ai servizi amministrativi competenti preclude la possibilità di mantenere contatti diretti con gli affilati e di fornire loro, se necessario, brevi spiegazioni rispetto al materiale distribuito; ammesso che tale misura sia effettivamente sorretta da un interesse pubblico, anch'essa appare eccessivamente restrittiva degli interessi del ricorrente, nella misura in cui, escludendo per di più la presenza fisica dei sindacalisti, svuota ancora una volta del suo senso il diritto di accesso, ed appare quindi non proporzionale (si veda al riguardo anche la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Sisman e al. contro Turchia del 27 settembre 2011, n. 1305/05, § 29 segg.). 6.4.3 Stante quanto precede, occorre concludere che il regime instaurato dalla risoluzione governativa e tutelato dalla sentenza impugnata non rispetta il principio della proporzionalità e configura un'ingerenza eccessiva nella libertà sindacale. Ciò non significa che il Cantone non possa in futuro disciplinare - attraverso un regolamento o una decisione generale - le modalità di accesso dei rappresentanti sindacali agli stabili amministrativi, al fine di bilanciare tutti gli interessi in causa. In tale contesto occorre comunque rammentare che è auspicabile che i sindacati e l'Amministrazione e/o i servizi interessati cerchino dapprima di raggiungere un accordo volto a permettere l'esercizio del diritto di accesso agli stabili pubblici secondo modalità che garantiscono nel contempo il buon funzionamento dell'attività amministrativa e delle istituzioni pubbliche, in particolare per quanto concerne i servizi che operano a contatto con l'utenza: a livello internazionale, ad esempio, il Comitato per la libertà sindacale dell'Organizzazione internazionale del lavoro ha più volte invitato sindacati e datori di lavoro a cercare di giungere a degli accordi che salvaguardino un giusto equilibrio tra questi due elementi (BIT, Recueil, op. cit., n. 1109), la negoziazione di buona fede essendo considerata il metodo da privilegiare a tal fine (VACOTTO, op. cit., pag. 1437 in fine). Nondimeno, nell'ipotesi in cui non fosse possibile trovare un'intesa, il Cantone potrebbe, come accennato, regolamentare le condizioni di accesso agli stabili pubblici da parte dei sindacati, ad esempio prevedendo l'esigenza di preannunciare le visite con un adeguato anticipo o di ottenere un'autorizzazione per potere organizzare una riunione in un locale (senza tuttavia delimitare l'oggetto della stessa e la cerchia delle persone autorizzate a prendervi parte), o ancora istituendo delle limitazioni in termini di orario o di numero di visite annuali, nonché eventuali ulteriori provvedimenti (indicati dagli stessi ricorrenti), tutti intesi a garantire, da un lato, i contatti personali tra i sindacalisti e gli impiegati statali, siano essi affiliati o meno al sindacato, e, dall'altro, l'ordinaria gestione degli affari dell'Amministrazione cantonale, la confidenzialità di informazioni riservate, nonché le legittime esigenze dei dipendenti che non desiderano ricevere visite o informazioni dai sindacati. Non dovrà tuttavia trattarsi di un divieto di principio ancorché assortito di possibili deroghe, e nemmeno di un sistema di autorizzazione assoggettato a presupposti che rendano l'accesso dei rappresentanti sindacali eccessivamente difficoltoso.
it
Art. 28 Cost., art. 11 CEDU, art. 22 Patto ONU II, art. 8 Patto ONU I, Convenzioni ILO n. 87 e 98, segnatamente art. 3 Convenzione ILO n. 87; risoluzione governativa che instaura un divieto di principio di accesso da parte dei sindacati agli stabili che lo Stato, oltre ad esserne proprietario, amministra anche come datore di lavoro, e che sottopone a determinate condizioni l'esercizio di attività sindacali al loro interno. Contenuto e portata della libertà sindacale garantita dall'art. 28 Cost., in particolare con riferimento alle attività dei sindacati (consid. 4.1). Richiamo delle norme di diritto internazionale che a loro volta tutelano detta libertà (consid. 4.2). Esposto del parere, non unanime, della dottrina sulla questione del diritto di accesso dei rappresentanti sindacali agli stabili di un'azienda nonché dei "diritti derivati" ritenuti indispensabili dall'Organizzazione internazionale del lavoro per assicurare l'esercizio effettivo della libertà sindacale (consid. 4.3). La sentenza 6B_758/2011 del 24 settembre 2012 non trova applicazione in concreto poiché il diritto di accedere al luogo di lavoro concerne stabili pubblici e non fondi privati (consid. 5.1-5.3). Lo Stato deve, tra l'altro, mettere i sindacati nella condizione di potere effettivamente organizzare liberamente le proprie attività (consid. 5.3.2), in linea con gli impegni derivanti dal diritto internazionale, segnatamente dalle Convenzioni ILO n. 87 e 98; in che misura queste ultime abbiano carattere self-executing non è determinante poiché esse si sovrappongono parzialmente agli art. 11 CEDU e 22 Patto ONU II (consid. 5.3.3). Appartenenza degli stabili dell'Amministrazione cantonale al patrimonio amministrativo dello Stato e modalità concernenti l'uso ordinario e/o straordinario di beni pubblici (consid. 6.2.1). Lo Stato deve rispettare i diritti fondamentali (consid. 6.3). Il diritto di accedere agli stabili amministrativi è una componente essenziale della libertà sindacale (consid. 5.3.3.1, 5.3.3.2 e 5.4). Se il sistema contestato, che prevede un divieto di accesso di massima da parte dei sindacati agli stabili amministrativi e sottopone a determinate condizioni l'esercizio di attività sindacali al loro interno, è sorretto da un interesse pubblico pertinente (consid. 6.4.1), esso configura tuttavia un'ingerenza eccessiva nella libertà sindacale: è quindi sproporzionato e va annullato. Invito alle parti in causa a cercare un accordo in via negoziale ed esempi di misure ammissibili (consid. 6.4.2 e 6.4.3).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,363
144 I 70
144 I 70 Sachverhalt ab Seite 71 A. A. erstattete am 24. Februar 2017 gegen Dr. med. B. Strafanzeige wegen Ausstellung eines falschen Arztzeugnisses, Falschbeurkundung und möglichen weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2017 nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern das Verfahren nicht an die Hand. Dagegen erhob A. Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern. In seiner Beschwerde machte er vorab geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die mit der Sache befasste Verfahrensleitung der Beschwerdekammer in Strafsachen leitete das mit der Beschwerde verbundene Ausstandsgesuch an die Strafkammern des Obergerichts weiter. Die 2. Strafkammer beschloss in der Folge unter Mitwirkung der Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener am 15. November 2017, das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...) B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 4. Dezember 2017 beantragt A., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuheissen. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese in einer auf Gesetz beruhenden Besetzung neu entscheide, wobei die Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener in den Ausstand zu treten hätten. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, am Obergericht bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen, die die Richterzuteilung im Voraus abstrakt regelten. Auch gebe es keinen Geschäftsverteilungsplan. Art. 6 EMRK verlange indessen, dass die Besetzung des Gerichts klar und eindeutig geregelt sei. Es sei unzulässig, wenn der Gerichtspräsident insofern über einen weiten Spielraum verfüge. Die angeblich von der Sekretariatsleitung bewirtschaftete, auf dem Zufallsprinzip basierende "Excel"-Tabelle genüge den Vorgaben der EMRK nicht. Nach Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) sei der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich zuständig. Durch die Verwendung einer "Excel"-Tabelle ohne Beteiligung der Oberrichter teile das Obergericht die Fälle im Widerspruch zu spezifischem Verfahrensrecht zu, was dem umissverständlichen Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 GSOG widerspreche. Es sei zudem offensichtlich, dass das Obergericht selbst keine Verfahrensvorschrift benennen könne, welche die Einsetzung eines Präsidenten (i.V.) gesetzlich bestimme. Schliesslich habe das Obergericht am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden. Dies bestätige, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. 4.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Mit ähnlichen Worten garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht jeder Person, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. 4.3 Die Besetzung der Richterbank am Obergericht Bern ist in Art. 44 f. GSOG geregelt. Die beiden Bestimmungen haben, soweit vorliegend von Interesse, folgenden Wortlaut: Art. 44 Abteilungspräsidentin oder Abteilungspräsident 1 Die Abteilungspräsidentin oder der Abteilungspräsident führt die Abteilung und ist verantwortlich für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich. 2 Sie oder er entscheidet über den Beizug von Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern. (...) Art. 45 Spruchkörper 1 Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. (...) 4.4 Die Vorinstanz führt aus, Rechtsanwalt B. (Rechtsvertreter von A.), der eine ganze Reihe von Ausstandsgesuchen in verschiedenen Verfahren eingereicht habe, sei die Anwendung von Art. 44 und 45 GSOG bereits einlässlich erläutert worden. Mit Schreiben vom 25. September 2017 habe ihm Oberrichterin Schnell erklärt, dass sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeitpunkt des Beginns der Zirkulation, weil erst dann sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 habe Oberrichterin Schnell festgehalten, dass es keine Listenplätze oder "Excel"-Tabellen gebe und dass sie die Kammerzusammensetzung im betreffenden Verfahren nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen habe. Weiter hält die Vorinstanz fest, aus dem Staatskalender sei ersichtlich, dass die Beschwerdekammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern bestehe. Davon sei ein Mitglied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirke - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mit. 5. 5.1 Art. 30 Abs. 1 BV will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 S. 342 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht ausgeschlossen (a.a.O., S. 343). Soweit das massgebliche Verfahrensrecht keine oder nur lückenhafte Regeln zur Besetzung des Spruchkörpers enthält, obliegt es danach dem Vorsitzenden, die Richterbank im Einzelfall nach objektiven Kriterien zu besetzen und das ihm dabei zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2, in: ZBl 108/2007 S. 43 mit Hinweis auf BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.; vgl. zum Ganzen auch BGE 144 I 37 E. 2.1 S. 38 mit Hinweisen). 5.2 In der Literatur wird die bundesgerichtliche Praxis zum Teil als zu wenig streng kritisiert. Eine Manipulation in der Besetzung des Spruchkörpers könne erst dann ausgeschlossen werden, wenn jeder mitwirkende Richter im Voraus benennbar sei. Die Arbeitsverteilung habe sachlichen Kriterien zu folgen, etwa der Aktennummer, dem Eingangsdatum oder dem Alphabet (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 376 ff.; ähnlich CHRISTOPH BANDLI, Zur Spruchkörperbildung an Gerichten: Vorausbestimmung als Fairnessgarantin, in: Aus der Werkstatt des Rechts, 2006, S. 210; ERWIN BEYELER, Das Recht auf den verfassungsmässigen Richter als Problem der Gesetzgebung, 1978, S. 27; LORENZ KNEUBÜHLER, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht: Spruchkörperbestimmung und Kognition, in: Das Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 297 f.; JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 16 zu Art. 30 BV). Andere Autoren weisen darauf hin, dass der Spielraum, den die Gesetzgebung in dieser Hinsicht gewähre, eine Rücksichtnahme auf Arbeitsbelastung, Fachkenntnisse, Sprache und Geschlecht erlaube und damit neben der Flexibilität auch der Effizienz zuträglich sei. Sie räume jedoch Bedenken, dass dabei auch illegitime Motive verfolgt werden könnten, nicht ganz aus dem Weg (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 934 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 30 BV; differenzierend auch ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, 2016, S. 250 ff.). 5.3 Der EGMR hat die Frage, ob die Bestellung des Spruchkörpers im Einzelfall in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle, lange Zeit offengelassen (Urteil des EGMR Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Nr. 8692/79, Serie A Bd. 85 § 33) und erst im Jahr 2000 bejaht (Entscheid des EGMR Buscarini gegen San Marino vom 4. Mai 2000, Nr. 31657/96). Seither hat er Verletzungen festgestellt in Fällen, in welchen Vorschriften des nationalen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers offensichtlich missachtet worden waren (vgl. etwa Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, Recueil CourEDH 2003-IV S. 151 § 39 ff.) oder sich eine nachträgliche Umteilung von Fällen nicht gestützt auf transparente, vorhersehbare Kriterien stützte (Urteil des EGMR DMD Group, a.s. gegen Slowakei vom 5. Oktober 2010, Nr. 19334/03, § 69 ff.). Im zuletzt genannten Urteil wies der Gerichtshof darauf hin, dass die Zuteilung im anwendbaren slowakischen Recht nicht erschöpfend geregelt sei und dem Präsidenten einen grossen Ermessensspielraum einräume, ohne jedoch aus diesem Umstand allein auf eine Verletzung der EMRK zu schliessen (a.a.O., § 68). Im Urteil Miracle Europe Kft gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, Nr. 57774/13, befasste sich der Gerichtshof mit dem Transfer eines Zivilverfahrens vom örtlich zuständigen erstinstanzlichen Gericht zu einem anderen erstinstanzlichen Gericht. Das Fehlen von Bestimmungen für dieses Vorgehen bewirkte eine Konventionsverletzung, wobei erschwerend hinzutrat, dass die Umteilung nicht von einem Organ der Rechtsprechung vorgenommen worden war und damit keinen Akt von Selbstverwaltung der Justiz darstellte (a.a.O., § 61 ff.). Über die konkreten Umstände des Falls hinausgehend wies der Gerichtshof in seinen Erwägungen auf die durch die Einräumung von Ermessen hervorgerufene Missbrauchsgefahr hin. So sei es beispielsweise möglich, Richter zu überlasten und auf diese Weise unter Druck zu setzen, oder auch, ihnen politisch heikle Fälle gezielt zuzuweisen oder aber vorzuenthalten (a.a.O., § 58). 5.4 Mit dem Thema der Zuteilung von Fällen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf den gesetzlich vorgesehenen Richter hat sich auch die Europäische Kommission für Demokratie durch Recht des Europarats (auch "Venedig-Kommission" genannt) befasst. In einem Bericht aus dem Jahr 2010 hält sie fest, zur Stärkung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Justiz werde dringend empfohlen, die Reihenfolge der Zuteilung von Fällen an die einzelnen Richter auf der Grundlage abstrakter Kriterien festzulegen. Dies könne in alphabetischer Reihenfolge, mithilfe eines Computerprogramms oder nach anderen objektiven Kriterien erfolgen. Regeln und Ausnahmen sollten in Gesetzen oder Reglementen verankert sein. Die Kommission räumt ein, dass es nicht durchwegs möglich sein dürfte, ein umfassendes abstraktes System einzurichten, welches keinen Raum für Entscheide im Einzelfall lasse. So sei denkbar, dass der Arbeitsbelastung oder dem Spezialwissen eines Richters - insbesondere in komplexen Angelegenheiten - Rechnung zu tragen sei. Die Kriterien, nach denen der Gerichtspräsident die Zuteilung vornehme, sollten jedoch im Voraus definiert werden und die Zuteilung selbst der Überprüfung zugänglich sein (Venedig-Kommission, Report on the Independence of the Judicial System, Part I: The Independence of Judges, 16. März 2010, CDL-AD(2010)004, Ziff. 80). 5.5 Die Frage der Spruchkörperbildung stellte sich ebenfalls im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft dazu fest, die Geschäftsverteilung könne wegen der Gefahr des Missbrauchs nicht ins freie Ermessen einzelner Amtsträger gestellt werden. Das Recht, von einem durch Gesetz geschaffenen Gericht gehört zu werden, verlange auch, dass in generell-abstrakter Weise in einer Vorschrift festgehalten werden müsse, nach welchen Kriterien die Verteilung der Geschäfte stattfinde. Dies erfordere keine erschöpfende, alle Fälle abdeckende Regelung. Erreicht werden solle ein gewisser Grad an Voraussicht (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4286 Ziff 4.1.1.3). Das Reglement vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) sieht in diesem Sinne in Art. 40 Abs. 2 vor, dass der Präsident der zuständigen Abteilung bei der Bildung des Spruchkörpers neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände berücksichtigt: a. Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z. B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen; b. Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen; c. Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt; d. spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich; e. Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet; f. Abwesenheiten, insbesondere Krankheit, Ferien usw. Seit 2013 wird der Spruchkörper in sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts teilweise durch eine Software festgelegt: Während der Abteilungspräsident von Amtes wegen der Besetzung angehört und er den Referenten gestützt auf die in Art. 40 Abs. 2 BGerR aufgelisteten Kriterien und Umstände selbst bestimmt, übernimmt diese Aufgabe für die weiteren mitwirkenden Mitglieder der Computer (vgl. im Einzelnen die Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 S. 12 und 2013 S. 12, www.bger.ch unter Bundesgericht/Publikationen [besucht am 28. Februar 2018]). Konnexe Fälle werden gemäss Art. 40 Abs. 4 BGerR in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt. Zur Gewährleistung der Transparenz und Kontrolle der Bildung der Spruchkörper sieht Art. 42 BGerR ergänzend vor, dass die Verwaltungskommission dem Gesamtgericht gestützt auf die Angaben der Abteilungen jährlich einen Bericht über die Einhaltung von Art. 40 BGerR erstattet. Am Bundesstrafgericht bilden die Kammerpräsidenten gemäss Art. 15 Abs. 2 des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht (BStGer OR; SR 173.713.161) die Spruchkörper nach ähnlichen Kriterien. Demgegenüber verlangen Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR; SR 173.320.1) eine Verteilung der Geschäfte nach einem im Voraus festgelegten Schlüssel, der sich auf die Reihenfolge der Geschäftseingänge stützt. Angemessen zu berücksichtigen sind danach ferner sachliche Kriterien wie etwa die Amtssprachen und der Beschäftigungsgrad (vgl. dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.54). Bezüglich der Rechtslage auf kantonaler Ebene sei beispielhaft auf folgende Regelungen hingewiesen: Am Verwaltungsgericht Zürich bestimmt gemäss § 13 der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2010 (OV VGR; LS 175.21) der Abteilungspräsident den Spruchkörper nach sachlichen Kriterien, wie besonderen fachlichen Kenntnissen und zeitlicher Verfügbarkeit, unter Wahrung der Entscheidoffenheit (Abs. 2). Der Beizug von Mitgliedern anderer Abteilungen oder von Ersatzmitgliedern bedarf der Begründung (Abs. 4). Nach Art. 18 Abs. 5 des Organisationsreglements des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. September 2010 (OrR VG; BSG 162.621) sorgen die Abteilungen für die sachgerechte Zuteilung der Eingänge auf die Instruktionsrichter und Zusammensetzung des Spruchkörpers. Im Kanton Schaffhausen organisieren sich das Kantonsgericht und das Obergericht laut Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 des Justizgesetzes vom 9. November 2009 (JG; SHR 173.200) selbst. Das Obergericht hat im Internet ein Schema zur Gerichtsbesetzung für das Jahr 2017 publiziert (www.sh.ch unter Gerichte/Obergericht [besucht am 28. Februar 2018]). Der Vorsitz und die mitwirkenden Richter bestimmen sich danach im Wesentlichen nach dem Sachgebiet und der Geschäftslaufnummer. Am Verwaltungsgericht des Kantons Neuenburg ist der Gerichtspräsident nach Art. 3 lit. d des Règlement d'organisation du Tribunal administratif vom 8. Januar 2008 (RSN 162.114.1) gehalten, bei der Geschäftsverteilung auf eine gleichmässige Arbeitsverteilung zu achten. Ähnlich ist am Kantonsgericht Waadt in Art. 12 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 3 des Règlement organique du Tribunal cantonal vom 13. November 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) der Einsatz der Richter der Reihenfolge nach vorgesehen. 5.6 Mit der Statuierung von Kriterien kann ein Ausgleich zwischen den erwähnten Vor- bzw. Nachteilen einer freien und einer schematischen Bildung der Spruchkörper geschaffen werden. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die ein gewisses Ermessen in dieser Hinsicht nicht ausschliesst und gleichzeitig verlangt, dass dieses pflichtgemäss, mithin nach sachlichen Kriterien zu handhaben ist. Wie dargelegt, betont auch die europäische Praxis die Bedeutung einer regelorientierten Bestimmung der urteilenden Richter. Sie verlangt aber nicht nach einer gesetzlichen Festlegung, solange abstrakte Kriterien in transparenter Weise im Voraus definiert werden, was auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen kann. Dass jegliches Ermessen ausgeschlossen und die Festlegung rein regelgebunden ausgestaltet wird, ist ebenfalls nicht erforderlich. Unabdingbar ist andererseits, dass die Spruchkörperbildung im konkreten Fall als Akt der Selbstverwaltung der Justiz erscheint und insbesondere nicht dem Einfluss der Exekutive unterliegt. 6. 6.1 Im vorliegenden Fall ist nicht abstrakt zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen im Kanton Bern in jeder Hinsicht dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter genügen. Prozessgegenstand ist vielmehr, ob dieser Anspruch in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Verfahren der Beschwerdekammer betreffend die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung verletzt worden ist. In dieser Hinsicht sind die gesetzlichen Grundlagen zur Spruchkörperbildung und ihre allgemeine Handhabung in der Praxis der Beschwerdekammer dennoch von wesentlicher Bedeutung. 6.2 Am Obergericht des Kantons Bern bestehen keine detaillierten gesetzlichen Kriterien, nach denen sich die Spruchkörperbildung zu richten hat. Immerhin sieht Art. 44 Abs. 1 GSOG vor, dass die Abteilungspräsidentin bzw. der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich verantwortlich ist. Daraus ergibt sich, dass die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbildung für eine ausgewogene Belastung der Kammermitglieder zu sorgen hat. Aus dem angefochtenen Beschluss geht zudem hervor, dass die Präsidentin den Spruchkörper nach dem Kriterium der Verfügbarkeit zusammensetzt. Dieses Kriterium ist sachlicher Natur und gewährleistet eine beförderliche Behandlung, indem es die Rücksichtnahme auf Abwesenheiten wegen Ferien oder Krankheit und auf die Mitwirkung der Richter an anderen Verfahren zulässt. Dies ist bei der Beschwerdekammer, die als Beschwerdeinstanz gemäss StPO und JStPO regelmässig dringende Verfahrensfragen zu beantworten hat, von besonderer Bedeutung (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Kantons Bern vom 23. Dezember 2010 [OrR OG; BSG 162.11]). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdekammer, wie von der Vorinstanz angeführt, aus lediglich sechs Mitgliedern besteht, wobei Oberrichter Niklaus französischer Muttersprache ist und - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mitwirkt. 6.3 In der Beschwerdekammer des Obergerichts gibt es nach den unmissverständlichen Feststellungen der Vorinstanz keine "Excel"-Tabelle bzw. keinen Geschäftsverteilungsplan, der die in einem konkreten Verfahren mitwirkenden Richter vorweg und schematisch bestimmt. Die Spruchkörperbildung orientiert sich nach dem Ausgeführten stattdessen zum einen an der Sprache, zum andern an der Ausgewogenheit der Belastung der Richter und deren Verfügbarkeit. Das Ermessen der Abteilungspräsidentin ist damit in ähnlicher Weise an Kriterien gebunden, wie dies gemäss Art. 40 BGerR am Bundesgericht der Fall ist. Zwar sind die betreffenden Kriterien für den Rechtssuchenden nicht auf den ersten Blick aus einer generell-abstrakten Bestimmung ersichtlich, was wünschbar wäre (vgl. E. 5.4 hiervor), doch ergeben sie sich immerhin in hinreichender Klarheit aus Art. 44 Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis. Sie wurden Rechtsanwalt B. auf Anfrage hin auch schriftlich näher erläutert. Das Ermessen, das die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbesetzung geniesst, ist damit unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände in einer Weise regelgebunden, die mit den Vorgaben von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Daran vermag nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer kritisiert, das Obergericht habe am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden, worin er offenbar einen Beleg für die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter sieht. Die Vorinstanz hielt dazu in ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2018 fest, zum einen hätten die zahlreichen Ausstandsbegehren von Rechtsanwalt B. ein koordiniertes Vorgehen erfordert, zum andern habe es sich bei den Oberrichtern Niklaus, Geiser und Kiener um die einzigen verbleibenden Mitglieder der Strafkammern gehandelt, die von den Ausstandsbegehren nicht betroffen seien. Das Obergericht hat sich somit auch in dieser Hinsicht von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen, nämlich der Regel, dass konnexe Fälle im Allgemeinen vom gleichen Spruchkörper zu behandeln sind (wie dies Art. 40 Abs. 4 BGerR für das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht) sowie der Regel, dass von einem Ausstandsgesuch betroffene Personen am Entscheid über dessen Begründetheit nicht mitwirken (vgl. dazu Art. 59 StPO).
de
Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Bildung des Spruchkörpers in gerichtlichen Verfahren. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangen, dass für die Spruchkörperbildung abstrakte Kriterien im Voraus und in transparenter Weise definiert werden. Das kann auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen. Ein gewisses Ermessen ist nicht ausgeschlossen; es muss jedoch nach sachlichen Kriterien gehandhabt werden. Unabdingbar ist, dass die Spruchkörperbildung im konkreten Fall als Akt der Selbstverwaltung der Justiz erscheint und insbesondere nicht dem Einfluss der Exekutive unterliegt (E. 4-6).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,364
144 I 70
144 I 70 Sachverhalt ab Seite 71 A. A. erstattete am 24. Februar 2017 gegen Dr. med. B. Strafanzeige wegen Ausstellung eines falschen Arztzeugnisses, Falschbeurkundung und möglichen weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2017 nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern das Verfahren nicht an die Hand. Dagegen erhob A. Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern. In seiner Beschwerde machte er vorab geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die mit der Sache befasste Verfahrensleitung der Beschwerdekammer in Strafsachen leitete das mit der Beschwerde verbundene Ausstandsgesuch an die Strafkammern des Obergerichts weiter. Die 2. Strafkammer beschloss in der Folge unter Mitwirkung der Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener am 15. November 2017, das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...) B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 4. Dezember 2017 beantragt A., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuheissen. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese in einer auf Gesetz beruhenden Besetzung neu entscheide, wobei die Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener in den Ausstand zu treten hätten. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, am Obergericht bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen, die die Richterzuteilung im Voraus abstrakt regelten. Auch gebe es keinen Geschäftsverteilungsplan. Art. 6 EMRK verlange indessen, dass die Besetzung des Gerichts klar und eindeutig geregelt sei. Es sei unzulässig, wenn der Gerichtspräsident insofern über einen weiten Spielraum verfüge. Die angeblich von der Sekretariatsleitung bewirtschaftete, auf dem Zufallsprinzip basierende "Excel"-Tabelle genüge den Vorgaben der EMRK nicht. Nach Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) sei der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich zuständig. Durch die Verwendung einer "Excel"-Tabelle ohne Beteiligung der Oberrichter teile das Obergericht die Fälle im Widerspruch zu spezifischem Verfahrensrecht zu, was dem umissverständlichen Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 GSOG widerspreche. Es sei zudem offensichtlich, dass das Obergericht selbst keine Verfahrensvorschrift benennen könne, welche die Einsetzung eines Präsidenten (i.V.) gesetzlich bestimme. Schliesslich habe das Obergericht am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden. Dies bestätige, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. 4.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Mit ähnlichen Worten garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht jeder Person, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. 4.3 Die Besetzung der Richterbank am Obergericht Bern ist in Art. 44 f. GSOG geregelt. Die beiden Bestimmungen haben, soweit vorliegend von Interesse, folgenden Wortlaut: Art. 44 Abteilungspräsidentin oder Abteilungspräsident 1 Die Abteilungspräsidentin oder der Abteilungspräsident führt die Abteilung und ist verantwortlich für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich. 2 Sie oder er entscheidet über den Beizug von Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern. (...) Art. 45 Spruchkörper 1 Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. (...) 4.4 Die Vorinstanz führt aus, Rechtsanwalt B. (Rechtsvertreter von A.), der eine ganze Reihe von Ausstandsgesuchen in verschiedenen Verfahren eingereicht habe, sei die Anwendung von Art. 44 und 45 GSOG bereits einlässlich erläutert worden. Mit Schreiben vom 25. September 2017 habe ihm Oberrichterin Schnell erklärt, dass sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeitpunkt des Beginns der Zirkulation, weil erst dann sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 habe Oberrichterin Schnell festgehalten, dass es keine Listenplätze oder "Excel"-Tabellen gebe und dass sie die Kammerzusammensetzung im betreffenden Verfahren nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen habe. Weiter hält die Vorinstanz fest, aus dem Staatskalender sei ersichtlich, dass die Beschwerdekammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern bestehe. Davon sei ein Mitglied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirke - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mit. 5. 5.1 Art. 30 Abs. 1 BV will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 S. 342 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht ausgeschlossen (a.a.O., S. 343). Soweit das massgebliche Verfahrensrecht keine oder nur lückenhafte Regeln zur Besetzung des Spruchkörpers enthält, obliegt es danach dem Vorsitzenden, die Richterbank im Einzelfall nach objektiven Kriterien zu besetzen und das ihm dabei zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2, in: ZBl 108/2007 S. 43 mit Hinweis auf BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.; vgl. zum Ganzen auch BGE 144 I 37 E. 2.1 S. 38 mit Hinweisen). 5.2 In der Literatur wird die bundesgerichtliche Praxis zum Teil als zu wenig streng kritisiert. Eine Manipulation in der Besetzung des Spruchkörpers könne erst dann ausgeschlossen werden, wenn jeder mitwirkende Richter im Voraus benennbar sei. Die Arbeitsverteilung habe sachlichen Kriterien zu folgen, etwa der Aktennummer, dem Eingangsdatum oder dem Alphabet (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 376 ff.; ähnlich CHRISTOPH BANDLI, Zur Spruchkörperbildung an Gerichten: Vorausbestimmung als Fairnessgarantin, in: Aus der Werkstatt des Rechts, 2006, S. 210; ERWIN BEYELER, Das Recht auf den verfassungsmässigen Richter als Problem der Gesetzgebung, 1978, S. 27; LORENZ KNEUBÜHLER, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht: Spruchkörperbestimmung und Kognition, in: Das Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 297 f.; JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 16 zu Art. 30 BV). Andere Autoren weisen darauf hin, dass der Spielraum, den die Gesetzgebung in dieser Hinsicht gewähre, eine Rücksichtnahme auf Arbeitsbelastung, Fachkenntnisse, Sprache und Geschlecht erlaube und damit neben der Flexibilität auch der Effizienz zuträglich sei. Sie räume jedoch Bedenken, dass dabei auch illegitime Motive verfolgt werden könnten, nicht ganz aus dem Weg (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 934 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 30 BV; differenzierend auch ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, 2016, S. 250 ff.). 5.3 Der EGMR hat die Frage, ob die Bestellung des Spruchkörpers im Einzelfall in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle, lange Zeit offengelassen (Urteil des EGMR Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Nr. 8692/79, Serie A Bd. 85 § 33) und erst im Jahr 2000 bejaht (Entscheid des EGMR Buscarini gegen San Marino vom 4. Mai 2000, Nr. 31657/96). Seither hat er Verletzungen festgestellt in Fällen, in welchen Vorschriften des nationalen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers offensichtlich missachtet worden waren (vgl. etwa Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, Recueil CourEDH 2003-IV S. 151 § 39 ff.) oder sich eine nachträgliche Umteilung von Fällen nicht gestützt auf transparente, vorhersehbare Kriterien stützte (Urteil des EGMR DMD Group, a.s. gegen Slowakei vom 5. Oktober 2010, Nr. 19334/03, § 69 ff.). Im zuletzt genannten Urteil wies der Gerichtshof darauf hin, dass die Zuteilung im anwendbaren slowakischen Recht nicht erschöpfend geregelt sei und dem Präsidenten einen grossen Ermessensspielraum einräume, ohne jedoch aus diesem Umstand allein auf eine Verletzung der EMRK zu schliessen (a.a.O., § 68). Im Urteil Miracle Europe Kft gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, Nr. 57774/13, befasste sich der Gerichtshof mit dem Transfer eines Zivilverfahrens vom örtlich zuständigen erstinstanzlichen Gericht zu einem anderen erstinstanzlichen Gericht. Das Fehlen von Bestimmungen für dieses Vorgehen bewirkte eine Konventionsverletzung, wobei erschwerend hinzutrat, dass die Umteilung nicht von einem Organ der Rechtsprechung vorgenommen worden war und damit keinen Akt von Selbstverwaltung der Justiz darstellte (a.a.O., § 61 ff.). Über die konkreten Umstände des Falls hinausgehend wies der Gerichtshof in seinen Erwägungen auf die durch die Einräumung von Ermessen hervorgerufene Missbrauchsgefahr hin. So sei es beispielsweise möglich, Richter zu überlasten und auf diese Weise unter Druck zu setzen, oder auch, ihnen politisch heikle Fälle gezielt zuzuweisen oder aber vorzuenthalten (a.a.O., § 58). 5.4 Mit dem Thema der Zuteilung von Fällen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf den gesetzlich vorgesehenen Richter hat sich auch die Europäische Kommission für Demokratie durch Recht des Europarats (auch "Venedig-Kommission" genannt) befasst. In einem Bericht aus dem Jahr 2010 hält sie fest, zur Stärkung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Justiz werde dringend empfohlen, die Reihenfolge der Zuteilung von Fällen an die einzelnen Richter auf der Grundlage abstrakter Kriterien festzulegen. Dies könne in alphabetischer Reihenfolge, mithilfe eines Computerprogramms oder nach anderen objektiven Kriterien erfolgen. Regeln und Ausnahmen sollten in Gesetzen oder Reglementen verankert sein. Die Kommission räumt ein, dass es nicht durchwegs möglich sein dürfte, ein umfassendes abstraktes System einzurichten, welches keinen Raum für Entscheide im Einzelfall lasse. So sei denkbar, dass der Arbeitsbelastung oder dem Spezialwissen eines Richters - insbesondere in komplexen Angelegenheiten - Rechnung zu tragen sei. Die Kriterien, nach denen der Gerichtspräsident die Zuteilung vornehme, sollten jedoch im Voraus definiert werden und die Zuteilung selbst der Überprüfung zugänglich sein (Venedig-Kommission, Report on the Independence of the Judicial System, Part I: The Independence of Judges, 16. März 2010, CDL-AD(2010)004, Ziff. 80). 5.5 Die Frage der Spruchkörperbildung stellte sich ebenfalls im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft dazu fest, die Geschäftsverteilung könne wegen der Gefahr des Missbrauchs nicht ins freie Ermessen einzelner Amtsträger gestellt werden. Das Recht, von einem durch Gesetz geschaffenen Gericht gehört zu werden, verlange auch, dass in generell-abstrakter Weise in einer Vorschrift festgehalten werden müsse, nach welchen Kriterien die Verteilung der Geschäfte stattfinde. Dies erfordere keine erschöpfende, alle Fälle abdeckende Regelung. Erreicht werden solle ein gewisser Grad an Voraussicht (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4286 Ziff 4.1.1.3). Das Reglement vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) sieht in diesem Sinne in Art. 40 Abs. 2 vor, dass der Präsident der zuständigen Abteilung bei der Bildung des Spruchkörpers neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände berücksichtigt: a. Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z. B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen; b. Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen; c. Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt; d. spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich; e. Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet; f. Abwesenheiten, insbesondere Krankheit, Ferien usw. Seit 2013 wird der Spruchkörper in sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts teilweise durch eine Software festgelegt: Während der Abteilungspräsident von Amtes wegen der Besetzung angehört und er den Referenten gestützt auf die in Art. 40 Abs. 2 BGerR aufgelisteten Kriterien und Umstände selbst bestimmt, übernimmt diese Aufgabe für die weiteren mitwirkenden Mitglieder der Computer (vgl. im Einzelnen die Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 S. 12 und 2013 S. 12, www.bger.ch unter Bundesgericht/Publikationen [besucht am 28. Februar 2018]). Konnexe Fälle werden gemäss Art. 40 Abs. 4 BGerR in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt. Zur Gewährleistung der Transparenz und Kontrolle der Bildung der Spruchkörper sieht Art. 42 BGerR ergänzend vor, dass die Verwaltungskommission dem Gesamtgericht gestützt auf die Angaben der Abteilungen jährlich einen Bericht über die Einhaltung von Art. 40 BGerR erstattet. Am Bundesstrafgericht bilden die Kammerpräsidenten gemäss Art. 15 Abs. 2 des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht (BStGer OR; SR 173.713.161) die Spruchkörper nach ähnlichen Kriterien. Demgegenüber verlangen Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR; SR 173.320.1) eine Verteilung der Geschäfte nach einem im Voraus festgelegten Schlüssel, der sich auf die Reihenfolge der Geschäftseingänge stützt. Angemessen zu berücksichtigen sind danach ferner sachliche Kriterien wie etwa die Amtssprachen und der Beschäftigungsgrad (vgl. dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.54). Bezüglich der Rechtslage auf kantonaler Ebene sei beispielhaft auf folgende Regelungen hingewiesen: Am Verwaltungsgericht Zürich bestimmt gemäss § 13 der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2010 (OV VGR; LS 175.21) der Abteilungspräsident den Spruchkörper nach sachlichen Kriterien, wie besonderen fachlichen Kenntnissen und zeitlicher Verfügbarkeit, unter Wahrung der Entscheidoffenheit (Abs. 2). Der Beizug von Mitgliedern anderer Abteilungen oder von Ersatzmitgliedern bedarf der Begründung (Abs. 4). Nach Art. 18 Abs. 5 des Organisationsreglements des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. September 2010 (OrR VG; BSG 162.621) sorgen die Abteilungen für die sachgerechte Zuteilung der Eingänge auf die Instruktionsrichter und Zusammensetzung des Spruchkörpers. Im Kanton Schaffhausen organisieren sich das Kantonsgericht und das Obergericht laut Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 des Justizgesetzes vom 9. November 2009 (JG; SHR 173.200) selbst. Das Obergericht hat im Internet ein Schema zur Gerichtsbesetzung für das Jahr 2017 publiziert (www.sh.ch unter Gerichte/Obergericht [besucht am 28. Februar 2018]). Der Vorsitz und die mitwirkenden Richter bestimmen sich danach im Wesentlichen nach dem Sachgebiet und der Geschäftslaufnummer. Am Verwaltungsgericht des Kantons Neuenburg ist der Gerichtspräsident nach Art. 3 lit. d des Règlement d'organisation du Tribunal administratif vom 8. Januar 2008 (RSN 162.114.1) gehalten, bei der Geschäftsverteilung auf eine gleichmässige Arbeitsverteilung zu achten. Ähnlich ist am Kantonsgericht Waadt in Art. 12 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 3 des Règlement organique du Tribunal cantonal vom 13. November 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) der Einsatz der Richter der Reihenfolge nach vorgesehen. 5.6 Mit der Statuierung von Kriterien kann ein Ausgleich zwischen den erwähnten Vor- bzw. Nachteilen einer freien und einer schematischen Bildung der Spruchkörper geschaffen werden. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die ein gewisses Ermessen in dieser Hinsicht nicht ausschliesst und gleichzeitig verlangt, dass dieses pflichtgemäss, mithin nach sachlichen Kriterien zu handhaben ist. Wie dargelegt, betont auch die europäische Praxis die Bedeutung einer regelorientierten Bestimmung der urteilenden Richter. Sie verlangt aber nicht nach einer gesetzlichen Festlegung, solange abstrakte Kriterien in transparenter Weise im Voraus definiert werden, was auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen kann. Dass jegliches Ermessen ausgeschlossen und die Festlegung rein regelgebunden ausgestaltet wird, ist ebenfalls nicht erforderlich. Unabdingbar ist andererseits, dass die Spruchkörperbildung im konkreten Fall als Akt der Selbstverwaltung der Justiz erscheint und insbesondere nicht dem Einfluss der Exekutive unterliegt. 6. 6.1 Im vorliegenden Fall ist nicht abstrakt zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen im Kanton Bern in jeder Hinsicht dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter genügen. Prozessgegenstand ist vielmehr, ob dieser Anspruch in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Verfahren der Beschwerdekammer betreffend die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung verletzt worden ist. In dieser Hinsicht sind die gesetzlichen Grundlagen zur Spruchkörperbildung und ihre allgemeine Handhabung in der Praxis der Beschwerdekammer dennoch von wesentlicher Bedeutung. 6.2 Am Obergericht des Kantons Bern bestehen keine detaillierten gesetzlichen Kriterien, nach denen sich die Spruchkörperbildung zu richten hat. Immerhin sieht Art. 44 Abs. 1 GSOG vor, dass die Abteilungspräsidentin bzw. der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich verantwortlich ist. Daraus ergibt sich, dass die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbildung für eine ausgewogene Belastung der Kammermitglieder zu sorgen hat. Aus dem angefochtenen Beschluss geht zudem hervor, dass die Präsidentin den Spruchkörper nach dem Kriterium der Verfügbarkeit zusammensetzt. Dieses Kriterium ist sachlicher Natur und gewährleistet eine beförderliche Behandlung, indem es die Rücksichtnahme auf Abwesenheiten wegen Ferien oder Krankheit und auf die Mitwirkung der Richter an anderen Verfahren zulässt. Dies ist bei der Beschwerdekammer, die als Beschwerdeinstanz gemäss StPO und JStPO regelmässig dringende Verfahrensfragen zu beantworten hat, von besonderer Bedeutung (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Kantons Bern vom 23. Dezember 2010 [OrR OG; BSG 162.11]). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdekammer, wie von der Vorinstanz angeführt, aus lediglich sechs Mitgliedern besteht, wobei Oberrichter Niklaus französischer Muttersprache ist und - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mitwirkt. 6.3 In der Beschwerdekammer des Obergerichts gibt es nach den unmissverständlichen Feststellungen der Vorinstanz keine "Excel"-Tabelle bzw. keinen Geschäftsverteilungsplan, der die in einem konkreten Verfahren mitwirkenden Richter vorweg und schematisch bestimmt. Die Spruchkörperbildung orientiert sich nach dem Ausgeführten stattdessen zum einen an der Sprache, zum andern an der Ausgewogenheit der Belastung der Richter und deren Verfügbarkeit. Das Ermessen der Abteilungspräsidentin ist damit in ähnlicher Weise an Kriterien gebunden, wie dies gemäss Art. 40 BGerR am Bundesgericht der Fall ist. Zwar sind die betreffenden Kriterien für den Rechtssuchenden nicht auf den ersten Blick aus einer generell-abstrakten Bestimmung ersichtlich, was wünschbar wäre (vgl. E. 5.4 hiervor), doch ergeben sie sich immerhin in hinreichender Klarheit aus Art. 44 Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis. Sie wurden Rechtsanwalt B. auf Anfrage hin auch schriftlich näher erläutert. Das Ermessen, das die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbesetzung geniesst, ist damit unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände in einer Weise regelgebunden, die mit den Vorgaben von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Daran vermag nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer kritisiert, das Obergericht habe am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden, worin er offenbar einen Beleg für die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter sieht. Die Vorinstanz hielt dazu in ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2018 fest, zum einen hätten die zahlreichen Ausstandsbegehren von Rechtsanwalt B. ein koordiniertes Vorgehen erfordert, zum andern habe es sich bei den Oberrichtern Niklaus, Geiser und Kiener um die einzigen verbleibenden Mitglieder der Strafkammern gehandelt, die von den Ausstandsbegehren nicht betroffen seien. Das Obergericht hat sich somit auch in dieser Hinsicht von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen, nämlich der Regel, dass konnexe Fälle im Allgemeinen vom gleichen Spruchkörper zu behandeln sind (wie dies Art. 40 Abs. 4 BGerR für das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht) sowie der Regel, dass von einem Ausstandsgesuch betroffene Personen am Entscheid über dessen Begründetheit nicht mitwirken (vgl. dazu Art. 59 StPO).
de
Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; composition de la cour appelée à statuer dans la procédure judiciaire. Les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH exigent que, pour la composition de la cour appelée à statuer, des critères abstraits soient définis à l'avance et de manière transparente. Cela peut également résulter d'une pratique constante. Un certain pouvoir d'appréciation n'est pas exclu; il convient toutefois d'appliquer des critères objectifs. Il est indispensable que la composition de la cour appelée à statuer apparaisse, dans le cas concret, comme un acte de l'autonomie administrative de la justice et, en particulier, ne soit pas soumise à l'influence de l'exécutif (consid. 4-6).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,365
144 I 70
144 I 70 Sachverhalt ab Seite 71 A. A. erstattete am 24. Februar 2017 gegen Dr. med. B. Strafanzeige wegen Ausstellung eines falschen Arztzeugnisses, Falschbeurkundung und möglichen weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2017 nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern das Verfahren nicht an die Hand. Dagegen erhob A. Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern. In seiner Beschwerde machte er vorab geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die mit der Sache befasste Verfahrensleitung der Beschwerdekammer in Strafsachen leitete das mit der Beschwerde verbundene Ausstandsgesuch an die Strafkammern des Obergerichts weiter. Die 2. Strafkammer beschloss in der Folge unter Mitwirkung der Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener am 15. November 2017, das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...) B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 4. Dezember 2017 beantragt A., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuheissen. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese in einer auf Gesetz beruhenden Besetzung neu entscheide, wobei die Oberrichter Niklaus, Geiser und Kiener in den Ausstand zu treten hätten. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, am Obergericht bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen, die die Richterzuteilung im Voraus abstrakt regelten. Auch gebe es keinen Geschäftsverteilungsplan. Art. 6 EMRK verlange indessen, dass die Besetzung des Gerichts klar und eindeutig geregelt sei. Es sei unzulässig, wenn der Gerichtspräsident insofern über einen weiten Spielraum verfüge. Die angeblich von der Sekretariatsleitung bewirtschaftete, auf dem Zufallsprinzip basierende "Excel"-Tabelle genüge den Vorgaben der EMRK nicht. Nach Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) sei der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich zuständig. Durch die Verwendung einer "Excel"-Tabelle ohne Beteiligung der Oberrichter teile das Obergericht die Fälle im Widerspruch zu spezifischem Verfahrensrecht zu, was dem umissverständlichen Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 GSOG widerspreche. Es sei zudem offensichtlich, dass das Obergericht selbst keine Verfahrensvorschrift benennen könne, welche die Einsetzung eines Präsidenten (i.V.) gesetzlich bestimme. Schliesslich habe das Obergericht am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden. Dies bestätige, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. 4.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Mit ähnlichen Worten garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht jeder Person, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. 4.3 Die Besetzung der Richterbank am Obergericht Bern ist in Art. 44 f. GSOG geregelt. Die beiden Bestimmungen haben, soweit vorliegend von Interesse, folgenden Wortlaut: Art. 44 Abteilungspräsidentin oder Abteilungspräsident 1 Die Abteilungspräsidentin oder der Abteilungspräsident führt die Abteilung und ist verantwortlich für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich. 2 Sie oder er entscheidet über den Beizug von Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern. (...) Art. 45 Spruchkörper 1 Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. (...) 4.4 Die Vorinstanz führt aus, Rechtsanwalt B. (Rechtsvertreter von A.), der eine ganze Reihe von Ausstandsgesuchen in verschiedenen Verfahren eingereicht habe, sei die Anwendung von Art. 44 und 45 GSOG bereits einlässlich erläutert worden. Mit Schreiben vom 25. September 2017 habe ihm Oberrichterin Schnell erklärt, dass sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeitpunkt des Beginns der Zirkulation, weil erst dann sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 habe Oberrichterin Schnell festgehalten, dass es keine Listenplätze oder "Excel"-Tabellen gebe und dass sie die Kammerzusammensetzung im betreffenden Verfahren nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen habe. Weiter hält die Vorinstanz fest, aus dem Staatskalender sei ersichtlich, dass die Beschwerdekammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern bestehe. Davon sei ein Mitglied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirke - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mit. 5. 5.1 Art. 30 Abs. 1 BV will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 S. 342 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht ausgeschlossen (a.a.O., S. 343). Soweit das massgebliche Verfahrensrecht keine oder nur lückenhafte Regeln zur Besetzung des Spruchkörpers enthält, obliegt es danach dem Vorsitzenden, die Richterbank im Einzelfall nach objektiven Kriterien zu besetzen und das ihm dabei zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2, in: ZBl 108/2007 S. 43 mit Hinweis auf BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.; vgl. zum Ganzen auch BGE 144 I 37 E. 2.1 S. 38 mit Hinweisen). 5.2 In der Literatur wird die bundesgerichtliche Praxis zum Teil als zu wenig streng kritisiert. Eine Manipulation in der Besetzung des Spruchkörpers könne erst dann ausgeschlossen werden, wenn jeder mitwirkende Richter im Voraus benennbar sei. Die Arbeitsverteilung habe sachlichen Kriterien zu folgen, etwa der Aktennummer, dem Eingangsdatum oder dem Alphabet (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 376 ff.; ähnlich CHRISTOPH BANDLI, Zur Spruchkörperbildung an Gerichten: Vorausbestimmung als Fairnessgarantin, in: Aus der Werkstatt des Rechts, 2006, S. 210; ERWIN BEYELER, Das Recht auf den verfassungsmässigen Richter als Problem der Gesetzgebung, 1978, S. 27; LORENZ KNEUBÜHLER, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht: Spruchkörperbestimmung und Kognition, in: Das Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 297 f.; JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 16 zu Art. 30 BV). Andere Autoren weisen darauf hin, dass der Spielraum, den die Gesetzgebung in dieser Hinsicht gewähre, eine Rücksichtnahme auf Arbeitsbelastung, Fachkenntnisse, Sprache und Geschlecht erlaube und damit neben der Flexibilität auch der Effizienz zuträglich sei. Sie räume jedoch Bedenken, dass dabei auch illegitime Motive verfolgt werden könnten, nicht ganz aus dem Weg (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 934 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 30 BV; differenzierend auch ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, 2016, S. 250 ff.). 5.3 Der EGMR hat die Frage, ob die Bestellung des Spruchkörpers im Einzelfall in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle, lange Zeit offengelassen (Urteil des EGMR Piersack gegen Belgien vom 1. Oktober 1982, Nr. 8692/79, Serie A Bd. 85 § 33) und erst im Jahr 2000 bejaht (Entscheid des EGMR Buscarini gegen San Marino vom 4. Mai 2000, Nr. 31657/96). Seither hat er Verletzungen festgestellt in Fällen, in welchen Vorschriften des nationalen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers offensichtlich missachtet worden waren (vgl. etwa Urteil des EGMR Posokhov gegen Russland vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, Recueil CourEDH 2003-IV S. 151 § 39 ff.) oder sich eine nachträgliche Umteilung von Fällen nicht gestützt auf transparente, vorhersehbare Kriterien stützte (Urteil des EGMR DMD Group, a.s. gegen Slowakei vom 5. Oktober 2010, Nr. 19334/03, § 69 ff.). Im zuletzt genannten Urteil wies der Gerichtshof darauf hin, dass die Zuteilung im anwendbaren slowakischen Recht nicht erschöpfend geregelt sei und dem Präsidenten einen grossen Ermessensspielraum einräume, ohne jedoch aus diesem Umstand allein auf eine Verletzung der EMRK zu schliessen (a.a.O., § 68). Im Urteil Miracle Europe Kft gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, Nr. 57774/13, befasste sich der Gerichtshof mit dem Transfer eines Zivilverfahrens vom örtlich zuständigen erstinstanzlichen Gericht zu einem anderen erstinstanzlichen Gericht. Das Fehlen von Bestimmungen für dieses Vorgehen bewirkte eine Konventionsverletzung, wobei erschwerend hinzutrat, dass die Umteilung nicht von einem Organ der Rechtsprechung vorgenommen worden war und damit keinen Akt von Selbstverwaltung der Justiz darstellte (a.a.O., § 61 ff.). Über die konkreten Umstände des Falls hinausgehend wies der Gerichtshof in seinen Erwägungen auf die durch die Einräumung von Ermessen hervorgerufene Missbrauchsgefahr hin. So sei es beispielsweise möglich, Richter zu überlasten und auf diese Weise unter Druck zu setzen, oder auch, ihnen politisch heikle Fälle gezielt zuzuweisen oder aber vorzuenthalten (a.a.O., § 58). 5.4 Mit dem Thema der Zuteilung von Fällen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf den gesetzlich vorgesehenen Richter hat sich auch die Europäische Kommission für Demokratie durch Recht des Europarats (auch "Venedig-Kommission" genannt) befasst. In einem Bericht aus dem Jahr 2010 hält sie fest, zur Stärkung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Justiz werde dringend empfohlen, die Reihenfolge der Zuteilung von Fällen an die einzelnen Richter auf der Grundlage abstrakter Kriterien festzulegen. Dies könne in alphabetischer Reihenfolge, mithilfe eines Computerprogramms oder nach anderen objektiven Kriterien erfolgen. Regeln und Ausnahmen sollten in Gesetzen oder Reglementen verankert sein. Die Kommission räumt ein, dass es nicht durchwegs möglich sein dürfte, ein umfassendes abstraktes System einzurichten, welches keinen Raum für Entscheide im Einzelfall lasse. So sei denkbar, dass der Arbeitsbelastung oder dem Spezialwissen eines Richters - insbesondere in komplexen Angelegenheiten - Rechnung zu tragen sei. Die Kriterien, nach denen der Gerichtspräsident die Zuteilung vornehme, sollten jedoch im Voraus definiert werden und die Zuteilung selbst der Überprüfung zugänglich sein (Venedig-Kommission, Report on the Independence of the Judicial System, Part I: The Independence of Judges, 16. März 2010, CDL-AD(2010)004, Ziff. 80). 5.5 Die Frage der Spruchkörperbildung stellte sich ebenfalls im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft dazu fest, die Geschäftsverteilung könne wegen der Gefahr des Missbrauchs nicht ins freie Ermessen einzelner Amtsträger gestellt werden. Das Recht, von einem durch Gesetz geschaffenen Gericht gehört zu werden, verlange auch, dass in generell-abstrakter Weise in einer Vorschrift festgehalten werden müsse, nach welchen Kriterien die Verteilung der Geschäfte stattfinde. Dies erfordere keine erschöpfende, alle Fälle abdeckende Regelung. Erreicht werden solle ein gewisser Grad an Voraussicht (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4286 Ziff 4.1.1.3). Das Reglement vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) sieht in diesem Sinne in Art. 40 Abs. 2 vor, dass der Präsident der zuständigen Abteilung bei der Bildung des Spruchkörpers neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände berücksichtigt: a. Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z. B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen; b. Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen; c. Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt; d. spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich; e. Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet; f. Abwesenheiten, insbesondere Krankheit, Ferien usw. Seit 2013 wird der Spruchkörper in sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts teilweise durch eine Software festgelegt: Während der Abteilungspräsident von Amtes wegen der Besetzung angehört und er den Referenten gestützt auf die in Art. 40 Abs. 2 BGerR aufgelisteten Kriterien und Umstände selbst bestimmt, übernimmt diese Aufgabe für die weiteren mitwirkenden Mitglieder der Computer (vgl. im Einzelnen die Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 S. 12 und 2013 S. 12, www.bger.ch unter Bundesgericht/Publikationen [besucht am 28. Februar 2018]). Konnexe Fälle werden gemäss Art. 40 Abs. 4 BGerR in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt. Zur Gewährleistung der Transparenz und Kontrolle der Bildung der Spruchkörper sieht Art. 42 BGerR ergänzend vor, dass die Verwaltungskommission dem Gesamtgericht gestützt auf die Angaben der Abteilungen jährlich einen Bericht über die Einhaltung von Art. 40 BGerR erstattet. Am Bundesstrafgericht bilden die Kammerpräsidenten gemäss Art. 15 Abs. 2 des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht (BStGer OR; SR 173.713.161) die Spruchkörper nach ähnlichen Kriterien. Demgegenüber verlangen Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR; SR 173.320.1) eine Verteilung der Geschäfte nach einem im Voraus festgelegten Schlüssel, der sich auf die Reihenfolge der Geschäftseingänge stützt. Angemessen zu berücksichtigen sind danach ferner sachliche Kriterien wie etwa die Amtssprachen und der Beschäftigungsgrad (vgl. dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.54). Bezüglich der Rechtslage auf kantonaler Ebene sei beispielhaft auf folgende Regelungen hingewiesen: Am Verwaltungsgericht Zürich bestimmt gemäss § 13 der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2010 (OV VGR; LS 175.21) der Abteilungspräsident den Spruchkörper nach sachlichen Kriterien, wie besonderen fachlichen Kenntnissen und zeitlicher Verfügbarkeit, unter Wahrung der Entscheidoffenheit (Abs. 2). Der Beizug von Mitgliedern anderer Abteilungen oder von Ersatzmitgliedern bedarf der Begründung (Abs. 4). Nach Art. 18 Abs. 5 des Organisationsreglements des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. September 2010 (OrR VG; BSG 162.621) sorgen die Abteilungen für die sachgerechte Zuteilung der Eingänge auf die Instruktionsrichter und Zusammensetzung des Spruchkörpers. Im Kanton Schaffhausen organisieren sich das Kantonsgericht und das Obergericht laut Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 des Justizgesetzes vom 9. November 2009 (JG; SHR 173.200) selbst. Das Obergericht hat im Internet ein Schema zur Gerichtsbesetzung für das Jahr 2017 publiziert (www.sh.ch unter Gerichte/Obergericht [besucht am 28. Februar 2018]). Der Vorsitz und die mitwirkenden Richter bestimmen sich danach im Wesentlichen nach dem Sachgebiet und der Geschäftslaufnummer. Am Verwaltungsgericht des Kantons Neuenburg ist der Gerichtspräsident nach Art. 3 lit. d des Règlement d'organisation du Tribunal administratif vom 8. Januar 2008 (RSN 162.114.1) gehalten, bei der Geschäftsverteilung auf eine gleichmässige Arbeitsverteilung zu achten. Ähnlich ist am Kantonsgericht Waadt in Art. 12 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 3 des Règlement organique du Tribunal cantonal vom 13. November 2007 (ROTC; RSV 173.31.1) der Einsatz der Richter der Reihenfolge nach vorgesehen. 5.6 Mit der Statuierung von Kriterien kann ein Ausgleich zwischen den erwähnten Vor- bzw. Nachteilen einer freien und einer schematischen Bildung der Spruchkörper geschaffen werden. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die ein gewisses Ermessen in dieser Hinsicht nicht ausschliesst und gleichzeitig verlangt, dass dieses pflichtgemäss, mithin nach sachlichen Kriterien zu handhaben ist. Wie dargelegt, betont auch die europäische Praxis die Bedeutung einer regelorientierten Bestimmung der urteilenden Richter. Sie verlangt aber nicht nach einer gesetzlichen Festlegung, solange abstrakte Kriterien in transparenter Weise im Voraus definiert werden, was auch in Form einer gefestigten Praxis erfolgen kann. Dass jegliches Ermessen ausgeschlossen und die Festlegung rein regelgebunden ausgestaltet wird, ist ebenfalls nicht erforderlich. Unabdingbar ist andererseits, dass die Spruchkörperbildung im konkreten Fall als Akt der Selbstverwaltung der Justiz erscheint und insbesondere nicht dem Einfluss der Exekutive unterliegt. 6. 6.1 Im vorliegenden Fall ist nicht abstrakt zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen im Kanton Bern in jeder Hinsicht dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter genügen. Prozessgegenstand ist vielmehr, ob dieser Anspruch in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Verfahren der Beschwerdekammer betreffend die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung verletzt worden ist. In dieser Hinsicht sind die gesetzlichen Grundlagen zur Spruchkörperbildung und ihre allgemeine Handhabung in der Praxis der Beschwerdekammer dennoch von wesentlicher Bedeutung. 6.2 Am Obergericht des Kantons Bern bestehen keine detaillierten gesetzlichen Kriterien, nach denen sich die Spruchkörperbildung zu richten hat. Immerhin sieht Art. 44 Abs. 1 GSOG vor, dass die Abteilungspräsidentin bzw. der Abteilungspräsident für die Fallzuteilung und den Belastungsausgleich verantwortlich ist. Daraus ergibt sich, dass die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbildung für eine ausgewogene Belastung der Kammermitglieder zu sorgen hat. Aus dem angefochtenen Beschluss geht zudem hervor, dass die Präsidentin den Spruchkörper nach dem Kriterium der Verfügbarkeit zusammensetzt. Dieses Kriterium ist sachlicher Natur und gewährleistet eine beförderliche Behandlung, indem es die Rücksichtnahme auf Abwesenheiten wegen Ferien oder Krankheit und auf die Mitwirkung der Richter an anderen Verfahren zulässt. Dies ist bei der Beschwerdekammer, die als Beschwerdeinstanz gemäss StPO und JStPO regelmässig dringende Verfahrensfragen zu beantworten hat, von besonderer Bedeutung (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Kantons Bern vom 23. Dezember 2010 [OrR OG; BSG 162.11]). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdekammer, wie von der Vorinstanz angeführt, aus lediglich sechs Mitgliedern besteht, wobei Oberrichter Niklaus französischer Muttersprache ist und - unter Vorbehalt von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen - an deutschsprachigen Verfahren nicht mitwirkt. 6.3 In der Beschwerdekammer des Obergerichts gibt es nach den unmissverständlichen Feststellungen der Vorinstanz keine "Excel"-Tabelle bzw. keinen Geschäftsverteilungsplan, der die in einem konkreten Verfahren mitwirkenden Richter vorweg und schematisch bestimmt. Die Spruchkörperbildung orientiert sich nach dem Ausgeführten stattdessen zum einen an der Sprache, zum andern an der Ausgewogenheit der Belastung der Richter und deren Verfügbarkeit. Das Ermessen der Abteilungspräsidentin ist damit in ähnlicher Weise an Kriterien gebunden, wie dies gemäss Art. 40 BGerR am Bundesgericht der Fall ist. Zwar sind die betreffenden Kriterien für den Rechtssuchenden nicht auf den ersten Blick aus einer generell-abstrakten Bestimmung ersichtlich, was wünschbar wäre (vgl. E. 5.4 hiervor), doch ergeben sie sich immerhin in hinreichender Klarheit aus Art. 44 Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis. Sie wurden Rechtsanwalt B. auf Anfrage hin auch schriftlich näher erläutert. Das Ermessen, das die Abteilungspräsidentin bei der Spruchkörperbesetzung geniesst, ist damit unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände in einer Weise regelgebunden, die mit den Vorgaben von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Daran vermag nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer kritisiert, das Obergericht habe am 8. November 2017 über acht Ausstandsbegehren in derselben Besetzung entschieden, worin er offenbar einen Beleg für die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter sieht. Die Vorinstanz hielt dazu in ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2018 fest, zum einen hätten die zahlreichen Ausstandsbegehren von Rechtsanwalt B. ein koordiniertes Vorgehen erfordert, zum andern habe es sich bei den Oberrichtern Niklaus, Geiser und Kiener um die einzigen verbleibenden Mitglieder der Strafkammern gehandelt, die von den Ausstandsbegehren nicht betroffen seien. Das Obergericht hat sich somit auch in dieser Hinsicht von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen, nämlich der Regel, dass konnexe Fälle im Allgemeinen vom gleichen Spruchkörper zu behandeln sind (wie dies Art. 40 Abs. 4 BGerR für das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht) sowie der Regel, dass von einem Ausstandsgesuch betroffene Personen am Entscheid über dessen Begründetheit nicht mitwirken (vgl. dazu Art. 59 StPO).
de
Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; composizione del collegio giudicante nella procedura giudiziaria. Gli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU esigono che per comporre il collegio giudicante siano definiti in modo trasparente criteri astratti prestabiliti. Ciò può anche compiersi nella forma di una prassi consolidata. Un certo potere di apprezzamento non è escluso, ma deve fondarsi su criteri oggettivi. È indispensabile che la composizione del collegio giudicante nel caso concreto appaia come un atto autonomo dell'amministrazione della giustizia e in particolare non sia soggetta all'influsso del potere esecutivo (consid. 4-6).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,366
144 I 81
144 I 81 Sachverhalt ab Seite 82 A. Il 20 settembre 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha modificato la legge tributaria del 21 giugno 1994 (RL/TI 10.2.1.1; in seguito: LT/TI), abrogando, tra l'altro, gli art. 140 e 314d cpv. 2 LT/TI. Queste norme, che regolavano la ripartizione del gettito dell'imposta sugli utili immoibiliari fra Cantone e Comuni, avevano il seguente tenore: Art. 140 Il gettito d'imposta è ripartito in ragione del 40 % ai Comuni di situazione dei fondi e il rimanente allo Stato, per quanto il moltiplicatore comunale d'imposta sia almeno del 100 per cento; in caso contrario la quota spettante al Comune è ridotta proporzionalmente ai punti del moltiplicatore inferiori al 100 per cento e attribuita allo Stato. Il riparto è eseguito annualmente. Art. 314d 2 In deroga all'articolo 140 non si fa luogo al riparto d'imposta ai Comuni per le imposte sugli utili immobiliari relative ai trasferimenti di proprietà iscritti a registro fondiario, rispettivamente alle contrattazioni concluse a partire dall'anno 2006 e fino all'anno 2009 compreso. Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la modifica di legge è stata pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino n. 47/2016 dell'11 novembre 2016 e l'entrata in vigore è stata fissata al 1° gennaio 2017. B. Con ricorsi in materia di diritto pubblico del 2, 5, 6, 7, 9 e 12 dicembre 2016 diciannove Comuni ticinesi si sono rivolti al Tribunale federale, chiedendo che l'abrogazione dell'art. 140 e dell'art. 314d LT/TI sia annullata. Con decreto del 26 gennaio 2017, il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha constatato che le loro impugnative sollevavano censure identiche e ha congiunto le cause. Nel contempo, ha negato il conferimento dell'effetto sospensivo ai gravami. Durante la procedura, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, il Consiglio di Stato ha domandato che, per quanto ammissibili, gli stessi siano respinti. Nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili, il Tribunale federale ha respinto i ricorsi. Erwägungen Dai considerandi: 3. Nel merito, i Comuni ricorrenti fanno in primo luogo valere una lesione dell'autonomia comunale tutelata dagli art. 50 Cost. e 16 Cost./TI (RS 131.229). 3.1 Nell'ambito di un controllo astratto di una legge, la giurisprudenza permette il richiamo all'art. 50 cpv. 1 Cost., che garantisce l'autonomia comunale nella misura prevista dal diritto cantonale, soltanto per sostenere che la modifica legislativa criticata priva indebitamente i Comuni di una competenza legislativa o di un ambito d'autonomia che vengono garantiti loro dalla Costituzione cantonale (DTF 133 I 128 consid. 3.3; sentenze 2C_116/2014 del 16 agosto 2016 consid. 12.3.2 e 1C_409/2012 del 20 dicembre 2013 consid. 3.2). Che questo sia il caso anche nella fattispecie, le impugnative, che contengono un solo rinvio agli art. 151 segg. della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (RL/TI 2.1.1.2; in seguito: LOC/TI), non invece a una norma costituzionale specifica, tuttavia non lo sostengono. Già per questa ragione, la critica con la quale viene denunciata la violazione dell'art. 50 Cost. va di conseguenza respinta. 3.2 Oltre che all'art. 50 Cost., ai Comuni ricorrenti non giova però il richiamo all'art. 16 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico (cpv. 1) e che ne tutela l'autonomia nel limite della Costituzione e delle leggi (cpv. 2). 3.2.1 In questo contesto, occorre innanzitutto constatare che gli insorgenti non considerano rispettivamente non dimostrano che la perdita degli introiti provocata dalla modifica di legge contestata comporterebbe un disequilibrio finanziario tale da compromettere addirittura la loro stessa esistenza. Anche una violazione dell'art. 16 cpv. 1 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico, va pertanto a priori esclusa (DTF 110 Ia 50 consid. 4b pag. 51; sentenze 2P.204/2006 del 21 maggio 2007 consid. 9; 1C_287/2014 del 25 agosto 2015 consid. 4.1, in cui viene per altro indicato che la garanzia in questione concerne l'istituto comunale come tale, non il singolo Comune). 3.2.2 Una lesione dell'autonomia comunale non è però data neanche in relazione alla garanzia contenuta nell'art. 16 cpv. 2 Cost./TI "nel limite della Costituzione e delle leggi". Come rammentato nel precedente consid. 3.1, insorgendo davanti al Tribunale federale i ricorrenti in effetti non sostengono che l'abrogazione della ripartizione dei proventi della tassa sugli utili immobiliari sia in contrasto con una norma di diritto costituzionale ticinese che conferirebbe loro un diritto su detti introiti. D'altra parte, nemmeno è ravvisabile un'incompatibilità della misura adottata con norme prevalenti di rango legislativo. 3.2.3 Riguardo a quest'ultimo aspetto, va infatti rilevato che l'imposta sugli utili immobiliari è di competenza del Cantone, che ne disciplina nel dettaglio la percezione nella legge tributaria (art. 2 lett. d LAID [RS 642.14]; art. 1 lett. d e art. 274 LT/TI e contrario; art. 123segg. LT/TI; REICH/BEUSCH rispettivamente ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Zweifel/Beusch [curatori], in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3a ed. 2017, n. 3 seg. ad art. 2 LAID e n. 1 ad art. 12 LAID). Ora, fino alla fine del 2016, tale disciplinamento includeva una norma di riparto tra Cantone e Comuni dell'imposta stessa. Come indicato dal Governo ticinese in risposta e duplica, si trattava però di un riconoscimento "libero e volontario": sancito certo da una base legale, ma che non impediva al legislatore cantonale - senza violare l'autonomia comunale - di tornare un giorno sui suoi passi, modificando la legge in questione (sentenza 1P.621/2001 del 16 luglio 2002 consid. 2.3; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in Verfassungsrecht der Schweiz - Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [curatori], 2001, pag. 491 segg. n. 45). 3.2.4 Così stando le cose, ai ricorrenti non giova pertanto nemmeno sottolineare che, da un "punto di vista materiale" e riguardo all'uso del ricavo delle imposte, essi avrebbero "un assai vasto potere di apprezzamento", che verrebbe intaccato in modo notevole. Affinché i Comuni ticinesi possano decidere in che modo utilizzare determinati ricavi - come previsto dagli art. 151 segg. LOC/TI, cui le impugnative rinviano - e richiamarsi a questa libertà d'azione resta infatti imprescindibile che vi sia in parallelo una norma che attribuisce le singole risorse da gestire ai Comuni medesimi, ciò che per l'appunto non è adesso più il caso per quanto riguarda i proventi dell'imposta sugli utili immobiliari (precedenti consid. 3.2.2 e 3.2.3). 3.2.5 A diversa conclusione non può infine condurre la messa in evidenza del fatto che una delle principali ragioni dei plusvalori sui fondi e sul suolo sarebbe da ricondurre a misure pianificatorie dei Comuni e che la loro esclusione dalla partecipazione ai proventi dei loro "sforzi", attraverso il diniego della partecipazione al riparto dela tassa sugli utili immobiliari, risulterebbe "sprovvista di pertinenza". Simili considerazioni - che fanno per altro astrazione dal fatto che la modifica legislativa è stata presentata insieme ad altre misure (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7184 del 20 aprile 2016 relativo al pacchetto di misure per il riequilibrio delle finanze cantonali, p.ti 5 e 9) - hanno infatti un carattere sostanzialmente politico, e non dimostrano pertanto, nemmeno esse, una violazione dell'autonomia comunale. Se è vero che il prelievo dell'imposta sugli utili immobiliari ha (anche) una funzione compensativa in relazione all'aumento di valore dei fondi imputabile all'ente pubblico (sentenza 2C_176/2016 dell'8 dicembre 2016 consid. 5.1; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3a ed. 2013, pag. 1796 n. 11), resta inoltre il fatto - decisivo - che il prelievo dell'imposta in questione è di competenza del Cantone, il quale ha quindi pure la facoltà di determinare un'eventuale ripartizione dei proventi che ne derivano (precedente consid. 3.2.3). 3.3 Di conseguenza, la critica secondo cui la modifica legislativa impugnata (abrogazione dell'art. 140 LT/TI) lede l'autonomia comunale garantita a livello federale dall'art. 50 Cost. e, a livello cantonale, dall'art. 16 Cost./TI dev'essere respinta. 4. Esclusa la violazione dell'autonomia comunale occorre in secondo luogo esaminare se l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI, fissata per il 1° gennaio 2017, contrasti con il divieto dell'effetto retroattivo. Insorgendo davanti al Tribunale federale, i ricorrenti considerano infatti che nel caso in esame sia data una retroattività propria illegale, "poiché il Cantone vuole incassare a partire dal 1° gennaio 2017 il provento degli utili immobiliari di ogni accertamento fiscale e quindi di fatti accaduti nel passato e conclusi all'entrata in vigore del nuovo diritto". A sostegno della loro critica, aggiungono poi che "il momento che genera l'imposta è la procedura dell'alienazione di un imobile e di regola ci si basa all'iscrizione a registro fondiario" e che se "l'intero ricavo dell'imposta sugli utili immobiliari (a causa dello stralcio dell'art. 140 LT/TI) venisse versato al Cantone anche in fase di accertamento dell'imponibile, con fatti fiscali rilevanti verificatisi prima del 1° gennaio 2017, questo comporterebbe un caso di retroattività propria illecita". 4.1 Per giurisprudenza, vi è retroattività in senso stretto quando un nuovo regime legale viene applicato a fatti accaduti nel passato e completamente conclusi al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Alla luce degli art. 5, 8 cpv. 1 e 9 Cost., una tale retroattività (propria), è permessa solo in presenza di particolari presupposti (DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 125 I 182 consid. 2b/cc pag. 186 seg.; DTF 119 Ia 154 consid. 4b pag. 160, DTF 119 Ia 254 consid. 3b pag. 258). Da essa va distinta la retroattività in senso improprio, ovvero l'applicazione del nuovo diritto a situazioni che hanno avuto origine sotto il regime precedente, ma perdurano ancora dopo la modifica legislativa. A meno che non vada ad intaccare dei diritti acquisiti, dal profilo costituzionale questo secondo tipo di retroattività è di massima ammissibile (DTF 138 I 189 consid. 3.4 pag. 193 seg.; DTF 137 II 371 consid. 4.2 pag. 373 seg.; DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 124 III 271 consid. 4e pag. 271 seg.; DTF 122 II 113 consid. 3b/dd pag. 124). D'altra parte, una legge non è retroattiva se si applica solo a fatti posteriori alla sua entrata in vigore ma impone di tener conto di elementi di fatto antecedenti al momento della sua applicazione, anche se essi sono anteriori all'entrata in vigore della novella legislativa (cosiddetta "Rückanknüpfung", che rientra tra i casi di retroattività impropria; DTF 119 V 200 consid. 5 c/dd pag. 206; DTF 104 Ib 205 consid. 6 pag. 219 seg.; DTF 102 Ia 31 consid. 3a pag. 32 seg.; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, § 6 n. 376 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, n. 268 segg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 193; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, § 24 n. 21 segg.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 417 segg.). Va infine sottolineato che, almeno in via di principio, l'interesse pubblico impone che una modifica legislativa entri in vigore senza ritardi; al riguardo, il legislatore beneficia di un ampio margine di apprezzamento e nel giudicare incostituzionale l'assenza di disposizioni transitorie il Tribunale federale dà quindi prova di riserbo (DTF 122 V 405 consid. 3b/bb pag. 409; sentenze 2C_84/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 5.1 e 2C_750/2008 del 2 giugno 2009 consid. 7.2 con ulteriori rinvii). 4.2 Nel diritto tributario, ambito al quale i ricorrenti più volte si richiamano in relazione alle argomentazioni esposte, una retroattività propria è in particolare data quando una nuova normativa fa dipendere l'obbligo fiscale da un complesso di fatti che si sono prodotti e conclusi prima dell'entrata in vigore della legge la cui applicazione è concretamente in discussione (sentenze 2C_477/2013 del 16 dicembre 2013 consid. 2.4 e 2C_797/2009 del 20 luglio 2010 consid. 4.1; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 193; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 268; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2a ed. 2012, § 4 n. 108 segg.; MARKUS WEIDMANN, Das intertemporale Steuerrecht in der Rechtsprechung, ASA 76 pag. 633 segg., in particolare 638 segg.). Come in tutti gli altri ambiti, la retroattività propria non è di regola permessa siccome, quando i fatti poi ritenuti determinanti si sono prodotti e conclusi, la persona cui è indirizzata la norma non aveva nessuna possibilità di conoscere le conseguenze giuridiche che quei fatti avrebbero avuto (DTF 122 V 405 consid. 3a pag. 408; DTF 119 Ia 257 consid. 3b pag. 258; GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017, pag. 268 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit., § 24 n. 23; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtssetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, pag. 7 segg. 15; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, les fondements, 3a ed. 2012, n. 2.4.3.1; ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, 2004, pag. 149 segg.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, pag. 148). 4.3 Nella fattispecie, i ricorrenti giustificano la loro censura richiamandosi più volte alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari e al momento in cui nasce il diritto alla tassazione del trasferimento rispettivamente al momento del suo "perfezionamento". Tuttavia, l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI non tocca né la modalità né l'estensione dell'imposizione degli utili immobiliari, che continuano ad essere oggetto di regole immutate e conosciute da tutti i differenti attori coinvolti. Per questa ragione, anche i molteplici riferimenti alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari in quanto tale, contenuti per l'appunto nelle impugnative, non assumono in realtà rilievo alcuno. 4.4 Già da una semplice lettura dell'art. 140 LT/TI emerge infatti che esso non riguarda i singoli casi di imposizione sugli utili immobiliari, ma soltanto il riparto annuale tra il Cantone e i Comuni del gettito dell'imposta. Che l'unico rapporto sul quale occorre soffermarsi in relazione ad un'eventuale violazione del divieto della retroattività propria è quello relativo ai flussi finanziari tra Cantone e Comuni è inoltre confermato sia dalla dottrina in materia che dai materiali relativi alla modifica legislativa. In dottrina viene in effetti posto esplicitamente l'accento sul fatto che per accogliere una norma come l'art. 140 LT/TI la legge tributaria non era la sedes materiae appropriata, ma che l'assenza di una legge che disciplinava i rapporti finanziari tra Stato e Comuni - poiché per l'appunto di ciò si tratta - aveva portato a regolare la questione in coda ai disposti relativi alla percezione dell'imposta stessa (SOLDINI/PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari, Commentario degli articoli da 123 a 140 LT con un'appendice sulle norme di procedura e transitorie, 1996, n. 1 ad art. 140 LT). Nel contempo, dai materiali legislativi risulta che il pacchetto cui aparteneva anche l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI aveva proprio quale oggetto - nel quadro delle misure proposte per riequilibrare le finanze cantonali - una revisione e un adattamento dei flussi finanziari tra i due livelli istituzionali, cantonale e comunale (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.ti 3.1 seg. e 9; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi dei Consiglieri di Stato Beltraminelli e Vitta, nonché del Granconsigliere Brivio], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). 4.5 Anche riguardo alla regolamentazione della relazione economica tra questi enti pubblici, che è l'unica ad essere qui determinante e della quale l'imposizione degli utili immobiliari va considerata solo come un presupposto, nel senso che comporta un'entrata tra le altre a disposizione dell'ente pubblico, una - illecita - retroattività propria non è tuttavia ravvisabile. 4.5.1 L'eliminazione del riparto del gettito dell'imposta sugli utili immobiliari tra Cantone e Comuni, quale singolo aspetto del rapporto di lunga durata che lega gli stessi dal punto di vista finanziario, è stata infatti proposta con messaggio governativo del 20 aprile 2016, formulato dopo avere coinvolto la piattaforma di dialogo Cantone-Comuni, è stata decretata dal legislativo ticinese nella sua seduta del 20 settembre successivo e ha concrete conseguenze soltanto per gli incassi avvenuti dal 1° gennaio 2017 in avanti. Pertanto, pure per i Comuni ricorrenti non è possibile parlare di nessuna insicurezza giuridica nel senso descritto nel precedente considerando 4.2, in cui trova giustificazione il divieto della retroattività propria, perché se è vero che con l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI la regolamentazione dei rapporti di dare/avere tra Cantone e Comuni ticinesi è stata modificata, altrettanto vero è che il legislatore ticinese ha previsto che il nuovo assetto valesse solo pro futuro, senza cioè tangere né i riparti del gettito d'imposta avvenuti nel 2016 né quelli degli anni precedenti. 4.5.2 D'altro canto, la conclusione appena tratta non può essere influenzata nemmeno dall'argomentazione secondo cui il riparto del gettito relativo al 2017 tra Cantone e Comuni avrebbe potuto riguardare (anche) operazioni che avevano avuto luogo in precedenza, per le quali l'imposta sugli utili immobiliari non era stata ancora incassata (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.to 9 in fine; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi del Granconsigliere Agustoni e del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). Proprio in relazione a questo aspetto occorre in effetti rilevare che l'art. 140 LT/TI indicava sia che la ripartizione avveniva in base al gettito, ovvero a quanto in concreto incassato e non già a quanto "teoricamente" dovuto (DEVOTO/OLI, Vocabolario della lingua italiana, edizione digitale 2016), sia che questa ripartizione tra Cantone e Comuni aveva luogo a cadenza annuale, ragione per la quale anche tali fatti - per altro ammessi dai ricorrenti medesimi, che non contestano e anzi confermano che la ripartizione annuale era condotta in base a quanto complessivamente confluito nelle casse cantonali, senza ulteriori distinzioni - non possono essere considerati fonte di nessuna incertezza, che il divieto della retroattività propria sarebbe chiamato a contrastare. 4.5.3 Come detto, nel fatto che con l'avvento di un nuovo anno il Cantone abbia deciso di privare i Comuni del diritto al riparto delle entrate che si sarebbero registrate da lì in avanti, abrogando l'art. 140 LT/TI, non può di conseguenza venir riconosciuto nessun illecito effetto retroattivo. L'opzione delle autorità cantonali rientra al contrario nella logica del sistema sin lì applicato, che si basava appunto su quanto incassato annualmente, e va quindi vista come un semplice - e di principio legittimo - adattamento del duraturo rapporto che in materia di flussi finanziari lega il Cantone ai Comuni (precedente consid 4.1 ed i riferimenti ai casi di retroattività impropria in esso contenuti; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [intervento del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1376 nel quale viene in sostanza indicato che il riparto "per cassa e non per competenza" costituiva già la regola). 4.5.4 Certo, tenuto conto del fatto che il riparto in discussione ha una lunga "tradizione" (risposta del Consiglio di Stato ticinese, pag. 3, p.to 3.1 b) e che - di regola - esso aveva per i Comuni ticinesi delle implicazioni economiche rilevanti, ci si potrebbe chiedere se la modifica legislativa non dovesse essere accompagnata da un disciplinamento transitorio specifico (sull'argomento, cfr. in particolare le sentenze 2C_83/2016 del 23 maggio 2016 consid. 4.2.2; 2C_763/2013 del 28 marzo 2014 consid. 4.4; 2C_347/2012 del 23 marzo 2013 consid. 8.2 non pubblicato in DTF 139 II 285 e 2C_158/2012 del 20 aprile 2012 consid. 3; 2C_694/2011 del 19 dicembre 2011 consid. 4.9.2 con ulteriori rinvii a giurisprudenza e dottrina). Ritenuto che le impugnative contengono in merito dei semplici accenni, che non si esprimono sul fatto che l'abolizione del riparto dei proventi della tassa sugli utili immobiliari rientrava in un pacchetto contenente altre misure, che nel messaggio viene definito neutrale rispetto alle finanze dei Comuni (ivi, p.ti 5 e 9), e, infine, che in materia di disposizioni transitorie il legislatore cantonale ha ampio margine di apprezzamento (precedente consid. 4.1), di cui non viene motivata la lesione, la questione non va però approfondita.
it
Art. 5, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und 50 BV; Art. 16 KV/TI; Aufhebung einer Norm, die den Tessiner Gemeinden das Recht auf einen Teil der Einnahmen aus der Erhebung der Grundstückgewinnsteuer gewährte; Gemeindeautonomie; echte Rückwirkung. Geltendmachung der Verletzung der Gemeindeautonomie im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle eines Gesetzes (E. 3.1); keine Verletzung der Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 BV bzw. Art. 16 Abs. 1 und 2 KV/TI (E. 3.2 und 3.3). Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung (E. 4.1 und 4.2). Im Zusammenhang mit der Aufteilung der Einnahmen aus der Erhebung der Grundstückgewinnsteuer zwischen Kanton und Gemeinden, was hier einzig zu prüfen ist, wurde das Verbot der echten Rückwirkung nicht verletzt. Die Aufhebung von Art. 140 des Steuergesetzes vom 21. Juni 1994, der vorsah, dass die Aufteilung einmal pro Jahr und aufgrund der Einnahmen erfolgen soll, wurde am 20. September 2016 beschlossen und hat unmittelbare Folgen erst für die Einnahmen ab 1. Januar 2017 (E. 4.4 und 4.5).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,367
144 I 81
144 I 81 Sachverhalt ab Seite 82 A. Il 20 settembre 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha modificato la legge tributaria del 21 giugno 1994 (RL/TI 10.2.1.1; in seguito: LT/TI), abrogando, tra l'altro, gli art. 140 e 314d cpv. 2 LT/TI. Queste norme, che regolavano la ripartizione del gettito dell'imposta sugli utili immoibiliari fra Cantone e Comuni, avevano il seguente tenore: Art. 140 Il gettito d'imposta è ripartito in ragione del 40 % ai Comuni di situazione dei fondi e il rimanente allo Stato, per quanto il moltiplicatore comunale d'imposta sia almeno del 100 per cento; in caso contrario la quota spettante al Comune è ridotta proporzionalmente ai punti del moltiplicatore inferiori al 100 per cento e attribuita allo Stato. Il riparto è eseguito annualmente. Art. 314d 2 In deroga all'articolo 140 non si fa luogo al riparto d'imposta ai Comuni per le imposte sugli utili immobiliari relative ai trasferimenti di proprietà iscritti a registro fondiario, rispettivamente alle contrattazioni concluse a partire dall'anno 2006 e fino all'anno 2009 compreso. Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la modifica di legge è stata pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino n. 47/2016 dell'11 novembre 2016 e l'entrata in vigore è stata fissata al 1° gennaio 2017. B. Con ricorsi in materia di diritto pubblico del 2, 5, 6, 7, 9 e 12 dicembre 2016 diciannove Comuni ticinesi si sono rivolti al Tribunale federale, chiedendo che l'abrogazione dell'art. 140 e dell'art. 314d LT/TI sia annullata. Con decreto del 26 gennaio 2017, il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha constatato che le loro impugnative sollevavano censure identiche e ha congiunto le cause. Nel contempo, ha negato il conferimento dell'effetto sospensivo ai gravami. Durante la procedura, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, il Consiglio di Stato ha domandato che, per quanto ammissibili, gli stessi siano respinti. Nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili, il Tribunale federale ha respinto i ricorsi. Erwägungen Dai considerandi: 3. Nel merito, i Comuni ricorrenti fanno in primo luogo valere una lesione dell'autonomia comunale tutelata dagli art. 50 Cost. e 16 Cost./TI (RS 131.229). 3.1 Nell'ambito di un controllo astratto di una legge, la giurisprudenza permette il richiamo all'art. 50 cpv. 1 Cost., che garantisce l'autonomia comunale nella misura prevista dal diritto cantonale, soltanto per sostenere che la modifica legislativa criticata priva indebitamente i Comuni di una competenza legislativa o di un ambito d'autonomia che vengono garantiti loro dalla Costituzione cantonale (DTF 133 I 128 consid. 3.3; sentenze 2C_116/2014 del 16 agosto 2016 consid. 12.3.2 e 1C_409/2012 del 20 dicembre 2013 consid. 3.2). Che questo sia il caso anche nella fattispecie, le impugnative, che contengono un solo rinvio agli art. 151 segg. della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (RL/TI 2.1.1.2; in seguito: LOC/TI), non invece a una norma costituzionale specifica, tuttavia non lo sostengono. Già per questa ragione, la critica con la quale viene denunciata la violazione dell'art. 50 Cost. va di conseguenza respinta. 3.2 Oltre che all'art. 50 Cost., ai Comuni ricorrenti non giova però il richiamo all'art. 16 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico (cpv. 1) e che ne tutela l'autonomia nel limite della Costituzione e delle leggi (cpv. 2). 3.2.1 In questo contesto, occorre innanzitutto constatare che gli insorgenti non considerano rispettivamente non dimostrano che la perdita degli introiti provocata dalla modifica di legge contestata comporterebbe un disequilibrio finanziario tale da compromettere addirittura la loro stessa esistenza. Anche una violazione dell'art. 16 cpv. 1 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico, va pertanto a priori esclusa (DTF 110 Ia 50 consid. 4b pag. 51; sentenze 2P.204/2006 del 21 maggio 2007 consid. 9; 1C_287/2014 del 25 agosto 2015 consid. 4.1, in cui viene per altro indicato che la garanzia in questione concerne l'istituto comunale come tale, non il singolo Comune). 3.2.2 Una lesione dell'autonomia comunale non è però data neanche in relazione alla garanzia contenuta nell'art. 16 cpv. 2 Cost./TI "nel limite della Costituzione e delle leggi". Come rammentato nel precedente consid. 3.1, insorgendo davanti al Tribunale federale i ricorrenti in effetti non sostengono che l'abrogazione della ripartizione dei proventi della tassa sugli utili immobiliari sia in contrasto con una norma di diritto costituzionale ticinese che conferirebbe loro un diritto su detti introiti. D'altra parte, nemmeno è ravvisabile un'incompatibilità della misura adottata con norme prevalenti di rango legislativo. 3.2.3 Riguardo a quest'ultimo aspetto, va infatti rilevato che l'imposta sugli utili immobiliari è di competenza del Cantone, che ne disciplina nel dettaglio la percezione nella legge tributaria (art. 2 lett. d LAID [RS 642.14]; art. 1 lett. d e art. 274 LT/TI e contrario; art. 123segg. LT/TI; REICH/BEUSCH rispettivamente ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Zweifel/Beusch [curatori], in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3a ed. 2017, n. 3 seg. ad art. 2 LAID e n. 1 ad art. 12 LAID). Ora, fino alla fine del 2016, tale disciplinamento includeva una norma di riparto tra Cantone e Comuni dell'imposta stessa. Come indicato dal Governo ticinese in risposta e duplica, si trattava però di un riconoscimento "libero e volontario": sancito certo da una base legale, ma che non impediva al legislatore cantonale - senza violare l'autonomia comunale - di tornare un giorno sui suoi passi, modificando la legge in questione (sentenza 1P.621/2001 del 16 luglio 2002 consid. 2.3; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in Verfassungsrecht der Schweiz - Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [curatori], 2001, pag. 491 segg. n. 45). 3.2.4 Così stando le cose, ai ricorrenti non giova pertanto nemmeno sottolineare che, da un "punto di vista materiale" e riguardo all'uso del ricavo delle imposte, essi avrebbero "un assai vasto potere di apprezzamento", che verrebbe intaccato in modo notevole. Affinché i Comuni ticinesi possano decidere in che modo utilizzare determinati ricavi - come previsto dagli art. 151 segg. LOC/TI, cui le impugnative rinviano - e richiamarsi a questa libertà d'azione resta infatti imprescindibile che vi sia in parallelo una norma che attribuisce le singole risorse da gestire ai Comuni medesimi, ciò che per l'appunto non è adesso più il caso per quanto riguarda i proventi dell'imposta sugli utili immobiliari (precedenti consid. 3.2.2 e 3.2.3). 3.2.5 A diversa conclusione non può infine condurre la messa in evidenza del fatto che una delle principali ragioni dei plusvalori sui fondi e sul suolo sarebbe da ricondurre a misure pianificatorie dei Comuni e che la loro esclusione dalla partecipazione ai proventi dei loro "sforzi", attraverso il diniego della partecipazione al riparto dela tassa sugli utili immobiliari, risulterebbe "sprovvista di pertinenza". Simili considerazioni - che fanno per altro astrazione dal fatto che la modifica legislativa è stata presentata insieme ad altre misure (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7184 del 20 aprile 2016 relativo al pacchetto di misure per il riequilibrio delle finanze cantonali, p.ti 5 e 9) - hanno infatti un carattere sostanzialmente politico, e non dimostrano pertanto, nemmeno esse, una violazione dell'autonomia comunale. Se è vero che il prelievo dell'imposta sugli utili immobiliari ha (anche) una funzione compensativa in relazione all'aumento di valore dei fondi imputabile all'ente pubblico (sentenza 2C_176/2016 dell'8 dicembre 2016 consid. 5.1; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3a ed. 2013, pag. 1796 n. 11), resta inoltre il fatto - decisivo - che il prelievo dell'imposta in questione è di competenza del Cantone, il quale ha quindi pure la facoltà di determinare un'eventuale ripartizione dei proventi che ne derivano (precedente consid. 3.2.3). 3.3 Di conseguenza, la critica secondo cui la modifica legislativa impugnata (abrogazione dell'art. 140 LT/TI) lede l'autonomia comunale garantita a livello federale dall'art. 50 Cost. e, a livello cantonale, dall'art. 16 Cost./TI dev'essere respinta. 4. Esclusa la violazione dell'autonomia comunale occorre in secondo luogo esaminare se l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI, fissata per il 1° gennaio 2017, contrasti con il divieto dell'effetto retroattivo. Insorgendo davanti al Tribunale federale, i ricorrenti considerano infatti che nel caso in esame sia data una retroattività propria illegale, "poiché il Cantone vuole incassare a partire dal 1° gennaio 2017 il provento degli utili immobiliari di ogni accertamento fiscale e quindi di fatti accaduti nel passato e conclusi all'entrata in vigore del nuovo diritto". A sostegno della loro critica, aggiungono poi che "il momento che genera l'imposta è la procedura dell'alienazione di un imobile e di regola ci si basa all'iscrizione a registro fondiario" e che se "l'intero ricavo dell'imposta sugli utili immobiliari (a causa dello stralcio dell'art. 140 LT/TI) venisse versato al Cantone anche in fase di accertamento dell'imponibile, con fatti fiscali rilevanti verificatisi prima del 1° gennaio 2017, questo comporterebbe un caso di retroattività propria illecita". 4.1 Per giurisprudenza, vi è retroattività in senso stretto quando un nuovo regime legale viene applicato a fatti accaduti nel passato e completamente conclusi al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Alla luce degli art. 5, 8 cpv. 1 e 9 Cost., una tale retroattività (propria), è permessa solo in presenza di particolari presupposti (DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 125 I 182 consid. 2b/cc pag. 186 seg.; DTF 119 Ia 154 consid. 4b pag. 160, DTF 119 Ia 254 consid. 3b pag. 258). Da essa va distinta la retroattività in senso improprio, ovvero l'applicazione del nuovo diritto a situazioni che hanno avuto origine sotto il regime precedente, ma perdurano ancora dopo la modifica legislativa. A meno che non vada ad intaccare dei diritti acquisiti, dal profilo costituzionale questo secondo tipo di retroattività è di massima ammissibile (DTF 138 I 189 consid. 3.4 pag. 193 seg.; DTF 137 II 371 consid. 4.2 pag. 373 seg.; DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 124 III 271 consid. 4e pag. 271 seg.; DTF 122 II 113 consid. 3b/dd pag. 124). D'altra parte, una legge non è retroattiva se si applica solo a fatti posteriori alla sua entrata in vigore ma impone di tener conto di elementi di fatto antecedenti al momento della sua applicazione, anche se essi sono anteriori all'entrata in vigore della novella legislativa (cosiddetta "Rückanknüpfung", che rientra tra i casi di retroattività impropria; DTF 119 V 200 consid. 5 c/dd pag. 206; DTF 104 Ib 205 consid. 6 pag. 219 seg.; DTF 102 Ia 31 consid. 3a pag. 32 seg.; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, § 6 n. 376 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, n. 268 segg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 193; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, § 24 n. 21 segg.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 417 segg.). Va infine sottolineato che, almeno in via di principio, l'interesse pubblico impone che una modifica legislativa entri in vigore senza ritardi; al riguardo, il legislatore beneficia di un ampio margine di apprezzamento e nel giudicare incostituzionale l'assenza di disposizioni transitorie il Tribunale federale dà quindi prova di riserbo (DTF 122 V 405 consid. 3b/bb pag. 409; sentenze 2C_84/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 5.1 e 2C_750/2008 del 2 giugno 2009 consid. 7.2 con ulteriori rinvii). 4.2 Nel diritto tributario, ambito al quale i ricorrenti più volte si richiamano in relazione alle argomentazioni esposte, una retroattività propria è in particolare data quando una nuova normativa fa dipendere l'obbligo fiscale da un complesso di fatti che si sono prodotti e conclusi prima dell'entrata in vigore della legge la cui applicazione è concretamente in discussione (sentenze 2C_477/2013 del 16 dicembre 2013 consid. 2.4 e 2C_797/2009 del 20 luglio 2010 consid. 4.1; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 193; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 268; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2a ed. 2012, § 4 n. 108 segg.; MARKUS WEIDMANN, Das intertemporale Steuerrecht in der Rechtsprechung, ASA 76 pag. 633 segg., in particolare 638 segg.). Come in tutti gli altri ambiti, la retroattività propria non è di regola permessa siccome, quando i fatti poi ritenuti determinanti si sono prodotti e conclusi, la persona cui è indirizzata la norma non aveva nessuna possibilità di conoscere le conseguenze giuridiche che quei fatti avrebbero avuto (DTF 122 V 405 consid. 3a pag. 408; DTF 119 Ia 257 consid. 3b pag. 258; GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017, pag. 268 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit., § 24 n. 23; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtssetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, pag. 7 segg. 15; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, les fondements, 3a ed. 2012, n. 2.4.3.1; ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, 2004, pag. 149 segg.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, pag. 148). 4.3 Nella fattispecie, i ricorrenti giustificano la loro censura richiamandosi più volte alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari e al momento in cui nasce il diritto alla tassazione del trasferimento rispettivamente al momento del suo "perfezionamento". Tuttavia, l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI non tocca né la modalità né l'estensione dell'imposizione degli utili immobiliari, che continuano ad essere oggetto di regole immutate e conosciute da tutti i differenti attori coinvolti. Per questa ragione, anche i molteplici riferimenti alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari in quanto tale, contenuti per l'appunto nelle impugnative, non assumono in realtà rilievo alcuno. 4.4 Già da una semplice lettura dell'art. 140 LT/TI emerge infatti che esso non riguarda i singoli casi di imposizione sugli utili immobiliari, ma soltanto il riparto annuale tra il Cantone e i Comuni del gettito dell'imposta. Che l'unico rapporto sul quale occorre soffermarsi in relazione ad un'eventuale violazione del divieto della retroattività propria è quello relativo ai flussi finanziari tra Cantone e Comuni è inoltre confermato sia dalla dottrina in materia che dai materiali relativi alla modifica legislativa. In dottrina viene in effetti posto esplicitamente l'accento sul fatto che per accogliere una norma come l'art. 140 LT/TI la legge tributaria non era la sedes materiae appropriata, ma che l'assenza di una legge che disciplinava i rapporti finanziari tra Stato e Comuni - poiché per l'appunto di ciò si tratta - aveva portato a regolare la questione in coda ai disposti relativi alla percezione dell'imposta stessa (SOLDINI/PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari, Commentario degli articoli da 123 a 140 LT con un'appendice sulle norme di procedura e transitorie, 1996, n. 1 ad art. 140 LT). Nel contempo, dai materiali legislativi risulta che il pacchetto cui aparteneva anche l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI aveva proprio quale oggetto - nel quadro delle misure proposte per riequilibrare le finanze cantonali - una revisione e un adattamento dei flussi finanziari tra i due livelli istituzionali, cantonale e comunale (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.ti 3.1 seg. e 9; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi dei Consiglieri di Stato Beltraminelli e Vitta, nonché del Granconsigliere Brivio], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). 4.5 Anche riguardo alla regolamentazione della relazione economica tra questi enti pubblici, che è l'unica ad essere qui determinante e della quale l'imposizione degli utili immobiliari va considerata solo come un presupposto, nel senso che comporta un'entrata tra le altre a disposizione dell'ente pubblico, una - illecita - retroattività propria non è tuttavia ravvisabile. 4.5.1 L'eliminazione del riparto del gettito dell'imposta sugli utili immobiliari tra Cantone e Comuni, quale singolo aspetto del rapporto di lunga durata che lega gli stessi dal punto di vista finanziario, è stata infatti proposta con messaggio governativo del 20 aprile 2016, formulato dopo avere coinvolto la piattaforma di dialogo Cantone-Comuni, è stata decretata dal legislativo ticinese nella sua seduta del 20 settembre successivo e ha concrete conseguenze soltanto per gli incassi avvenuti dal 1° gennaio 2017 in avanti. Pertanto, pure per i Comuni ricorrenti non è possibile parlare di nessuna insicurezza giuridica nel senso descritto nel precedente considerando 4.2, in cui trova giustificazione il divieto della retroattività propria, perché se è vero che con l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI la regolamentazione dei rapporti di dare/avere tra Cantone e Comuni ticinesi è stata modificata, altrettanto vero è che il legislatore ticinese ha previsto che il nuovo assetto valesse solo pro futuro, senza cioè tangere né i riparti del gettito d'imposta avvenuti nel 2016 né quelli degli anni precedenti. 4.5.2 D'altro canto, la conclusione appena tratta non può essere influenzata nemmeno dall'argomentazione secondo cui il riparto del gettito relativo al 2017 tra Cantone e Comuni avrebbe potuto riguardare (anche) operazioni che avevano avuto luogo in precedenza, per le quali l'imposta sugli utili immobiliari non era stata ancora incassata (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.to 9 in fine; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi del Granconsigliere Agustoni e del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). Proprio in relazione a questo aspetto occorre in effetti rilevare che l'art. 140 LT/TI indicava sia che la ripartizione avveniva in base al gettito, ovvero a quanto in concreto incassato e non già a quanto "teoricamente" dovuto (DEVOTO/OLI, Vocabolario della lingua italiana, edizione digitale 2016), sia che questa ripartizione tra Cantone e Comuni aveva luogo a cadenza annuale, ragione per la quale anche tali fatti - per altro ammessi dai ricorrenti medesimi, che non contestano e anzi confermano che la ripartizione annuale era condotta in base a quanto complessivamente confluito nelle casse cantonali, senza ulteriori distinzioni - non possono essere considerati fonte di nessuna incertezza, che il divieto della retroattività propria sarebbe chiamato a contrastare. 4.5.3 Come detto, nel fatto che con l'avvento di un nuovo anno il Cantone abbia deciso di privare i Comuni del diritto al riparto delle entrate che si sarebbero registrate da lì in avanti, abrogando l'art. 140 LT/TI, non può di conseguenza venir riconosciuto nessun illecito effetto retroattivo. L'opzione delle autorità cantonali rientra al contrario nella logica del sistema sin lì applicato, che si basava appunto su quanto incassato annualmente, e va quindi vista come un semplice - e di principio legittimo - adattamento del duraturo rapporto che in materia di flussi finanziari lega il Cantone ai Comuni (precedente consid 4.1 ed i riferimenti ai casi di retroattività impropria in esso contenuti; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [intervento del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1376 nel quale viene in sostanza indicato che il riparto "per cassa e non per competenza" costituiva già la regola). 4.5.4 Certo, tenuto conto del fatto che il riparto in discussione ha una lunga "tradizione" (risposta del Consiglio di Stato ticinese, pag. 3, p.to 3.1 b) e che - di regola - esso aveva per i Comuni ticinesi delle implicazioni economiche rilevanti, ci si potrebbe chiedere se la modifica legislativa non dovesse essere accompagnata da un disciplinamento transitorio specifico (sull'argomento, cfr. in particolare le sentenze 2C_83/2016 del 23 maggio 2016 consid. 4.2.2; 2C_763/2013 del 28 marzo 2014 consid. 4.4; 2C_347/2012 del 23 marzo 2013 consid. 8.2 non pubblicato in DTF 139 II 285 e 2C_158/2012 del 20 aprile 2012 consid. 3; 2C_694/2011 del 19 dicembre 2011 consid. 4.9.2 con ulteriori rinvii a giurisprudenza e dottrina). Ritenuto che le impugnative contengono in merito dei semplici accenni, che non si esprimono sul fatto che l'abolizione del riparto dei proventi della tassa sugli utili immobiliari rientrava in un pacchetto contenente altre misure, che nel messaggio viene definito neutrale rispetto alle finanze dei Comuni (ivi, p.ti 5 e 9), e, infine, che in materia di disposizioni transitorie il legislatore cantonale ha ampio margine di apprezzamento (precedente consid. 4.1), di cui non viene motivata la lesione, la questione non va però approfondita.
it
Art. 5, art. 8 al. 1, art. 9 et 50 Cst.; art. 16 Cst./TI; abrogation d'une norme reconnaissant aux communes tessinoises le droit à une part des recettes de l'impôt sur les gains immobiliers; autonomie communale; rétroactivité proprement dite. Possibilité de faire valoir une violation de l'autonomie communale dans le cadre d'un contrôle abstrait d'une loi (consid. 3.1); pas de violation en l'espèce de l'autonomie communale au sens de l'art. 50 Cst., respectivement de l'art. 16 al. 1 et 2 Cst./TI (consid. 3.2 et 3.3). Différence entre rétroactivité proprement dite et improprement dite (consid. 4.1 et 4.2). Concernant la répartition annuelle des recettes fiscales entre le canton et les communes, seul point qui doit être examiné dans le cas présent, l'interdiction de la rétroactivité proprement dite n'a pas été violée. L'abrogation de l'art. 140 de la loi fiscale du canton du Tessin du 21 juin 1994, selon lequel la répartition devait s'effectuer annuellement et sur la base des recettes, a été décidée le 20 septembre 2016 et n'a de conséquences concrètes que pour les recettes à partir du 1er janvier 2017 (consid. 4.4 et 4.5).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,368
144 I 81
144 I 81 Sachverhalt ab Seite 82 A. Il 20 settembre 2016 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha modificato la legge tributaria del 21 giugno 1994 (RL/TI 10.2.1.1; in seguito: LT/TI), abrogando, tra l'altro, gli art. 140 e 314d cpv. 2 LT/TI. Queste norme, che regolavano la ripartizione del gettito dell'imposta sugli utili immoibiliari fra Cantone e Comuni, avevano il seguente tenore: Art. 140 Il gettito d'imposta è ripartito in ragione del 40 % ai Comuni di situazione dei fondi e il rimanente allo Stato, per quanto il moltiplicatore comunale d'imposta sia almeno del 100 per cento; in caso contrario la quota spettante al Comune è ridotta proporzionalmente ai punti del moltiplicatore inferiori al 100 per cento e attribuita allo Stato. Il riparto è eseguito annualmente. Art. 314d 2 In deroga all'articolo 140 non si fa luogo al riparto d'imposta ai Comuni per le imposte sugli utili immobiliari relative ai trasferimenti di proprietà iscritti a registro fondiario, rispettivamente alle contrattazioni concluse a partire dall'anno 2006 e fino all'anno 2009 compreso. Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la modifica di legge è stata pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino n. 47/2016 dell'11 novembre 2016 e l'entrata in vigore è stata fissata al 1° gennaio 2017. B. Con ricorsi in materia di diritto pubblico del 2, 5, 6, 7, 9 e 12 dicembre 2016 diciannove Comuni ticinesi si sono rivolti al Tribunale federale, chiedendo che l'abrogazione dell'art. 140 e dell'art. 314d LT/TI sia annullata. Con decreto del 26 gennaio 2017, il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha constatato che le loro impugnative sollevavano censure identiche e ha congiunto le cause. Nel contempo, ha negato il conferimento dell'effetto sospensivo ai gravami. Durante la procedura, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, il Consiglio di Stato ha domandato che, per quanto ammissibili, gli stessi siano respinti. Nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili, il Tribunale federale ha respinto i ricorsi. Erwägungen Dai considerandi: 3. Nel merito, i Comuni ricorrenti fanno in primo luogo valere una lesione dell'autonomia comunale tutelata dagli art. 50 Cost. e 16 Cost./TI (RS 131.229). 3.1 Nell'ambito di un controllo astratto di una legge, la giurisprudenza permette il richiamo all'art. 50 cpv. 1 Cost., che garantisce l'autonomia comunale nella misura prevista dal diritto cantonale, soltanto per sostenere che la modifica legislativa criticata priva indebitamente i Comuni di una competenza legislativa o di un ambito d'autonomia che vengono garantiti loro dalla Costituzione cantonale (DTF 133 I 128 consid. 3.3; sentenze 2C_116/2014 del 16 agosto 2016 consid. 12.3.2 e 1C_409/2012 del 20 dicembre 2013 consid. 3.2). Che questo sia il caso anche nella fattispecie, le impugnative, che contengono un solo rinvio agli art. 151 segg. della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (RL/TI 2.1.1.2; in seguito: LOC/TI), non invece a una norma costituzionale specifica, tuttavia non lo sostengono. Già per questa ragione, la critica con la quale viene denunciata la violazione dell'art. 50 Cost. va di conseguenza respinta. 3.2 Oltre che all'art. 50 Cost., ai Comuni ricorrenti non giova però il richiamo all'art. 16 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico (cpv. 1) e che ne tutela l'autonomia nel limite della Costituzione e delle leggi (cpv. 2). 3.2.1 In questo contesto, occorre innanzitutto constatare che gli insorgenti non considerano rispettivamente non dimostrano che la perdita degli introiti provocata dalla modifica di legge contestata comporterebbe un disequilibrio finanziario tale da compromettere addirittura la loro stessa esistenza. Anche una violazione dell'art. 16 cpv. 1 Cost./TI, che garantisce l'esistenza del Comune quale ente di diritto pubblico, va pertanto a priori esclusa (DTF 110 Ia 50 consid. 4b pag. 51; sentenze 2P.204/2006 del 21 maggio 2007 consid. 9; 1C_287/2014 del 25 agosto 2015 consid. 4.1, in cui viene per altro indicato che la garanzia in questione concerne l'istituto comunale come tale, non il singolo Comune). 3.2.2 Una lesione dell'autonomia comunale non è però data neanche in relazione alla garanzia contenuta nell'art. 16 cpv. 2 Cost./TI "nel limite della Costituzione e delle leggi". Come rammentato nel precedente consid. 3.1, insorgendo davanti al Tribunale federale i ricorrenti in effetti non sostengono che l'abrogazione della ripartizione dei proventi della tassa sugli utili immobiliari sia in contrasto con una norma di diritto costituzionale ticinese che conferirebbe loro un diritto su detti introiti. D'altra parte, nemmeno è ravvisabile un'incompatibilità della misura adottata con norme prevalenti di rango legislativo. 3.2.3 Riguardo a quest'ultimo aspetto, va infatti rilevato che l'imposta sugli utili immobiliari è di competenza del Cantone, che ne disciplina nel dettaglio la percezione nella legge tributaria (art. 2 lett. d LAID [RS 642.14]; art. 1 lett. d e art. 274 LT/TI e contrario; art. 123segg. LT/TI; REICH/BEUSCH rispettivamente ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Zweifel/Beusch [curatori], in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3a ed. 2017, n. 3 seg. ad art. 2 LAID e n. 1 ad art. 12 LAID). Ora, fino alla fine del 2016, tale disciplinamento includeva una norma di riparto tra Cantone e Comuni dell'imposta stessa. Come indicato dal Governo ticinese in risposta e duplica, si trattava però di un riconoscimento "libero e volontario": sancito certo da una base legale, ma che non impediva al legislatore cantonale - senza violare l'autonomia comunale - di tornare un giorno sui suoi passi, modificando la legge in questione (sentenza 1P.621/2001 del 16 luglio 2002 consid. 2.3; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in Verfassungsrecht der Schweiz - Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [curatori], 2001, pag. 491 segg. n. 45). 3.2.4 Così stando le cose, ai ricorrenti non giova pertanto nemmeno sottolineare che, da un "punto di vista materiale" e riguardo all'uso del ricavo delle imposte, essi avrebbero "un assai vasto potere di apprezzamento", che verrebbe intaccato in modo notevole. Affinché i Comuni ticinesi possano decidere in che modo utilizzare determinati ricavi - come previsto dagli art. 151 segg. LOC/TI, cui le impugnative rinviano - e richiamarsi a questa libertà d'azione resta infatti imprescindibile che vi sia in parallelo una norma che attribuisce le singole risorse da gestire ai Comuni medesimi, ciò che per l'appunto non è adesso più il caso per quanto riguarda i proventi dell'imposta sugli utili immobiliari (precedenti consid. 3.2.2 e 3.2.3). 3.2.5 A diversa conclusione non può infine condurre la messa in evidenza del fatto che una delle principali ragioni dei plusvalori sui fondi e sul suolo sarebbe da ricondurre a misure pianificatorie dei Comuni e che la loro esclusione dalla partecipazione ai proventi dei loro "sforzi", attraverso il diniego della partecipazione al riparto dela tassa sugli utili immobiliari, risulterebbe "sprovvista di pertinenza". Simili considerazioni - che fanno per altro astrazione dal fatto che la modifica legislativa è stata presentata insieme ad altre misure (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7184 del 20 aprile 2016 relativo al pacchetto di misure per il riequilibrio delle finanze cantonali, p.ti 5 e 9) - hanno infatti un carattere sostanzialmente politico, e non dimostrano pertanto, nemmeno esse, una violazione dell'autonomia comunale. Se è vero che il prelievo dell'imposta sugli utili immobiliari ha (anche) una funzione compensativa in relazione all'aumento di valore dei fondi imputabile all'ente pubblico (sentenza 2C_176/2016 dell'8 dicembre 2016 consid. 5.1; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3a ed. 2013, pag. 1796 n. 11), resta inoltre il fatto - decisivo - che il prelievo dell'imposta in questione è di competenza del Cantone, il quale ha quindi pure la facoltà di determinare un'eventuale ripartizione dei proventi che ne derivano (precedente consid. 3.2.3). 3.3 Di conseguenza, la critica secondo cui la modifica legislativa impugnata (abrogazione dell'art. 140 LT/TI) lede l'autonomia comunale garantita a livello federale dall'art. 50 Cost. e, a livello cantonale, dall'art. 16 Cost./TI dev'essere respinta. 4. Esclusa la violazione dell'autonomia comunale occorre in secondo luogo esaminare se l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI, fissata per il 1° gennaio 2017, contrasti con il divieto dell'effetto retroattivo. Insorgendo davanti al Tribunale federale, i ricorrenti considerano infatti che nel caso in esame sia data una retroattività propria illegale, "poiché il Cantone vuole incassare a partire dal 1° gennaio 2017 il provento degli utili immobiliari di ogni accertamento fiscale e quindi di fatti accaduti nel passato e conclusi all'entrata in vigore del nuovo diritto". A sostegno della loro critica, aggiungono poi che "il momento che genera l'imposta è la procedura dell'alienazione di un imobile e di regola ci si basa all'iscrizione a registro fondiario" e che se "l'intero ricavo dell'imposta sugli utili immobiliari (a causa dello stralcio dell'art. 140 LT/TI) venisse versato al Cantone anche in fase di accertamento dell'imponibile, con fatti fiscali rilevanti verificatisi prima del 1° gennaio 2017, questo comporterebbe un caso di retroattività propria illecita". 4.1 Per giurisprudenza, vi è retroattività in senso stretto quando un nuovo regime legale viene applicato a fatti accaduti nel passato e completamente conclusi al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Alla luce degli art. 5, 8 cpv. 1 e 9 Cost., una tale retroattività (propria), è permessa solo in presenza di particolari presupposti (DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 125 I 182 consid. 2b/cc pag. 186 seg.; DTF 119 Ia 154 consid. 4b pag. 160, DTF 119 Ia 254 consid. 3b pag. 258). Da essa va distinta la retroattività in senso improprio, ovvero l'applicazione del nuovo diritto a situazioni che hanno avuto origine sotto il regime precedente, ma perdurano ancora dopo la modifica legislativa. A meno che non vada ad intaccare dei diritti acquisiti, dal profilo costituzionale questo secondo tipo di retroattività è di massima ammissibile (DTF 138 I 189 consid. 3.4 pag. 193 seg.; DTF 137 II 371 consid. 4.2 pag. 373 seg.; DTF 126 V 134 consid. 4a pag. 135 seg.; DTF 124 III 271 consid. 4e pag. 271 seg.; DTF 122 II 113 consid. 3b/dd pag. 124). D'altra parte, una legge non è retroattiva se si applica solo a fatti posteriori alla sua entrata in vigore ma impone di tener conto di elementi di fatto antecedenti al momento della sua applicazione, anche se essi sono anteriori all'entrata in vigore della novella legislativa (cosiddetta "Rückanknüpfung", che rientra tra i casi di retroattività impropria; DTF 119 V 200 consid. 5 c/dd pag. 206; DTF 104 Ib 205 consid. 6 pag. 219 seg.; DTF 102 Ia 31 consid. 3a pag. 32 seg.; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, § 6 n. 376 segg.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016, n. 268 segg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 193; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed. 2014, § 24 n. 21 segg.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 417 segg.). Va infine sottolineato che, almeno in via di principio, l'interesse pubblico impone che una modifica legislativa entri in vigore senza ritardi; al riguardo, il legislatore beneficia di un ampio margine di apprezzamento e nel giudicare incostituzionale l'assenza di disposizioni transitorie il Tribunale federale dà quindi prova di riserbo (DTF 122 V 405 consid. 3b/bb pag. 409; sentenze 2C_84/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 5.1 e 2C_750/2008 del 2 giugno 2009 consid. 7.2 con ulteriori rinvii). 4.2 Nel diritto tributario, ambito al quale i ricorrenti più volte si richiamano in relazione alle argomentazioni esposte, una retroattività propria è in particolare data quando una nuova normativa fa dipendere l'obbligo fiscale da un complesso di fatti che si sono prodotti e conclusi prima dell'entrata in vigore della legge la cui applicazione è concretamente in discussione (sentenze 2C_477/2013 del 16 dicembre 2013 consid. 2.4 e 2C_797/2009 del 20 luglio 2010 consid. 4.1; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 193; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 268; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2a ed. 2012, § 4 n. 108 segg.; MARKUS WEIDMANN, Das intertemporale Steuerrecht in der Rechtsprechung, ASA 76 pag. 633 segg., in particolare 638 segg.). Come in tutti gli altri ambiti, la retroattività propria non è di regola permessa siccome, quando i fatti poi ritenuti determinanti si sono prodotti e conclusi, la persona cui è indirizzata la norma non aveva nessuna possibilità di conoscere le conseguenze giuridiche che quei fatti avrebbero avuto (DTF 122 V 405 consid. 3a pag. 408; DTF 119 Ia 257 consid. 3b pag. 258; GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der begünstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017, pag. 268 segg.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit., § 24 n. 23; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtssetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, pag. 7 segg. 15; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, les fondements, 3a ed. 2012, n. 2.4.3.1; ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, 2004, pag. 149 segg.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, pag. 148). 4.3 Nella fattispecie, i ricorrenti giustificano la loro censura richiamandosi più volte alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari e al momento in cui nasce il diritto alla tassazione del trasferimento rispettivamente al momento del suo "perfezionamento". Tuttavia, l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI non tocca né la modalità né l'estensione dell'imposizione degli utili immobiliari, che continuano ad essere oggetto di regole immutate e conosciute da tutti i differenti attori coinvolti. Per questa ragione, anche i molteplici riferimenti alla procedura d'imposizione degli utili immobiliari in quanto tale, contenuti per l'appunto nelle impugnative, non assumono in realtà rilievo alcuno. 4.4 Già da una semplice lettura dell'art. 140 LT/TI emerge infatti che esso non riguarda i singoli casi di imposizione sugli utili immobiliari, ma soltanto il riparto annuale tra il Cantone e i Comuni del gettito dell'imposta. Che l'unico rapporto sul quale occorre soffermarsi in relazione ad un'eventuale violazione del divieto della retroattività propria è quello relativo ai flussi finanziari tra Cantone e Comuni è inoltre confermato sia dalla dottrina in materia che dai materiali relativi alla modifica legislativa. In dottrina viene in effetti posto esplicitamente l'accento sul fatto che per accogliere una norma come l'art. 140 LT/TI la legge tributaria non era la sedes materiae appropriata, ma che l'assenza di una legge che disciplinava i rapporti finanziari tra Stato e Comuni - poiché per l'appunto di ciò si tratta - aveva portato a regolare la questione in coda ai disposti relativi alla percezione dell'imposta stessa (SOLDINI/PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari, Commentario degli articoli da 123 a 140 LT con un'appendice sulle norme di procedura e transitorie, 1996, n. 1 ad art. 140 LT). Nel contempo, dai materiali legislativi risulta che il pacchetto cui aparteneva anche l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI aveva proprio quale oggetto - nel quadro delle misure proposte per riequilibrare le finanze cantonali - una revisione e un adattamento dei flussi finanziari tra i due livelli istituzionali, cantonale e comunale (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.ti 3.1 seg. e 9; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi dei Consiglieri di Stato Beltraminelli e Vitta, nonché del Granconsigliere Brivio], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). 4.5 Anche riguardo alla regolamentazione della relazione economica tra questi enti pubblici, che è l'unica ad essere qui determinante e della quale l'imposizione degli utili immobiliari va considerata solo come un presupposto, nel senso che comporta un'entrata tra le altre a disposizione dell'ente pubblico, una - illecita - retroattività propria non è tuttavia ravvisabile. 4.5.1 L'eliminazione del riparto del gettito dell'imposta sugli utili immobiliari tra Cantone e Comuni, quale singolo aspetto del rapporto di lunga durata che lega gli stessi dal punto di vista finanziario, è stata infatti proposta con messaggio governativo del 20 aprile 2016, formulato dopo avere coinvolto la piattaforma di dialogo Cantone-Comuni, è stata decretata dal legislativo ticinese nella sua seduta del 20 settembre successivo e ha concrete conseguenze soltanto per gli incassi avvenuti dal 1° gennaio 2017 in avanti. Pertanto, pure per i Comuni ricorrenti non è possibile parlare di nessuna insicurezza giuridica nel senso descritto nel precedente considerando 4.2, in cui trova giustificazione il divieto della retroattività propria, perché se è vero che con l'abrogazione dell'art. 140 LT/TI la regolamentazione dei rapporti di dare/avere tra Cantone e Comuni ticinesi è stata modificata, altrettanto vero è che il legislatore ticinese ha previsto che il nuovo assetto valesse solo pro futuro, senza cioè tangere né i riparti del gettito d'imposta avvenuti nel 2016 né quelli degli anni precedenti. 4.5.2 D'altro canto, la conclusione appena tratta non può essere influenzata nemmeno dall'argomentazione secondo cui il riparto del gettito relativo al 2017 tra Cantone e Comuni avrebbe potuto riguardare (anche) operazioni che avevano avuto luogo in precedenza, per le quali l'imposta sugli utili immobiliari non era stata ancora incassata (Messaggio governativo del 20 aprile 2016, p.to 9 in fine; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [interventi del Granconsigliere Agustoni e del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1375 seg.). Proprio in relazione a questo aspetto occorre in effetti rilevare che l'art. 140 LT/TI indicava sia che la ripartizione avveniva in base al gettito, ovvero a quanto in concreto incassato e non già a quanto "teoricamente" dovuto (DEVOTO/OLI, Vocabolario della lingua italiana, edizione digitale 2016), sia che questa ripartizione tra Cantone e Comuni aveva luogo a cadenza annuale, ragione per la quale anche tali fatti - per altro ammessi dai ricorrenti medesimi, che non contestano e anzi confermano che la ripartizione annuale era condotta in base a quanto complessivamente confluito nelle casse cantonali, senza ulteriori distinzioni - non possono essere considerati fonte di nessuna incertezza, che il divieto della retroattività propria sarebbe chiamato a contrastare. 4.5.3 Come detto, nel fatto che con l'avvento di un nuovo anno il Cantone abbia deciso di privare i Comuni del diritto al riparto delle entrate che si sarebbero registrate da lì in avanti, abrogando l'art. 140 LT/TI, non può di conseguenza venir riconosciuto nessun illecito effetto retroattivo. L'opzione delle autorità cantonali rientra al contrario nella logica del sistema sin lì applicato, che si basava appunto su quanto incassato annualmente, e va quindi vista come un semplice - e di principio legittimo - adattamento del duraturo rapporto che in materia di flussi finanziari lega il Cantone ai Comuni (precedente consid 4.1 ed i riferimenti ai casi di retroattività impropria in esso contenuti; verbale della seduta del Gran Consiglio del 20 settembre 2016 [intervento del Consigliere di Stato Vitta], PVGC 2016/2017 pag. 1376 nel quale viene in sostanza indicato che il riparto "per cassa e non per competenza" costituiva già la regola). 4.5.4 Certo, tenuto conto del fatto che il riparto in discussione ha una lunga "tradizione" (risposta del Consiglio di Stato ticinese, pag. 3, p.to 3.1 b) e che - di regola - esso aveva per i Comuni ticinesi delle implicazioni economiche rilevanti, ci si potrebbe chiedere se la modifica legislativa non dovesse essere accompagnata da un disciplinamento transitorio specifico (sull'argomento, cfr. in particolare le sentenze 2C_83/2016 del 23 maggio 2016 consid. 4.2.2; 2C_763/2013 del 28 marzo 2014 consid. 4.4; 2C_347/2012 del 23 marzo 2013 consid. 8.2 non pubblicato in DTF 139 II 285 e 2C_158/2012 del 20 aprile 2012 consid. 3; 2C_694/2011 del 19 dicembre 2011 consid. 4.9.2 con ulteriori rinvii a giurisprudenza e dottrina). Ritenuto che le impugnative contengono in merito dei semplici accenni, che non si esprimono sul fatto che l'abolizione del riparto dei proventi della tassa sugli utili immobiliari rientrava in un pacchetto contenente altre misure, che nel messaggio viene definito neutrale rispetto alle finanze dei Comuni (ivi, p.ti 5 e 9), e, infine, che in materia di disposizioni transitorie il legislatore cantonale ha ampio margine di apprezzamento (precedente consid. 4.1), di cui non viene motivata la lesione, la questione non va però approfondita.
it
Art. 5, art. 8 cpv. 1, art. 9 e 50 Cost.; art. 16 Cost/TI; abrogazione di una norma che riconosceva ai Comuni ticinesi il diritto a parte del gettito dell'imposta sugli utili immobiliari; autonomia comunale; retroattività propria. Possibilità di far valere una lesione dell'autonomia comunale nell'ambito del controllo astratto di una legge (consid. 3.1); diniego della violazione dell'autonomia comunale nella fattispecie che ci occupa, constatato sia in relazione all'art. 50 Cost. che all'art. 16 cpv. 1 e 2 Cost./TI (consid. 3.2 e 3.3). Distinzione tra retroattività propria e impropria (consid. 4.1 e 4.2). Riguardo al riparto annuale del gettito d'imposta tra Cantone e Comuni, che è l'unico rapporto sul quale occorre soffermarsi nel caso in esame, il divieto della retroattività propria non è stato violato. L'abrogazione dell'art. 140 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994, da cui risultava sia che la ripartizione avveniva in base al gettito sia che essa aveva cadenza annuale, è infatti stata decisa il 20 settembre 2016 e ha concrete conseguenze soltanto per gli incassi avvenuti dal 1° gennaio 2017 in avanti (consid. 4.4 e 4.5).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,369
144 I 91
144 I 91 Sachverhalt ab Seite 93 A. Le 13 juillet 2009, A.X., ressortissant algérien né en 1975, a épousé une ressortissante française, Y., au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, qui a été renouvelée jusqu'au 12 juillet 2012. En 2009, Y. a donné naissance à leur fils B.X. Par mesures protectrices de l'union conjugale du 12 mai 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés. La garde de B.X. a été confiée à sa mère. L'intéressé a obtenu un droit de visite large et libre à exercer d'entente entre les conjoints. Il devait en outre contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 600 fr. dès le 1er juin 2011. Les mesures protectrices relatives au droit de visite ont donné lieu à de nombreuses audiences, les 24 novembre 2011, 8 mars 2012, 27 septembre 2012, 16 janvier 2013, 18 septembre 2014 et 15 janvier 2015. Lors de cette dernière audience, la prise en charge de B.X. par son père a été fixée du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Le montant de la pension mensuelle a en outre été réduit à 200 francs lors de l'audience du 24 novembre 2011, puis supprimée à partir du 1er septembre 2013, celle-ci n'ayant plus été versée depuis le mois d'août 2011. Par ordonnance pénale du 26 mars 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 juillet 2014, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de prolonger l'autorisation de séjour UE/AELE dont bénéficiait antérieurement l'intéressé, tout en se déclarant disposé à renouveler son autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM), devenu le secrétariat d'Etat aux migrations. Dans le délai octroyé par l'ODM pour faire valoir son droit d'être entendu, l'intéressé a notamment exposé qu'il avait été opéré au printemps 2013 pour une hernie discale, mais qu'il ressentait des douleurs dorsales lors de tensions ou d'angoisses. Il s'était investi dans la prise en charge de son fils B.X. dès la naissance de celui-ci; il avait constamment exercé, après la séparation d'avec son épouse, le droit de visite dont il disposait sur son fils; il avait maintenu jusqu'alors une relation très étroite avec son enfant et ses liens avec ce dernier s'étaient renforcés au fil des ans. Aussi, l'intéressé considérait comme primordial le fait de pouvoir maintenir cette relation avec son fils en compagnie duquel il vivait pratiquement la moitié de son temps. L'octroi d'une garde alternée de l'enfant avec son épouse était du reste envisagé même par le Tribunal civil. Le 17 décembre 2014, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. B. Le 16 janvier 2015, l'intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre le refus d'approbation prononcé par l'ODM. Insistant sur le large droit de visite dont il disposait sur son fils, le recourant a en outre fait valoir que, s'il n'avait pas, dans un premier temps, procédé ponctuellement au versement de la pension due aux siens en raison de son installation dans un nouvel appartement et du retard mis par son employeur à finaliser la demande d'allocations familiales, il s'était ensuite régulièrement acquitté de son obligation d'entretien, avant que lui et son épouse n'eurent décidé, d'un commun accord, d'y renoncer. Depuis la cessation du versement de la pension, il n'en effectuait pas moins des prestations importantes en nature pour son enfant, notamment par l'achat régulier de vêtements. Sur le plan économique, le recourant a allégué qu'il n'avait dû faire appel à l'aide sociale qu'après avoir été victime d'ennuis de santé au mois de juin 2013 et licencié à cette date pour ce motif. Une année plus tard, il avait pu réintégrer le monde du travail et occupé deux emplois successivement dans les assurances et la restauration, avant d'être à nouveau l'objet d'un licenciement après les fêtes de fin d'année 2014. Son dernier employeur lui avait toutefois remis un très bon certificat de travail. Par courrier du 26 mai 2016, l'intéressé a exposé au Tribunal administratif fédéral qu'il vivait toujours séparé de son épouse, les mesures protectrices de l'union conjugale régies par l'ordonnance du Tribunal civil du 15 janvier 2015 demeurant applicables. Même s'il était toujours dispensé de verser une pension alimentaire en faveur de son fils, le fait qu'il l'accueillait pratiquement la moitié de la semaine et des vacances entraînait néanmoins de sa part une prise en charge financière équivalente à celle de la mère de l'enfant, comme cela ressortait de divers tickets de caisse concernant des achats effectués en faveur de ce dernier. Il avait retrouvé un emploi à temps complet comme cuisinier depuis le 1er mai 2016. Il a notamment produit des attestations mentionnant le montant des prestations versées en sa faveur au titre du revenu d'insertion depuis 2009 pour un total de 73'508 fr. 80 et une liste des membres de sa famille dont la plupart résidaient en Algérie. C. Par arrêt du 28 juillet 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours que A.X. avait déposé contre la décision du 17 décembre 2014 de l'Office fédéral des migrations. L'intéressé, dont le droit de visite dépassait souvent le droit usuel d'un week-end sur deux, avait tissé des liens affectifs intenses avec B.X., qui lui permettaient sous cet angle de se prévaloir non seulement de l'art. 8 CEDH, mais aussi d'invoquer des "raisons personnelles majeures" au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En revanche, il n'entretenait pas un lien économique particulièrement fort avec son fils, puisqu'il n'avait pas versé la pension entre mai 2011 et fin août 2013, avant d'en être dispensé. Enfin, il n'avait pas eu un comportement irréprochable, puisqu'il avait été condamné le 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. et B.X. demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal administratif fédéral et d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X. Ils se plaignent de l'établissement manifestement inexact des faits et de la violation des art. 50 LEtr et 8 CEDH. Ils requièrent l'octroi de l'effet suspensif ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 14 septembre 2016, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif. Par courrier du 27 septembre 2017, la curatrice de B.X. a autorisé le père de ce dernier à recourir auprès du Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations. Le Secrétariat aux migrations conclut au rejet du recours. Les intéressés ont été invités à répliquer. Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant d'abord de la place de l'art. 8 CEDH en droit des étrangers, la jurisprudence peut être présentée de la manière suivante. 4.1 Bien que la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 et que ses dispositions sont postérieures à l'entrée en vigueur de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) le 28 novembre 1974, l'art. 8 CEDH, qui impose des obligations à la Suisse en matière de droits de l'homme, l'emporte sur les dispositions contraires de la loi sur les étrangers (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.). C'est d'ailleurs ce qu'exprime l'art. 2 al. 1 LEtr (RS 142.20) en déclarant la loi applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. 4.2 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé: la Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un Etat dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (en dernier lieu: arrêts CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44; B.A.C. contre Grèce du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées; ATF 143 I 21 consid. 5.1 p. 26; ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Toutefois le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147; ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). 5. 5.1 Selon la jurisprudence, le parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse (sur la notion de droit durable: ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 et les références citées) et qui possédait déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute, ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours brefs, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée ou par le biais de moyens de communication modernes (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. ATF 143 I 21 consid. 5.3 et 5.4 p. 27 ss et les références citées, notamment au droit civil; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 147). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé, à titre d'exemple, que le refus de prolonger l'autorisation de séjour ne crée pas un obstacle à l'exercice du droit de visite justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour lorsque ce droit de visite peut être exercé depuis la France voisine, où l'étranger dispose du droit de résider. En pareil cas, l'art. 8 CEDH n'est manifestement pas applicable (arrêt 2A.342/1990 du 15 novembre 1990). 5.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 s.; ATF 142 II 35 consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319 ss), un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence 1) de relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et 2) d'un point de vue économique, 3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et 4) d'un comportement irréprochable. Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.2; 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 143 I 21 consid. 5.5.1 p. 29; arrêt 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. aussi arrêt de la CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 27 s. et 46 s.), étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'art. 3 CDE ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3 et 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.3). Sous l'angle temporel, comme cela a déjà été souligné par la jurisprudence, ce qui est déterminant lors de l'examen de proportionnalité, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 p. 149 et les références). En d'autres termes, les carences de l'étranger dans les relations étroites qu'il allègue entretenir avec son enfant revêtent moins de poids dans la pesée des intérêts à mesure qu'elles sont plus anciennes et qu'en raison de ce même écoulement du temps se renforce la relation entre l'étranger et son enfant. 5.2.1 Le lien affectif particulièrement fort est tenu pour établi lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui (en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances); seuls importent les liens personnels, c'est-à-dire l'existence effective de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents se répartissant l'autorité parentale et la garde des enfants communs ou encore l'introduction de l'autorité parentale conjointe en cas de divorce résultant de la modification du code civil entrée en vigueur le 1er juillet 2014 (ATF 143 I 21 consid. 5.5.4 p. 31 s.; ATF 139 I 315 consid. 2.3 p. 319 s.). A noter que lorsque l'étranger qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de sa vie familiale réside en Suisse sans disposer au préalable d'un droit de séjour, un droit de visite usuel ne suffit pas pour admettre l'existence d'un lien affectif particulièrement fort au sens exigé par la jurisprudence; il faut dans ce cas établir des relations personnelles d'une intensité particulière avec l'enfant en question (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.5 p. 321 s.; arrêt 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.4). 5.2.2 Le lien économique est particulièrement fort lorsque l'étranger verse effectivement à l'enfant des prestations financières dans la mesure décidée par les instances judiciaires civiles (ATF 139 I 315 consid. 3.2 p. 323; arrêts 2C_947/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.5; 2C_794/2014 du 23 janvier 2015 consid. 3.3; 2C_318/2013 consid. 3.4.2). La contribution à l'entretien peut également avoir lieu en nature, en particulier en cas de garde alternée (ATF 143 I 21 consid. 6.3.5 p. 35 s.; arrêts 2C_635/2016 du 17 mars 2017 consid. 2.1.3; 2C_497/2014 du 26 octobre 2015 consid. 6.1, avec renvoi à l'art. 276 al. 2 CC; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.1). Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il convient de distinguer la situation dans laquelle l'étranger ne contribue pas à l'entretien de l'enfant faute d'avoir été autorisé à travailler de celle dans laquelle il ne fait aucun effort pour trouver un emploi. Les exigences relatives à l'étendue de la relation que l'étranger doit entretenir avec son enfant d'un point de vue affectif et économique doivent rester dans l'ordre du possible et du raisonnable (arrêt 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2.2; cf. arrêts 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1; 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_420/ 2015 du 1er octobre 2015 consid. 2.4; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.2). Il y a lieu également de tenir compte des décisions des autorités civiles réduisant ou supprimant l'obligation de verser une pension alimentaire et de l'importance des prestations en nature consenties en faveur de l'enfant, l'exercice d'un droit de visite équivalant à une quasi garde alternée confirmant sous l'angle des prestations en nature l'existence de liens économiques étroits. 5.2.3 La possibilité d'exercer le droit de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une possibilité théorique, doit être examinée concrètement et notamment tenir compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation sera tenue pour réalisée si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de visite est très éloigné de la Suisse (par exemple: le Mexique, cf. ATF 139 I 315 consid. 3.1 p. 322 s.). 5.2.4 Enfin, on ne saurait parler de comportement irréprochable lorsqu'il existe, à l'encontre de l'étranger, des motifs d'éloignement, en particulier si l'on peut lui reprocher un comportement répréhensible sur le plan pénal ou en regard de la législation sur les étrangers (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4; 2C_60/2016 du 25 mai 2016 consid. 4.2.3; 2C_762/2013 du 31 janvier 2014 consid. 5.1 in fine), étant entendu qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupe pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4). La jurisprudence a toutefois relativisé cette condition dans des situations spécifiques. Ainsi, lorsque l'éloignement du parent étranger qui a la garde exclusive et l'autorité parentale remettrait en cause le séjour de l'enfant de nationalité suisse en Suisse, la jurisprudence n'exige plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable et seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant à pouvoir grandir en Suisse (ATF 140 I 145 consid. 3.3 p. 148 et les références citées). Par ailleurs, en présence d'une atteinte de peu d'importance à l'ordre public et d'un lien affectif et économique particulièrement fort avec l'enfant, la contrariété à l'ordre public ne constitue plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêt 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1). Ainsi est-il nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte. 6. 6.1 Les faits ressortant de l'arrêt attaqué permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille au sens de l'art. 8 CEDH: l'enfant B.X. est titulaire d'une autorisation d'établissement et donc d'un droit de résider durablement en Suisse. Le recourant bénéficie d'un large droit de visite depuis la convention du 15 janvier 2015, fixé, du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Il s'agit d'un indice fort que le recourant entretient un lien affectif étroit avec son fils. Sous l'angle économique, il faut certes, comme cela ressort de l'arrêt attaqué, constater que, jusqu'en septembre 2013, le recourant n'a pas toujours assumé, sinon en de rares occasions, les obligations financières qui résultaient de décisions judiciaires lui faisant obligation de verser une contribution de 600 fr. depuis le 1er juin 2011. Mais il faut également constater que l'obligation de payer une contribution d'entretien a été supprimée par décision judiciaire à partir du 1er septembre 2013 et que le recourant exerce un droit de visite qui serait équivalent à une garde alternée impliquant une prise en charge volontaire non seulement affective mais également en nature de son enfant, de sorte que, d'une certaine manière, le recourant entretient aussi des relations économiques avec l'enfant B.X. En revanche, le recourant ne peut pas se prévaloir a priori d'un comportement irréprochable puisqu'il a été condamné par ordonnance pénale du 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP). Enfin, l'éloignement entre la Suisse et l'Algérie permet prima facie de penser que l'exercice du droit de visite depuis l'étranger constitue une hypothèse plutôt théorique. La prise en considération globale et le poids prépondérant que revêtent en l'espèce les relations affectives et l'existence d'un soutien financier permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille entre le recourant et son fils. Il s'ensuit que le refus de renouveler le permis de séjour du recourant constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale. Or, pareille ingérence enfreint la CEDH si elle ne remplit pas les exigences de l'art. 8 par. 2 CEDH, ce qu'il convient d'examiner à la lumière des principes rappelés ci-dessus. 6.2 Sous l'angle de la pesée globale des intérêts, l'instance précédente a examiné en détail les développements judiciaires civils ainsi que l'évolution effective des relations affectives entre le recourant et son fils depuis la séparation du couple et constaté qu'elles étaient bien réelles et profondes, ce qui était du reste largement corroboré par la description du profond attachement décrit par la mère et les curatrices de l'enfant. L'instance précédente est en revanche parvenue à la conclusion qu'il n'existait pas de relations économiques étroites entre le recourant et son fils, adoptant à cet effet une approche exclusivement objective faisant abstraction des raisons ayant conduit à l'absence de paiement des contributions financières décidées par les instances civiles. Ce faisant, l'instance précédente non seulement n'a pas examiné d'éventuels motifs indépendants de la volonté du recourant qui auraient pu expliquer les carences dans les paiements, mais encore elle n'a pas pris en considération les aspects plus récents que constituent d'éventuelles prestations en nature, en relation avec un droit de garde équivalent quasiment à une garde alternée, dont elle n'a par ailleurs pas cherché à déterminer l'ampleur. C'est donc à tort que la condition relative aux relations économiques étroites a été niée. En l'état des faits retenus dans l'arrêt attaqué, s'il semble bien que des prestations en nature ont été consenties par le recourant en faveur de son fils, leur ampleur n'est pas connue, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que la relation économique entre le recourant et son fils est étroite. Enfin, l'instance précédente a rappelé que le comportement irréprochable ne constituait pas dans le cas du recourant une condition indépendante rédhibitoire, mais elle a néanmoins jugé que la condamnation pour violation d'une obligation d'entretien le 16 mars 2014 suffisait à exclure que cette condition soit remplie. Ce raisonnement est erroné. Il faut en effet rappeler que le comportement irréprochable se mesure à l'aune d'éventuelles infractions au droit pénal ou au droit des étrangers, mais il est nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte (cf. consid. 5.2.4 ci-dessus). En l'espèce, l'instance précédente aurait dû tenir compte de la situation globale de l'intéressé au moment de la condamnation, mais également du temps écoulé depuis cette dernière ainsi que de l'intensification des relations économiques, en particulier en nature, si elles sont avérées (cf. ci-dessus). Dans ces circonstances, en jugeant, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, que les relations que le recourant entretient avec son fils ne lui conféraient pas de droit de séjour, l'instance précédente a violé le droit fédéral. L'arrêt doit par conséquent être annulé et la cause lui être renvoyée pour nouvelle décision après instruction au sens des considérants, en particulier sur l'ampleur des prestations en nature et l'appréciation circonstanciée de la faute pénale par les autorités pénales.
fr
Art. 2 Abs. 1 AuG, Art. 8 EMRK, Art. 3 KRK; Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung; ausländischer Elternteil, der weder über das Sorgerecht noch über die Obhut eines minderjährigen Kindes mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, aber bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine nachträglich aufgelöste Ehe mit einem Schweizer Bürger bzw. einer Schweizer Bürgerin oder einer niederlassungsberechtigten Person war (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Tragweite von Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) im Ausländerrecht (E. 4). Es ist zur Wahrnehmung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil über ein dauerndes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (E. 5.1). Anforderungen an die affektive und wirtschaftliche Bindung, die geographische Distanz und das tadellose Verhalten, welche unter Umständen eine grosszügigere Behandlung rechtfertigen; Definitionen, Verhältnis der verschiedenen Aspekte zueinander und Bedeutung des Zeitablaufs (E. 5.2). Im vorliegenden Fall besteht ein geschütztes Familienleben, sodass die Verweigerung der Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens bildet (E. 6.1). Überprüfung der gesamthaft vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK; Rückweisung zu neuem Entscheid: Indem die Vorinstanz den Naturalleistungen keine Rechnung trug und davon ausging, dass die strafrechtliche Verurteilung die Erneuerung der Bewilligung notwendigerweise auschliesse, hat sie die relevanten Interessen nicht umfassend geprüft sowie dem Zeitablauf und der Intensivierung der wirtschaftlichen Bindungen, sollten sich diese bestätigen, zu wenig Rechnung getragen (E. 6.2).
de
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,370
144 I 91
144 I 91 Sachverhalt ab Seite 93 A. Le 13 juillet 2009, A.X., ressortissant algérien né en 1975, a épousé une ressortissante française, Y., au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, qui a été renouvelée jusqu'au 12 juillet 2012. En 2009, Y. a donné naissance à leur fils B.X. Par mesures protectrices de l'union conjugale du 12 mai 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés. La garde de B.X. a été confiée à sa mère. L'intéressé a obtenu un droit de visite large et libre à exercer d'entente entre les conjoints. Il devait en outre contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 600 fr. dès le 1er juin 2011. Les mesures protectrices relatives au droit de visite ont donné lieu à de nombreuses audiences, les 24 novembre 2011, 8 mars 2012, 27 septembre 2012, 16 janvier 2013, 18 septembre 2014 et 15 janvier 2015. Lors de cette dernière audience, la prise en charge de B.X. par son père a été fixée du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Le montant de la pension mensuelle a en outre été réduit à 200 francs lors de l'audience du 24 novembre 2011, puis supprimée à partir du 1er septembre 2013, celle-ci n'ayant plus été versée depuis le mois d'août 2011. Par ordonnance pénale du 26 mars 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 juillet 2014, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de prolonger l'autorisation de séjour UE/AELE dont bénéficiait antérieurement l'intéressé, tout en se déclarant disposé à renouveler son autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM), devenu le secrétariat d'Etat aux migrations. Dans le délai octroyé par l'ODM pour faire valoir son droit d'être entendu, l'intéressé a notamment exposé qu'il avait été opéré au printemps 2013 pour une hernie discale, mais qu'il ressentait des douleurs dorsales lors de tensions ou d'angoisses. Il s'était investi dans la prise en charge de son fils B.X. dès la naissance de celui-ci; il avait constamment exercé, après la séparation d'avec son épouse, le droit de visite dont il disposait sur son fils; il avait maintenu jusqu'alors une relation très étroite avec son enfant et ses liens avec ce dernier s'étaient renforcés au fil des ans. Aussi, l'intéressé considérait comme primordial le fait de pouvoir maintenir cette relation avec son fils en compagnie duquel il vivait pratiquement la moitié de son temps. L'octroi d'une garde alternée de l'enfant avec son épouse était du reste envisagé même par le Tribunal civil. Le 17 décembre 2014, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. B. Le 16 janvier 2015, l'intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre le refus d'approbation prononcé par l'ODM. Insistant sur le large droit de visite dont il disposait sur son fils, le recourant a en outre fait valoir que, s'il n'avait pas, dans un premier temps, procédé ponctuellement au versement de la pension due aux siens en raison de son installation dans un nouvel appartement et du retard mis par son employeur à finaliser la demande d'allocations familiales, il s'était ensuite régulièrement acquitté de son obligation d'entretien, avant que lui et son épouse n'eurent décidé, d'un commun accord, d'y renoncer. Depuis la cessation du versement de la pension, il n'en effectuait pas moins des prestations importantes en nature pour son enfant, notamment par l'achat régulier de vêtements. Sur le plan économique, le recourant a allégué qu'il n'avait dû faire appel à l'aide sociale qu'après avoir été victime d'ennuis de santé au mois de juin 2013 et licencié à cette date pour ce motif. Une année plus tard, il avait pu réintégrer le monde du travail et occupé deux emplois successivement dans les assurances et la restauration, avant d'être à nouveau l'objet d'un licenciement après les fêtes de fin d'année 2014. Son dernier employeur lui avait toutefois remis un très bon certificat de travail. Par courrier du 26 mai 2016, l'intéressé a exposé au Tribunal administratif fédéral qu'il vivait toujours séparé de son épouse, les mesures protectrices de l'union conjugale régies par l'ordonnance du Tribunal civil du 15 janvier 2015 demeurant applicables. Même s'il était toujours dispensé de verser une pension alimentaire en faveur de son fils, le fait qu'il l'accueillait pratiquement la moitié de la semaine et des vacances entraînait néanmoins de sa part une prise en charge financière équivalente à celle de la mère de l'enfant, comme cela ressortait de divers tickets de caisse concernant des achats effectués en faveur de ce dernier. Il avait retrouvé un emploi à temps complet comme cuisinier depuis le 1er mai 2016. Il a notamment produit des attestations mentionnant le montant des prestations versées en sa faveur au titre du revenu d'insertion depuis 2009 pour un total de 73'508 fr. 80 et une liste des membres de sa famille dont la plupart résidaient en Algérie. C. Par arrêt du 28 juillet 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours que A.X. avait déposé contre la décision du 17 décembre 2014 de l'Office fédéral des migrations. L'intéressé, dont le droit de visite dépassait souvent le droit usuel d'un week-end sur deux, avait tissé des liens affectifs intenses avec B.X., qui lui permettaient sous cet angle de se prévaloir non seulement de l'art. 8 CEDH, mais aussi d'invoquer des "raisons personnelles majeures" au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En revanche, il n'entretenait pas un lien économique particulièrement fort avec son fils, puisqu'il n'avait pas versé la pension entre mai 2011 et fin août 2013, avant d'en être dispensé. Enfin, il n'avait pas eu un comportement irréprochable, puisqu'il avait été condamné le 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. et B.X. demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal administratif fédéral et d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X. Ils se plaignent de l'établissement manifestement inexact des faits et de la violation des art. 50 LEtr et 8 CEDH. Ils requièrent l'octroi de l'effet suspensif ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 14 septembre 2016, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif. Par courrier du 27 septembre 2017, la curatrice de B.X. a autorisé le père de ce dernier à recourir auprès du Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations. Le Secrétariat aux migrations conclut au rejet du recours. Les intéressés ont été invités à répliquer. Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant d'abord de la place de l'art. 8 CEDH en droit des étrangers, la jurisprudence peut être présentée de la manière suivante. 4.1 Bien que la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 et que ses dispositions sont postérieures à l'entrée en vigueur de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) le 28 novembre 1974, l'art. 8 CEDH, qui impose des obligations à la Suisse en matière de droits de l'homme, l'emporte sur les dispositions contraires de la loi sur les étrangers (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.). C'est d'ailleurs ce qu'exprime l'art. 2 al. 1 LEtr (RS 142.20) en déclarant la loi applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. 4.2 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé: la Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un Etat dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (en dernier lieu: arrêts CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44; B.A.C. contre Grèce du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées; ATF 143 I 21 consid. 5.1 p. 26; ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Toutefois le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147; ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). 5. 5.1 Selon la jurisprudence, le parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse (sur la notion de droit durable: ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 et les références citées) et qui possédait déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute, ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours brefs, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée ou par le biais de moyens de communication modernes (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. ATF 143 I 21 consid. 5.3 et 5.4 p. 27 ss et les références citées, notamment au droit civil; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 147). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé, à titre d'exemple, que le refus de prolonger l'autorisation de séjour ne crée pas un obstacle à l'exercice du droit de visite justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour lorsque ce droit de visite peut être exercé depuis la France voisine, où l'étranger dispose du droit de résider. En pareil cas, l'art. 8 CEDH n'est manifestement pas applicable (arrêt 2A.342/1990 du 15 novembre 1990). 5.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 s.; ATF 142 II 35 consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319 ss), un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence 1) de relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et 2) d'un point de vue économique, 3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et 4) d'un comportement irréprochable. Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.2; 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 143 I 21 consid. 5.5.1 p. 29; arrêt 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. aussi arrêt de la CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 27 s. et 46 s.), étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'art. 3 CDE ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3 et 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.3). Sous l'angle temporel, comme cela a déjà été souligné par la jurisprudence, ce qui est déterminant lors de l'examen de proportionnalité, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 p. 149 et les références). En d'autres termes, les carences de l'étranger dans les relations étroites qu'il allègue entretenir avec son enfant revêtent moins de poids dans la pesée des intérêts à mesure qu'elles sont plus anciennes et qu'en raison de ce même écoulement du temps se renforce la relation entre l'étranger et son enfant. 5.2.1 Le lien affectif particulièrement fort est tenu pour établi lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui (en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances); seuls importent les liens personnels, c'est-à-dire l'existence effective de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents se répartissant l'autorité parentale et la garde des enfants communs ou encore l'introduction de l'autorité parentale conjointe en cas de divorce résultant de la modification du code civil entrée en vigueur le 1er juillet 2014 (ATF 143 I 21 consid. 5.5.4 p. 31 s.; ATF 139 I 315 consid. 2.3 p. 319 s.). A noter que lorsque l'étranger qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de sa vie familiale réside en Suisse sans disposer au préalable d'un droit de séjour, un droit de visite usuel ne suffit pas pour admettre l'existence d'un lien affectif particulièrement fort au sens exigé par la jurisprudence; il faut dans ce cas établir des relations personnelles d'une intensité particulière avec l'enfant en question (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.5 p. 321 s.; arrêt 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.4). 5.2.2 Le lien économique est particulièrement fort lorsque l'étranger verse effectivement à l'enfant des prestations financières dans la mesure décidée par les instances judiciaires civiles (ATF 139 I 315 consid. 3.2 p. 323; arrêts 2C_947/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.5; 2C_794/2014 du 23 janvier 2015 consid. 3.3; 2C_318/2013 consid. 3.4.2). La contribution à l'entretien peut également avoir lieu en nature, en particulier en cas de garde alternée (ATF 143 I 21 consid. 6.3.5 p. 35 s.; arrêts 2C_635/2016 du 17 mars 2017 consid. 2.1.3; 2C_497/2014 du 26 octobre 2015 consid. 6.1, avec renvoi à l'art. 276 al. 2 CC; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.1). Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il convient de distinguer la situation dans laquelle l'étranger ne contribue pas à l'entretien de l'enfant faute d'avoir été autorisé à travailler de celle dans laquelle il ne fait aucun effort pour trouver un emploi. Les exigences relatives à l'étendue de la relation que l'étranger doit entretenir avec son enfant d'un point de vue affectif et économique doivent rester dans l'ordre du possible et du raisonnable (arrêt 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2.2; cf. arrêts 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1; 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_420/ 2015 du 1er octobre 2015 consid. 2.4; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.2). Il y a lieu également de tenir compte des décisions des autorités civiles réduisant ou supprimant l'obligation de verser une pension alimentaire et de l'importance des prestations en nature consenties en faveur de l'enfant, l'exercice d'un droit de visite équivalant à une quasi garde alternée confirmant sous l'angle des prestations en nature l'existence de liens économiques étroits. 5.2.3 La possibilité d'exercer le droit de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une possibilité théorique, doit être examinée concrètement et notamment tenir compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation sera tenue pour réalisée si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de visite est très éloigné de la Suisse (par exemple: le Mexique, cf. ATF 139 I 315 consid. 3.1 p. 322 s.). 5.2.4 Enfin, on ne saurait parler de comportement irréprochable lorsqu'il existe, à l'encontre de l'étranger, des motifs d'éloignement, en particulier si l'on peut lui reprocher un comportement répréhensible sur le plan pénal ou en regard de la législation sur les étrangers (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4; 2C_60/2016 du 25 mai 2016 consid. 4.2.3; 2C_762/2013 du 31 janvier 2014 consid. 5.1 in fine), étant entendu qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupe pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4). La jurisprudence a toutefois relativisé cette condition dans des situations spécifiques. Ainsi, lorsque l'éloignement du parent étranger qui a la garde exclusive et l'autorité parentale remettrait en cause le séjour de l'enfant de nationalité suisse en Suisse, la jurisprudence n'exige plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable et seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant à pouvoir grandir en Suisse (ATF 140 I 145 consid. 3.3 p. 148 et les références citées). Par ailleurs, en présence d'une atteinte de peu d'importance à l'ordre public et d'un lien affectif et économique particulièrement fort avec l'enfant, la contrariété à l'ordre public ne constitue plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêt 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1). Ainsi est-il nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte. 6. 6.1 Les faits ressortant de l'arrêt attaqué permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille au sens de l'art. 8 CEDH: l'enfant B.X. est titulaire d'une autorisation d'établissement et donc d'un droit de résider durablement en Suisse. Le recourant bénéficie d'un large droit de visite depuis la convention du 15 janvier 2015, fixé, du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Il s'agit d'un indice fort que le recourant entretient un lien affectif étroit avec son fils. Sous l'angle économique, il faut certes, comme cela ressort de l'arrêt attaqué, constater que, jusqu'en septembre 2013, le recourant n'a pas toujours assumé, sinon en de rares occasions, les obligations financières qui résultaient de décisions judiciaires lui faisant obligation de verser une contribution de 600 fr. depuis le 1er juin 2011. Mais il faut également constater que l'obligation de payer une contribution d'entretien a été supprimée par décision judiciaire à partir du 1er septembre 2013 et que le recourant exerce un droit de visite qui serait équivalent à une garde alternée impliquant une prise en charge volontaire non seulement affective mais également en nature de son enfant, de sorte que, d'une certaine manière, le recourant entretient aussi des relations économiques avec l'enfant B.X. En revanche, le recourant ne peut pas se prévaloir a priori d'un comportement irréprochable puisqu'il a été condamné par ordonnance pénale du 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP). Enfin, l'éloignement entre la Suisse et l'Algérie permet prima facie de penser que l'exercice du droit de visite depuis l'étranger constitue une hypothèse plutôt théorique. La prise en considération globale et le poids prépondérant que revêtent en l'espèce les relations affectives et l'existence d'un soutien financier permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille entre le recourant et son fils. Il s'ensuit que le refus de renouveler le permis de séjour du recourant constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale. Or, pareille ingérence enfreint la CEDH si elle ne remplit pas les exigences de l'art. 8 par. 2 CEDH, ce qu'il convient d'examiner à la lumière des principes rappelés ci-dessus. 6.2 Sous l'angle de la pesée globale des intérêts, l'instance précédente a examiné en détail les développements judiciaires civils ainsi que l'évolution effective des relations affectives entre le recourant et son fils depuis la séparation du couple et constaté qu'elles étaient bien réelles et profondes, ce qui était du reste largement corroboré par la description du profond attachement décrit par la mère et les curatrices de l'enfant. L'instance précédente est en revanche parvenue à la conclusion qu'il n'existait pas de relations économiques étroites entre le recourant et son fils, adoptant à cet effet une approche exclusivement objective faisant abstraction des raisons ayant conduit à l'absence de paiement des contributions financières décidées par les instances civiles. Ce faisant, l'instance précédente non seulement n'a pas examiné d'éventuels motifs indépendants de la volonté du recourant qui auraient pu expliquer les carences dans les paiements, mais encore elle n'a pas pris en considération les aspects plus récents que constituent d'éventuelles prestations en nature, en relation avec un droit de garde équivalent quasiment à une garde alternée, dont elle n'a par ailleurs pas cherché à déterminer l'ampleur. C'est donc à tort que la condition relative aux relations économiques étroites a été niée. En l'état des faits retenus dans l'arrêt attaqué, s'il semble bien que des prestations en nature ont été consenties par le recourant en faveur de son fils, leur ampleur n'est pas connue, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que la relation économique entre le recourant et son fils est étroite. Enfin, l'instance précédente a rappelé que le comportement irréprochable ne constituait pas dans le cas du recourant une condition indépendante rédhibitoire, mais elle a néanmoins jugé que la condamnation pour violation d'une obligation d'entretien le 16 mars 2014 suffisait à exclure que cette condition soit remplie. Ce raisonnement est erroné. Il faut en effet rappeler que le comportement irréprochable se mesure à l'aune d'éventuelles infractions au droit pénal ou au droit des étrangers, mais il est nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte (cf. consid. 5.2.4 ci-dessus). En l'espèce, l'instance précédente aurait dû tenir compte de la situation globale de l'intéressé au moment de la condamnation, mais également du temps écoulé depuis cette dernière ainsi que de l'intensification des relations économiques, en particulier en nature, si elles sont avérées (cf. ci-dessus). Dans ces circonstances, en jugeant, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, que les relations que le recourant entretient avec son fils ne lui conféraient pas de droit de séjour, l'instance précédente a violé le droit fédéral. L'arrêt doit par conséquent être annulé et la cause lui être renvoyée pour nouvelle décision après instruction au sens des considérants, en particulier sur l'ampleur des prestations en nature et l'appréciation circonstanciée de la faute pénale par les autorités pénales.
fr
Art. 2 al. 1 LEtr, art. 8 CEDH, art. 3 CDE; renouvellement de l'autorisation de séjour; parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse et qui possédait déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute (résumé de la jurisprudence). Portée de l'art. 8 CEDH (respect de la vie familiale) en droit des étrangers (consid. 4). Il n'est en principe pas nécessaire, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, que le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant (consid. 5.1). Conditions relatives au lien affectif, au lien économique, à la distance géographique et au comportement irréprochable dans lesquelles un droit plus étendu peut exister; définitions, relations entre elles et portée de l'écoulement du temps (consid. 5.2). Confirmation en l'espèce de l'existence d'une vie de famille de sorte que le refus de renouveler le permis de séjour constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale (consid. 6.1). Examen de la pesée globale des intérêts de l'art. 8 par. 2 CEDH et renvoi pour nouvel examen après instruction: en ignorant les prestations en nature et en jugeant que la condamnation pénale excluait d'emblée le droit au renouvellement de l'autorisation de séjour, l'instance précédente n'a pas tenu compte de la situation globale de l'étranger, de l'écoulement du temps ni de l'intensification des relations économiques, si elles sont avérées (consid. 6.2).
fr
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,371
144 I 91
144 I 91 Sachverhalt ab Seite 93 A. Le 13 juillet 2009, A.X., ressortissant algérien né en 1975, a épousé une ressortissante française, Y., au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, qui a été renouvelée jusqu'au 12 juillet 2012. En 2009, Y. a donné naissance à leur fils B.X. Par mesures protectrices de l'union conjugale du 12 mai 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés. La garde de B.X. a été confiée à sa mère. L'intéressé a obtenu un droit de visite large et libre à exercer d'entente entre les conjoints. Il devait en outre contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 600 fr. dès le 1er juin 2011. Les mesures protectrices relatives au droit de visite ont donné lieu à de nombreuses audiences, les 24 novembre 2011, 8 mars 2012, 27 septembre 2012, 16 janvier 2013, 18 septembre 2014 et 15 janvier 2015. Lors de cette dernière audience, la prise en charge de B.X. par son père a été fixée du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Le montant de la pension mensuelle a en outre été réduit à 200 francs lors de l'audience du 24 novembre 2011, puis supprimée à partir du 1er septembre 2013, celle-ci n'ayant plus été versée depuis le mois d'août 2011. Par ordonnance pénale du 26 mars 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 juillet 2014, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de prolonger l'autorisation de séjour UE/AELE dont bénéficiait antérieurement l'intéressé, tout en se déclarant disposé à renouveler son autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM), devenu le secrétariat d'Etat aux migrations. Dans le délai octroyé par l'ODM pour faire valoir son droit d'être entendu, l'intéressé a notamment exposé qu'il avait été opéré au printemps 2013 pour une hernie discale, mais qu'il ressentait des douleurs dorsales lors de tensions ou d'angoisses. Il s'était investi dans la prise en charge de son fils B.X. dès la naissance de celui-ci; il avait constamment exercé, après la séparation d'avec son épouse, le droit de visite dont il disposait sur son fils; il avait maintenu jusqu'alors une relation très étroite avec son enfant et ses liens avec ce dernier s'étaient renforcés au fil des ans. Aussi, l'intéressé considérait comme primordial le fait de pouvoir maintenir cette relation avec son fils en compagnie duquel il vivait pratiquement la moitié de son temps. L'octroi d'une garde alternée de l'enfant avec son épouse était du reste envisagé même par le Tribunal civil. Le 17 décembre 2014, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et prononcé son renvoi de Suisse. B. Le 16 janvier 2015, l'intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre le refus d'approbation prononcé par l'ODM. Insistant sur le large droit de visite dont il disposait sur son fils, le recourant a en outre fait valoir que, s'il n'avait pas, dans un premier temps, procédé ponctuellement au versement de la pension due aux siens en raison de son installation dans un nouvel appartement et du retard mis par son employeur à finaliser la demande d'allocations familiales, il s'était ensuite régulièrement acquitté de son obligation d'entretien, avant que lui et son épouse n'eurent décidé, d'un commun accord, d'y renoncer. Depuis la cessation du versement de la pension, il n'en effectuait pas moins des prestations importantes en nature pour son enfant, notamment par l'achat régulier de vêtements. Sur le plan économique, le recourant a allégué qu'il n'avait dû faire appel à l'aide sociale qu'après avoir été victime d'ennuis de santé au mois de juin 2013 et licencié à cette date pour ce motif. Une année plus tard, il avait pu réintégrer le monde du travail et occupé deux emplois successivement dans les assurances et la restauration, avant d'être à nouveau l'objet d'un licenciement après les fêtes de fin d'année 2014. Son dernier employeur lui avait toutefois remis un très bon certificat de travail. Par courrier du 26 mai 2016, l'intéressé a exposé au Tribunal administratif fédéral qu'il vivait toujours séparé de son épouse, les mesures protectrices de l'union conjugale régies par l'ordonnance du Tribunal civil du 15 janvier 2015 demeurant applicables. Même s'il était toujours dispensé de verser une pension alimentaire en faveur de son fils, le fait qu'il l'accueillait pratiquement la moitié de la semaine et des vacances entraînait néanmoins de sa part une prise en charge financière équivalente à celle de la mère de l'enfant, comme cela ressortait de divers tickets de caisse concernant des achats effectués en faveur de ce dernier. Il avait retrouvé un emploi à temps complet comme cuisinier depuis le 1er mai 2016. Il a notamment produit des attestations mentionnant le montant des prestations versées en sa faveur au titre du revenu d'insertion depuis 2009 pour un total de 73'508 fr. 80 et une liste des membres de sa famille dont la plupart résidaient en Algérie. C. Par arrêt du 28 juillet 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours que A.X. avait déposé contre la décision du 17 décembre 2014 de l'Office fédéral des migrations. L'intéressé, dont le droit de visite dépassait souvent le droit usuel d'un week-end sur deux, avait tissé des liens affectifs intenses avec B.X., qui lui permettaient sous cet angle de se prévaloir non seulement de l'art. 8 CEDH, mais aussi d'invoquer des "raisons personnelles majeures" au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En revanche, il n'entretenait pas un lien économique particulièrement fort avec son fils, puisqu'il n'avait pas versé la pension entre mai 2011 et fin août 2013, avant d'en être dispensé. Enfin, il n'avait pas eu un comportement irréprochable, puisqu'il avait été condamné le 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. et B.X. demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal administratif fédéral et d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X. Ils se plaignent de l'établissement manifestement inexact des faits et de la violation des art. 50 LEtr et 8 CEDH. Ils requièrent l'octroi de l'effet suspensif ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 14 septembre 2016, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif. Par courrier du 27 septembre 2017, la curatrice de B.X. a autorisé le père de ce dernier à recourir auprès du Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations. Le Secrétariat aux migrations conclut au rejet du recours. Les intéressés ont été invités à répliquer. Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant d'abord de la place de l'art. 8 CEDH en droit des étrangers, la jurisprudence peut être présentée de la manière suivante. 4.1 Bien que la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 et que ses dispositions sont postérieures à l'entrée en vigueur de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) le 28 novembre 1974, l'art. 8 CEDH, qui impose des obligations à la Suisse en matière de droits de l'homme, l'emporte sur les dispositions contraires de la loi sur les étrangers (ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.). C'est d'ailleurs ce qu'exprime l'art. 2 al. 1 LEtr (RS 142.20) en déclarant la loi applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. 4.2 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé: la Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un Etat dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (en dernier lieu: arrêts CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44; B.A.C. contre Grèce du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées; ATF 143 I 21 consid. 5.1 p. 26; ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Toutefois le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147 et les arrêts cités). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147; ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). 5. 5.1 Selon la jurisprudence, le parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse (sur la notion de droit durable: ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 et les références citées) et qui possédait déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute, ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours brefs, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée ou par le biais de moyens de communication modernes (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. ATF 143 I 21 consid. 5.3 et 5.4 p. 27 ss et les références citées, notamment au droit civil; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 147). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé, à titre d'exemple, que le refus de prolonger l'autorisation de séjour ne crée pas un obstacle à l'exercice du droit de visite justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour lorsque ce droit de visite peut être exercé depuis la France voisine, où l'étranger dispose du droit de résider. En pareil cas, l'art. 8 CEDH n'est manifestement pas applicable (arrêt 2A.342/1990 du 15 novembre 1990). 5.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 s.; ATF 142 II 35 consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss; ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; ATF 139 I 315 consid. 2.2 p. 319 ss), un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence 1) de relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et 2) d'un point de vue économique, 3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et 4) d'un comportement irréprochable. Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.2; 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 143 I 21 consid. 5.5.1 p. 29; arrêt 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. aussi arrêt de la CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 27 s. et 46 s.), étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'art. 3 CDE ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.3 et 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.3). Sous l'angle temporel, comme cela a déjà été souligné par la jurisprudence, ce qui est déterminant lors de l'examen de proportionnalité, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 p. 149 et les références). En d'autres termes, les carences de l'étranger dans les relations étroites qu'il allègue entretenir avec son enfant revêtent moins de poids dans la pesée des intérêts à mesure qu'elles sont plus anciennes et qu'en raison de ce même écoulement du temps se renforce la relation entre l'étranger et son enfant. 5.2.1 Le lien affectif particulièrement fort est tenu pour établi lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui (en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances); seuls importent les liens personnels, c'est-à-dire l'existence effective de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents se répartissant l'autorité parentale et la garde des enfants communs ou encore l'introduction de l'autorité parentale conjointe en cas de divorce résultant de la modification du code civil entrée en vigueur le 1er juillet 2014 (ATF 143 I 21 consid. 5.5.4 p. 31 s.; ATF 139 I 315 consid. 2.3 p. 319 s.). A noter que lorsque l'étranger qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de sa vie familiale réside en Suisse sans disposer au préalable d'un droit de séjour, un droit de visite usuel ne suffit pas pour admettre l'existence d'un lien affectif particulièrement fort au sens exigé par la jurisprudence; il faut dans ce cas établir des relations personnelles d'une intensité particulière avec l'enfant en question (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.5 p. 321 s.; arrêt 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.4). 5.2.2 Le lien économique est particulièrement fort lorsque l'étranger verse effectivement à l'enfant des prestations financières dans la mesure décidée par les instances judiciaires civiles (ATF 139 I 315 consid. 3.2 p. 323; arrêts 2C_947/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.5; 2C_794/2014 du 23 janvier 2015 consid. 3.3; 2C_318/2013 consid. 3.4.2). La contribution à l'entretien peut également avoir lieu en nature, en particulier en cas de garde alternée (ATF 143 I 21 consid. 6.3.5 p. 35 s.; arrêts 2C_635/2016 du 17 mars 2017 consid. 2.1.3; 2C_497/2014 du 26 octobre 2015 consid. 6.1, avec renvoi à l'art. 276 al. 2 CC; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.1). Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il convient de distinguer la situation dans laquelle l'étranger ne contribue pas à l'entretien de l'enfant faute d'avoir été autorisé à travailler de celle dans laquelle il ne fait aucun effort pour trouver un emploi. Les exigences relatives à l'étendue de la relation que l'étranger doit entretenir avec son enfant d'un point de vue affectif et économique doivent rester dans l'ordre du possible et du raisonnable (arrêt 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2.2; cf. arrêts 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1; 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3; 2C_420/ 2015 du 1er octobre 2015 consid. 2.4; 2C_1125/2014 du 9 septembre 2015 consid. 4.6.2). Il y a lieu également de tenir compte des décisions des autorités civiles réduisant ou supprimant l'obligation de verser une pension alimentaire et de l'importance des prestations en nature consenties en faveur de l'enfant, l'exercice d'un droit de visite équivalant à une quasi garde alternée confirmant sous l'angle des prestations en nature l'existence de liens économiques étroits. 5.2.3 La possibilité d'exercer le droit de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une possibilité théorique, doit être examinée concrètement et notamment tenir compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation sera tenue pour réalisée si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de visite est très éloigné de la Suisse (par exemple: le Mexique, cf. ATF 139 I 315 consid. 3.1 p. 322 s.). 5.2.4 Enfin, on ne saurait parler de comportement irréprochable lorsqu'il existe, à l'encontre de l'étranger, des motifs d'éloignement, en particulier si l'on peut lui reprocher un comportement répréhensible sur le plan pénal ou en regard de la législation sur les étrangers (arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4; 2C_60/2016 du 25 mai 2016 consid. 4.2.3; 2C_762/2013 du 31 janvier 2014 consid. 5.1 in fine), étant entendu qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupe pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêts 2C_165/2017 du 3 août 2017 consid. 3.5; 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.4). La jurisprudence a toutefois relativisé cette condition dans des situations spécifiques. Ainsi, lorsque l'éloignement du parent étranger qui a la garde exclusive et l'autorité parentale remettrait en cause le séjour de l'enfant de nationalité suisse en Suisse, la jurisprudence n'exige plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable et seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant à pouvoir grandir en Suisse (ATF 140 I 145 consid. 3.3 p. 148 et les références citées). Par ailleurs, en présence d'une atteinte de peu d'importance à l'ordre public et d'un lien affectif et économique particulièrement fort avec l'enfant, la contrariété à l'ordre public ne constitue plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.; arrêt 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1). Ainsi est-il nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte. 6. 6.1 Les faits ressortant de l'arrêt attaqué permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille au sens de l'art. 8 CEDH: l'enfant B.X. est titulaire d'une autorisation d'établissement et donc d'un droit de résider durablement en Suisse. Le recourant bénéficie d'un large droit de visite depuis la convention du 15 janvier 2015, fixé, du jeudi, à la sortie de la garderie, au lundi, à la reprise de l'école, et les autres semaines, du jeudi, à la sortie de la garderie, au vendredi, à la sortie de la garderie. Il s'agit d'un indice fort que le recourant entretient un lien affectif étroit avec son fils. Sous l'angle économique, il faut certes, comme cela ressort de l'arrêt attaqué, constater que, jusqu'en septembre 2013, le recourant n'a pas toujours assumé, sinon en de rares occasions, les obligations financières qui résultaient de décisions judiciaires lui faisant obligation de verser une contribution de 600 fr. depuis le 1er juin 2011. Mais il faut également constater que l'obligation de payer une contribution d'entretien a été supprimée par décision judiciaire à partir du 1er septembre 2013 et que le recourant exerce un droit de visite qui serait équivalent à une garde alternée impliquant une prise en charge volontaire non seulement affective mais également en nature de son enfant, de sorte que, d'une certaine manière, le recourant entretient aussi des relations économiques avec l'enfant B.X. En revanche, le recourant ne peut pas se prévaloir a priori d'un comportement irréprochable puisqu'il a été condamné par ordonnance pénale du 26 mars 2014 pour violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP). Enfin, l'éloignement entre la Suisse et l'Algérie permet prima facie de penser que l'exercice du droit de visite depuis l'étranger constitue une hypothèse plutôt théorique. La prise en considération globale et le poids prépondérant que revêtent en l'espèce les relations affectives et l'existence d'un soutien financier permettent de conclure à l'existence d'une vie de famille entre le recourant et son fils. Il s'ensuit que le refus de renouveler le permis de séjour du recourant constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie familiale. Or, pareille ingérence enfreint la CEDH si elle ne remplit pas les exigences de l'art. 8 par. 2 CEDH, ce qu'il convient d'examiner à la lumière des principes rappelés ci-dessus. 6.2 Sous l'angle de la pesée globale des intérêts, l'instance précédente a examiné en détail les développements judiciaires civils ainsi que l'évolution effective des relations affectives entre le recourant et son fils depuis la séparation du couple et constaté qu'elles étaient bien réelles et profondes, ce qui était du reste largement corroboré par la description du profond attachement décrit par la mère et les curatrices de l'enfant. L'instance précédente est en revanche parvenue à la conclusion qu'il n'existait pas de relations économiques étroites entre le recourant et son fils, adoptant à cet effet une approche exclusivement objective faisant abstraction des raisons ayant conduit à l'absence de paiement des contributions financières décidées par les instances civiles. Ce faisant, l'instance précédente non seulement n'a pas examiné d'éventuels motifs indépendants de la volonté du recourant qui auraient pu expliquer les carences dans les paiements, mais encore elle n'a pas pris en considération les aspects plus récents que constituent d'éventuelles prestations en nature, en relation avec un droit de garde équivalent quasiment à une garde alternée, dont elle n'a par ailleurs pas cherché à déterminer l'ampleur. C'est donc à tort que la condition relative aux relations économiques étroites a été niée. En l'état des faits retenus dans l'arrêt attaqué, s'il semble bien que des prestations en nature ont été consenties par le recourant en faveur de son fils, leur ampleur n'est pas connue, de sorte qu'il n'est pas possible d'affirmer que la relation économique entre le recourant et son fils est étroite. Enfin, l'instance précédente a rappelé que le comportement irréprochable ne constituait pas dans le cas du recourant une condition indépendante rédhibitoire, mais elle a néanmoins jugé que la condamnation pour violation d'une obligation d'entretien le 16 mars 2014 suffisait à exclure que cette condition soit remplie. Ce raisonnement est erroné. Il faut en effet rappeler que le comportement irréprochable se mesure à l'aune d'éventuelles infractions au droit pénal ou au droit des étrangers, mais il est nécessaire d'éviter que les difficultés que l'étranger a rencontrées par le passé s'agissant du paiement de la pension alimentaire ne s'ajoutent au reproche tiré d'une éventuelle condamnation pénale pour défaut de paiement de dite pension, lorsqu'il apparaît, les années passant, que le lien économique s'est renforcé ensuite à la faveur de l'écoulement du temps au point que cette relation doive être qualifiée à l'heure actuelle d'étroite et forte (cf. consid. 5.2.4 ci-dessus). En l'espèce, l'instance précédente aurait dû tenir compte de la situation globale de l'intéressé au moment de la condamnation, mais également du temps écoulé depuis cette dernière ainsi que de l'intensification des relations économiques, en particulier en nature, si elles sont avérées (cf. ci-dessus). Dans ces circonstances, en jugeant, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, que les relations que le recourant entretient avec son fils ne lui conféraient pas de droit de séjour, l'instance précédente a violé le droit fédéral. L'arrêt doit par conséquent être annulé et la cause lui être renvoyée pour nouvelle décision après instruction au sens des considérants, en particulier sur l'ampleur des prestations en nature et l'appréciation circonstanciée de la faute pénale par les autorités pénales.
fr
Art. 2 cpv. 1 LStr, art. 8 CEDU, art. 3 CDF; rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno; genitore straniero, che non dispone né dell'autorità parentale né della custodia sul figlio minorenne con diritto durevole a risiedere in Svizzera, ma che già possedeva un'autorizzazione di soggiorno in ragione di una comunità coniugale, nel frattempo sciolta, con una persona di nazionalità svizzera o titolare di un'autorizzazione di domicilio (riassunto della giurisprudenza). Portata dell'art. 8 CEDU (rispetto della vita familiare) nel diritto degli stranieri (consid. 4). Nell'ottica dell'esercizio del diritto di visita, non è di principio necessario che il genitore straniero sia abilitato a risiedere in maniera duratura nel medesimo Paese dove vive suo figlio (consid. 5.1). Condizioni relative al legame affettivo, al legame economico, alla distanza geografica e al comportamento irreprensibile nelle quali un diritto più esteso può esistere; definizioni, relazioni tra i differenti aspetti e portata del trascorrere del tempo (consid. 5.2). Conferma, nella fattispecie, dell'esistenza di una vita familiare di modo che il rifiuto di rinnovare il permesso di soggiorno costituisce un'ingerenza nel diritto al rispetto alla vita familiare (consid. 6.1). Verifica della ponderazione globale degli interessi giusta l'art. 8 n. 2 CEDU e rinvio per nuovo esame dopo istruzione: ignorando le prestazioni in natura e giudicando che la condanna penale escludeva a priori il diritto al rinnovo dell'autorizzazione di soggiorno, l'istanza precedente non ha tenuto conto della situazione globale dello straniero, del trascorrere del tempo e, nel caso sia data, nemmeno dell'intensificazione delle relazioni economiche (consid. 6.2).
it
constitutional law
2,018
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,372
144 II 1
144 II 1 Sachverhalt ab Seite 3 A. A., geboren am x.x.1975, Staatsangehörige der dominikanischen Republik, hielt sich zwischen Januar 2006 und Ende Juli 2010 jeweils während mehrerer Monate pro Jahr als Tänzerin mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Am 1. Juni 2011 heiratete sie in V. einen 1966 geborenen spanischen Staatsangehörigen, der über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte. Am 21. Juni 2011 erhielt A. gestützt auf diese Ehe vom Migrationsamt des Kantons Solothurn eine bis 31. August 2015 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 5. Juli 2011 reiste auch die am x.x.2000 geborene Tochter von A., B., in die Schweiz ein und erhielt ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Seit ihrer Einreise lebt sie bei ihrer Tante (Schwester von A.) und deren Ehemann in U. Per 1. Dezember 2011 zog auch A. - ohne ihren Ehemann - zu Schwester, Schwager und Tochter nach U. B. Am 5. Dezember 2011 stellte A. beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich für sich und ihre Tochter B. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. C. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Entscheid vom 25. Juli 2016) und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Urteil vom 11. Januar 2017) wiesen die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab. Das Verwaltungsgericht setzte dabei eine neue Ausreisefrist auf den 31. März 2017 bzw. binnen eines Monats seit einem allfälligen den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Entscheid an. D. A. und B. (diese vertreten durch ihre Mutter) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihnen eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen. Gleichzeitig erheben sie subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Wegweisung und die Ausreisefrist aufzuheben. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung. Mit Verfügung des präsidierenden Mitglieds der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 24. Februar 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Da es um die Verlängerung einer inzwischen abgelaufenen Bewilligung geht, ist in erster Linie zu prüfen, ob ein Rechtsanspruch auf eine Verlängerung derselben besteht (nicht publ. E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich dazu (abgesehen vom nicht massgeblichen Art. 30 AuG [SR 142.20] bzw. Art. 31 VZAE [SR 142. 201], nicht publ. E. 1.1) auf das FZA (SR 0.142.112.681; hinten E. 3), Art. 50 AuG (hinten E. 4), Art. 11 BV (hinten E. 5) sowie Art. 8 EMRK (hinten E. 6). 3. FZA 3.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Es handelt sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu bestimmt ist, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so lange dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen besteht (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 137 II 1 E. 3.2 S. 5 f.; BGE 130 II 113 E. 7 S. 124 ff.). Nach der Rechtsprechung setzt dieses Recht grundsätzlich nur das formale Bestehen einer Ehe voraus, doch steht es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.). Abgesehen vom hier nicht in Betracht fallenden Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA (i.V.m. Art. 3 der Verordnung (EWG) 1251/70) kennt das FZA keine Rechtsansprüche von drittstaatsangehörigen Ehegatten, im Gastland zu verbleiben, wenn der EU-Angehörige, von dem sie ihre Aufenthaltsberechtigung abgeleitet haben, nicht mehr in diesem Land lebt (Urteile des EuGH vom 30. Juni 2016 C-115/15 Secretary of State Randnr. 34 f.; vom 16. Juli 2015 C-218/14 Singh u.a., Randnr. 58, 65-67 zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG) oder wenn die anspruchsvermittelnde Ehe aufgelöst oder die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich ist. Der drittstaatsangehörige Ehegatte eines EU-Angehörigen verliert dadurch seinen Status als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA und damit auch sein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung. Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d AuG (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395). 3.2 Die Beschwerdeführerin 1 war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Sie lebt allerdings seit Dezember 2011 von diesem getrennt. Der Ehemann seinerseits lebt seit Ende Juli 2012 in Spanien. Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht mehr auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, und zwar auch unabhängig von der Frage, ob die Berufung auf die (im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids formal noch bestehende) Ehe rechtsmissbräuchlich ist. Im Übrigen bringen die Beschwerdeführerinnen selber vor, der Ehemann habe in V. nur eine Einzimmerwohnung gehabt, die für drei Personen zu klein gewesen sei. Die Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Anhang I FZA (Wohnung, die den normalen Anforderungen entspricht) waren damit wohl gar nie erfüllt. Jedenfalls besteht aktuell kein Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA. 3.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und die Rechtslage nach BGE 139 II 393, wonach die Beschwerdeführerin 2 einen Anspruch auf Beendigung ihrer begonnenen Ausbildung habe und demzufolge auch die Beschwerdeführerin 1 über einen Aufenthaltsanspruch verfüge. 3.3.1 Nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei ungeachtet dessen, ob er im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt oder keine Erwerbstätigkeit ausübt oder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates, sofern sie in dessen Hoheitsgebiet wohnen, am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Der EuGH hat im Urteil Baumbast (C-413/99) vom 17. September 2002 entschieden, dass gestützt auf Art. 12 der Verordnung (EWG) 1612/68 (dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nachgebildet ist) die Kinder eines Bürgers der Europäischen Union, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigt sind, um dort weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen. Dass die Eltern dieser Kinder inzwischen geschieden sind, dass nur einer von ihnen Bürger der Europäischen Union und nicht mehr Wanderarbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat ist und dass die Kinder selbst nicht Bürger der Europäischen Union sind, ist dabei ohne Belang (a.a.O., Randnr. 63; vgl. auch BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.). Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 139 II 393 E. 4.2.1 offengelassen, ob diese - nach dem 21. Juni 1999 ergangene - Rechtsprechung bei der Auslegung des der Verordnung (EWG) 1612/68 nachgebildeten Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zu übernehmen sei, in BGE 142 II 35 E. 4 aber für massgebend erachtet und mit Urteil 2C_997/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3 dem in Ausbildung befindlichen Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei das Recht zuerkannt, seine Ausbildung abzuschliessen, wiewohl der Elternteil, der Bürger der Europäischen Union war, nicht mehr als Wanderarbeitnehmer im Aufnahmestaat qualifiziert werden konnte. 3.3.2 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 6 FZA ist dieser Anspruch jedoch beschränkt auf Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Die Beschwerdeführerin 2 ist nicht Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Sie kann sich daher von vornherein nicht auf diese Rechtsprechung berufen. Zwar fallen drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen nach der Praxis des Bundesgerichts unter den Begriff der Familienangehörigen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA (BGE 136 II 65). Das Bundesgericht stützte sich dabei auf den französisch- und italienischsprachigen Wortlaut dieser Bestimmung (a.a.O., E. 3.2), die entsprechende Praxis des EuGH (a.a.O., E. 3.4 sowie 4.1-4.3) sowie die Zweckrichtung der Familienvereinigung (a.a.O., E. 4.4) und das Schrifttum (E. 4.5). Auch dabei geht es letztlich um die Personenfreizügigkeit des EU-Angehörigen und dessen Familiennachzug (a.a.O., E. 4.4 und 5.2) bzw. um das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter (BGE 136 II 177 E. 3.2 S. 184, E. 3.2.3 S. 186; Urteil 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 4.6). Im Unterschied dazu sind die Ansprüche nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nach dem klaren Wortlaut des Vertrags auf die "Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei" beschränkt, ebenso die Ansprüche nach Art. 12 der VO 1612/68, welcher dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zugrunde liegt. Auch das Urteil Baumbast (Randnr. 49 ff., 63 sowie Tenor Ziff. 1) und die nachfolgenden Urteile des EuGH (vom 23. Februar 2010 C-480/08 Teixeira, Randnr. 36 f.; vom 23. Februar 2010 C-310/08 Ibrahim, Randnr. 29 ff.; Secretary of State, Randnr. 19 und 52 ff.; vgl. auch BGE 142 II 35 E. 4.2 S. 41 f.; BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.) sprechen in diesem Zusammenhang immer nur von Kindern eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Zudem geht es jedenfalls in der vorliegenden Situation von vornherein nicht um den Familiennachzug eines Wanderarbeiters, hat doch die Beschwerdeführerin 2 gar nie beim Ehemann ihrer Mutter gelebt, von dem sie das Anwesenheitsrecht formal ableitete. 4. Art. 50 AuG 4.1 Nach Art. 50 Abs. 1 AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Vorinstanz hat erwogen, die Ehegemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehemann habe - wenn überhaupt - höchstens zwei Jahre und eineinhalb Monate gedauert, so dass die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht erfüllt seien. Auch lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von lit. b vor: Die Beschwerdeführerin mache einzig geltend, sie sei im Betrieb ihres Schwagers unentbehrlich, was keinen wichtigen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstelle. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 eine Art Ersatzvater gefunden habe, sei nicht genügend dargelegt, um einen Anspruch im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b zu begründen. 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung von Art. 50 AuG. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liege ein wichtiger Grund vor. Bei dessen Verneinung habe die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör verweigert. Bevor auf diese Rügen einzugehen ist, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (nicht publ. E. 1.3) zu prüfen, ob Art. 50 AuG überhaupt anwendbar ist. 4.3 Art. 50 AuG gewährt den ehemaligen Familienangehörigen einen selbständigen Aufenthaltsanspruch nach Auflösung der Familiengemeinschaft (BGE 137 II 345 E. 3.1.3 S. 347). Dieser Anspruch geht weiter als die abgeleiteten Ansprüche von Familienangehörigen von EU-Angehörigen nach FZA (vorne E. 3.1). Art. 50 AuG ist damit günstiger als das FZA und mithin gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG auch auf EU-Angehörige anwendbar. Allerdings knüpfen die Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 AuG gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes an diejenigen von Art. 42 und 43 AuG an (BGE 140 II 289 E. 3.6.1 S. 295 f., BGE 140 II 129 E. 3.4 S. 132; BGE 136 II 113 E. 3.3.2 S. 118 f.), setzen somit voraus, dass der Ehegatte oder Elternteil, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besass; eine blosse Aufenthaltsbewilligung reicht dazu nicht aus (MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 7 zu Art. 50 AuG). Vorliegend hatte der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1 gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nicht eine Niederlassungsbewilligung, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Damit haben die Beschwerdeführerinnen keine Ansprüche nach Art. 50 AuG. 4.4 Das Bundesgericht hat freilich im Urteil 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 4.1 ausgeführt, da EU-Bürger und ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger in der gleichen Situation (Art. 2 FZA), könne sich der drittstaatsangehörige Gatte einer EU-Angehörigen losgelöst von der Bewilligungssituation seiner Gattin auf Art. 50 AuG berufen; allerdings war diese Aussage nicht rechtserheblich, da die Voraussetzungen nach Art. 50 AuG ohnehin nicht erfüllt waren. Unter Berufung auf dieses Urteil wurde diese Aussage in einigen Urteilen wiederholt (Urteile 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 3.1; 2C_115/2013 vom 9. April 2013 E. 4.1; 2C_274/2012 vom 8. Juli 2013 E. 2.1.2; 2C_1050/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 3.2; 2C_398/ 2014 vom 7. Mai 2014 E. 2.1; 2C_330/2014 vom 12. Juni 2014 E. 2.1; 2C_61/2014 vom 5. Januar 2015 E. 4.1; 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.8). In weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ausgeführt, die Frage, ob Art. 50 AuG anwendbar sei, wenn der EU-Angehörige bloss eine Aufenthaltsbewilligung hatte, brauche nicht vertieft zu werden, da die übrigen Voraussetzungen ohnehin nicht erfüllt waren (Urteile 2C_474/2014 vom 7. August 2015 E. 2; 2C_536/2016 vom 13. März 2017 E. 3.3). Die Frage ist hier zu klären. 4.5 Nach Art. 2 FZA werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Art. 2 FZA vermittelt keinen Anspruch darauf, dass EU-Angehörige oder deren Familienangehörige in jeder Situation gleich behandelt werden wie Schweizer oder deren Familienangehörige in analogen Situationen; er verbietet nur Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit in Bezug auf die vom FZA umfassten Gegenstände bzw. soweit die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGE 140 II 364 E. 6.1 S. 374 f., BGE 140 II 167 E. 4.3 S. 174 f.; BGE 139 II 393 E. 4.2.5 S. 401 f.; BGE 138 V 186 E. 3.5 S. 196 f.; BGE 137 II 242 E. 3.2.1 S. 243 ff.; BGE 136 II 241 E. 11.3 S. 247 f.; BGE 130 I 26 E. 3.2.2 S. 35; Urteil 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 4.2.3 m.H. auf das Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233 Randnr. 39). Das FZA gibt den EU-Angehörigen und ihren Familienangehörigen ganz bestimmte Aufenthaltsansprüche, die jedoch nicht gleich weit gehen wie die Aufenthaltsansprüche, die den Schweizer Bürgern zustehen (vgl. Art. 24 und Art. 25 Abs. 1 BV). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA werden die EU-Angehörigen und ihre Familienangehörigen ausländerrechtlich nicht wie Schweizer Bürger, sondern wie andere Ausländer behandelt. Sie können alsdann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA verlangen, gleich behandelt zu werden wie Schweizer Bürger. So verlieren z.B. EU-Angehörige, welche die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach Anhang I FZA nicht mehr erfüllen, ihren Aufenthaltsanspruch in der Schweiz (BGE 141 II 1 E. 2.2 S. 4 ff.), während Schweizer in der gleichen Situation ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht verlieren; der EU-Angehörige kann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern verlangen. Ebenso verlieren damit seine Familienangehörigen ihren abgeleiteten Aufenthaltsanspruch, anders als Familienangehörige von Schweizer Bürgern in der gleichen Situation. Im blossen Umstand, dass ein EU-Bürger oder seine Familienangehörigen in einer bestimmten Situation weniger günstig behandelt wird als ein Schweizer Bürger oder seine Familienangehörigen in analoger Situation, kann deshalb noch keine Verletzung von Art. 2 FZA liegen. Um zu beurteilen, ob Art. 2 FZA Anwendung findet, ist vielmehr massgebend, ob es um den Anwendungsbereich des FZA und seiner Anhänge I-III geht. 4.6 Da der Familiennachzug in den Anwendungsbereich von Anhang I FZA fällt, dürfen aufgrund von Art. 2 FZA EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres Ehegatten nicht schlechtergestellt werden als Schweizer Bürger. Unter der Geltung des ANAG hat das Bundesgericht daraus gefolgert, dass für das Erlöschen des Anspruchs auf eine Bewilligung für den Ehegatten eines EU-Angehörigen die strengeren Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG (BS 1 121) ("wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt") gelten anstatt diejenigen von Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG ("gegen die öffentliche Ordnung verstossen"; BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.). Denn der "effet utile" der Personenfreizügigkeit würde beeinträchtigt, wenn die EU-Angehörigen befürchten müssten, dass sie durch nationale Aufenthaltsregelungen von ihren Familien getrennt werden (a.a.O., E. 3.5.3). Es geht dabei um die Familiennachzugsansprüche der EU-Angehörigen selber. Da Drittstaatsangehörige (abgesehen vom Verbleiberecht) nach FZA nicht selbständige, sondern nur abgeleitete Rechte haben (vorne E. 3.1), können sie sich nur im Zusammenhang mit einem entsprechenden Anspruch eines hier aufenthaltsberechtigten Familienmitglieds auf Art. 2 FZA berufen. Die Rechtsprechung hat daher bisweilen ausdrücklich verlangt, dass der aufenthaltsberechtigte EU-Angehörige, um dessen Familiennachzug es geht, sich am Verfahren beteiligt, damit ein Anspruch aus Art. 2 FZA abgeleitet werden kann (BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.; Urteile 2A.7/2004 vom 2. August 2004 E. 5.2; 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 2.2; vgl. auch Urteile 2C_587/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.1; 2C_315/ 2008 vom 21. Juni 2008 E. 5.3). In anderen Urteilen, in denen dem Drittstaatsangehörigen selber die Berufung auf Art. 2 FZA zuerkannt wurde, handelte es sich um Fälle, in denen dieser unbestritten mit einem hier aufenthaltsberechtigten EU-angehörigen Ehegatten zusammenlebte, so dass in der Sache dessen Familienleben berührt war (Urteile 2A.615/2002 vom 21. April 2004 E. 4.2; 2A.325/2004 vom 25. August 2004 E. 4; 2A.114/2003 vom 23. April 2004 E. 4.2 und 4.3; 2C_32/2009 vom 29. Mai 2009 E. 1.2; 2C_799/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.1; 2C_75/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5). 4.7 Im Unterschied zu den soeben genannten Fällen geht es in den Konstellationen von Art. 50 AuG nicht um den Schutz des Familienlebens: Die Familiengemeinschaft ist aufgelöst, und zwar nicht durch das Ausländerrecht, sondern durch die Trennung der Ehepartner. Anhang I FZA vermittelt in diesen Fällen kein Aufenthaltsrecht des früheren Ehegatten mehr (vorne E. 3.1), so dass diese Situation an sich nicht mehr im Anwendungsbereich des FZA und dessen Art. 2 liegt (vorne E. 4.5). Bei den weitergehenden landesrechtlichen Ansprüchen nach Art. 50 AuG handelt es sich aber um solche, die aus dem früheren Familienleben abgeleitet werden (vorne E. 4.3) und insofern noch einen Bezug zum freizügigkeitsrechtlichen Familiennachzug aufweisen, aufgrund dessen der Aufenthalt ursprünglich bewilligt wurde. Es geht gewissermassen um Nachwirkungen des Familiennachzugsanspruchs des EU-Angehörigen. Auch wenn für die früheren Ehegatten kein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch mehr besteht, rechtfertigt es sich daher, Art. 2 FZA auf solche Situationen anzuwenden und in diesem Sinne die ehemaligen Ehegatten von EU-Angehörigen gleich zu behandeln wie die ehemaligen Ehegatten von Schweizer Bürgern, mithin Art. 50 AuG auch dann anzuwenden, wenn der Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass. Indessen ist der Anwendungsbereich von Art. 2 FZA in jedem Fall abhängig von einem Aufenthaltsanspruch des EU-angehörigen Ex-Gatten; hat dieser kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz mehr, entfällt logischerweise auch das Diskriminierungsverbot für die Regelung seiner familiären Beziehungen (vorne E. 4.6). Wenn der Ex-Ehegatte nicht mehr ein freizügigkeitsrechtlich aufenthaltsberechtigter EU-Angehöriger ist, kann es nicht mehr um die Rechte nach Anhang I FZA gehen, bei deren Regelung keine Diskriminierung gegenüber den Familienangehörigen von Schweizern erfolgen darf. Der Anspruch entfällt. Auch ein aus Art. 2 FZA abgeleitetes Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger ehemaliger Familienangehöriger kann es in dieser Situation nicht mehr geben. 4.8 Vorliegend lebt der EU-Angehörige, von dem die Beschwerdeführerinnen ursprünglich ihr Aufenthaltsrecht abgeleitet haben, in Spanien und hat zur Zeit kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Nach dem Gesagten entfallen damit auch sämtliche aus Art. 2 FZA abgeleiteten Ansprüche, da der geltend gemachte Anspruch ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA liegt. Art. 50 AuG ist in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen gleich anwendbar wie gegenüber Drittstaatsangehörigen (vorne E. 4.5), d.h. nur unter der Voraussetzung, dass der ehemalige Ehegatte in der Schweiz eine Niederlassungsbewilligung hatte, was hier nicht der Fall ist (vorne E. 4.3). Es erübrigt sich daher, die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung zu prüfen. 5. Art. 11 BV Gemäss Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und Förderung ihrer Entwicklung. Das Bundesgericht hat aber bereits festgehalten, dass diese Bestimmung keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vermittelt (BGE 126 II 377 E. 5 S. 388 ff.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Auf die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen ist daher nicht weiter einzugehen. 6. Art. 8 EMRK 6.1 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1 S. 26 f.). Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260 f.), doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 137 I 154 E. 3.4.2 S. 159; BGE 129 II 11 E. 2 S. 14; BGE 120 Ib 257 E. 1d und e S. 261 f.; Urteile 2C_451/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2 und 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E. 2.4; EGMR-Urteile Ezzouhdi gegen Frankreich vom 13. Februar 2001 [Nr. 47160/99] § 34 und Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99] § 97; MEYER-LADEWIG/ NETTESHEIM/VON RAUMER, EMRK, 4. Aufl. 2017, N. 57 und 61 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 18 S. 291). Der EGMR hat eine solche Beziehung angenommen etwa im Falle von Geschwistern, deren Eltern gestorben bzw. landesabwesend waren und die bei Onkel und Tante lebten (Urteil des EGMR Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [Nr. 47017/09] § 76). Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). 6.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist die Tochter der Beschwerdeführerin 1 und lebt mit dieser zusammen. Da jedoch weder die eine noch die andere der Beschwerdeführerinnen über ein eigenes gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, kann keine von beiden der Anderen ein aus Art. 8 EMRK abgeleitetes Aufenthaltsrecht vermitteln. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Beschwerdeführerin 2 habe ohne eigenen Vater aufwachsen müssen. Sie lebe seit 2011 beim Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1, der für sie zu einem Ersatzvater geworden sei, so dass sie gestützt auf die Beziehung zu ihm einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK ableiten könne. 6.3 Der Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 hat unbestritten ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Die Vorinstanz hat jedoch eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung zwischen ihm und der Beschwerdeführerin 2 verneint. Sie hat zunächst erwogen, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" wohl einiges weniger eng wäre, wenn die Beschwerdeführerinnen entsprechend dem Zweck der erteilten Aufenthaltsbewilligung nicht mit diesem, sondern mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin 1 zusammengelebt hätten. Auf einer rein faktischen Ebene erscheine es als durchaus naheliegend, dass aufgrund der seit 2011 bestehenden Wohngemeinschaft eine grundsätzlich enge Beziehung bestehe. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen enthielten allerdings zur Ausgestaltung dieser Beziehung kaum konkrete Angaben. Hinsichtlich der geltend gemachten Betreuung am Abend, wenn die Beschwerdeführerin 1 arbeite, führte sie aus, die bald 17-jährige Beschwerdeführerin 2 bedürfe kaum mehr einer solchen. Zudem sei der "Ersatzvater" als Geschäftsführer von Unterhaltungslokalen seinerseits wahrscheinlich des Öfteren abends abwesend. In finanzieller Hinsicht komme die Beschwerdeführerin 1 allein für die Beschwerdeführerin 2 auf. Diese sei als Inhaberin der elterlichen Sorge und Obhut stets ebenfalls zugegen. Den Akten lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" in ihrer Qualität der üblicherweise zu einem Elternteil bestehenden praktisch gleichkomme. 6.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Sie hatten vor den Vorinstanzen erfolglos beantragt, die Beschwerdeführerin 2 bezüglich ihrer Beziehungen zu ihrem "Ersatzvater" persönlich anzuhören. Die Vorinstanz begründete den Verzicht auf die beantragte persönliche Anhörung damit, die Beschwerdeführerinnen hätten ihren Standpunkt im Rahmen der Rechtsschriften in angemessener Weise einbringen können. Damit seien auch die Anforderungen von Art. 12 KRK erfüllt. 6.5 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Abs. 2 wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368; Urteile 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.1; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 4.4.1). Vorliegend wird die Beschwerdeführerin 2 durch ihre Mutter vertreten, deren Interessen gleichläufig sind. Diese Voraussetzung für einen Verzicht auf die persönliche Anhörung ist damit erfüllt. Zu prüfen ist jedoch, ob die Anhörung der Beschwerdeführerin 2 geboten gewesen wäre, um den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen. 6.6 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 seit Juli 2011 dauerhaft in einem Haushalt zusammen mit ihrer Tante und deren Ehemann lebt, seit Dezember 2011 auch mit ihrer Mutter zusammen, und dass eine grundsätzlich enge Beziehung auch zwischen der Beschwerdeführerin 2 und dem Ehemann ihrer Tante besteht. Insofern ist der Sachverhalt gar nicht umstritten und war nicht abklärungsbedürftig. Es ist auch durchaus glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin 2 - wie sie vorbringt - bei ihrem Onkel Emotionalität und Geborgenheit erlebt und dieser sie in schulischen und allgemeinen Lebensbelangen unterstützt. Gemäss der in E. 6.1 zitierten Rechtsprechung reicht aber diese normale familiäre und emotionale Beziehung nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen. Im Unterschied etwa zum erwähnten Fall Butt gegen Norwegen ist hier der Onkel nicht die einzige Bezugsperson der Beschwerdeführerin 2, lebt diese doch in erster Linie mit ihrer Mutter zusammen, welche gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch finanziell allein für sie aufkommt. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung (z.B. gesundheitlich oder anderweitig begründete Betreuungserfordernisse) der inzwischen nahezu volljährigen Beschwerdeführerin 2 haben die Beschwerdeführerinnen nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch Art. 12 KRK noch Art. 8 EMRK verletzt, wenn sie ein auf letztere Bestimmung gestütztes Aufenthaltsrecht verneint hat.
de
Art. 8 EMRK, Art. 2 FZA, Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA, Art. 12 KRK, Art. 11 BV und Art. 50 AuG; keine Aufenthaltsbewilligung für eine drittstaatsangehörige Ehefrau (mit Tochter) nach Auflösung der Ehegemeinschaft mit einem EU-Angehörigen, der kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr) hat. Rechtsansprüche auf Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau eines EU-Angehörigen und ihr Kind (E. 2). Auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA können sich Frau und Tochter wegen des Getrenntlebens vom Ehemann nicht berufen, ebenso wenig auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA, weil die Tochter nicht das Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei ist (E. 3). Im Lichte des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA rechtfertigt es sich zwar, ehemalige Ehegatten von EU-Angehörigen gleich zu behandeln wie die ehemaligen Ehegatten von Schweizer Bürgern, d.h., Art. 50 AuG auch dann anzuwenden, wenn der Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass. Indessen ist der Anwendungsbereich von Art. 2 FZA abhängig von einem Aufenthaltsanspruch des EU-angehörigen Ex-Ehegatten; hat dieser - wie hier - kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr), entfällt auch das Diskriminierungsverbot für die Regelung seiner familiären Beziehungen (E. 4). Art. 11 BV vermittelt keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (E. 5), und im konkret beurteilten Fall ergeben sich auch keine solchen aus Art. 8 EMRK; Art. 12 KRK ist nicht verletzt (E. 6).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,373
144 II 1
144 II 1 Sachverhalt ab Seite 3 A. A., geboren am x.x.1975, Staatsangehörige der dominikanischen Republik, hielt sich zwischen Januar 2006 und Ende Juli 2010 jeweils während mehrerer Monate pro Jahr als Tänzerin mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Am 1. Juni 2011 heiratete sie in V. einen 1966 geborenen spanischen Staatsangehörigen, der über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte. Am 21. Juni 2011 erhielt A. gestützt auf diese Ehe vom Migrationsamt des Kantons Solothurn eine bis 31. August 2015 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 5. Juli 2011 reiste auch die am x.x.2000 geborene Tochter von A., B., in die Schweiz ein und erhielt ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Seit ihrer Einreise lebt sie bei ihrer Tante (Schwester von A.) und deren Ehemann in U. Per 1. Dezember 2011 zog auch A. - ohne ihren Ehemann - zu Schwester, Schwager und Tochter nach U. B. Am 5. Dezember 2011 stellte A. beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich für sich und ihre Tochter B. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. C. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Entscheid vom 25. Juli 2016) und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Urteil vom 11. Januar 2017) wiesen die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab. Das Verwaltungsgericht setzte dabei eine neue Ausreisefrist auf den 31. März 2017 bzw. binnen eines Monats seit einem allfälligen den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Entscheid an. D. A. und B. (diese vertreten durch ihre Mutter) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihnen eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen. Gleichzeitig erheben sie subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Wegweisung und die Ausreisefrist aufzuheben. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung. Mit Verfügung des präsidierenden Mitglieds der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 24. Februar 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Da es um die Verlängerung einer inzwischen abgelaufenen Bewilligung geht, ist in erster Linie zu prüfen, ob ein Rechtsanspruch auf eine Verlängerung derselben besteht (nicht publ. E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich dazu (abgesehen vom nicht massgeblichen Art. 30 AuG [SR 142.20] bzw. Art. 31 VZAE [SR 142. 201], nicht publ. E. 1.1) auf das FZA (SR 0.142.112.681; hinten E. 3), Art. 50 AuG (hinten E. 4), Art. 11 BV (hinten E. 5) sowie Art. 8 EMRK (hinten E. 6). 3. FZA 3.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Es handelt sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu bestimmt ist, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so lange dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen besteht (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 137 II 1 E. 3.2 S. 5 f.; BGE 130 II 113 E. 7 S. 124 ff.). Nach der Rechtsprechung setzt dieses Recht grundsätzlich nur das formale Bestehen einer Ehe voraus, doch steht es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.). Abgesehen vom hier nicht in Betracht fallenden Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA (i.V.m. Art. 3 der Verordnung (EWG) 1251/70) kennt das FZA keine Rechtsansprüche von drittstaatsangehörigen Ehegatten, im Gastland zu verbleiben, wenn der EU-Angehörige, von dem sie ihre Aufenthaltsberechtigung abgeleitet haben, nicht mehr in diesem Land lebt (Urteile des EuGH vom 30. Juni 2016 C-115/15 Secretary of State Randnr. 34 f.; vom 16. Juli 2015 C-218/14 Singh u.a., Randnr. 58, 65-67 zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG) oder wenn die anspruchsvermittelnde Ehe aufgelöst oder die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich ist. Der drittstaatsangehörige Ehegatte eines EU-Angehörigen verliert dadurch seinen Status als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA und damit auch sein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung. Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d AuG (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395). 3.2 Die Beschwerdeführerin 1 war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Sie lebt allerdings seit Dezember 2011 von diesem getrennt. Der Ehemann seinerseits lebt seit Ende Juli 2012 in Spanien. Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht mehr auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, und zwar auch unabhängig von der Frage, ob die Berufung auf die (im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids formal noch bestehende) Ehe rechtsmissbräuchlich ist. Im Übrigen bringen die Beschwerdeführerinnen selber vor, der Ehemann habe in V. nur eine Einzimmerwohnung gehabt, die für drei Personen zu klein gewesen sei. Die Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Anhang I FZA (Wohnung, die den normalen Anforderungen entspricht) waren damit wohl gar nie erfüllt. Jedenfalls besteht aktuell kein Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA. 3.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und die Rechtslage nach BGE 139 II 393, wonach die Beschwerdeführerin 2 einen Anspruch auf Beendigung ihrer begonnenen Ausbildung habe und demzufolge auch die Beschwerdeführerin 1 über einen Aufenthaltsanspruch verfüge. 3.3.1 Nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei ungeachtet dessen, ob er im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt oder keine Erwerbstätigkeit ausübt oder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates, sofern sie in dessen Hoheitsgebiet wohnen, am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Der EuGH hat im Urteil Baumbast (C-413/99) vom 17. September 2002 entschieden, dass gestützt auf Art. 12 der Verordnung (EWG) 1612/68 (dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nachgebildet ist) die Kinder eines Bürgers der Europäischen Union, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigt sind, um dort weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen. Dass die Eltern dieser Kinder inzwischen geschieden sind, dass nur einer von ihnen Bürger der Europäischen Union und nicht mehr Wanderarbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat ist und dass die Kinder selbst nicht Bürger der Europäischen Union sind, ist dabei ohne Belang (a.a.O., Randnr. 63; vgl. auch BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.). Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 139 II 393 E. 4.2.1 offengelassen, ob diese - nach dem 21. Juni 1999 ergangene - Rechtsprechung bei der Auslegung des der Verordnung (EWG) 1612/68 nachgebildeten Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zu übernehmen sei, in BGE 142 II 35 E. 4 aber für massgebend erachtet und mit Urteil 2C_997/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3 dem in Ausbildung befindlichen Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei das Recht zuerkannt, seine Ausbildung abzuschliessen, wiewohl der Elternteil, der Bürger der Europäischen Union war, nicht mehr als Wanderarbeitnehmer im Aufnahmestaat qualifiziert werden konnte. 3.3.2 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 6 FZA ist dieser Anspruch jedoch beschränkt auf Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Die Beschwerdeführerin 2 ist nicht Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Sie kann sich daher von vornherein nicht auf diese Rechtsprechung berufen. Zwar fallen drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen nach der Praxis des Bundesgerichts unter den Begriff der Familienangehörigen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA (BGE 136 II 65). Das Bundesgericht stützte sich dabei auf den französisch- und italienischsprachigen Wortlaut dieser Bestimmung (a.a.O., E. 3.2), die entsprechende Praxis des EuGH (a.a.O., E. 3.4 sowie 4.1-4.3) sowie die Zweckrichtung der Familienvereinigung (a.a.O., E. 4.4) und das Schrifttum (E. 4.5). Auch dabei geht es letztlich um die Personenfreizügigkeit des EU-Angehörigen und dessen Familiennachzug (a.a.O., E. 4.4 und 5.2) bzw. um das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter (BGE 136 II 177 E. 3.2 S. 184, E. 3.2.3 S. 186; Urteil 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 4.6). Im Unterschied dazu sind die Ansprüche nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nach dem klaren Wortlaut des Vertrags auf die "Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei" beschränkt, ebenso die Ansprüche nach Art. 12 der VO 1612/68, welcher dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zugrunde liegt. Auch das Urteil Baumbast (Randnr. 49 ff., 63 sowie Tenor Ziff. 1) und die nachfolgenden Urteile des EuGH (vom 23. Februar 2010 C-480/08 Teixeira, Randnr. 36 f.; vom 23. Februar 2010 C-310/08 Ibrahim, Randnr. 29 ff.; Secretary of State, Randnr. 19 und 52 ff.; vgl. auch BGE 142 II 35 E. 4.2 S. 41 f.; BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.) sprechen in diesem Zusammenhang immer nur von Kindern eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Zudem geht es jedenfalls in der vorliegenden Situation von vornherein nicht um den Familiennachzug eines Wanderarbeiters, hat doch die Beschwerdeführerin 2 gar nie beim Ehemann ihrer Mutter gelebt, von dem sie das Anwesenheitsrecht formal ableitete. 4. Art. 50 AuG 4.1 Nach Art. 50 Abs. 1 AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Vorinstanz hat erwogen, die Ehegemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehemann habe - wenn überhaupt - höchstens zwei Jahre und eineinhalb Monate gedauert, so dass die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht erfüllt seien. Auch lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von lit. b vor: Die Beschwerdeführerin mache einzig geltend, sie sei im Betrieb ihres Schwagers unentbehrlich, was keinen wichtigen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstelle. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 eine Art Ersatzvater gefunden habe, sei nicht genügend dargelegt, um einen Anspruch im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b zu begründen. 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung von Art. 50 AuG. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liege ein wichtiger Grund vor. Bei dessen Verneinung habe die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör verweigert. Bevor auf diese Rügen einzugehen ist, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (nicht publ. E. 1.3) zu prüfen, ob Art. 50 AuG überhaupt anwendbar ist. 4.3 Art. 50 AuG gewährt den ehemaligen Familienangehörigen einen selbständigen Aufenthaltsanspruch nach Auflösung der Familiengemeinschaft (BGE 137 II 345 E. 3.1.3 S. 347). Dieser Anspruch geht weiter als die abgeleiteten Ansprüche von Familienangehörigen von EU-Angehörigen nach FZA (vorne E. 3.1). Art. 50 AuG ist damit günstiger als das FZA und mithin gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG auch auf EU-Angehörige anwendbar. Allerdings knüpfen die Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 AuG gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes an diejenigen von Art. 42 und 43 AuG an (BGE 140 II 289 E. 3.6.1 S. 295 f., BGE 140 II 129 E. 3.4 S. 132; BGE 136 II 113 E. 3.3.2 S. 118 f.), setzen somit voraus, dass der Ehegatte oder Elternteil, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besass; eine blosse Aufenthaltsbewilligung reicht dazu nicht aus (MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 7 zu Art. 50 AuG). Vorliegend hatte der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1 gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nicht eine Niederlassungsbewilligung, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Damit haben die Beschwerdeführerinnen keine Ansprüche nach Art. 50 AuG. 4.4 Das Bundesgericht hat freilich im Urteil 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 4.1 ausgeführt, da EU-Bürger und ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger in der gleichen Situation (Art. 2 FZA), könne sich der drittstaatsangehörige Gatte einer EU-Angehörigen losgelöst von der Bewilligungssituation seiner Gattin auf Art. 50 AuG berufen; allerdings war diese Aussage nicht rechtserheblich, da die Voraussetzungen nach Art. 50 AuG ohnehin nicht erfüllt waren. Unter Berufung auf dieses Urteil wurde diese Aussage in einigen Urteilen wiederholt (Urteile 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 3.1; 2C_115/2013 vom 9. April 2013 E. 4.1; 2C_274/2012 vom 8. Juli 2013 E. 2.1.2; 2C_1050/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 3.2; 2C_398/ 2014 vom 7. Mai 2014 E. 2.1; 2C_330/2014 vom 12. Juni 2014 E. 2.1; 2C_61/2014 vom 5. Januar 2015 E. 4.1; 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.8). In weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ausgeführt, die Frage, ob Art. 50 AuG anwendbar sei, wenn der EU-Angehörige bloss eine Aufenthaltsbewilligung hatte, brauche nicht vertieft zu werden, da die übrigen Voraussetzungen ohnehin nicht erfüllt waren (Urteile 2C_474/2014 vom 7. August 2015 E. 2; 2C_536/2016 vom 13. März 2017 E. 3.3). Die Frage ist hier zu klären. 4.5 Nach Art. 2 FZA werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Art. 2 FZA vermittelt keinen Anspruch darauf, dass EU-Angehörige oder deren Familienangehörige in jeder Situation gleich behandelt werden wie Schweizer oder deren Familienangehörige in analogen Situationen; er verbietet nur Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit in Bezug auf die vom FZA umfassten Gegenstände bzw. soweit die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGE 140 II 364 E. 6.1 S. 374 f., BGE 140 II 167 E. 4.3 S. 174 f.; BGE 139 II 393 E. 4.2.5 S. 401 f.; BGE 138 V 186 E. 3.5 S. 196 f.; BGE 137 II 242 E. 3.2.1 S. 243 ff.; BGE 136 II 241 E. 11.3 S. 247 f.; BGE 130 I 26 E. 3.2.2 S. 35; Urteil 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 4.2.3 m.H. auf das Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233 Randnr. 39). Das FZA gibt den EU-Angehörigen und ihren Familienangehörigen ganz bestimmte Aufenthaltsansprüche, die jedoch nicht gleich weit gehen wie die Aufenthaltsansprüche, die den Schweizer Bürgern zustehen (vgl. Art. 24 und Art. 25 Abs. 1 BV). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA werden die EU-Angehörigen und ihre Familienangehörigen ausländerrechtlich nicht wie Schweizer Bürger, sondern wie andere Ausländer behandelt. Sie können alsdann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA verlangen, gleich behandelt zu werden wie Schweizer Bürger. So verlieren z.B. EU-Angehörige, welche die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach Anhang I FZA nicht mehr erfüllen, ihren Aufenthaltsanspruch in der Schweiz (BGE 141 II 1 E. 2.2 S. 4 ff.), während Schweizer in der gleichen Situation ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht verlieren; der EU-Angehörige kann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern verlangen. Ebenso verlieren damit seine Familienangehörigen ihren abgeleiteten Aufenthaltsanspruch, anders als Familienangehörige von Schweizer Bürgern in der gleichen Situation. Im blossen Umstand, dass ein EU-Bürger oder seine Familienangehörigen in einer bestimmten Situation weniger günstig behandelt wird als ein Schweizer Bürger oder seine Familienangehörigen in analoger Situation, kann deshalb noch keine Verletzung von Art. 2 FZA liegen. Um zu beurteilen, ob Art. 2 FZA Anwendung findet, ist vielmehr massgebend, ob es um den Anwendungsbereich des FZA und seiner Anhänge I-III geht. 4.6 Da der Familiennachzug in den Anwendungsbereich von Anhang I FZA fällt, dürfen aufgrund von Art. 2 FZA EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres Ehegatten nicht schlechtergestellt werden als Schweizer Bürger. Unter der Geltung des ANAG hat das Bundesgericht daraus gefolgert, dass für das Erlöschen des Anspruchs auf eine Bewilligung für den Ehegatten eines EU-Angehörigen die strengeren Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG (BS 1 121) ("wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt") gelten anstatt diejenigen von Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG ("gegen die öffentliche Ordnung verstossen"; BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.). Denn der "effet utile" der Personenfreizügigkeit würde beeinträchtigt, wenn die EU-Angehörigen befürchten müssten, dass sie durch nationale Aufenthaltsregelungen von ihren Familien getrennt werden (a.a.O., E. 3.5.3). Es geht dabei um die Familiennachzugsansprüche der EU-Angehörigen selber. Da Drittstaatsangehörige (abgesehen vom Verbleiberecht) nach FZA nicht selbständige, sondern nur abgeleitete Rechte haben (vorne E. 3.1), können sie sich nur im Zusammenhang mit einem entsprechenden Anspruch eines hier aufenthaltsberechtigten Familienmitglieds auf Art. 2 FZA berufen. Die Rechtsprechung hat daher bisweilen ausdrücklich verlangt, dass der aufenthaltsberechtigte EU-Angehörige, um dessen Familiennachzug es geht, sich am Verfahren beteiligt, damit ein Anspruch aus Art. 2 FZA abgeleitet werden kann (BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.; Urteile 2A.7/2004 vom 2. August 2004 E. 5.2; 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 2.2; vgl. auch Urteile 2C_587/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.1; 2C_315/ 2008 vom 21. Juni 2008 E. 5.3). In anderen Urteilen, in denen dem Drittstaatsangehörigen selber die Berufung auf Art. 2 FZA zuerkannt wurde, handelte es sich um Fälle, in denen dieser unbestritten mit einem hier aufenthaltsberechtigten EU-angehörigen Ehegatten zusammenlebte, so dass in der Sache dessen Familienleben berührt war (Urteile 2A.615/2002 vom 21. April 2004 E. 4.2; 2A.325/2004 vom 25. August 2004 E. 4; 2A.114/2003 vom 23. April 2004 E. 4.2 und 4.3; 2C_32/2009 vom 29. Mai 2009 E. 1.2; 2C_799/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.1; 2C_75/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5). 4.7 Im Unterschied zu den soeben genannten Fällen geht es in den Konstellationen von Art. 50 AuG nicht um den Schutz des Familienlebens: Die Familiengemeinschaft ist aufgelöst, und zwar nicht durch das Ausländerrecht, sondern durch die Trennung der Ehepartner. Anhang I FZA vermittelt in diesen Fällen kein Aufenthaltsrecht des früheren Ehegatten mehr (vorne E. 3.1), so dass diese Situation an sich nicht mehr im Anwendungsbereich des FZA und dessen Art. 2 liegt (vorne E. 4.5). Bei den weitergehenden landesrechtlichen Ansprüchen nach Art. 50 AuG handelt es sich aber um solche, die aus dem früheren Familienleben abgeleitet werden (vorne E. 4.3) und insofern noch einen Bezug zum freizügigkeitsrechtlichen Familiennachzug aufweisen, aufgrund dessen der Aufenthalt ursprünglich bewilligt wurde. Es geht gewissermassen um Nachwirkungen des Familiennachzugsanspruchs des EU-Angehörigen. Auch wenn für die früheren Ehegatten kein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch mehr besteht, rechtfertigt es sich daher, Art. 2 FZA auf solche Situationen anzuwenden und in diesem Sinne die ehemaligen Ehegatten von EU-Angehörigen gleich zu behandeln wie die ehemaligen Ehegatten von Schweizer Bürgern, mithin Art. 50 AuG auch dann anzuwenden, wenn der Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass. Indessen ist der Anwendungsbereich von Art. 2 FZA in jedem Fall abhängig von einem Aufenthaltsanspruch des EU-angehörigen Ex-Gatten; hat dieser kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz mehr, entfällt logischerweise auch das Diskriminierungsverbot für die Regelung seiner familiären Beziehungen (vorne E. 4.6). Wenn der Ex-Ehegatte nicht mehr ein freizügigkeitsrechtlich aufenthaltsberechtigter EU-Angehöriger ist, kann es nicht mehr um die Rechte nach Anhang I FZA gehen, bei deren Regelung keine Diskriminierung gegenüber den Familienangehörigen von Schweizern erfolgen darf. Der Anspruch entfällt. Auch ein aus Art. 2 FZA abgeleitetes Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger ehemaliger Familienangehöriger kann es in dieser Situation nicht mehr geben. 4.8 Vorliegend lebt der EU-Angehörige, von dem die Beschwerdeführerinnen ursprünglich ihr Aufenthaltsrecht abgeleitet haben, in Spanien und hat zur Zeit kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Nach dem Gesagten entfallen damit auch sämtliche aus Art. 2 FZA abgeleiteten Ansprüche, da der geltend gemachte Anspruch ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA liegt. Art. 50 AuG ist in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen gleich anwendbar wie gegenüber Drittstaatsangehörigen (vorne E. 4.5), d.h. nur unter der Voraussetzung, dass der ehemalige Ehegatte in der Schweiz eine Niederlassungsbewilligung hatte, was hier nicht der Fall ist (vorne E. 4.3). Es erübrigt sich daher, die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung zu prüfen. 5. Art. 11 BV Gemäss Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und Förderung ihrer Entwicklung. Das Bundesgericht hat aber bereits festgehalten, dass diese Bestimmung keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vermittelt (BGE 126 II 377 E. 5 S. 388 ff.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Auf die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen ist daher nicht weiter einzugehen. 6. Art. 8 EMRK 6.1 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1 S. 26 f.). Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260 f.), doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 137 I 154 E. 3.4.2 S. 159; BGE 129 II 11 E. 2 S. 14; BGE 120 Ib 257 E. 1d und e S. 261 f.; Urteile 2C_451/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2 und 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E. 2.4; EGMR-Urteile Ezzouhdi gegen Frankreich vom 13. Februar 2001 [Nr. 47160/99] § 34 und Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99] § 97; MEYER-LADEWIG/ NETTESHEIM/VON RAUMER, EMRK, 4. Aufl. 2017, N. 57 und 61 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 18 S. 291). Der EGMR hat eine solche Beziehung angenommen etwa im Falle von Geschwistern, deren Eltern gestorben bzw. landesabwesend waren und die bei Onkel und Tante lebten (Urteil des EGMR Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [Nr. 47017/09] § 76). Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). 6.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist die Tochter der Beschwerdeführerin 1 und lebt mit dieser zusammen. Da jedoch weder die eine noch die andere der Beschwerdeführerinnen über ein eigenes gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, kann keine von beiden der Anderen ein aus Art. 8 EMRK abgeleitetes Aufenthaltsrecht vermitteln. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Beschwerdeführerin 2 habe ohne eigenen Vater aufwachsen müssen. Sie lebe seit 2011 beim Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1, der für sie zu einem Ersatzvater geworden sei, so dass sie gestützt auf die Beziehung zu ihm einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK ableiten könne. 6.3 Der Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 hat unbestritten ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Die Vorinstanz hat jedoch eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung zwischen ihm und der Beschwerdeführerin 2 verneint. Sie hat zunächst erwogen, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" wohl einiges weniger eng wäre, wenn die Beschwerdeführerinnen entsprechend dem Zweck der erteilten Aufenthaltsbewilligung nicht mit diesem, sondern mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin 1 zusammengelebt hätten. Auf einer rein faktischen Ebene erscheine es als durchaus naheliegend, dass aufgrund der seit 2011 bestehenden Wohngemeinschaft eine grundsätzlich enge Beziehung bestehe. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen enthielten allerdings zur Ausgestaltung dieser Beziehung kaum konkrete Angaben. Hinsichtlich der geltend gemachten Betreuung am Abend, wenn die Beschwerdeführerin 1 arbeite, führte sie aus, die bald 17-jährige Beschwerdeführerin 2 bedürfe kaum mehr einer solchen. Zudem sei der "Ersatzvater" als Geschäftsführer von Unterhaltungslokalen seinerseits wahrscheinlich des Öfteren abends abwesend. In finanzieller Hinsicht komme die Beschwerdeführerin 1 allein für die Beschwerdeführerin 2 auf. Diese sei als Inhaberin der elterlichen Sorge und Obhut stets ebenfalls zugegen. Den Akten lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" in ihrer Qualität der üblicherweise zu einem Elternteil bestehenden praktisch gleichkomme. 6.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Sie hatten vor den Vorinstanzen erfolglos beantragt, die Beschwerdeführerin 2 bezüglich ihrer Beziehungen zu ihrem "Ersatzvater" persönlich anzuhören. Die Vorinstanz begründete den Verzicht auf die beantragte persönliche Anhörung damit, die Beschwerdeführerinnen hätten ihren Standpunkt im Rahmen der Rechtsschriften in angemessener Weise einbringen können. Damit seien auch die Anforderungen von Art. 12 KRK erfüllt. 6.5 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Abs. 2 wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368; Urteile 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.1; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 4.4.1). Vorliegend wird die Beschwerdeführerin 2 durch ihre Mutter vertreten, deren Interessen gleichläufig sind. Diese Voraussetzung für einen Verzicht auf die persönliche Anhörung ist damit erfüllt. Zu prüfen ist jedoch, ob die Anhörung der Beschwerdeführerin 2 geboten gewesen wäre, um den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen. 6.6 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 seit Juli 2011 dauerhaft in einem Haushalt zusammen mit ihrer Tante und deren Ehemann lebt, seit Dezember 2011 auch mit ihrer Mutter zusammen, und dass eine grundsätzlich enge Beziehung auch zwischen der Beschwerdeführerin 2 und dem Ehemann ihrer Tante besteht. Insofern ist der Sachverhalt gar nicht umstritten und war nicht abklärungsbedürftig. Es ist auch durchaus glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin 2 - wie sie vorbringt - bei ihrem Onkel Emotionalität und Geborgenheit erlebt und dieser sie in schulischen und allgemeinen Lebensbelangen unterstützt. Gemäss der in E. 6.1 zitierten Rechtsprechung reicht aber diese normale familiäre und emotionale Beziehung nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen. Im Unterschied etwa zum erwähnten Fall Butt gegen Norwegen ist hier der Onkel nicht die einzige Bezugsperson der Beschwerdeführerin 2, lebt diese doch in erster Linie mit ihrer Mutter zusammen, welche gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch finanziell allein für sie aufkommt. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung (z.B. gesundheitlich oder anderweitig begründete Betreuungserfordernisse) der inzwischen nahezu volljährigen Beschwerdeführerin 2 haben die Beschwerdeführerinnen nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch Art. 12 KRK noch Art. 8 EMRK verletzt, wenn sie ein auf letztere Bestimmung gestütztes Aufenthaltsrecht verneint hat.
de
Art. 8 CEDH, art. 2 ALCP, art. 3 al. 1 et art. 3 al. 6 annexe I ALCP, art. 12 CDE, art. 11 Cst. et art. 50 LEtr; pas d'autorisation de séjour pour une ressortissante d'un Etat tiers (et sa fille) après dissolution de l'union conjugale avec un ressortissant de l'UE qui ne dispose (plus) d'aucun droit de séjour en Suisse. Droit à une autorisation de séjour pour l'épouse d'un ressortissant de l'UE et la fille de celle-ci (consid. 2). La mère et l'enfant ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP en raison de l'absence de ménage commun avec l'époux; elles ne peuvent pas non plus se prévaloir de l'art. 3 al. 6 annexe I ALCP, parce que l'enfant n'est pas descendante d'un ressortissant d'un Etat partie (consid. 3). Eu égard à l'interdiction de la discrimination de l'art. 2 ALCP, il se justifie toutefois de traiter l'ex-épouse d'un ressortissant de l'UE de la même manière que l'ex-épouse d'un ressortissant suisse et par conséquent de lui appliquer l'art. 50 LEtr même si la première ne bénéficiait que d'une autorisation de séjour UE/AELE et non pas d'une autorisation d'établissement. A cet égard, le champ d'application de l'art. 2 ALCP dépend du droit à une autorisation de séjour de l'ex-époux ressortissant de l'UE; si ce dernier, comme en l'espèce, ne dispose (plus) d'aucun droit de séjour en Suisse, l'interdiction de la discrimination ne trouve pas d'application aux fins de régler ses relations familiales (consid. 4). L'art. 11 Cst. ne confère aucun droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour (consid. 5), et, dans le cas d'espèce, l'art. 8 CEDH n'en confère pas non plus; l'art. 12 CDE n'est pas violé (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,374
144 II 1
144 II 1 Sachverhalt ab Seite 3 A. A., geboren am x.x.1975, Staatsangehörige der dominikanischen Republik, hielt sich zwischen Januar 2006 und Ende Juli 2010 jeweils während mehrerer Monate pro Jahr als Tänzerin mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Am 1. Juni 2011 heiratete sie in V. einen 1966 geborenen spanischen Staatsangehörigen, der über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte. Am 21. Juni 2011 erhielt A. gestützt auf diese Ehe vom Migrationsamt des Kantons Solothurn eine bis 31. August 2015 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 5. Juli 2011 reiste auch die am x.x.2000 geborene Tochter von A., B., in die Schweiz ein und erhielt ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Seit ihrer Einreise lebt sie bei ihrer Tante (Schwester von A.) und deren Ehemann in U. Per 1. Dezember 2011 zog auch A. - ohne ihren Ehemann - zu Schwester, Schwager und Tochter nach U. B. Am 5. Dezember 2011 stellte A. beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich für sich und ihre Tochter B. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. C. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Entscheid vom 25. Juli 2016) und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Urteil vom 11. Januar 2017) wiesen die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab. Das Verwaltungsgericht setzte dabei eine neue Ausreisefrist auf den 31. März 2017 bzw. binnen eines Monats seit einem allfälligen den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Entscheid an. D. A. und B. (diese vertreten durch ihre Mutter) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihnen eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen. Gleichzeitig erheben sie subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Wegweisung und die Ausreisefrist aufzuheben. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung. Mit Verfügung des präsidierenden Mitglieds der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 24. Februar 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Da es um die Verlängerung einer inzwischen abgelaufenen Bewilligung geht, ist in erster Linie zu prüfen, ob ein Rechtsanspruch auf eine Verlängerung derselben besteht (nicht publ. E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich dazu (abgesehen vom nicht massgeblichen Art. 30 AuG [SR 142.20] bzw. Art. 31 VZAE [SR 142. 201], nicht publ. E. 1.1) auf das FZA (SR 0.142.112.681; hinten E. 3), Art. 50 AuG (hinten E. 4), Art. 11 BV (hinten E. 5) sowie Art. 8 EMRK (hinten E. 6). 3. FZA 3.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Es handelt sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu bestimmt ist, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so lange dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen besteht (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 137 II 1 E. 3.2 S. 5 f.; BGE 130 II 113 E. 7 S. 124 ff.). Nach der Rechtsprechung setzt dieses Recht grundsätzlich nur das formale Bestehen einer Ehe voraus, doch steht es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; BGE 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.). Abgesehen vom hier nicht in Betracht fallenden Verbleiberecht gemäss Art. 4 Anhang I FZA (i.V.m. Art. 3 der Verordnung (EWG) 1251/70) kennt das FZA keine Rechtsansprüche von drittstaatsangehörigen Ehegatten, im Gastland zu verbleiben, wenn der EU-Angehörige, von dem sie ihre Aufenthaltsberechtigung abgeleitet haben, nicht mehr in diesem Land lebt (Urteile des EuGH vom 30. Juni 2016 C-115/15 Secretary of State Randnr. 34 f.; vom 16. Juli 2015 C-218/14 Singh u.a., Randnr. 58, 65-67 zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG) oder wenn die anspruchsvermittelnde Ehe aufgelöst oder die Berufung darauf rechtsmissbräuchlich ist. Der drittstaatsangehörige Ehegatte eines EU-Angehörigen verliert dadurch seinen Status als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA und damit auch sein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach dieser Bestimmung. Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d AuG (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395). 3.2 Die Beschwerdeführerin 1 war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Sie lebt allerdings seit Dezember 2011 von diesem getrennt. Der Ehemann seinerseits lebt seit Ende Juli 2012 in Spanien. Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht mehr auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, und zwar auch unabhängig von der Frage, ob die Berufung auf die (im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids formal noch bestehende) Ehe rechtsmissbräuchlich ist. Im Übrigen bringen die Beschwerdeführerinnen selber vor, der Ehemann habe in V. nur eine Einzimmerwohnung gehabt, die für drei Personen zu klein gewesen sei. Die Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Anhang I FZA (Wohnung, die den normalen Anforderungen entspricht) waren damit wohl gar nie erfüllt. Jedenfalls besteht aktuell kein Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA. 3.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und die Rechtslage nach BGE 139 II 393, wonach die Beschwerdeführerin 2 einen Anspruch auf Beendigung ihrer begonnenen Ausbildung habe und demzufolge auch die Beschwerdeführerin 1 über einen Aufenthaltsanspruch verfüge. 3.3.1 Nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei ungeachtet dessen, ob er im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt oder keine Erwerbstätigkeit ausübt oder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates, sofern sie in dessen Hoheitsgebiet wohnen, am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Der EuGH hat im Urteil Baumbast (C-413/99) vom 17. September 2002 entschieden, dass gestützt auf Art. 12 der Verordnung (EWG) 1612/68 (dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nachgebildet ist) die Kinder eines Bürgers der Europäischen Union, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigt sind, um dort weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen. Dass die Eltern dieser Kinder inzwischen geschieden sind, dass nur einer von ihnen Bürger der Europäischen Union und nicht mehr Wanderarbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat ist und dass die Kinder selbst nicht Bürger der Europäischen Union sind, ist dabei ohne Belang (a.a.O., Randnr. 63; vgl. auch BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.). Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 139 II 393 E. 4.2.1 offengelassen, ob diese - nach dem 21. Juni 1999 ergangene - Rechtsprechung bei der Auslegung des der Verordnung (EWG) 1612/68 nachgebildeten Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zu übernehmen sei, in BGE 142 II 35 E. 4 aber für massgebend erachtet und mit Urteil 2C_997/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3 dem in Ausbildung befindlichen Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei das Recht zuerkannt, seine Ausbildung abzuschliessen, wiewohl der Elternteil, der Bürger der Europäischen Union war, nicht mehr als Wanderarbeitnehmer im Aufnahmestaat qualifiziert werden konnte. 3.3.2 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 6 FZA ist dieser Anspruch jedoch beschränkt auf Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Die Beschwerdeführerin 2 ist nicht Kind eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Sie kann sich daher von vornherein nicht auf diese Rechtsprechung berufen. Zwar fallen drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen nach der Praxis des Bundesgerichts unter den Begriff der Familienangehörigen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA (BGE 136 II 65). Das Bundesgericht stützte sich dabei auf den französisch- und italienischsprachigen Wortlaut dieser Bestimmung (a.a.O., E. 3.2), die entsprechende Praxis des EuGH (a.a.O., E. 3.4 sowie 4.1-4.3) sowie die Zweckrichtung der Familienvereinigung (a.a.O., E. 4.4) und das Schrifttum (E. 4.5). Auch dabei geht es letztlich um die Personenfreizügigkeit des EU-Angehörigen und dessen Familiennachzug (a.a.O., E. 4.4 und 5.2) bzw. um das Recht auf Wohnungsnahme beim Wanderarbeiter (BGE 136 II 177 E. 3.2 S. 184, E. 3.2.3 S. 186; Urteil 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 4.6). Im Unterschied dazu sind die Ansprüche nach Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nach dem klaren Wortlaut des Vertrags auf die "Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei" beschränkt, ebenso die Ansprüche nach Art. 12 der VO 1612/68, welcher dem Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA zugrunde liegt. Auch das Urteil Baumbast (Randnr. 49 ff., 63 sowie Tenor Ziff. 1) und die nachfolgenden Urteile des EuGH (vom 23. Februar 2010 C-480/08 Teixeira, Randnr. 36 f.; vom 23. Februar 2010 C-310/08 Ibrahim, Randnr. 29 ff.; Secretary of State, Randnr. 19 und 52 ff.; vgl. auch BGE 142 II 35 E. 4.2 S. 41 f.; BGE 139 II 393 E. 3.2 S. 396 f.) sprechen in diesem Zusammenhang immer nur von Kindern eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Zudem geht es jedenfalls in der vorliegenden Situation von vornherein nicht um den Familiennachzug eines Wanderarbeiters, hat doch die Beschwerdeführerin 2 gar nie beim Ehemann ihrer Mutter gelebt, von dem sie das Anwesenheitsrecht formal ableitete. 4. Art. 50 AuG 4.1 Nach Art. 50 Abs. 1 AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Vorinstanz hat erwogen, die Ehegemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehemann habe - wenn überhaupt - höchstens zwei Jahre und eineinhalb Monate gedauert, so dass die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht erfüllt seien. Auch lägen keine wichtigen Gründe im Sinne von lit. b vor: Die Beschwerdeführerin mache einzig geltend, sie sei im Betrieb ihres Schwagers unentbehrlich, was keinen wichtigen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstelle. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 eine Art Ersatzvater gefunden habe, sei nicht genügend dargelegt, um einen Anspruch im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b zu begründen. 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung von Art. 50 AuG. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liege ein wichtiger Grund vor. Bei dessen Verneinung habe die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör verweigert. Bevor auf diese Rügen einzugehen ist, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (nicht publ. E. 1.3) zu prüfen, ob Art. 50 AuG überhaupt anwendbar ist. 4.3 Art. 50 AuG gewährt den ehemaligen Familienangehörigen einen selbständigen Aufenthaltsanspruch nach Auflösung der Familiengemeinschaft (BGE 137 II 345 E. 3.1.3 S. 347). Dieser Anspruch geht weiter als die abgeleiteten Ansprüche von Familienangehörigen von EU-Angehörigen nach FZA (vorne E. 3.1). Art. 50 AuG ist damit günstiger als das FZA und mithin gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG auch auf EU-Angehörige anwendbar. Allerdings knüpfen die Aufenthaltsansprüche nach Art. 50 AuG gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes an diejenigen von Art. 42 und 43 AuG an (BGE 140 II 289 E. 3.6.1 S. 295 f., BGE 140 II 129 E. 3.4 S. 132; BGE 136 II 113 E. 3.3.2 S. 118 f.), setzen somit voraus, dass der Ehegatte oder Elternteil, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besass; eine blosse Aufenthaltsbewilligung reicht dazu nicht aus (MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 7 zu Art. 50 AuG). Vorliegend hatte der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1 gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nicht eine Niederlassungsbewilligung, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Damit haben die Beschwerdeführerinnen keine Ansprüche nach Art. 50 AuG. 4.4 Das Bundesgericht hat freilich im Urteil 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 4.1 ausgeführt, da EU-Bürger und ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger in der gleichen Situation (Art. 2 FZA), könne sich der drittstaatsangehörige Gatte einer EU-Angehörigen losgelöst von der Bewilligungssituation seiner Gattin auf Art. 50 AuG berufen; allerdings war diese Aussage nicht rechtserheblich, da die Voraussetzungen nach Art. 50 AuG ohnehin nicht erfüllt waren. Unter Berufung auf dieses Urteil wurde diese Aussage in einigen Urteilen wiederholt (Urteile 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 3.1; 2C_115/2013 vom 9. April 2013 E. 4.1; 2C_274/2012 vom 8. Juli 2013 E. 2.1.2; 2C_1050/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 3.2; 2C_398/ 2014 vom 7. Mai 2014 E. 2.1; 2C_330/2014 vom 12. Juni 2014 E. 2.1; 2C_61/2014 vom 5. Januar 2015 E. 4.1; 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.8). In weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ausgeführt, die Frage, ob Art. 50 AuG anwendbar sei, wenn der EU-Angehörige bloss eine Aufenthaltsbewilligung hatte, brauche nicht vertieft zu werden, da die übrigen Voraussetzungen ohnehin nicht erfüllt waren (Urteile 2C_474/2014 vom 7. August 2015 E. 2; 2C_536/2016 vom 13. März 2017 E. 3.3). Die Frage ist hier zu klären. 4.5 Nach Art. 2 FZA werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Art. 2 FZA vermittelt keinen Anspruch darauf, dass EU-Angehörige oder deren Familienangehörige in jeder Situation gleich behandelt werden wie Schweizer oder deren Familienangehörige in analogen Situationen; er verbietet nur Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit in Bezug auf die vom FZA umfassten Gegenstände bzw. soweit die Situation dieser Staatsangehörigen in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen der Anhänge I bis III dieses Abkommens fällt (BGE 140 II 364 E. 6.1 S. 374 f., BGE 140 II 167 E. 4.3 S. 174 f.; BGE 139 II 393 E. 4.2.5 S. 401 f.; BGE 138 V 186 E. 3.5 S. 196 f.; BGE 137 II 242 E. 3.2.1 S. 243 ff.; BGE 136 II 241 E. 11.3 S. 247 f.; BGE 130 I 26 E. 3.2.2 S. 35; Urteil 2C_150/2016 vom 22. Mai 2017 E. 4.2.3 m.H. auf das Urteil des EuGH vom 15. Juli 2010 C-70/09 Hengartner und Gasser, Slg. 2010 I-7233 Randnr. 39). Das FZA gibt den EU-Angehörigen und ihren Familienangehörigen ganz bestimmte Aufenthaltsansprüche, die jedoch nicht gleich weit gehen wie die Aufenthaltsansprüche, die den Schweizer Bürgern zustehen (vgl. Art. 24 und Art. 25 Abs. 1 BV). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA werden die EU-Angehörigen und ihre Familienangehörigen ausländerrechtlich nicht wie Schweizer Bürger, sondern wie andere Ausländer behandelt. Sie können alsdann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA verlangen, gleich behandelt zu werden wie Schweizer Bürger. So verlieren z.B. EU-Angehörige, welche die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach Anhang I FZA nicht mehr erfüllen, ihren Aufenthaltsanspruch in der Schweiz (BGE 141 II 1 E. 2.2 S. 4 ff.), während Schweizer in der gleichen Situation ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht verlieren; der EU-Angehörige kann nicht unter Berufung auf Art. 2 FZA Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern verlangen. Ebenso verlieren damit seine Familienangehörigen ihren abgeleiteten Aufenthaltsanspruch, anders als Familienangehörige von Schweizer Bürgern in der gleichen Situation. Im blossen Umstand, dass ein EU-Bürger oder seine Familienangehörigen in einer bestimmten Situation weniger günstig behandelt wird als ein Schweizer Bürger oder seine Familienangehörigen in analoger Situation, kann deshalb noch keine Verletzung von Art. 2 FZA liegen. Um zu beurteilen, ob Art. 2 FZA Anwendung findet, ist vielmehr massgebend, ob es um den Anwendungsbereich des FZA und seiner Anhänge I-III geht. 4.6 Da der Familiennachzug in den Anwendungsbereich von Anhang I FZA fällt, dürfen aufgrund von Art. 2 FZA EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres Ehegatten nicht schlechtergestellt werden als Schweizer Bürger. Unter der Geltung des ANAG hat das Bundesgericht daraus gefolgert, dass für das Erlöschen des Anspruchs auf eine Bewilligung für den Ehegatten eines EU-Angehörigen die strengeren Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG (BS 1 121) ("wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt") gelten anstatt diejenigen von Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG ("gegen die öffentliche Ordnung verstossen"; BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.). Denn der "effet utile" der Personenfreizügigkeit würde beeinträchtigt, wenn die EU-Angehörigen befürchten müssten, dass sie durch nationale Aufenthaltsregelungen von ihren Familien getrennt werden (a.a.O., E. 3.5.3). Es geht dabei um die Familiennachzugsansprüche der EU-Angehörigen selber. Da Drittstaatsangehörige (abgesehen vom Verbleiberecht) nach FZA nicht selbständige, sondern nur abgeleitete Rechte haben (vorne E. 3.1), können sie sich nur im Zusammenhang mit einem entsprechenden Anspruch eines hier aufenthaltsberechtigten Familienmitglieds auf Art. 2 FZA berufen. Die Rechtsprechung hat daher bisweilen ausdrücklich verlangt, dass der aufenthaltsberechtigte EU-Angehörige, um dessen Familiennachzug es geht, sich am Verfahren beteiligt, damit ein Anspruch aus Art. 2 FZA abgeleitet werden kann (BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.; Urteile 2A.7/2004 vom 2. August 2004 E. 5.2; 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 2.2; vgl. auch Urteile 2C_587/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.1; 2C_315/ 2008 vom 21. Juni 2008 E. 5.3). In anderen Urteilen, in denen dem Drittstaatsangehörigen selber die Berufung auf Art. 2 FZA zuerkannt wurde, handelte es sich um Fälle, in denen dieser unbestritten mit einem hier aufenthaltsberechtigten EU-angehörigen Ehegatten zusammenlebte, so dass in der Sache dessen Familienleben berührt war (Urteile 2A.615/2002 vom 21. April 2004 E. 4.2; 2A.325/2004 vom 25. August 2004 E. 4; 2A.114/2003 vom 23. April 2004 E. 4.2 und 4.3; 2C_32/2009 vom 29. Mai 2009 E. 1.2; 2C_799/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.1; 2C_75/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5). 4.7 Im Unterschied zu den soeben genannten Fällen geht es in den Konstellationen von Art. 50 AuG nicht um den Schutz des Familienlebens: Die Familiengemeinschaft ist aufgelöst, und zwar nicht durch das Ausländerrecht, sondern durch die Trennung der Ehepartner. Anhang I FZA vermittelt in diesen Fällen kein Aufenthaltsrecht des früheren Ehegatten mehr (vorne E. 3.1), so dass diese Situation an sich nicht mehr im Anwendungsbereich des FZA und dessen Art. 2 liegt (vorne E. 4.5). Bei den weitergehenden landesrechtlichen Ansprüchen nach Art. 50 AuG handelt es sich aber um solche, die aus dem früheren Familienleben abgeleitet werden (vorne E. 4.3) und insofern noch einen Bezug zum freizügigkeitsrechtlichen Familiennachzug aufweisen, aufgrund dessen der Aufenthalt ursprünglich bewilligt wurde. Es geht gewissermassen um Nachwirkungen des Familiennachzugsanspruchs des EU-Angehörigen. Auch wenn für die früheren Ehegatten kein freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch mehr besteht, rechtfertigt es sich daher, Art. 2 FZA auf solche Situationen anzuwenden und in diesem Sinne die ehemaligen Ehegatten von EU-Angehörigen gleich zu behandeln wie die ehemaligen Ehegatten von Schweizer Bürgern, mithin Art. 50 AuG auch dann anzuwenden, wenn der Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass. Indessen ist der Anwendungsbereich von Art. 2 FZA in jedem Fall abhängig von einem Aufenthaltsanspruch des EU-angehörigen Ex-Gatten; hat dieser kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz mehr, entfällt logischerweise auch das Diskriminierungsverbot für die Regelung seiner familiären Beziehungen (vorne E. 4.6). Wenn der Ex-Ehegatte nicht mehr ein freizügigkeitsrechtlich aufenthaltsberechtigter EU-Angehöriger ist, kann es nicht mehr um die Rechte nach Anhang I FZA gehen, bei deren Regelung keine Diskriminierung gegenüber den Familienangehörigen von Schweizern erfolgen darf. Der Anspruch entfällt. Auch ein aus Art. 2 FZA abgeleitetes Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger ehemaliger Familienangehöriger kann es in dieser Situation nicht mehr geben. 4.8 Vorliegend lebt der EU-Angehörige, von dem die Beschwerdeführerinnen ursprünglich ihr Aufenthaltsrecht abgeleitet haben, in Spanien und hat zur Zeit kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Nach dem Gesagten entfallen damit auch sämtliche aus Art. 2 FZA abgeleiteten Ansprüche, da der geltend gemachte Anspruch ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA liegt. Art. 50 AuG ist in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen gleich anwendbar wie gegenüber Drittstaatsangehörigen (vorne E. 4.5), d.h. nur unter der Voraussetzung, dass der ehemalige Ehegatte in der Schweiz eine Niederlassungsbewilligung hatte, was hier nicht der Fall ist (vorne E. 4.3). Es erübrigt sich daher, die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung zu prüfen. 5. Art. 11 BV Gemäss Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und Förderung ihrer Entwicklung. Das Bundesgericht hat aber bereits festgehalten, dass diese Bestimmung keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vermittelt (BGE 126 II 377 E. 5 S. 388 ff.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Auf die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen ist daher nicht weiter einzugehen. 6. Art. 8 EMRK 6.1 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1 S. 26 f.). Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 137 I 113 E. 6.1 S. 118; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260 f.), doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 137 I 154 E. 3.4.2 S. 159; BGE 129 II 11 E. 2 S. 14; BGE 120 Ib 257 E. 1d und e S. 261 f.; Urteile 2C_451/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2 und 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E. 2.4; EGMR-Urteile Ezzouhdi gegen Frankreich vom 13. Februar 2001 [Nr. 47160/99] § 34 und Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99] § 97; MEYER-LADEWIG/ NETTESHEIM/VON RAUMER, EMRK, 4. Aufl. 2017, N. 57 und 61 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 N. 18 S. 291). Der EGMR hat eine solche Beziehung angenommen etwa im Falle von Geschwistern, deren Eltern gestorben bzw. landesabwesend waren und die bei Onkel und Tante lebten (Urteil des EGMR Butt gegen Norwegen vom 4. Dezember 2012 [Nr. 47017/09] § 76). Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) verletzen, namentlich bei Ausländern der zweiten Generation (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20), im Übrigen aber nur unter besonderen Umständen: Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286; BGE 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 f.). 6.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist die Tochter der Beschwerdeführerin 1 und lebt mit dieser zusammen. Da jedoch weder die eine noch die andere der Beschwerdeführerinnen über ein eigenes gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, kann keine von beiden der Anderen ein aus Art. 8 EMRK abgeleitetes Aufenthaltsrecht vermitteln. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Beschwerdeführerin 2 habe ohne eigenen Vater aufwachsen müssen. Sie lebe seit 2011 beim Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1, der für sie zu einem Ersatzvater geworden sei, so dass sie gestützt auf die Beziehung zu ihm einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK ableiten könne. 6.3 Der Ehemann der Schwester der Beschwerdeführerin 1 hat unbestritten ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Die Vorinstanz hat jedoch eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung zwischen ihm und der Beschwerdeführerin 2 verneint. Sie hat zunächst erwogen, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" wohl einiges weniger eng wäre, wenn die Beschwerdeführerinnen entsprechend dem Zweck der erteilten Aufenthaltsbewilligung nicht mit diesem, sondern mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin 1 zusammengelebt hätten. Auf einer rein faktischen Ebene erscheine es als durchaus naheliegend, dass aufgrund der seit 2011 bestehenden Wohngemeinschaft eine grundsätzlich enge Beziehung bestehe. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen enthielten allerdings zur Ausgestaltung dieser Beziehung kaum konkrete Angaben. Hinsichtlich der geltend gemachten Betreuung am Abend, wenn die Beschwerdeführerin 1 arbeite, führte sie aus, die bald 17-jährige Beschwerdeführerin 2 bedürfe kaum mehr einer solchen. Zudem sei der "Ersatzvater" als Geschäftsführer von Unterhaltungslokalen seinerseits wahrscheinlich des Öfteren abends abwesend. In finanzieller Hinsicht komme die Beschwerdeführerin 1 allein für die Beschwerdeführerin 2 auf. Diese sei als Inhaberin der elterlichen Sorge und Obhut stets ebenfalls zugegen. Den Akten lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die Beziehung zum "Ersatzvater" in ihrer Qualität der üblicherweise zu einem Elternteil bestehenden praktisch gleichkomme. 6.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Sie hatten vor den Vorinstanzen erfolglos beantragt, die Beschwerdeführerin 2 bezüglich ihrer Beziehungen zu ihrem "Ersatzvater" persönlich anzuhören. Die Vorinstanz begründete den Verzicht auf die beantragte persönliche Anhörung damit, die Beschwerdeführerinnen hätten ihren Standpunkt im Rahmen der Rechtsschriften in angemessener Weise einbringen können. Damit seien auch die Anforderungen von Art. 12 KRK erfüllt. 6.5 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Abs. 2 wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368; Urteile 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.1; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 4.4.1). Vorliegend wird die Beschwerdeführerin 2 durch ihre Mutter vertreten, deren Interessen gleichläufig sind. Diese Voraussetzung für einen Verzicht auf die persönliche Anhörung ist damit erfüllt. Zu prüfen ist jedoch, ob die Anhörung der Beschwerdeführerin 2 geboten gewesen wäre, um den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen. 6.6 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 seit Juli 2011 dauerhaft in einem Haushalt zusammen mit ihrer Tante und deren Ehemann lebt, seit Dezember 2011 auch mit ihrer Mutter zusammen, und dass eine grundsätzlich enge Beziehung auch zwischen der Beschwerdeführerin 2 und dem Ehemann ihrer Tante besteht. Insofern ist der Sachverhalt gar nicht umstritten und war nicht abklärungsbedürftig. Es ist auch durchaus glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin 2 - wie sie vorbringt - bei ihrem Onkel Emotionalität und Geborgenheit erlebt und dieser sie in schulischen und allgemeinen Lebensbelangen unterstützt. Gemäss der in E. 6.1 zitierten Rechtsprechung reicht aber diese normale familiäre und emotionale Beziehung nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen. Im Unterschied etwa zum erwähnten Fall Butt gegen Norwegen ist hier der Onkel nicht die einzige Bezugsperson der Beschwerdeführerin 2, lebt diese doch in erster Linie mit ihrer Mutter zusammen, welche gemäss den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch finanziell allein für sie aufkommt. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung (z.B. gesundheitlich oder anderweitig begründete Betreuungserfordernisse) der inzwischen nahezu volljährigen Beschwerdeführerin 2 haben die Beschwerdeführerinnen nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch Art. 12 KRK noch Art. 8 EMRK verletzt, wenn sie ein auf letztere Bestimmung gestütztes Aufenthaltsrecht verneint hat.
de
Art. 8 CEDU, art. 2 ALC, art. 3 cpv. 1 e art. 3 cpv. 6 Allegato I ALC, art. 12 CDF, art. 11 Cost. e art. 50 LStr; niente autorizzazione di soggiorno per una cittadina di uno Stato terzo (e sua figlia) dopo lo scioglimento dell'unione coniugale con un cittadino dell'UE, che non fruisce (più) di alcun diritto di soggiorno in Svizzera. Diritto al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno della moglie di un cittadino dell'UE e della di lei figlia (consid. 2). La madre e la figlia non possono prevalersi dell'art. 3 cpv. 1 Allegato I ALC poiché non convivono con l'uomo e neanche dell'art. 3 cpv. 6 Allegato I ALC, dal momento che la bambina non è figlia di un cittadino di una parte contraente (consid. 3). Tenuto conto del divieto di discriminazione di cui all'art. 2 ALC si giustifica nondimeno di trattare gli ex coniugi di cittadini dell'UE allo stesso modo degli ex coniugi di cittadini svizzeri e, quindi, di applicare l'art. 50 LStr anche se l'ex coniuge beneficiava unicamente di un'autorizzazione di soggiorno UE/AELS e non di un permesso di domicilio. Il campo di applicazione dell'art. 2 ALC dipende tuttavia dal diritto a un'autorizzazione di soggiorno dell'ex consorte cittadino UE; se questi, come nel caso di specie, non fruisce (più) di alcun diritto di soggiorno in Svizzera, il divieto di discriminazione non si applica per disciplinare le sue relazioni familiari (consid. 4). L'art. 11 Cost. non conferisce alcun diritto al rilascio o alla proroga dell'autorizzazione di soggiorno (consid. 5) e, nel caso concreto, nemmeno l'art. 8 CEDU; l'art. 12 CDF non è stato disatteso (consid. 6).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,375
144 II 113
144 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. B., ressortissante bolivienne née en 1971, et son conjoint, A., ressortissant bolivien né en 1974, ont fait l'objet d'interdictions d'entrée en Suisse pour y avoir résidé et travaillé illégalement. Par courrier daté du 26 mars 2013, ils ont demandé à l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement: l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève; ci-après: l'Office cantonal) de leur octroyer une autorisation de séjour CE/AELE (actuellement: autorisation de séjour UE/AELE). Ils ont indiqué que leur fille, C., née en 2007 et pour qui ils requéraient également une telle autorisation, avait la nationalité espagnole et que tous deux disposaient de l'autorité parentale et du droit de garde sur celle-ci. Le 24 mars 2014, l'Office cantonal a informé les intéressés qu'il était disposé à donner une suite favorable à la demande d'autorisations de séjour et les a avisés qu'il transmettait le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat), afin qu'il approuve les autorisations proposées. B. Par décision du 27 mars 2015, le Secrétariat d'Etat a refusé d'approuver l'octroi des autorisations de séjour en faveur des intéressés. Le 1er avril 2015, B., A. et C. ont contesté ce prononcé auprès du Tribunal administratif fédéral. Celui-ci, par arrêt du 23 juin 2017, a admis le recours, annulé la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 et approuvé la délivrance des autorisations de séjour demandées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 juin 2017 et de confirmer la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 refusant d'approuver l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE en faveur des intéressés. Il se plaint de violation du droit international. B., A., C. et le Tribunal administratif fédéral concluent au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Il ressort de l'arrêt entrepris que les intimés 1 et 2 ont l'autorité parentale conjointe et la garde sur leur fille, l'intimée 3, ressortissante espagnole. L'intimé 1 travaillait au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée auprès d'une entreprise de la construction depuis plus de neuf ans à plein temps. Il se trouve toutefois sans emploi depuis le mois d'octobre 2016 et perçoit des indemnités journalières de l'assurance-chômage, dont le montant mensuel s'élève, pour la période allant de janvier à mars 2017, à 3'783 fr. 85. En mars 2017, l'intimé 1 avait déjà perçu 287 indemnités journalières. Pour sa part, l'intimée 2 exerce une activité dans l'économie domestique et réalise un revenu mensuel moyen de 275 francs. En outre, depuis le mois d'avril 2013, le couple perçoit un montant mensuel de 300 fr. d'allocation familiale en faveur de l'intimée 3. Celle-ci reçoit également un montant de 100 fr. par mois de subside d'assurance-maladie. Les revenus mensuels des intimés s'élèvent ainsi à 4'458 fr. 85. Quant aux charges, les intimés s'acquittent d'un loyer mensuel de 930 fr. et de primes d'assurances-maladie d'un total de 979 fr. 90 par mois. Ils ne font pas l'objet de poursuites, ni d'actes de défaut de biens. Ils n'ont par ailleurs jamais émargé à l'aide sociale. 3.2 Le Tribunal administratif fédéral a jugé en bref qu'en tant que ressortissante d'un Etat membre de l'Union européenne, l'intimée 3, qui bénéficiait d'une couverture d'assurance-maladie, pouvait prétendre à une autorisation de séjour UE/AELE en tant que personne n'exerçant pas une activité économique, dès lors que ses parents disposaient de moyens financiers suffisants et subvenaient ainsi à ses besoins. Les intimés 1 et 2 pouvaient quant à eux également être mis au bénéfice de telles autorisations au titre du regroupement familial, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: CJUE) Zhu et Chen contre Royaume-Uni du 19 octobre 2004 C-200/02. Pour sa part, le recourant invoque une violation des art. 6 ALCP (RS 0.142.112.681) et 24 annexe I ALCP, estimant que la jurisprudence Zhu et Chen ne s'applique pas à la présente cause, dans la mesure où les intimés n'ont jamais séjourné légalement en Suisse et où l'intimée 3 est née en Espagne. De plus, il conteste le fait que les intimés bénéficient de moyens financiers suffisants, ceux-ci ayant été acquis de manière illégale. 3.3 Le présent litige porte donc sur le point de savoir si l'intimée 3 a un droit propre à l'obtention d'une autorisation de séjour UE/AELE en application des art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP et, le cas échéant, si les intimés 1 et 2 peuvent quant à eux prétendre à une telle autorisation à titre dérivé. 4. 4.1 L'art. 6 ALCP garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe I ALCP relatives aux non-actifs (art. 24 annexe I ALCP). Selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). L'art. 24 par. 2 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (ci-après: normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.1). Les ATF 142 II 35 et ATF 135 II 265 précités se réfèrent notamment à l'arrêt de la CJUE dans la cause Zhu et Chen qui, dès lors qu'il est postérieur à la date de signature de l'ALCP, ne doit certes pas être pris en considération en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP; toutefois, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part, le Tribunal de céans s'inspire de tels arrêts, pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (cf. ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61 et les références citées). Le Tribunal fédéral s'est rallié à la jurisprudence Zhu et Chen (ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_606/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.2 et les références citées). Selon celle-ci, la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, point 41). Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, points 46 s.; cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.3 et les références citées). 4.2 En l'occurrence, contrairement à ce qu'avance le recourant, on ne voit pas pourquoi l'intimée 3 ne pourrait pas se prévaloir d'un droit de séjour originaire conféré par les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, pour autant que les conditions posées par ces dispositions soient réunies. Si tel est le cas, et afin d'éviter de priver de tout effet utile le droit de séjour de l'enfant (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 45 et les références citées), ses parents, intimés 1 et 2, qui ont effectivement la garde de leur enfant, peuvent se prévaloir d'un droit dérivé, à condition qu'ils en réunissent eux aussi les conditions légales. En effet, comme dans la jurisprudence Zhu et Chen, l'intimée 3 est un enfant en bas âge, c'est-à-dire qui n'est pas autonome, ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne. S'il faut reconnaître que, contrairement à la jurisprudence de la CJUE et aux causes déjà traitées par le Tribunal fédéral et citées par le recourant (arrêts 2C_840/2015 du 1er mars 2016; 2C_943/2015 du 16 mars 2016; 2C_944/2015 du 16 mars 2016), il n'est pas question ici d'un, mais de deux parents ayant la garde de l'enfant, il n'en demeure pas moins que, sans ses deux parents avec elle en Suisse, l'intimée 3 perdrait tout intérêt à obtenir une autorisation de séjour. On ne voit pas où le recourant désire en venir lorsqu'il fait référence au lieu de naissance de l'enfant. La seule chose qui importe en l'espèce est sa nationalité. La façon dont il l'a acquise est sans pertinence, cette problématique relevant uniquement du droit national de l'Etat membre en cause (cf. arrêt Zhu et Chen, point 37). Quant à la légalité du séjour en Suisse, respectivement le fait que la jurisprudence Zhu et Chen ne saurait servir à légaliser un séjour illégal, le recourant ne peut pas non plus être suivi sur ce point. En premier lieu, contrairement à ce qu'il avance, rien n'indique que, dans la cause traitée par la CJUE, la mère de l'enfant Zhu se soit trouvée légalement au Royaume-Uni (cf. arrêt Zhu et Chen, point 8). Ce qui ressort par contre clairement de cette jurisprudence, c'est que la mère, Mme Chen, s'est rendue en Irlande du Nord, à Belfast, dans le seul et unique but de donner naissance à son enfant, afin que celui-ci obtienne la nationalité irlandaise en raison du droit du sol (jus soli; arrêt Zhu et Chen, points 8 et 11). En outre, rien n'empêche les intimés de légaliser leur séjour en Suisse, dans la mesure où ils en remplissent les conditions. A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a justement rappelé que, selon l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP, le droit de séjour demeure tant que les bénéficiaires de ce droit répondent aux conditions prévues à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP. En cela, la présente cause diffère de celle traitée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015. Dans cette dernière affaire, il était question d'un enfant né en Suisse de ressortissants roumains au bénéfice d'autorisations de séjour pour études. Le Tribunal fédéral avait confirmé le refus de délivrer une autorisation de séjour UE/AELE, dès lors que les étrangers n'avaient pas de droit propre (et partant pas de droit dérivé) à de telles autorisations, en application de l'art. 10 par. 2 ALCP. Cette disposition permettait en effet de maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail à l'égard des ressortissants roumains jusqu'au 31 mai 2016 (cf. arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 1.1). Dans la présente cause, aucun des intimés n'est concerné par les dispositions transitoires et développement de l'accord prévus à l'art. 10 ALCP excluant le droit (propre) à une autorisation de séjour UE/AELE. 4.3 Il se pose donc en définitive la question de savoir si les intimés disposent de moyens financiers suffisants au sens de l'art. 24 par. 1 let. a annexe I ACLP pour prétendre demeurer en Suisse, étant précisé qu'il n'est nullement contesté que ceux-ci sont tous bénéficiaires d'une assurance-maladie comme l'exige l'art. 24 par. 1 let. b annexe I ALCP. A ce propos, le recourant est d'avis que les moyens financiers ont été acquis de manière illégale, dès lors que les intimés 1 et 2 n'auraient jamais dû être autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse sans autorisation idoine. Comme on l'a vu, selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, pour pouvoir prétendre rester en Suisse sans activité lucrative, les intimés doivent bénéficier de moyens financiers suffisants. A propos des revenus, les indemnités journalières de l'assurance-chômage doivent être prises en compte dans les revenus familiaux (cf. art. 24 par. 3 annexe I ALCP; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 4e éd. 2015, n° 4 ad art. 24 annexe I ALCP; GAËTAN BLASER, in Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], Amarelle/Nguyen [éd.], 2014, n° 8 ad art. 6 ALCP), au même titre que l'allocation familiale (cf. arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.2). En revanche, il est douteux que le subside mensuel d'assurance-maladie versé en faveur de l'intimée 3 puisse également être pris en compte et ne s'apparente pas plutôt à une prestation complémentaire exclue des moyens financiers de l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.7 p. 273). Cette question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que, sans additionner ce subside de 100 fr. aux autres revenus, le disponible familial est toujours suffisant, comme on le verra ci-après. On doit donc en définitive retenir un revenu mensuel global de 4'358 fr. 85. A ces revenus doivent être opposés les besoins fondamentaux tels que calculés dans les normes CSIAS, c'est-à-dire un forfait pour l'entretien variant selon la taille du ménage, les frais de logement et les frais médicaux de base (normes CSIAS B.1 p. 1). En l'occurrence, pour une famille de trois personnes, telle celle des intimés, le forfait d'entretien s'élève à 1'834 fr. par mois (normes CSIAS B.2 p. 4). A ce montant, il convient d'ajouter les 930 fr. de loyer, ainsi que les 979 fr. 90 de primes d'assurance maladie. Le montant des charges mensuelles de la famille des intimés s'élève ainsi à 3'743 fr. 90, comme l'a justement retenu le Tribunal administratif fédéral. En comparant les revenus (4'358 fr. 85) et les charges (3'743 fr. 90) des intimés, on arrive donc à un excédent de 614 fr. 95 par mois qui exclut l'octroi de prestations d'aide sociale et qui ouvre le droit à un titre de séjour au sens de l'art. 24 annexe I ALCP. Certes, les intimés n'ont pas de statut en Suisse, ce qui, pour des ressortissants d'un Etat tiers tels que les intimés 1 et 2, aurait dû exclure tout droit de pratiquer une quelconque activité professionnelle (cf. art. 11 al. 1 LEtr [RS 142.20]). Toutefois, comme la jurisprudence relative à l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP l'a déjà maintes fois relevé, la provenance des ressources financières n'est pas pertinente (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Les conditions posées à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'Etat d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Par conséquent, que les intimés 1 et 2 n'aient pas bénéficié d'autorisations afin d'obtenir leurs revenus n'est pas déterminant, seul compte le fait qu'ils disposent effectivement de moyens financiers suffisants. En outre, il convient de rappeler que si les moyens financiers venaient à manquer postérieurement à l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE des intimés, il sera toujours possible à l'autorité compétente de révoquer ces autorisations, conformément à l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP.
fr
Art. 6 FZA; Art. 24 Anhang I FZA; Art. 16 Abs. 1 VEP; (originäres) Aufenthaltsrecht eines Kleinkindes, welches Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union ist, und (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht seiner drittstaatsangehörigen Eltern, die im Wohnsitzstaat keine Erwerbstätigkeit ausüben. Zusammenfassung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Sachen Zhu und Chen, welcher sich das Bundesgericht angeschlossen hat (E. 4.1). Sowohl das Kleinkind, welches Staatsbürger eines Mitgliedstaates ist, als auch seine Eltern, die Drittstaatsangehörige sind, haben einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügen und krankenversichert sind. Solange sie diese Voraussetzungen erfüllen, bleibt ihr Aufenthaltsrecht bestehen (E. 4.2). Die Herkunft der finanziellen Mittel spielt dabei keine Rolle (E. 4.3).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,376
144 II 113
144 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. B., ressortissante bolivienne née en 1971, et son conjoint, A., ressortissant bolivien né en 1974, ont fait l'objet d'interdictions d'entrée en Suisse pour y avoir résidé et travaillé illégalement. Par courrier daté du 26 mars 2013, ils ont demandé à l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement: l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève; ci-après: l'Office cantonal) de leur octroyer une autorisation de séjour CE/AELE (actuellement: autorisation de séjour UE/AELE). Ils ont indiqué que leur fille, C., née en 2007 et pour qui ils requéraient également une telle autorisation, avait la nationalité espagnole et que tous deux disposaient de l'autorité parentale et du droit de garde sur celle-ci. Le 24 mars 2014, l'Office cantonal a informé les intéressés qu'il était disposé à donner une suite favorable à la demande d'autorisations de séjour et les a avisés qu'il transmettait le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat), afin qu'il approuve les autorisations proposées. B. Par décision du 27 mars 2015, le Secrétariat d'Etat a refusé d'approuver l'octroi des autorisations de séjour en faveur des intéressés. Le 1er avril 2015, B., A. et C. ont contesté ce prononcé auprès du Tribunal administratif fédéral. Celui-ci, par arrêt du 23 juin 2017, a admis le recours, annulé la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 et approuvé la délivrance des autorisations de séjour demandées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 juin 2017 et de confirmer la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 refusant d'approuver l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE en faveur des intéressés. Il se plaint de violation du droit international. B., A., C. et le Tribunal administratif fédéral concluent au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Il ressort de l'arrêt entrepris que les intimés 1 et 2 ont l'autorité parentale conjointe et la garde sur leur fille, l'intimée 3, ressortissante espagnole. L'intimé 1 travaillait au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée auprès d'une entreprise de la construction depuis plus de neuf ans à plein temps. Il se trouve toutefois sans emploi depuis le mois d'octobre 2016 et perçoit des indemnités journalières de l'assurance-chômage, dont le montant mensuel s'élève, pour la période allant de janvier à mars 2017, à 3'783 fr. 85. En mars 2017, l'intimé 1 avait déjà perçu 287 indemnités journalières. Pour sa part, l'intimée 2 exerce une activité dans l'économie domestique et réalise un revenu mensuel moyen de 275 francs. En outre, depuis le mois d'avril 2013, le couple perçoit un montant mensuel de 300 fr. d'allocation familiale en faveur de l'intimée 3. Celle-ci reçoit également un montant de 100 fr. par mois de subside d'assurance-maladie. Les revenus mensuels des intimés s'élèvent ainsi à 4'458 fr. 85. Quant aux charges, les intimés s'acquittent d'un loyer mensuel de 930 fr. et de primes d'assurances-maladie d'un total de 979 fr. 90 par mois. Ils ne font pas l'objet de poursuites, ni d'actes de défaut de biens. Ils n'ont par ailleurs jamais émargé à l'aide sociale. 3.2 Le Tribunal administratif fédéral a jugé en bref qu'en tant que ressortissante d'un Etat membre de l'Union européenne, l'intimée 3, qui bénéficiait d'une couverture d'assurance-maladie, pouvait prétendre à une autorisation de séjour UE/AELE en tant que personne n'exerçant pas une activité économique, dès lors que ses parents disposaient de moyens financiers suffisants et subvenaient ainsi à ses besoins. Les intimés 1 et 2 pouvaient quant à eux également être mis au bénéfice de telles autorisations au titre du regroupement familial, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: CJUE) Zhu et Chen contre Royaume-Uni du 19 octobre 2004 C-200/02. Pour sa part, le recourant invoque une violation des art. 6 ALCP (RS 0.142.112.681) et 24 annexe I ALCP, estimant que la jurisprudence Zhu et Chen ne s'applique pas à la présente cause, dans la mesure où les intimés n'ont jamais séjourné légalement en Suisse et où l'intimée 3 est née en Espagne. De plus, il conteste le fait que les intimés bénéficient de moyens financiers suffisants, ceux-ci ayant été acquis de manière illégale. 3.3 Le présent litige porte donc sur le point de savoir si l'intimée 3 a un droit propre à l'obtention d'une autorisation de séjour UE/AELE en application des art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP et, le cas échéant, si les intimés 1 et 2 peuvent quant à eux prétendre à une telle autorisation à titre dérivé. 4. 4.1 L'art. 6 ALCP garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe I ALCP relatives aux non-actifs (art. 24 annexe I ALCP). Selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). L'art. 24 par. 2 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (ci-après: normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.1). Les ATF 142 II 35 et ATF 135 II 265 précités se réfèrent notamment à l'arrêt de la CJUE dans la cause Zhu et Chen qui, dès lors qu'il est postérieur à la date de signature de l'ALCP, ne doit certes pas être pris en considération en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP; toutefois, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part, le Tribunal de céans s'inspire de tels arrêts, pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (cf. ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61 et les références citées). Le Tribunal fédéral s'est rallié à la jurisprudence Zhu et Chen (ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_606/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.2 et les références citées). Selon celle-ci, la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, point 41). Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, points 46 s.; cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.3 et les références citées). 4.2 En l'occurrence, contrairement à ce qu'avance le recourant, on ne voit pas pourquoi l'intimée 3 ne pourrait pas se prévaloir d'un droit de séjour originaire conféré par les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, pour autant que les conditions posées par ces dispositions soient réunies. Si tel est le cas, et afin d'éviter de priver de tout effet utile le droit de séjour de l'enfant (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 45 et les références citées), ses parents, intimés 1 et 2, qui ont effectivement la garde de leur enfant, peuvent se prévaloir d'un droit dérivé, à condition qu'ils en réunissent eux aussi les conditions légales. En effet, comme dans la jurisprudence Zhu et Chen, l'intimée 3 est un enfant en bas âge, c'est-à-dire qui n'est pas autonome, ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne. S'il faut reconnaître que, contrairement à la jurisprudence de la CJUE et aux causes déjà traitées par le Tribunal fédéral et citées par le recourant (arrêts 2C_840/2015 du 1er mars 2016; 2C_943/2015 du 16 mars 2016; 2C_944/2015 du 16 mars 2016), il n'est pas question ici d'un, mais de deux parents ayant la garde de l'enfant, il n'en demeure pas moins que, sans ses deux parents avec elle en Suisse, l'intimée 3 perdrait tout intérêt à obtenir une autorisation de séjour. On ne voit pas où le recourant désire en venir lorsqu'il fait référence au lieu de naissance de l'enfant. La seule chose qui importe en l'espèce est sa nationalité. La façon dont il l'a acquise est sans pertinence, cette problématique relevant uniquement du droit national de l'Etat membre en cause (cf. arrêt Zhu et Chen, point 37). Quant à la légalité du séjour en Suisse, respectivement le fait que la jurisprudence Zhu et Chen ne saurait servir à légaliser un séjour illégal, le recourant ne peut pas non plus être suivi sur ce point. En premier lieu, contrairement à ce qu'il avance, rien n'indique que, dans la cause traitée par la CJUE, la mère de l'enfant Zhu se soit trouvée légalement au Royaume-Uni (cf. arrêt Zhu et Chen, point 8). Ce qui ressort par contre clairement de cette jurisprudence, c'est que la mère, Mme Chen, s'est rendue en Irlande du Nord, à Belfast, dans le seul et unique but de donner naissance à son enfant, afin que celui-ci obtienne la nationalité irlandaise en raison du droit du sol (jus soli; arrêt Zhu et Chen, points 8 et 11). En outre, rien n'empêche les intimés de légaliser leur séjour en Suisse, dans la mesure où ils en remplissent les conditions. A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a justement rappelé que, selon l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP, le droit de séjour demeure tant que les bénéficiaires de ce droit répondent aux conditions prévues à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP. En cela, la présente cause diffère de celle traitée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015. Dans cette dernière affaire, il était question d'un enfant né en Suisse de ressortissants roumains au bénéfice d'autorisations de séjour pour études. Le Tribunal fédéral avait confirmé le refus de délivrer une autorisation de séjour UE/AELE, dès lors que les étrangers n'avaient pas de droit propre (et partant pas de droit dérivé) à de telles autorisations, en application de l'art. 10 par. 2 ALCP. Cette disposition permettait en effet de maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail à l'égard des ressortissants roumains jusqu'au 31 mai 2016 (cf. arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 1.1). Dans la présente cause, aucun des intimés n'est concerné par les dispositions transitoires et développement de l'accord prévus à l'art. 10 ALCP excluant le droit (propre) à une autorisation de séjour UE/AELE. 4.3 Il se pose donc en définitive la question de savoir si les intimés disposent de moyens financiers suffisants au sens de l'art. 24 par. 1 let. a annexe I ACLP pour prétendre demeurer en Suisse, étant précisé qu'il n'est nullement contesté que ceux-ci sont tous bénéficiaires d'une assurance-maladie comme l'exige l'art. 24 par. 1 let. b annexe I ALCP. A ce propos, le recourant est d'avis que les moyens financiers ont été acquis de manière illégale, dès lors que les intimés 1 et 2 n'auraient jamais dû être autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse sans autorisation idoine. Comme on l'a vu, selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, pour pouvoir prétendre rester en Suisse sans activité lucrative, les intimés doivent bénéficier de moyens financiers suffisants. A propos des revenus, les indemnités journalières de l'assurance-chômage doivent être prises en compte dans les revenus familiaux (cf. art. 24 par. 3 annexe I ALCP; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 4e éd. 2015, n° 4 ad art. 24 annexe I ALCP; GAËTAN BLASER, in Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], Amarelle/Nguyen [éd.], 2014, n° 8 ad art. 6 ALCP), au même titre que l'allocation familiale (cf. arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.2). En revanche, il est douteux que le subside mensuel d'assurance-maladie versé en faveur de l'intimée 3 puisse également être pris en compte et ne s'apparente pas plutôt à une prestation complémentaire exclue des moyens financiers de l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.7 p. 273). Cette question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que, sans additionner ce subside de 100 fr. aux autres revenus, le disponible familial est toujours suffisant, comme on le verra ci-après. On doit donc en définitive retenir un revenu mensuel global de 4'358 fr. 85. A ces revenus doivent être opposés les besoins fondamentaux tels que calculés dans les normes CSIAS, c'est-à-dire un forfait pour l'entretien variant selon la taille du ménage, les frais de logement et les frais médicaux de base (normes CSIAS B.1 p. 1). En l'occurrence, pour une famille de trois personnes, telle celle des intimés, le forfait d'entretien s'élève à 1'834 fr. par mois (normes CSIAS B.2 p. 4). A ce montant, il convient d'ajouter les 930 fr. de loyer, ainsi que les 979 fr. 90 de primes d'assurance maladie. Le montant des charges mensuelles de la famille des intimés s'élève ainsi à 3'743 fr. 90, comme l'a justement retenu le Tribunal administratif fédéral. En comparant les revenus (4'358 fr. 85) et les charges (3'743 fr. 90) des intimés, on arrive donc à un excédent de 614 fr. 95 par mois qui exclut l'octroi de prestations d'aide sociale et qui ouvre le droit à un titre de séjour au sens de l'art. 24 annexe I ALCP. Certes, les intimés n'ont pas de statut en Suisse, ce qui, pour des ressortissants d'un Etat tiers tels que les intimés 1 et 2, aurait dû exclure tout droit de pratiquer une quelconque activité professionnelle (cf. art. 11 al. 1 LEtr [RS 142.20]). Toutefois, comme la jurisprudence relative à l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP l'a déjà maintes fois relevé, la provenance des ressources financières n'est pas pertinente (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Les conditions posées à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'Etat d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Par conséquent, que les intimés 1 et 2 n'aient pas bénéficié d'autorisations afin d'obtenir leurs revenus n'est pas déterminant, seul compte le fait qu'ils disposent effectivement de moyens financiers suffisants. En outre, il convient de rappeler que si les moyens financiers venaient à manquer postérieurement à l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE des intimés, il sera toujours possible à l'autorité compétente de révoquer ces autorisations, conformément à l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP.
fr
Art. 6 ALCP; art. 24 annexe I ALCP; art. 16 al. 1 OLCP; droit de séjour (à titre originaire) pour un enfant en bas âge ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne et pour ses parents (à titre dérivé), ressortissants d'un Etat tiers, qui n'exercent pas d'activité économique dans l'Etat de résidence. Rappel de la jurisprudence Zhu et Chen de la Cour de justice de l'Union européenne, à laquelle le Tribunal fédéral s'est rallié (consid. 4.1). L'enfant en bas âge, ressortissant d'un Etat membre et ses parents, ressortissants d'un Etat tiers, peuvent tous prétendre à un droit de séjour en Suisse s'ils disposent de moyens financiers suffisants et d'une assurance-maladie. Leur droit de séjour demeure tant qu'ils réunissent ces conditions (consid. 4.2). La provenance des moyens financiers n'est pas pertinente (consid. 4.3).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,377
144 II 113
144 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A. B., ressortissante bolivienne née en 1971, et son conjoint, A., ressortissant bolivien né en 1974, ont fait l'objet d'interdictions d'entrée en Suisse pour y avoir résidé et travaillé illégalement. Par courrier daté du 26 mars 2013, ils ont demandé à l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève (actuellement: l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève; ci-après: l'Office cantonal) de leur octroyer une autorisation de séjour CE/AELE (actuellement: autorisation de séjour UE/AELE). Ils ont indiqué que leur fille, C., née en 2007 et pour qui ils requéraient également une telle autorisation, avait la nationalité espagnole et que tous deux disposaient de l'autorité parentale et du droit de garde sur celle-ci. Le 24 mars 2014, l'Office cantonal a informé les intéressés qu'il était disposé à donner une suite favorable à la demande d'autorisations de séjour et les a avisés qu'il transmettait le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat d'Etat), afin qu'il approuve les autorisations proposées. B. Par décision du 27 mars 2015, le Secrétariat d'Etat a refusé d'approuver l'octroi des autorisations de séjour en faveur des intéressés. Le 1er avril 2015, B., A. et C. ont contesté ce prononcé auprès du Tribunal administratif fédéral. Celui-ci, par arrêt du 23 juin 2017, a admis le recours, annulé la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 et approuvé la délivrance des autorisations de séjour demandées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 juin 2017 et de confirmer la décision du Secrétariat d'Etat du 27 mars 2015 refusant d'approuver l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE en faveur des intéressés. Il se plaint de violation du droit international. B., A., C. et le Tribunal administratif fédéral concluent au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Il ressort de l'arrêt entrepris que les intimés 1 et 2 ont l'autorité parentale conjointe et la garde sur leur fille, l'intimée 3, ressortissante espagnole. L'intimé 1 travaillait au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée auprès d'une entreprise de la construction depuis plus de neuf ans à plein temps. Il se trouve toutefois sans emploi depuis le mois d'octobre 2016 et perçoit des indemnités journalières de l'assurance-chômage, dont le montant mensuel s'élève, pour la période allant de janvier à mars 2017, à 3'783 fr. 85. En mars 2017, l'intimé 1 avait déjà perçu 287 indemnités journalières. Pour sa part, l'intimée 2 exerce une activité dans l'économie domestique et réalise un revenu mensuel moyen de 275 francs. En outre, depuis le mois d'avril 2013, le couple perçoit un montant mensuel de 300 fr. d'allocation familiale en faveur de l'intimée 3. Celle-ci reçoit également un montant de 100 fr. par mois de subside d'assurance-maladie. Les revenus mensuels des intimés s'élèvent ainsi à 4'458 fr. 85. Quant aux charges, les intimés s'acquittent d'un loyer mensuel de 930 fr. et de primes d'assurances-maladie d'un total de 979 fr. 90 par mois. Ils ne font pas l'objet de poursuites, ni d'actes de défaut de biens. Ils n'ont par ailleurs jamais émargé à l'aide sociale. 3.2 Le Tribunal administratif fédéral a jugé en bref qu'en tant que ressortissante d'un Etat membre de l'Union européenne, l'intimée 3, qui bénéficiait d'une couverture d'assurance-maladie, pouvait prétendre à une autorisation de séjour UE/AELE en tant que personne n'exerçant pas une activité économique, dès lors que ses parents disposaient de moyens financiers suffisants et subvenaient ainsi à ses besoins. Les intimés 1 et 2 pouvaient quant à eux également être mis au bénéfice de telles autorisations au titre du regroupement familial, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: CJUE) Zhu et Chen contre Royaume-Uni du 19 octobre 2004 C-200/02. Pour sa part, le recourant invoque une violation des art. 6 ALCP (RS 0.142.112.681) et 24 annexe I ALCP, estimant que la jurisprudence Zhu et Chen ne s'applique pas à la présente cause, dans la mesure où les intimés n'ont jamais séjourné légalement en Suisse et où l'intimée 3 est née en Espagne. De plus, il conteste le fait que les intimés bénéficient de moyens financiers suffisants, ceux-ci ayant été acquis de manière illégale. 3.3 Le présent litige porte donc sur le point de savoir si l'intimée 3 a un droit propre à l'obtention d'une autorisation de séjour UE/AELE en application des art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP et, le cas échéant, si les intimés 1 et 2 peuvent quant à eux prétendre à une telle autorisation à titre dérivé. 4. 4.1 L'art. 6 ALCP garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe I ALCP relatives aux non-actifs (art. 24 annexe I ALCP). Selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). L'art. 24 par. 2 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (ci-après: normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.1). Les ATF 142 II 35 et ATF 135 II 265 précités se réfèrent notamment à l'arrêt de la CJUE dans la cause Zhu et Chen qui, dès lors qu'il est postérieur à la date de signature de l'ALCP, ne doit certes pas être pris en considération en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP; toutefois, dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part, le Tribunal de céans s'inspire de tels arrêts, pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (cf. ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61 et les références citées). Le Tribunal fédéral s'est rallié à la jurisprudence Zhu et Chen (ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_606/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.2 et les références citées). Selon celle-ci, la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, point 41). Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, points 46 s.; cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.3 et les références citées). 4.2 En l'occurrence, contrairement à ce qu'avance le recourant, on ne voit pas pourquoi l'intimée 3 ne pourrait pas se prévaloir d'un droit de séjour originaire conféré par les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, pour autant que les conditions posées par ces dispositions soient réunies. Si tel est le cas, et afin d'éviter de priver de tout effet utile le droit de séjour de l'enfant (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 45 et les références citées), ses parents, intimés 1 et 2, qui ont effectivement la garde de leur enfant, peuvent se prévaloir d'un droit dérivé, à condition qu'ils en réunissent eux aussi les conditions légales. En effet, comme dans la jurisprudence Zhu et Chen, l'intimée 3 est un enfant en bas âge, c'est-à-dire qui n'est pas autonome, ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne. S'il faut reconnaître que, contrairement à la jurisprudence de la CJUE et aux causes déjà traitées par le Tribunal fédéral et citées par le recourant (arrêts 2C_840/2015 du 1er mars 2016; 2C_943/2015 du 16 mars 2016; 2C_944/2015 du 16 mars 2016), il n'est pas question ici d'un, mais de deux parents ayant la garde de l'enfant, il n'en demeure pas moins que, sans ses deux parents avec elle en Suisse, l'intimée 3 perdrait tout intérêt à obtenir une autorisation de séjour. On ne voit pas où le recourant désire en venir lorsqu'il fait référence au lieu de naissance de l'enfant. La seule chose qui importe en l'espèce est sa nationalité. La façon dont il l'a acquise est sans pertinence, cette problématique relevant uniquement du droit national de l'Etat membre en cause (cf. arrêt Zhu et Chen, point 37). Quant à la légalité du séjour en Suisse, respectivement le fait que la jurisprudence Zhu et Chen ne saurait servir à légaliser un séjour illégal, le recourant ne peut pas non plus être suivi sur ce point. En premier lieu, contrairement à ce qu'il avance, rien n'indique que, dans la cause traitée par la CJUE, la mère de l'enfant Zhu se soit trouvée légalement au Royaume-Uni (cf. arrêt Zhu et Chen, point 8). Ce qui ressort par contre clairement de cette jurisprudence, c'est que la mère, Mme Chen, s'est rendue en Irlande du Nord, à Belfast, dans le seul et unique but de donner naissance à son enfant, afin que celui-ci obtienne la nationalité irlandaise en raison du droit du sol (jus soli; arrêt Zhu et Chen, points 8 et 11). En outre, rien n'empêche les intimés de légaliser leur séjour en Suisse, dans la mesure où ils en remplissent les conditions. A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a justement rappelé que, selon l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP, le droit de séjour demeure tant que les bénéficiaires de ce droit répondent aux conditions prévues à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP. En cela, la présente cause diffère de celle traitée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015. Dans cette dernière affaire, il était question d'un enfant né en Suisse de ressortissants roumains au bénéfice d'autorisations de séjour pour études. Le Tribunal fédéral avait confirmé le refus de délivrer une autorisation de séjour UE/AELE, dès lors que les étrangers n'avaient pas de droit propre (et partant pas de droit dérivé) à de telles autorisations, en application de l'art. 10 par. 2 ALCP. Cette disposition permettait en effet de maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail à l'égard des ressortissants roumains jusqu'au 31 mai 2016 (cf. arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 1.1). Dans la présente cause, aucun des intimés n'est concerné par les dispositions transitoires et développement de l'accord prévus à l'art. 10 ALCP excluant le droit (propre) à une autorisation de séjour UE/AELE. 4.3 Il se pose donc en définitive la question de savoir si les intimés disposent de moyens financiers suffisants au sens de l'art. 24 par. 1 let. a annexe I ACLP pour prétendre demeurer en Suisse, étant précisé qu'il n'est nullement contesté que ceux-ci sont tous bénéficiaires d'une assurance-maladie comme l'exige l'art. 24 par. 1 let. b annexe I ALCP. A ce propos, le recourant est d'avis que les moyens financiers ont été acquis de manière illégale, dès lors que les intimés 1 et 2 n'auraient jamais dû être autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse sans autorisation idoine. Comme on l'a vu, selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, pour pouvoir prétendre rester en Suisse sans activité lucrative, les intimés doivent bénéficier de moyens financiers suffisants. A propos des revenus, les indemnités journalières de l'assurance-chômage doivent être prises en compte dans les revenus familiaux (cf. art. 24 par. 3 annexe I ALCP; MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, Spescha et al. [éd.], 4e éd. 2015, n° 4 ad art. 24 annexe I ALCP; GAËTAN BLASER, in Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], Amarelle/Nguyen [éd.], 2014, n° 8 ad art. 6 ALCP), au même titre que l'allocation familiale (cf. arrêt 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.2). En revanche, il est douteux que le subside mensuel d'assurance-maladie versé en faveur de l'intimée 3 puisse également être pris en compte et ne s'apparente pas plutôt à une prestation complémentaire exclue des moyens financiers de l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.7 p. 273). Cette question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que, sans additionner ce subside de 100 fr. aux autres revenus, le disponible familial est toujours suffisant, comme on le verra ci-après. On doit donc en définitive retenir un revenu mensuel global de 4'358 fr. 85. A ces revenus doivent être opposés les besoins fondamentaux tels que calculés dans les normes CSIAS, c'est-à-dire un forfait pour l'entretien variant selon la taille du ménage, les frais de logement et les frais médicaux de base (normes CSIAS B.1 p. 1). En l'occurrence, pour une famille de trois personnes, telle celle des intimés, le forfait d'entretien s'élève à 1'834 fr. par mois (normes CSIAS B.2 p. 4). A ce montant, il convient d'ajouter les 930 fr. de loyer, ainsi que les 979 fr. 90 de primes d'assurance maladie. Le montant des charges mensuelles de la famille des intimés s'élève ainsi à 3'743 fr. 90, comme l'a justement retenu le Tribunal administratif fédéral. En comparant les revenus (4'358 fr. 85) et les charges (3'743 fr. 90) des intimés, on arrive donc à un excédent de 614 fr. 95 par mois qui exclut l'octroi de prestations d'aide sociale et qui ouvre le droit à un titre de séjour au sens de l'art. 24 annexe I ALCP. Certes, les intimés n'ont pas de statut en Suisse, ce qui, pour des ressortissants d'un Etat tiers tels que les intimés 1 et 2, aurait dû exclure tout droit de pratiquer une quelconque activité professionnelle (cf. art. 11 al. 1 LEtr [RS 142.20]). Toutefois, comme la jurisprudence relative à l'art. 24 par. 2 annexe I ALCP l'a déjà maintes fois relevé, la provenance des ressources financières n'est pas pertinente (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.1 p. 43 s.; ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Les conditions posées à l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'Etat d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (arrêt 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Par conséquent, que les intimés 1 et 2 n'aient pas bénéficié d'autorisations afin d'obtenir leurs revenus n'est pas déterminant, seul compte le fait qu'ils disposent effectivement de moyens financiers suffisants. En outre, il convient de rappeler que si les moyens financiers venaient à manquer postérieurement à l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE des intimés, il sera toujours possible à l'autorité compétente de révoquer ces autorisations, conformément à l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP.
fr
Art. 6 ALC; art. 24 Allegato I ALC; art. 16 cpv. 1 OLCP; diritto di soggiorno (a titolo originario) per un bambino in giovane età cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea e (a titolo derivato) per i suoi genitori, cittadini di uno Stato terzo che non esercitano nessuna attività economica nello Stato di residenza. Richiamo della giurisprudenza Zhu e Chen della Corte di giustizia dell'Unione europea, alla quale il Tribunale federale ha aderito (consid. 4.1). Il bambino in giovane età, cittadino di uno Stato membro, e i suoi genitori, cittadini di uno Stato terzo, possono far valere un diritto di soggiorno in Svizzera se dispongono di mezzi finanziari sufficienti e di un'assicurazione malattia. Il loro diritto di soggiorno sussiste finché rispettano queste condizioni (consid. 4.2). La provenienza dei mezzi finanziari non è determinante (consid. 4.3).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,378
144 II 121
144 II 121 Sachverhalt ab Seite 122 A.C. (geb. 1987) ist deutsche Staatsangehörige. Am 20. Juni 2009 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine bis zum 19. Juni 2010 für die ganze Schweiz gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken. Im September 2009 begann sie den Bachelorstudiengang Betriebsökonomie an der Hochschule D. Am 13. November 2009 zog sie in den Kanton Thurgau, welcher ihre Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausbildung bis zum 19. Juni 2011 verlängerte. Am 17. November 2009 wurde A.C. notfallmässig im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in die Klinik E. eingewiesen. Vom 16. Februar bis 17. März 2010 befand sie sich stationär in der psychiatrischen Einrichtung F. Vom 12. bis 14. Juli 2010 hielt sie sich erneut im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in der Klinik E. auf. Ein weiterer stationärer Aufenthalt erfolgte vom 5. bis 9. August 2010, wobei die Diagnose einer instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ gestellt wurde. A.C. beendete ihr Studium ohne Abschluss und wurde per 17. Juni 2010 exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie eine Stelle als Haushälterin/Nanny bei G. in U. an, aufgrund welcher ihr in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige mit Gültigkeit bis 31. August 2015 erteilt wurde. Vom 31. Januar 2011 bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Vom 29. September bis 5. Oktober 2011 sowie vom 11. Oktober bis 7. November 2011 hielt sie sich stationär in der Klinik H. auf. Das Arbeitsverhältnis mit G. wurde Ende Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. Im August 2012 meldete sie sich wegen Depressionen und einer Borderlinestörung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. November 2013 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Am 13. Dezember 2013 wurde ihr zudem ebenfalls mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine BVG-Invalidenrente zugesprochen. Sodann gewährte ihr die Deutsche Rentenversicherung am 26. September 2014 für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Oktober 2016 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zusätzlich zu den Rentenleistungen bezieht A.C. Ergänzungsleistungen. Am 4. März 2015 brachte A.C. ihre Tochter B. zur Welt. In der Folge wurde ihre Rente auf eine Dreiviertelsrente reduziert. Im Juli/August 2015 ersuchte A.C. um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und derjenigen ihrer Tochter, wobei sie für sich als jetzigen Aufenthaltszweck "Rentnerin" angab und darauf hinwies, dass sie nach Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes ein Studium plane. Mit Verfügung vom 14. März 2016 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab. Dabei verneinte es einen Anspruch von A.C. auf eine Aufenthaltsbewilligung als Arbeitnehmerin und als Nichterwerbstätige. Ebenso sah es die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht als nicht gegeben an. Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. A.C. und ihre Tochter erheben beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen, das angefochtene Urteil verletze Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.141.112.681). 3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung Nr. 1251/70]). In Auslegung dieser Grundlagen hat das Bundesgericht entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder (3) ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4 mit Hinweisen). Die zuständige Behörde kann in diesen SituationenKurzaufenthalts-, EU/EFTA-Aufenthalts- und EU/EFTA-Grenzgängerbewilligungen widerrufen oder nicht verlängern, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]). 3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt somit eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (BGE 141 II 1 E. 4.1 S. 11). 3.3 Vorliegend ist streitig, ob der betreffende Wanderarbeitnehmer während des gesamten in Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 geforderten zweijährigen Aufenthalts die Arbeitnehmereigenschaft besitzen muss oder nicht. Die Vorinstanz ging davon aus, dass bei der in Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 genannten Aufenthaltsdauer von mindestens zwei Jahren nur der Aufenthalt als Arbeitnehmer zu berücksichtigen sei. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht zwei Jahre lang über die Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe, könne sie sich nicht auf das Verbleiberecht der Arbeitnehmer berufen. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, die Anwendung der genannten Bestimmung setze lediglich einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, verlange aber nicht, dass der Anspruchsteller während zwei Jahren Arbeitnehmer gewesen sein müsse. Die Auffassung der Vorinstanz verletze somit Art. 4 Anhang I FZA. 3.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen, Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131 mit Hinweisen). 3.5 Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 regelt das Verbleiberecht nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit in differenzierter Weise, je nachdem, welches der Grund für die Beendigung der Beschäftigung ist, sei es die Erreichung des Rentenalters (Art. 2 Abs. 1 Bst. a), der Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit (Art. 2 Abs. 1 Bst. b) oder die Aufgabe der Beschäftigung im Wohnsitzstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes, aber Weiterführung der Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c). Bei den jeweiligen Voraussetzungen für die verschiedenen Konstellationen operiert die Verordnung mit zwei Kriterien: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer. Wie aus den nachfolgenden Überlegungen hervorgeht, sind diese beiden Kriterien auseinanderzuhalten und nicht miteinander verknüpft. 3.5.1 Dies ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1251/70: Voraussetzung für das Verbleiberecht bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Eintritts ins Rentenalter ist ein vorausgegangener Mindestaufenthalt von drei Jahren und eine vorausgegangene Beschäftigung von zwölf Monaten. Das Aufenthaltserfordernis von drei Jahren ist somit nicht deckungsgleich mit der Beschäftigungsdauer, sondern davon losgelöst, braucht es doch für das eine drei Jahre und für das andere nur ein Jahr. Das bedeutet, dass beim Eintritt ins Rentenalter eine Arbeitnehmertätigkeit von einem Jahr vorliegen muss. Der vorausgegangene Aufenthalt darf jedoch durchaus auf einem anderen Rechtstitel beruhen und ist nicht zwingend an die Arbeitnehmereigenschaft geknüpft. Das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit erfordert gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 eine Mindestaufenthaltsdauer von zwei Jahren. Die Bestimmung sieht jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer vor. Bei Wechsel der Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes im ersten Staat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c) werden drei Jahre Beschäftigung und drei Jahre Aufenthalt vorausgesetzt. Auch hier wird - bei gleicher Dauer - explizit zwischen Beschäftigung und Aufenthalt unterschieden. Wenn der Verordnungsgeber in den Fällen von Bst. a (Rentenalter) und b (dauernde Arbeitsunfähigkeit) eine mit der Aufenthaltsdauer übereinstimmende Beschäftigungsdauer von drei bzw. zwei Jahren hätte voraussetzen wollen, ist davon auszugehen, dass er dies genau so gehandhabt hätte wie in Bst. c. Das hat er aber nicht, sondern zwischen Beschäftigungsdauer und Aufenthaltsdauer differenziert. 3.5.2 Eine weitere Bestätigung dafür, dass zwischen Aufenthaltsdauer und Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist und für die Aufenthaltsdauer nicht der Arbeitnehmerstatus vorausgesetzt werden kann, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, wo wiederum klar zwischen Dauer des Wohnsitzes und Dauer der Beschäftigung unterschieden wird. Dort wird festgehalten, dass beide für den Fall des Eintritts ins Rentenalter entfallen, wenn der Ehegatte des Arbeitnehmers die Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats besitzt oder sie durch Eheschliessung mit dem Arbeitnehmer verloren hat. Für den Fall der dauernden Arbeitsunfähigkeit dagegen wird ausdrücklich nur festgeschrieben, dass die Voraussetzung der Dauer des Wohnsitzes entfällt, nicht aber eine Beschäftigungsdauer, denn eine solche ist - wie sich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. b ergibt - ohnehin nicht Voraussetzung. 3.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, dass die Aufenthaltsdauer nicht an einen bestimmten Status geknüpft und daher von der Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist. Das Verbleiberecht nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b setzt somit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, hingegen keine Mindestbeschäftigungsdauer. Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt dauernder Arbeitsunfähigkeit hat. Teleologische Gründe, die für eine Mindestaufenthaltsdauer im Arbeitnehmerstatus sprechen würden, sind keine ersichtlich. Die Verordnung differenziert klar zwischen Beschäftigungsdauer und Wohnsitzdauer. Mit dem Kriterium der Beschäftigungsdauer wird das Erwerbsleben erfasst, wobei nach den Gründen des Ausscheidens differenziert wird. Mit dem Kriterium der Wohnsitzdauer soll dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können, entsprochen werden (vgl. dazu Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 160 f.; VIKTOR KREUSCHNITZ, in: Europäisches Unionsrecht, von der Groeben/Schwarze/Hatje [Hrsg.], 7. Aufl. 2015, N. 56 zu Art. 45 AEUV). 3.6 3.6.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist am 20. Juni 2009 in die Schweiz eingereist und erhielt eine bis zum 19. Juni 2010 gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (Studium der Betriebsökonomie an der Hochschule D.). Am 17. Juni 2010 wurde sie exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie in einem Privathaushalt eine Stelle als Haushälterin/Nanny an, woraufhin sie eine bis zum 31. August 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige erhielt. Vom 31. Januar bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Das Arbeitsverhältnis im Privathaushalt wurde im Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. 3.6.2 Für den Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f.). Gemäss der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 21. August 2013, auf welche die Vorinstanz verweist, ist die Beschwerdeführerin 1 "seit dem 6. September 2011 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt". Aufgrund ihrer schweren Krankheit sei sie "bis auf weiteres für jegliche Art von Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt zu 100 % arbeitsunfähig". Auch den übrigen Akten der IV-Stelle lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 gemäss Arztberichten und Versicherungsakten ab dem 6. September 2011 als arbeitsunfähig eingestuft wurde. Nach Beendigung ihres letzten Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2012 hat sie keine Arbeitstätigkeit mehr aufgenommen. 3.6.3 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden seit September 2011 in ihrer Arbeitsfähigkeit in erheblichem Masse beeinträchtigt ist, was zur Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit führte. Folglich kann sie ab September 2011 als dauernd arbeitsunfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 bezeichnet werden. Zu diesem Zeitpunkt hielt sie sich seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf (Einreise am 20. Juni 2009), womit die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer erfüllt ist. Zudem stand sie im September 2011 seit rund einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis (Stellenantritt am 1. September 2010) und verfügte somit bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit über den Arbeitnehmerstatus. Damit ist auch die zweite Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 erfüllt. Mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen steht der Beschwerdeführerin 1 damit ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu. 3.7 Da die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nach FZA hat, steht der Beschwerdeführerin 2 als minderjährige Tochter der Beschwerdeführerin 1 ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch im Rahmen des Familiennachzugs zu (vgl. Art. 3 Anhang I FZA).
de
Art. 4 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben; Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit. Zur Regelung des Verbleiberechts nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit operiert Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 mit zwei Kriterien, die nicht miteinander verknüpft sind: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer (E. 3.5.1 und 3.5.2). Sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 ergibt sich, dass das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraussetzt, jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer. Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit hat (E. 3.5.3). Vorliegend hielt sich die Betroffene bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf und verfügte seit rund einem Jahr über den Arbeitnehmerstatus. Damit sind die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA erfüllt (E. 3.6).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,379
144 II 121
144 II 121 Sachverhalt ab Seite 122 A.C. (geb. 1987) ist deutsche Staatsangehörige. Am 20. Juni 2009 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine bis zum 19. Juni 2010 für die ganze Schweiz gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken. Im September 2009 begann sie den Bachelorstudiengang Betriebsökonomie an der Hochschule D. Am 13. November 2009 zog sie in den Kanton Thurgau, welcher ihre Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausbildung bis zum 19. Juni 2011 verlängerte. Am 17. November 2009 wurde A.C. notfallmässig im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in die Klinik E. eingewiesen. Vom 16. Februar bis 17. März 2010 befand sie sich stationär in der psychiatrischen Einrichtung F. Vom 12. bis 14. Juli 2010 hielt sie sich erneut im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in der Klinik E. auf. Ein weiterer stationärer Aufenthalt erfolgte vom 5. bis 9. August 2010, wobei die Diagnose einer instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ gestellt wurde. A.C. beendete ihr Studium ohne Abschluss und wurde per 17. Juni 2010 exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie eine Stelle als Haushälterin/Nanny bei G. in U. an, aufgrund welcher ihr in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige mit Gültigkeit bis 31. August 2015 erteilt wurde. Vom 31. Januar 2011 bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Vom 29. September bis 5. Oktober 2011 sowie vom 11. Oktober bis 7. November 2011 hielt sie sich stationär in der Klinik H. auf. Das Arbeitsverhältnis mit G. wurde Ende Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. Im August 2012 meldete sie sich wegen Depressionen und einer Borderlinestörung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. November 2013 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Am 13. Dezember 2013 wurde ihr zudem ebenfalls mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine BVG-Invalidenrente zugesprochen. Sodann gewährte ihr die Deutsche Rentenversicherung am 26. September 2014 für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Oktober 2016 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zusätzlich zu den Rentenleistungen bezieht A.C. Ergänzungsleistungen. Am 4. März 2015 brachte A.C. ihre Tochter B. zur Welt. In der Folge wurde ihre Rente auf eine Dreiviertelsrente reduziert. Im Juli/August 2015 ersuchte A.C. um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und derjenigen ihrer Tochter, wobei sie für sich als jetzigen Aufenthaltszweck "Rentnerin" angab und darauf hinwies, dass sie nach Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes ein Studium plane. Mit Verfügung vom 14. März 2016 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab. Dabei verneinte es einen Anspruch von A.C. auf eine Aufenthaltsbewilligung als Arbeitnehmerin und als Nichterwerbstätige. Ebenso sah es die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht als nicht gegeben an. Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. A.C. und ihre Tochter erheben beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen, das angefochtene Urteil verletze Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.141.112.681). 3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung Nr. 1251/70]). In Auslegung dieser Grundlagen hat das Bundesgericht entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder (3) ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4 mit Hinweisen). Die zuständige Behörde kann in diesen SituationenKurzaufenthalts-, EU/EFTA-Aufenthalts- und EU/EFTA-Grenzgängerbewilligungen widerrufen oder nicht verlängern, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]). 3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt somit eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (BGE 141 II 1 E. 4.1 S. 11). 3.3 Vorliegend ist streitig, ob der betreffende Wanderarbeitnehmer während des gesamten in Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 geforderten zweijährigen Aufenthalts die Arbeitnehmereigenschaft besitzen muss oder nicht. Die Vorinstanz ging davon aus, dass bei der in Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 genannten Aufenthaltsdauer von mindestens zwei Jahren nur der Aufenthalt als Arbeitnehmer zu berücksichtigen sei. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht zwei Jahre lang über die Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe, könne sie sich nicht auf das Verbleiberecht der Arbeitnehmer berufen. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, die Anwendung der genannten Bestimmung setze lediglich einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, verlange aber nicht, dass der Anspruchsteller während zwei Jahren Arbeitnehmer gewesen sein müsse. Die Auffassung der Vorinstanz verletze somit Art. 4 Anhang I FZA. 3.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen, Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131 mit Hinweisen). 3.5 Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 regelt das Verbleiberecht nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit in differenzierter Weise, je nachdem, welches der Grund für die Beendigung der Beschäftigung ist, sei es die Erreichung des Rentenalters (Art. 2 Abs. 1 Bst. a), der Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit (Art. 2 Abs. 1 Bst. b) oder die Aufgabe der Beschäftigung im Wohnsitzstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes, aber Weiterführung der Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c). Bei den jeweiligen Voraussetzungen für die verschiedenen Konstellationen operiert die Verordnung mit zwei Kriterien: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer. Wie aus den nachfolgenden Überlegungen hervorgeht, sind diese beiden Kriterien auseinanderzuhalten und nicht miteinander verknüpft. 3.5.1 Dies ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1251/70: Voraussetzung für das Verbleiberecht bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Eintritts ins Rentenalter ist ein vorausgegangener Mindestaufenthalt von drei Jahren und eine vorausgegangene Beschäftigung von zwölf Monaten. Das Aufenthaltserfordernis von drei Jahren ist somit nicht deckungsgleich mit der Beschäftigungsdauer, sondern davon losgelöst, braucht es doch für das eine drei Jahre und für das andere nur ein Jahr. Das bedeutet, dass beim Eintritt ins Rentenalter eine Arbeitnehmertätigkeit von einem Jahr vorliegen muss. Der vorausgegangene Aufenthalt darf jedoch durchaus auf einem anderen Rechtstitel beruhen und ist nicht zwingend an die Arbeitnehmereigenschaft geknüpft. Das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit erfordert gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 eine Mindestaufenthaltsdauer von zwei Jahren. Die Bestimmung sieht jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer vor. Bei Wechsel der Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes im ersten Staat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c) werden drei Jahre Beschäftigung und drei Jahre Aufenthalt vorausgesetzt. Auch hier wird - bei gleicher Dauer - explizit zwischen Beschäftigung und Aufenthalt unterschieden. Wenn der Verordnungsgeber in den Fällen von Bst. a (Rentenalter) und b (dauernde Arbeitsunfähigkeit) eine mit der Aufenthaltsdauer übereinstimmende Beschäftigungsdauer von drei bzw. zwei Jahren hätte voraussetzen wollen, ist davon auszugehen, dass er dies genau so gehandhabt hätte wie in Bst. c. Das hat er aber nicht, sondern zwischen Beschäftigungsdauer und Aufenthaltsdauer differenziert. 3.5.2 Eine weitere Bestätigung dafür, dass zwischen Aufenthaltsdauer und Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist und für die Aufenthaltsdauer nicht der Arbeitnehmerstatus vorausgesetzt werden kann, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, wo wiederum klar zwischen Dauer des Wohnsitzes und Dauer der Beschäftigung unterschieden wird. Dort wird festgehalten, dass beide für den Fall des Eintritts ins Rentenalter entfallen, wenn der Ehegatte des Arbeitnehmers die Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats besitzt oder sie durch Eheschliessung mit dem Arbeitnehmer verloren hat. Für den Fall der dauernden Arbeitsunfähigkeit dagegen wird ausdrücklich nur festgeschrieben, dass die Voraussetzung der Dauer des Wohnsitzes entfällt, nicht aber eine Beschäftigungsdauer, denn eine solche ist - wie sich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. b ergibt - ohnehin nicht Voraussetzung. 3.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, dass die Aufenthaltsdauer nicht an einen bestimmten Status geknüpft und daher von der Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist. Das Verbleiberecht nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b setzt somit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, hingegen keine Mindestbeschäftigungsdauer. Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt dauernder Arbeitsunfähigkeit hat. Teleologische Gründe, die für eine Mindestaufenthaltsdauer im Arbeitnehmerstatus sprechen würden, sind keine ersichtlich. Die Verordnung differenziert klar zwischen Beschäftigungsdauer und Wohnsitzdauer. Mit dem Kriterium der Beschäftigungsdauer wird das Erwerbsleben erfasst, wobei nach den Gründen des Ausscheidens differenziert wird. Mit dem Kriterium der Wohnsitzdauer soll dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können, entsprochen werden (vgl. dazu Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 160 f.; VIKTOR KREUSCHNITZ, in: Europäisches Unionsrecht, von der Groeben/Schwarze/Hatje [Hrsg.], 7. Aufl. 2015, N. 56 zu Art. 45 AEUV). 3.6 3.6.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist am 20. Juni 2009 in die Schweiz eingereist und erhielt eine bis zum 19. Juni 2010 gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (Studium der Betriebsökonomie an der Hochschule D.). Am 17. Juni 2010 wurde sie exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie in einem Privathaushalt eine Stelle als Haushälterin/Nanny an, woraufhin sie eine bis zum 31. August 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige erhielt. Vom 31. Januar bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Das Arbeitsverhältnis im Privathaushalt wurde im Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. 3.6.2 Für den Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f.). Gemäss der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 21. August 2013, auf welche die Vorinstanz verweist, ist die Beschwerdeführerin 1 "seit dem 6. September 2011 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt". Aufgrund ihrer schweren Krankheit sei sie "bis auf weiteres für jegliche Art von Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt zu 100 % arbeitsunfähig". Auch den übrigen Akten der IV-Stelle lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 gemäss Arztberichten und Versicherungsakten ab dem 6. September 2011 als arbeitsunfähig eingestuft wurde. Nach Beendigung ihres letzten Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2012 hat sie keine Arbeitstätigkeit mehr aufgenommen. 3.6.3 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden seit September 2011 in ihrer Arbeitsfähigkeit in erheblichem Masse beeinträchtigt ist, was zur Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit führte. Folglich kann sie ab September 2011 als dauernd arbeitsunfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 bezeichnet werden. Zu diesem Zeitpunkt hielt sie sich seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf (Einreise am 20. Juni 2009), womit die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer erfüllt ist. Zudem stand sie im September 2011 seit rund einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis (Stellenantritt am 1. September 2010) und verfügte somit bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit über den Arbeitnehmerstatus. Damit ist auch die zweite Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 erfüllt. Mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen steht der Beschwerdeführerin 1 damit ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu. 3.7 Da die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nach FZA hat, steht der Beschwerdeführerin 2 als minderjährige Tochter der Beschwerdeführerin 1 ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch im Rahmen des Familiennachzugs zu (vgl. Art. 3 Anhang I FZA).
de
Art. 4 Annexe I ALCP en relation avec l'art. 2 par. 1 let. b du règlement (CEE) n° 1251/70 de la Commission du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi; droit de demeurer après avoir cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité de travail permanente. Afin de régler le droit de demeurer après avoir exercé une activité salariée, l'art. 2 du règlement n° 1251/70 établit deux critères qui sont indépendants l'un de l'autre: une durée déterminée de séjour et une durée déterminée d'activité (consid. 3.5.1 et 3.5.2). Il résulte tant de la lettre que de la systématique de l'art. 2 par. 1 let. b du règlement n° 1251/70 que le droit de demeurer après avoir cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité de travail permanente suppose un séjour de deux ans; cette disposition ne prévoit cependant pas de durée minimum de l'activité. Il suffit que le travailleur migrant remplisse la condition de la durée du séjour au début de l'incapacité de travail permanente (consid. 3.5.3). En l'espèce, l'intéressée séjournait légalement en Suisse depuis plus de deux ans au début de l'incapacité de travail permanente et elle disposait depuis environ une année du statut de travailleur. En conséquence, les conditions du droit de demeurer de l'art. 4 Annexe I ALCP sont remplies (consid. 3.6).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,380
144 II 121
144 II 121 Sachverhalt ab Seite 122 A.C. (geb. 1987) ist deutsche Staatsangehörige. Am 20. Juni 2009 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine bis zum 19. Juni 2010 für die ganze Schweiz gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken. Im September 2009 begann sie den Bachelorstudiengang Betriebsökonomie an der Hochschule D. Am 13. November 2009 zog sie in den Kanton Thurgau, welcher ihre Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausbildung bis zum 19. Juni 2011 verlängerte. Am 17. November 2009 wurde A.C. notfallmässig im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in die Klinik E. eingewiesen. Vom 16. Februar bis 17. März 2010 befand sie sich stationär in der psychiatrischen Einrichtung F. Vom 12. bis 14. Juli 2010 hielt sie sich erneut im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in der Klinik E. auf. Ein weiterer stationärer Aufenthalt erfolgte vom 5. bis 9. August 2010, wobei die Diagnose einer instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ gestellt wurde. A.C. beendete ihr Studium ohne Abschluss und wurde per 17. Juni 2010 exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie eine Stelle als Haushälterin/Nanny bei G. in U. an, aufgrund welcher ihr in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige mit Gültigkeit bis 31. August 2015 erteilt wurde. Vom 31. Januar 2011 bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Vom 29. September bis 5. Oktober 2011 sowie vom 11. Oktober bis 7. November 2011 hielt sie sich stationär in der Klinik H. auf. Das Arbeitsverhältnis mit G. wurde Ende Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. Im August 2012 meldete sie sich wegen Depressionen und einer Borderlinestörung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. November 2013 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Am 13. Dezember 2013 wurde ihr zudem ebenfalls mit Wirkung ab 1. Februar 2013 eine BVG-Invalidenrente zugesprochen. Sodann gewährte ihr die Deutsche Rentenversicherung am 26. September 2014 für die Zeit vom 1. August 2012 bis 31. Oktober 2016 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zusätzlich zu den Rentenleistungen bezieht A.C. Ergänzungsleistungen. Am 4. März 2015 brachte A.C. ihre Tochter B. zur Welt. In der Folge wurde ihre Rente auf eine Dreiviertelsrente reduziert. Im Juli/August 2015 ersuchte A.C. um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und derjenigen ihrer Tochter, wobei sie für sich als jetzigen Aufenthaltszweck "Rentnerin" angab und darauf hinwies, dass sie nach Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes ein Studium plane. Mit Verfügung vom 14. März 2016 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab. Dabei verneinte es einen Anspruch von A.C. auf eine Aufenthaltsbewilligung als Arbeitnehmerin und als Nichterwerbstätige. Ebenso sah es die Voraussetzungen für ein Verbleiberecht als nicht gegeben an. Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. A.C. und ihre Tochter erheben beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen, das angefochtene Urteil verletze Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.141.112.681). 3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA erhält ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis (EU/EFTA-B-Bewilligung). Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten. Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen werden, weil sie keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss bestätigt. Dabei gelten die von der zuständigen Behörde ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben [ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.; hiernach: Verordnung Nr. 1251/70]). In Auslegung dieser Grundlagen hat das Bundesgericht entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird, oder (3) ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 S. 4 mit Hinweisen). Die zuständige Behörde kann in diesen SituationenKurzaufenthalts-, EU/EFTA-Aufenthalts- und EU/EFTA-Grenzgängerbewilligungen widerrufen oder nicht verlängern, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]). 3.2 Darüber hinaus sieht Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA vor, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei haben. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 der Verordnung Nr. 1251/70, auf welche Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, besteht ein Verbleiberecht für den "Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat". Ein Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt somit eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus (vgl. Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 26. Mai 1993 C-171/91 Tsiotras, Slg. 1993 I-2925 Randnr. 18). Zudem ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat; nur dann rechtfertigt es sich, seine Rechte als Wanderarbeitnehmer über das Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus hinaus fortbestehen zu lassen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe (BGE 141 II 1 E. 4.1 S. 11). 3.3 Vorliegend ist streitig, ob der betreffende Wanderarbeitnehmer während des gesamten in Art. 2 Abs. 1 Bst. b Satz 1 geforderten zweijährigen Aufenthalts die Arbeitnehmereigenschaft besitzen muss oder nicht. Die Vorinstanz ging davon aus, dass bei der in Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 genannten Aufenthaltsdauer von mindestens zwei Jahren nur der Aufenthalt als Arbeitnehmer zu berücksichtigen sei. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht zwei Jahre lang über die Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe, könne sie sich nicht auf das Verbleiberecht der Arbeitnehmer berufen. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, die Anwendung der genannten Bestimmung setze lediglich einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, verlange aber nicht, dass der Anspruchsteller während zwei Jahren Arbeitnehmer gewesen sein müsse. Die Auffassung der Vorinstanz verletze somit Art. 4 Anhang I FZA. 3.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen, Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131 mit Hinweisen). 3.5 Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70 regelt das Verbleiberecht nach Beendigung der unselbständigen Erwerbstätigkeit in differenzierter Weise, je nachdem, welches der Grund für die Beendigung der Beschäftigung ist, sei es die Erreichung des Rentenalters (Art. 2 Abs. 1 Bst. a), der Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit (Art. 2 Abs. 1 Bst. b) oder die Aufgabe der Beschäftigung im Wohnsitzstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes, aber Weiterführung der Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c). Bei den jeweiligen Voraussetzungen für die verschiedenen Konstellationen operiert die Verordnung mit zwei Kriterien: einer bestimmten Aufenthaltsdauer und einer bestimmten Beschäftigungsdauer. Wie aus den nachfolgenden Überlegungen hervorgeht, sind diese beiden Kriterien auseinanderzuhalten und nicht miteinander verknüpft. 3.5.1 Dies ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1251/70: Voraussetzung für das Verbleiberecht bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Eintritts ins Rentenalter ist ein vorausgegangener Mindestaufenthalt von drei Jahren und eine vorausgegangene Beschäftigung von zwölf Monaten. Das Aufenthaltserfordernis von drei Jahren ist somit nicht deckungsgleich mit der Beschäftigungsdauer, sondern davon losgelöst, braucht es doch für das eine drei Jahre und für das andere nur ein Jahr. Das bedeutet, dass beim Eintritt ins Rentenalter eine Arbeitnehmertätigkeit von einem Jahr vorliegen muss. Der vorausgegangene Aufenthalt darf jedoch durchaus auf einem anderen Rechtstitel beruhen und ist nicht zwingend an die Arbeitnehmereigenschaft geknüpft. Das Verbleiberecht bei Aufgabe der Beschäftigung infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit erfordert gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 eine Mindestaufenthaltsdauer von zwei Jahren. Die Bestimmung sieht jedoch keine Mindestbeschäftigungsdauer vor. Bei Wechsel der Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Wohnsitzes im ersten Staat (Art. 2 Abs. 1 Bst. c) werden drei Jahre Beschäftigung und drei Jahre Aufenthalt vorausgesetzt. Auch hier wird - bei gleicher Dauer - explizit zwischen Beschäftigung und Aufenthalt unterschieden. Wenn der Verordnungsgeber in den Fällen von Bst. a (Rentenalter) und b (dauernde Arbeitsunfähigkeit) eine mit der Aufenthaltsdauer übereinstimmende Beschäftigungsdauer von drei bzw. zwei Jahren hätte voraussetzen wollen, ist davon auszugehen, dass er dies genau so gehandhabt hätte wie in Bst. c. Das hat er aber nicht, sondern zwischen Beschäftigungsdauer und Aufenthaltsdauer differenziert. 3.5.2 Eine weitere Bestätigung dafür, dass zwischen Aufenthaltsdauer und Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist und für die Aufenthaltsdauer nicht der Arbeitnehmerstatus vorausgesetzt werden kann, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, wo wiederum klar zwischen Dauer des Wohnsitzes und Dauer der Beschäftigung unterschieden wird. Dort wird festgehalten, dass beide für den Fall des Eintritts ins Rentenalter entfallen, wenn der Ehegatte des Arbeitnehmers die Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats besitzt oder sie durch Eheschliessung mit dem Arbeitnehmer verloren hat. Für den Fall der dauernden Arbeitsunfähigkeit dagegen wird ausdrücklich nur festgeschrieben, dass die Voraussetzung der Dauer des Wohnsitzes entfällt, nicht aber eine Beschäftigungsdauer, denn eine solche ist - wie sich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. b ergibt - ohnehin nicht Voraussetzung. 3.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch der Systematik von Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70, dass die Aufenthaltsdauer nicht an einen bestimmten Status geknüpft und daher von der Beschäftigungsdauer zu unterscheiden ist. Das Verbleiberecht nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b setzt somit einen Aufenthalt von zwei Jahren voraus, hingegen keine Mindestbeschäftigungsdauer. Es genügt, wenn der Wanderarbeitnehmer diesen Status bei Eintritt dauernder Arbeitsunfähigkeit hat. Teleologische Gründe, die für eine Mindestaufenthaltsdauer im Arbeitnehmerstatus sprechen würden, sind keine ersichtlich. Die Verordnung differenziert klar zwischen Beschäftigungsdauer und Wohnsitzdauer. Mit dem Kriterium der Beschäftigungsdauer wird das Erwerbsleben erfasst, wobei nach den Gründen des Ausscheidens differenziert wird. Mit dem Kriterium der Wohnsitzdauer soll dem sozialen Bedürfnis der Wanderarbeitnehmer, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im gewohnten Lebensumfeld verbleiben zu können, entsprochen werden (vgl. dazu Urteil 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 2.2; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 160 f.; VIKTOR KREUSCHNITZ, in: Europäisches Unionsrecht, von der Groeben/Schwarze/Hatje [Hrsg.], 7. Aufl. 2015, N. 56 zu Art. 45 AEUV). 3.6 3.6.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist am 20. Juni 2009 in die Schweiz eingereist und erhielt eine bis zum 19. Juni 2010 gültige EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken (Studium der Betriebsökonomie an der Hochschule D.). Am 17. Juni 2010 wurde sie exmatrikuliert. Am 1. September 2010 trat sie in einem Privathaushalt eine Stelle als Haushälterin/Nanny an, woraufhin sie eine bis zum 31. August 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige erhielt. Vom 31. Januar bis 31. Oktober 2011 arbeitete sie zudem zehn Stunden pro Woche als Telefon-Operatrice. Das Arbeitsverhältnis im Privathaushalt wurde im Oktober 2011 per 31. Januar 2012 einvernehmlich aufgelöst. 3.6.2 Für den Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit ist auf die Ergebnisse im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (vgl. BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f.). Gemäss der Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 21. August 2013, auf welche die Vorinstanz verweist, ist die Beschwerdeführerin 1 "seit dem 6. September 2011 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt". Aufgrund ihrer schweren Krankheit sei sie "bis auf weiteres für jegliche Art von Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt zu 100 % arbeitsunfähig". Auch den übrigen Akten der IV-Stelle lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 gemäss Arztberichten und Versicherungsakten ab dem 6. September 2011 als arbeitsunfähig eingestuft wurde. Nach Beendigung ihres letzten Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2012 hat sie keine Arbeitstätigkeit mehr aufgenommen. 3.6.3 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer gesundheitlichen Beschwerden seit September 2011 in ihrer Arbeitsfähigkeit in erheblichem Masse beeinträchtigt ist, was zur Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit führte. Folglich kann sie ab September 2011 als dauernd arbeitsunfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 bezeichnet werden. Zu diesem Zeitpunkt hielt sie sich seit mehr als zwei Jahren rechtmässig in der Schweiz auf (Einreise am 20. Juni 2009), womit die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer erfüllt ist. Zudem stand sie im September 2011 seit rund einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis (Stellenantritt am 1. September 2010) und verfügte somit bei Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit über den Arbeitnehmerstatus. Damit ist auch die zweite Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1251/70 erfüllt. Mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen steht der Beschwerdeführerin 1 damit ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA zu. 3.7 Da die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nach FZA hat, steht der Beschwerdeführerin 2 als minderjährige Tochter der Beschwerdeführerin 1 ein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch im Rahmen des Familiennachzugs zu (vgl. Art. 3 Anhang I FZA).
de
Art. 4 Allegato I ALC in relazione con l'art. 2 n. 1 lett. b del regolamento (CEE) n. 1251/70 della Commissione, del 29 giugno 1970, relativo al diritto dei lavoratori di rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo aver occupato un impiego; diritto di rimanere dopo avere cessato di occupare un impiego a seguito d'inabilità permanente al lavoro. L'art. 2 del regolamento n. 1251/70 disciplina il diritto di rimanere dopo avere cessato di esercitare un'attività lucrativa dipendente sulla base di due criteri, indipendenti tra di loro: una precisa durata di residenza e una precisa durata di attività (consid. 3.5.1 e 3.5.2). Dal tenore come pure dalla sistematica dell'art. 2 n. 1 lett. b del regolamento n. 1251/70 risulta che il diritto di rimanere dopo avere cessato di occupare un impiego a seguito d'inabilità permanente al lavoro presuppone un soggiorno di due anni, ma nessuna durata minima di attività. È quindi sufficiente che il lavoratore migrante adempia l'esigenza della durata del soggiorno al momento in cui sorge l'inabilità permanente al lavoro (consid. 3.5.3). Nel caso di specie, l'interessata soggiornava legalmente in Svizzera da più di due anni quando è sorta l'inabilità permanente al lavoro e fruiva da circa un anno dello statuto di lavoratore. Le condizioni del diritto di rimanere di cui all'art. 4 Allegato I ALC sono pertanto date (consid. 3.6).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,381
144 II 130
144 II 130 Sachverhalt ab Seite 132 A. La présente cause concerne une demande d'assistance administrative en matière fiscale adressée le 31 octobre 2014 par les autorités compétentes espagnoles à la Suisse concernant A. Cette requête se rapportait à la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013 s'agissant de l'impôt sur le revenu et à la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 concernant l'impôt sur la fortune. Les autorités fiscales espagnoles indiquaient que A. et les membres de sa famille faisaient l'objet d'un contrôle fiscal. Selon les informations dont disposaient les autorités espagnoles, un membre de la famille était suspecté de détenir un compte bancaire auprès de la banque X. SA et d'être l'ayant droit économique d'importantes sommes d'argent déposées ou investies dans des institutions financières suisses, en particulier auprès de la banque X. SA (art. 105 al. 2 LTF). Le 20 mars 2015, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) a décidé d'accorder l'assistance administrative requise et de transmettre aux autorités compétentes espagnoles les informations demandées, reçues de la banque X. SA en Suisse, certaines ayant été caviardées (art. 105 al. 2 LTF). Contre cette décision, A. a interjeté un recours au Tribunal administratif fédéral. Sur le fond, elle a conclu principalement à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du 20 mars 2015 et à ce qu'un refus d'entrer en matière sur la demande des autorités espagnoles soit prononcé (...). Après avoir eu accès au dossier, A. a entre autres demandé, à titre préalable, qu'il soit constaté que l'envoi par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles d'un courrier du 2 mars 2015 et de trois courriers électroniques datés des 10 septembre 2015, 20 octobre 2015 et 30 novembre 2015 informant celles-ci qu'un recours avait été déposé à l'encontre de la décision du 20 mars 2015 constituait une violation du chiffre IV ad art. 25bis par. 4 et 5 du Protocole à la Convention de double imposition applicable, des art. 13, 29 et 29a Cst., 54 et 55 al. 1 PA (RS 172.021), ainsi que 6, 8 et 13 CEDH; cela fait, d'interdire immédiatement à l'Administration fédérale de continuer à transmettre toute forme d'information aux autorités espagnoles portant sur la présente procédure (art. 105 al. 2 LTF). B. Par décision incidente du 15 février 2016, le Tribunal administratif fédéral, statuant sur les requêtes de nature procédurale préalables formées par A., a notamment admis la requête tendant à ce qu'il soit fait interdiction immédiate à l'autorité inférieure de transmettre des informations aux autorités espagnoles au sujet de la procédure. Il a partant ordonné à l'Administration fédérale de s'abstenir de transmettre d'autres informations aux autorités espagnoles avant qu'il ait été statué sur la demande d'assistance administrative par une décision entrée en force (ch. 1 du dispositif). C. Contre cette décision incidente, l'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision du 15 février 2016 et à la confirmation qu'elle est habilitée à informer l'Etat requérant au sujet de l'état d'avancement de la procédure d'assistance litigieuse. (...) Le Tribunal fédéral a délibéré en audience publique le 3 novembre 2017 et a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 S'agissant de l'interdiction de remettre des informations sur l'état de la procédure (status updates), la décision incidente attaquée repose en substance sur le raisonnement suivant: le Tribunal administratif fédéral a tout d'abord relevé que la transmission d'informations relatives à l'état des procédures d'assistance administrative aux autorités fiscales requérantes était apparemment une pratique habituelle de l'Administration fédérale, qui établit des tableaux synoptiques à cet effet. Dans le tableau destiné aux autorités espagnoles daté du 30 novembre 2015, il était indiqué: "An appeal has been lodged. The further proceeding is in the hands of our federal courts " ("Un recours a été formé. La suite de la procédure est dans les mains des cours fédérales"). Selon les juges précédents, l'information du 30 novembre 2015 était prématurée, car l'autorité inférieure avait ainsi indirectement fait savoir aux autorités espagnoles qu'il existait potentiellement des informations à lui transmettre et que l'intéressée s'y opposait au moyen d'une procédure de recours. Ce faisant, l'Administration fédérale avait déjà répondu en partie à la question du fisc espagnol, avant même que la procédure d'assistance ne soit terminée. Un tel procédé n'était pas compatible avec l'effet suspensif assorti au recours (art. 19 al. 3 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale [LAAF; RS 651.1]), qui exclut que l'Administration fédérale transmette des informations faisant l'objet de la procédure de recours avant que celle-ci ne soit terminée. En outre, il existait un risque que les personnes concernées soient soumises à des sanctions ou subissent des inconvénients dans leur pays d'origine pour avoir usé des voies de droit prévues par le droit suisse, ce que la Suisse devait chercher à empêcher. Même si les autorités requérantes pouvaient inférer du temps écoulé que la procédure faisait l'objet d'un recours, elles n'en avaient pas la preuve stricte sans communication officielle de l'Administration fédérale. Enfin, la décision entreprise retient que la communication de l'Administration fédérale ne reposait sur aucune base légale, rien n'étant prévu dans la CDI CH-ES, ni dans le Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE (ci-après: MC OCDE), ni dans la LAAF et qu'au contraire, une telle indication semblait difficilement compatible avec les art. 8 al. 4, 15 et 20 al. 1 LAAF. 5.2 L'autorité recourante confirme que l'information litigieuse fournie à l'Espagne sur l'état de la procédure le 30 novembre 2015 était insérée dans un tableau synoptique regroupant l'ensemble des procédures en cours avec les demandes espagnoles. Il s'agit de documents que l'Administration fédérale a pour pratique habituelle de fournir et qu'elle appelle "pratique des status updates". Selon la recourante, l'information fournie se limite à constater l'état d'avancement de la procédure, plus spécifiquement l'existence d'un recours; elle ne serait donc pas de nature matérielle, de sorte qu'aucune disposition de la LAAF (art. 16, 19 ou 20 LAAF) ne s'y opposerait. Cette information procéderait au contraire de la bonne application de l'art. 25bis CDI CH-ES, interprété à la lumière de son contexte, en particulier du Modèle d'accord de 2002 sur l'échange de renseignements établi par le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: MAER), en lien avec l'art. 26 MC OCDE. 5.3 Pour sa part, l'intimée soutient que les informations fournies (dont elle précise qu'elles comprennent non seulement les status updates, mais aussi un courrier du 2 mars 2015, qui concernait les autres membres de sa famille, dont il faudrait tenir compte), ont été transmises en l'absence de toute base légale. Au demeurant, à supposer que les dispositions du MAER puissent entrer en considération, l'Administration fédérale aurait dû se limiter à une formulation moins détaillée, respectant les droits de l'intéressée et le principe de proportionnalité. En effet, les informations fournies revenaient, matériellement, à indiquer à l'autorité requérante, avant la fin de la procédure, que l'intimée disposait d'une relation bancaire en Suisse. Une telle information serait déjà utilisable par les autorités espagnoles pour procéder à une taxation d'office ou pour initier une procédure pénale à l'encontre de l'intimée. 6. La première question qui doit être tranchée consiste à déterminer si le fait d'informer l'autorité requérante qu'un recours a été interjeté contre une décision finale de l'Administration fédérale revient à lui communiquer une information matérielle (point de vue de l'instance précédente et de l'intimée) ou si, comme le soutient la recourante, il ne s'agit là que d'une information procédurale. Selon la réponse apportée à cette question, le point de savoir si une telle communication est ou non admissible se posera en des termes différents. 6.1 Déterminer auprès de quelle autorité ou degré d'instance se trouve une cause est, fondamentalement et par nature, une information de nature procédurale. Dans le contexte de l'assistance administrative internationale en matière fiscale, le fait que l'Administration fédérale informe l'autorité requérante qu'un recours a été déposé contre une décision qu'elle a rendue dans un cas d'espèce permet certes à cette dernière de comprendre que l'assistance administrative a été accordée par l'autorité administrative, mais que cette décision est contestée. Or, on ne voit pas pour quel motif la personne visée par la demande - ou une autre personne concernée par celle-ci - aurait sinon intérêt à recourir. En informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui fait donc indirectement savoir qu'il existe potentiellement des informations transmissibles et que ceci a été constaté dans une décision qui est portée devant les instances judiciaires compétentes. Le raisonnement du Tribunal administratif fédéral ne porte sur ce point pas le flanc à la critique. Cette conséquence n'est toutefois qu'indirecte et n'est pas propre à changer la nature fondamentalement procédurale de l'indication ainsi fournie, pour les raisons suivantes. Lorsqu'une demande d'assistance administrative vise à obtenir des renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne de l'Etat requérant (cf., dans le contexte du cas d'espèce, l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES), ce sont ces renseignements qui constituent le coeur et la raison d'être de la demande d'assistance administrative et qui, en d'autres termes, sont les informations matérielles relevantes pour l'Etat requérant. En indiquant à l'autorité requérante qu'un recours a été formé contre sa décision, l'Administration fédérale ne lui fournit aucun des renseignements requis, en d'autres termes aucune information vraisemblablement pertinente pour la taxation des contribuables. La communication de l'existence d'un recours ne constitue donc pas une exécution partielle de l'assistance administrative. Le cas d'espèce permet de l'illustrer. Dans sa demande du 31 octobre 2014, l'autorité requérante a précisé qu'elle avait besoin des informations requises "in order to set the revenue obtained from these assets by their beneficial owners" ("en vue d'établir le revenu obtenu de ces éléments de fortune par leurs bénéficiaires"; art. 105 al. 2 LTF). Or, la seule information de l'existence potentielle de renseignements transmissibles n'apporte strictement aucun élément de nature à permettre à l'Etat requérant d'établir le montant de ce revenu. Sous cet angle, il faut bien admettre qu'aucune information matérielle n'a été fournie à l'autorité requérante. Par ailleurs, le ch. 6 de l'art. IV ad art. 25bis du Protocole à la CDI CH-ES prévoit que les autorités compétentes donneront les renseignements requis aussi rapidement que possible à l'autre Etat contractant. La Suisse s'est donc engagée à faire preuve de diligence dans le traitement des demandes d'assistance administrative. Dans ces circonstances, et comme l'admettent du reste également les juges précédents, le simple écoulement du temps permet à l'Etat requérant de conclure que l'affaire a donné lieu à recours devant les autorités judiciaires suisses. En l'occurrence, l'autorité requérante pouvait ainsi déjà se douter, au moment de recevoir le status update le 30 novembre 2015, que si elle n'avait obtenu aucune indication de la part de l'Administration fédérale à la suite de sa demande formée plus d'un an auparavant, c'est parce que la décision faisait l'objet d'un recours. 6.2 Il découle de ce qui précède qu'en informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui a communiqué une information procédurale. Ceci étant posé, il convient d'examiner la conformité au droit de l'arrêt attaqué. 7. Le litige se limite au ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, qui interdit pro futuro à l'Administration fédérale de transmettre des informations aux autorités espagnoles avant qu'il n'ait été statué sur la demande d'assistance par une décision entrée en force. Pour prononcer cette interdiction, le Tribunal administratif fédéral n'a examiné que la communication faite par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015 sous l'angle des status updates. Les juges précédents ne se sont en revanche pas prononcés sur le point de savoir si le courrier du 2 mars 2015 de l'Administration fédérale aux autorités espagnoles, qui ne concernait pas l'intimée, mais qui indiquait l'issue de demandes d'assistance relatives à d'autres membres de sa famille, était ou non admissible. Celle-ci se prévaut de ce courrier dans sa réponse. Déterminer le bien-fondé de cette communication reviendrait à s'interroger sur le point de savoir si l'Administration fédérale est en droit d'informer l'Etat requérant sur l'issue négative d'une procédure d'assistance d'un contribuable, alors qu'une autre procédure, dirigée contre un membre de la famille de ce même contribuable, est encore pendante. Cette problématique dépasse l'objet du litige tel qu'il ressort de l'arrêt attaqué et qui porte uniquement sur la continuation de la pratique des status updates par l'Administration fédérale. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur la légalité de la communication du 2 mars 2015 faite dans le cadre d'une autre procédure. L'examen qui va suivre reviendra ainsi exclusivement à déterminer si, en tant qu'Etat requis, la Suisse est en droit de fournir à l'Etat requérant des informations de nature procédurale, à l'instar de la communication faite aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015, alors qu'une demande d'assistance administrative est pendante (pratique des status updates). 8. Les dispositions qui régissent l'assistance administrative sont par nature procédurale. Les conventions de double imposition posent des règles qui fixent les exigences matérielles de cette procédure, alors que le droit interne sert à en concrétiser l'exécution en Suisse (ATF 143 II 628 consid. 4.3 p. 639, cf. aussi 224 consid. 6.1 p. 228, 136 consid. 4.2-4.4 p. 144 ss). Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si la pratique des status updates trouve son fondement dans le droit international applicable, comme l'affirme la recourante, contrairement à la décision attaquée. 8.1 Selon l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablemen t pertinents pour appliquer les dispositions de la Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'art. IV ch. 4 du Protocole à la Convention souligne qu'aucune obligation n'incombe à l'un des Etats contractants, sur la base de l'art. 25 bis de la Convention, de procéder à un échange de renseignements spontané ou automatique. Le ch. 5 de l'art. IV du Protocole à la Convention prévoit que les règles de procédure administrative relative aux droits du contribuable prévues dans l'Etat contractant requis demeurent applicables avant que l'information ne soit transmise à l'Etat contractant requé rant. Il est en outre entendu que cette disposition vise à garantir une procédure équitable au contribuable et non pas à éviter ou retarder sans motif le processus d'échange de renseignements. Enfin, selon le ch. 6, 1re phrase, de l'art. IV du Protocole à la Convention, les autorités compétentes donneront les renseignements requis auss i rapidement que possible à l'autre Etat contractant. Il en découle que la CDI CH-ES pose des conditions à la remise des renseignements matériels, soit les informations qui font l'objet de la demande d'assistance, en exigeant notamment qu'ils soient vraisemblablement pertinents et en excluant l'échange spontané de renseignements, à savoir des renseignements pertinents mais qui n'ont pas été demandés (arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3). S'agissant des règles procédurales, l'art. 25bis CDI CH-ES, complété par son Protocole, renvoie de manière générale à la procédure administrative de l'Etat requis. Toutefois, la CDI insiste sur le fait que l'Etat requis ne doit pas mettre en place une procédure revenant à retarder sans motif l'échange de renseignements et qu'il a l'obligation de fournir les renseignements requis aussi vite que possible (cf. art. IV ch. 5 et 6 du Protocole à la Convention). Il convient donc de se demander si ces injonctions peuvent être prises en considération pour la résolution de la problématique ici traitée et en déterminer la portée en rapport avec la remise d'informations sur l'état de la procédure. 8.2 Répondre à cette question suppose préalablement d'interpréter la CDI CH-ES, étant rappelé que l'interprétation des conventions de double imposition s'effectue conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s.; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422). 8.2.1 L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV). L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208; arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 148 et les références; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 141 III 495 consid. 3.5.1 p. 503). Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 149; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 in fine; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). 8.2.2 Parmi les règles pertinentes de droit international applicables dans les relations entre les parties mentionnées à l'art. 31 par. 3 let. c CV, le Tribunal fédéral retient que des textes internationaux qui n'ont qu'une valeur de "soft law", tels des recommandations ou des commentaires, constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation, dans la mesure où ces textes internationaux reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés, dont la Suisse se réclame et dont, partant, il y a lieu de tenir compte (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121; ATF 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 118 Ia 64 consid. 2a; au sujet de la Recommandation du Conseil de l'Europe sur les règles pénitentiaires européennes et son Commentaire: ATF 143 I 241 consid. 3.6 p. 247 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146; ATF 140 I 125 p. 132 s.). Il sera dès lors fait référence à de tels textes dans la mesure utile. 8.2.3 Dans le contexte, en développement constant, de l'échange de renseignements en matière fiscale, l'environnement juridique international qui se dégage des travaux tels que ceux de l'OCDE, auxquels la Suisse participe activement, est pris en compte lorsqu'il s'agit de déterminer la portée d'une CDI. Ainsi, l'interprétation des dispositions des CDI, qui sont conçues selon le modèle de Convention OCDE, se fait non seulement à la lumière de ce texte, mais aussi de son Commentaire (ATF 142 II 161 consid. 2.1 p. 164 s.), que la jurisprudence a récemment qualifié d'appoint important (ATF 143 II 136 consid. 5.2.3 p. 149). Le Commentaire est régulièrement adapté. Il permet ainsi, dans la mesure où il se rapporte à une disposition du Modèle de Convention OCDE qui trouve son équivalent dans la CDI applicable, d'en donner une interprétation évolutive qui correspond aux standards les plus récents reconnus par les Etats membres de cette organisation. 8.3 L'art. 25bis CDI CH-ES complété par le Protocole est calqué sur l'art. 26 du Modèle de Convention OCDE. Partant, le Commentaire OCDE de cette disposition peut servir à l'interprétation de cet article (s'agissant de la CDI CH-ES, cf. déjà ATF 102 Ib 264 consid. 3c p. 269). En l'occurrence, le Commentaire MC OCDE insiste sur la nécessité, pour les Etats requis, de mettre en place une procédure rapide: il réserve ainsi la possibilité de fixer dans les traités des délais de réponse relatifs aux échanges de renseignements; en l'absence d'un tel accord, il prévoit que les renseignements devront être communiqués le plus rapidement possible et, sauf lorsque le retard est dû à des obstacles d'ordre juridique, dans des délais allant de deux à six mois, selon que les autorités fiscales de l'Etat contractant requis sont ou non déjà en possession des renseignements demandés. Lorsque l'Etat contractant requis n'est pas en mesure de communiquer les renseignements demandés dans les délais en raison d'obstacles juridiques (par exemple, en raison d'un litige en cours entamé par le contribuable pour contester la validité de la demande), il n'est pas considéré comme n'ayant pas respecté les délais (cf. Commentaire MC OCDE, nos 10.4 et 10.5 ad art. 26 MC OCDE). En outre, si l'Etat requis prévoit, comme la Suisse, une procédure de notification aux personnes qui ont fourni les renseignements et/ou au contribuable qui fait l'objet de l'enquête avant la communication des renseignements, l'Etat requis doit informer par écrit l'autre Etat qu'il est tenu à cette obligation et des conséquences de celle-ci; cette communication doit intervenir lors de la conclusion de la convention et à chaque modification des règles applicables (Commentaire MC OCDE, n° 14.1 ad art. 26 MC OCDE). 8.4 On doit se demander si, sous l'angle de la bonne foi, les exigences figurant dans le Commentaire MC OCDE, telles la rapidité dans le traitement de la demande, la fixation de délais pour ce faire et l'obligation d'informer au préalable l'Etat requérant de l'existence d'une procédure de notification, n'ont pas pour corollaire que l'Etat requis, qui n'est pas en mesure de les respecter, en informe l'Etat requérant. 8.4.1 Les travaux du Forum Mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: le Forum Mondial) se prononcent explicitement sur cette question. Cette institution, créée par l'OCDE en 2001, veille à ce que les normes internationales en matière de transparence et d'échange d'informations à des fins fiscales soient respectées au niveau international et mises en oeuvre de façon cohérente. Il s'agit du plus grand organisme existant en matière fiscale. Il compte actuellement 146 membres (dont tous les pays de l'OCDE et du G20), qui se sont tous engagés à respecter la norme internationale en matière de transparence et d'échange de renseignements (échange de renseignements sur demande). La Suisse en fait partie depuis 2009 (Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales, Documentations de base des 26 juillet 2016 p. 1 et 17 juillet 2017 p. 1, accessibles à l'adresse www.sif.admin.ch (sous Documentation, Communiqués de presse). 8.4.2 En 2002, le Forum Mondial a mis au point le MAER (cf. supra consid. 5.2). Bien que ce texte vise surtout des Etats non membres de l'OCDE, principalement des paradis fiscaux, il a fortement influencé l'art. 26 MC OCDE et l'on retrouve, dans le Commentaire concernant l'art. 26 MC OCDE, des phrases entières provenant du Commentaire MAER (XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2014, n° 13 art. 26 MC OCDE). 8.4.3 Il convient de préciser que, pas plus que le MC OCDE et son commentaire officiel, le MAER et son commentaire ne constituent des règles de droit contraignantes pour la Suisse. Il n'en demeure pas moins que ces textes, dans la mesure où ils expriment la conception juridique commune aux Etats membres des organisations dont ils émanent (dont font partie la Suisse et l'Espagne), peuvent être utilisés pour interpréter les dispositions des CDI qui sont calquées sur des dispositions qui se retrouvent à la fois dans le MC OCDE et dans le MAER (cf. supra consid. 8.2.2). Il est ainsi admis que le Commentaire du MAER peut servir à interpréter le Commentaire MC OCDE dans la mesure où les deux modèles (MAER et MC OCDE) ont un contenu similaire (cf. OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Par ricochet, ce commentaire peut donc servir à l'interprétation des dispositions des CDI qui correspondent au MC OCDE. 8.4.4 En l'occurrence, l'art. 5 par. 6 du MAER prévoit, à l'instar du Commentaire MC OCDE, que l'autorité compétente de la partie requise transmet aussi rapidement que possible à la partie requérante les renseignements demandés (...). Le MAER est toutefois plus précis, dans la mesure où il ajoute que, si l'autorité compétente de la partie requise n'a pas pu obtenir et fournir les renseignements dans les 90 jours à compter de la réception de la demande, y compris dans le cas où elle rencontre des obstacles pour fournir les renseignements ou refuse de fournir les renseignements, elle en informe immédiatement la partie requérante, en indiquant les raisons de l'incapacité dans laquelle elle se trouve de fournir les renseignements, la nature des obstacles rencontrés ou les motifs de son refus (art. 5 par. 6 let. b MAER). Ces précisions vont dans le sens des obligations de diligence prévues par l'art. 25bis CDI CH-ES et son Protocole. Elles peuvent, partant, être prises en considération dans l'interprétation de l'art. 25bis CDI CH-ES, en lien avec le Commentaire n° 10.4 ad art. 26 du MC OCDE, dans la mesure où elles en concrétisent la portée. 8.5 A cela s'ajoute que la fourniture des status updates est désormais conçue comme un standard internationalement reconnu. En effet, le Forum Mondial examine le respect concret des exigences en matière d'assistance administrative des pays membres, par un Groupe d'examen dont la Suisse fait du reste partie (examen par les pairs; Peer Reviews; NICCOLÒ FIGUNDIO, Fase 2 del Peer Review process: il Global Forum promuove la Svizzera, Novità fiscali, 2016 12 p. 27), afin d'évaluer les progrès accomplis en vue d'assurer un échange de renseignements effectifs et complets, en se fondant sur les exigences du MAER et de l'art. 26 MC OCDE (cf. DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, nos 44 ss ad art. 26 OECD MA). La Suisse s'est engagée à respecter ces standards (cf. ATF 143 II 136 consid. 5.3.2 p. 149 s.). Le Forum Mondial a établi, en 2010, des "termes de référence" qui sont des critères utilisés en tant qu'éléments permettant l'évaluation du cadre juridique et administratif des Etats examinés. Il se trouve que le "terme de référence" C5 prévoit que: "La juridiction doit fournir rapidement les renseignements demandés en vertu de son réseau de conventions. Le point C.5.1 précise quant à lui que: Les juridictions doivent être en mesure de répondre dans les 90 jours à compter de la réception de la demande en fournissant les renseignements requis ou en informant la juridiction requérante du statut de sa demande" (cf. Forum Mondial, Lancement d'un processus d'examen par les pairs, Termes de référence, OCDE 2010, consultable sur le lien www.oecd.org/fr/ctp/44839470.pdf, p. 11; cf. aussi le Manuel pour les examens par les pairs 2016-2020 établi par le Forum Mondial, p. 29). La fourniture de status updates correspond ainsi à un standard reconnu sur le plan international que les Etats membres, dont la Suisse, se sont engagés à mettre en oeuvre. La Suisse a fait l'objet d'une évaluation et a obtenu, en juillet 2016, la note globale "conforme pour l'essentiel" (cf. SFI, Documentation de base 2016 précitée, p. 1; FIGUNDIO, op. cit., p. 27 ss). Le rapport d'évaluation de la Suisse (cf. OCDE, Forum Mondial: Rapport d'examen par les pairs. Phase 2: Mise en oeuvre pratique des normes, Suisse, 2016) confirme que le respect du critère 5.1 des termes de référence a été apprécié. Le rapport souligne à ce propos que si, au début de la période d'examen, la Suisse n'envoyait pas systématiquement la mise à jour de l'état d'avancement de la demande, elle avait mis en place un nouveau système depuis 2015, dans lequel l'état d'avancement actualisé était adressé à tous les pays partenaires toutes les six semaines (Rapport précité, p. 144 ss, en particulier p. 148 n. 449). Il a en outre été souligné que la Suisse avait amélioré sa collaboration avec ses pays partenaires en renforçant notamment la communication (Rapport p. 150 n. 459; FIGUNDIO, op. cit., p. 30). 9. En résumé, il découle de ce qui précède que la fourniture de status updates constitue une pratique qui participe de la correcte et diligente application des obligations conventionnelles qui lient les Etats qui, comme la Suisse, ont conclu des clauses d'échanges de renseignements calquées sur le MC OCDE. Dans le contexte de la CDI CH-ES, cette pratique résulte de l'application de l'art. 25bis de cette Convention et de son Protocole, interprétés à la lumière du principe de la bonne foi et en tenant compte du Commentaire de l'art. 26 MC OCDE (consid. 8.3), en lien avec le Commentaire du MAER (consid. 8.4). Cette approche correspond en outre aux standards internationaux reconnus qui ont servi de critères d'évaluation dans le cadre de la procédure d'examen par les pairs mise en oeuvre par le Forum Mondial, à laquelle la Suisse a participé (consid. 8.5). L'Administration fédérale n'a donc pas contrevenu au droit international en informant en l'espèce l'autorité requérante qu'un recours avait été formé et que la procédure était dans les mains des cours fédérales. 10. Contrairement à ce que retient le Tribunal administratif fédéral, il n'apparaît au demeurant pas que la remise de status updates entre en conflit avec la LAAF ou d'autres principes de notre droit interne. 10.1 Au préalable, il convient de rappeler que la LAAF n'est là que pour concrétiser en droit interne la mise en application des règles sur l'échange de renseignements prévues dans les CDI. Il s'agit, en ce sens, d'une loi d'exécution (cf. art. 24 LAAF; ATF 143 II 136 consid. 4.4. p. 145). Elle doit, partant, être interprétée à la lumière des dispositions de la CDI concernée et ne saurait en empêcher l'application. 10.2 Les informations visées sur le plan international par les "status updates" sont des informations de nature procédurale qui doivent être suffisamment précises pour permettre à l'Etat requérant de savoir pour quels motifs l'Etat requis n'est pas en mesure de statuer avec diligence sur la demande (cf. supra consid. 8.3-8.5). Les informations matérielles, qui correspondent au résultat de la procédure, ne sont en revanche pas visées. En l'occurrence, il a déjà été souligné que l'indication de l'Administration fédérale fournie le 30 novembre 2015 constitue une information procédurale et non matérielle (cf. supra consid. 6). 10.3 Partant, on ne voit pas qu'une telle information procédurale déroge à l'effet suspensif dont bénéficie le recours en matière d'assistance administrative (cf. art. 19 al. 3 LAAF), ni qu'elle soit incompatible avec l'art. 8 al. 4 LAAF qui exclut le droit pour l'autorité requérante de consulter le dossier ou d'assister aux actes de procédure exécutés en Suisse. En outre, aucun renseignement matériel n'étant transmis, la pratique des status updates ne va pas davantage à l'encontre de l'art. 20 al. 1 LAAF. 10.4 Par ailleurs, il n'apparaît pas que la remise de status updates soit propre à créer le risque, évoqué par le Tribunal administratif fédéral, que des pays cherchent à dissuader leurs résidents d'user des voies de droit prévues par le droit suisse (cf. en lien avec les Etats-Unis: arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 4, in Archives 83 p. 169; StE 2014 A 31.4 Nr. 20). En effet, lorsque, comme en l'espèce, la demande d'assistance administrative concerne un contribuable nommément désigné, l'Etat requérant connaît déjà celui-ci et peut donc de toute façon faire pression pour qu'il renonce à recourir, indépendamment de la remise de status updates. En outre, comme on l'a vu (consid. 6.1), la procédure devant être menée avec diligence, le simple écoulement du temps suffirait à l'Etat requérant pour comprendre que la cause fait l'objet d'un recours. Enfin, comme non seulement le contribuable, mais aussi toutes les personnes concernées au sens de l'art. 48 PA peuvent recourir contre une décision finale de l'Administration fédérale accordant l'assistance administrative (cf. art. 19 al. 2 LAAF; RAPPO/TILLE, Les conditions d'assistance administrative internationale en matière fiscale selon la LAAF, RDAF 2013 II p. 1, 8), l'information qu'une telle procédure a été diligentée ne signifie pas encore que c'est le contribuable qui en est à l'origine. 10.5 Finalement, l'argument de l'intimée selon lequel le status update transmis par l'Administration fédérale permettrait déjà aux autorités espagnoles de procéder à une taxation d'office ou d'initier une procédure pénale à son encontre n'emporte pas la conviction. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'il existe déjà une procédure ouverte contre l'intimée et les membres de sa famille en Espagne. Quand bien même l'octroi de l'assistance administrative devrait aboutir à l'ouverture d'une autre procédure, l'intimée n'explique pas en quoi, et on ne le voit du reste pas, il serait vraisemblable que l'autorité espagnole l'ouvre sur la base de la seule remise de status updates, sans attendre le prononcé de la décision finale sur la demande d'assistance et, le cas échéant la réception des renseignements requis. A cela s'ajoute qu'il ressort de l'art. IV ch. 7, 2e phrase, du Protocole à la CDI CH-ES que la prescription ne court pas en Espagne concernant les procédures administratives fiscales, en cas d'appel contre une décision de l'Administration fédérale (cf. aussi art. IV ch. 6 du Protocole à la CDI CH-ES). 10.6 En conclusion, rien dans le droit suisse ne s'oppose à la transmission de status updates, correspondant à l'information remise le 30 novembre 2015 aux autorités espagnoles, par l'autorité recourante dans le cas d'espèce. On ne se trouve donc pas dans une situation où la législation suisse entrerait en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse (cf. sur cette problématique: ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28 s.; en lien avec le droit fiscal, ATF 136 II 241 consid. 16 p. 2 ss; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, p. 48; MATTEOTTI/KRENGER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Einleitung, in Internationales Steuerrecht, 2015, p. 88 ss).
fr
Art. 31 Abs. 1 und 3 lit. c VRK; Art. 25bis DBA CH-ES; internationale Amtshilfe in Steuersachen; Zulässigkeit der Praxis der Status Updates. Die dem ersuchenden Staat übermittelte Information über den Stand des internationalen Amtshilfeverfahrens (Praxis der Status Updates) ist prozessualer und nicht materieller Natur (E. 6). Die nicht bindenden völkerrechtlichen Bestimmungen ("Soft Law") sind ein wichtiges Hilfsmittel bei der Auslegung internationaler Verträge, soweit sie die gemeinsamen Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten jener Organisationen widerspiegeln, unter deren Aufsicht die Texte ausgearbeitet worden sind. Die Praxis der Status Updates ergibt sich vorliegend aus der Anwendung von Art. 25bis DBA CH-ES und dessen Protokoll, ausgelegt im Lichte des Gebots von Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des OECD-Kommentars zum Musterabkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen sowie des Kommentars des Globalen Forums über Transparenz und Informationsaustausch in Steuerfragen zum Musterabkommen zum Informationsaustausch in Steuersachen aus dem Jahr 2002. Die Informationserteilung im Rahmen von Status Updates ist ausserdem ein international anerkannter Standard, zu dessen Einhaltung sich die Schweiz verpflichtet hat (E. 8 und 9).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,382
144 II 130
144 II 130 Sachverhalt ab Seite 132 A. La présente cause concerne une demande d'assistance administrative en matière fiscale adressée le 31 octobre 2014 par les autorités compétentes espagnoles à la Suisse concernant A. Cette requête se rapportait à la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013 s'agissant de l'impôt sur le revenu et à la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 concernant l'impôt sur la fortune. Les autorités fiscales espagnoles indiquaient que A. et les membres de sa famille faisaient l'objet d'un contrôle fiscal. Selon les informations dont disposaient les autorités espagnoles, un membre de la famille était suspecté de détenir un compte bancaire auprès de la banque X. SA et d'être l'ayant droit économique d'importantes sommes d'argent déposées ou investies dans des institutions financières suisses, en particulier auprès de la banque X. SA (art. 105 al. 2 LTF). Le 20 mars 2015, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) a décidé d'accorder l'assistance administrative requise et de transmettre aux autorités compétentes espagnoles les informations demandées, reçues de la banque X. SA en Suisse, certaines ayant été caviardées (art. 105 al. 2 LTF). Contre cette décision, A. a interjeté un recours au Tribunal administratif fédéral. Sur le fond, elle a conclu principalement à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du 20 mars 2015 et à ce qu'un refus d'entrer en matière sur la demande des autorités espagnoles soit prononcé (...). Après avoir eu accès au dossier, A. a entre autres demandé, à titre préalable, qu'il soit constaté que l'envoi par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles d'un courrier du 2 mars 2015 et de trois courriers électroniques datés des 10 septembre 2015, 20 octobre 2015 et 30 novembre 2015 informant celles-ci qu'un recours avait été déposé à l'encontre de la décision du 20 mars 2015 constituait une violation du chiffre IV ad art. 25bis par. 4 et 5 du Protocole à la Convention de double imposition applicable, des art. 13, 29 et 29a Cst., 54 et 55 al. 1 PA (RS 172.021), ainsi que 6, 8 et 13 CEDH; cela fait, d'interdire immédiatement à l'Administration fédérale de continuer à transmettre toute forme d'information aux autorités espagnoles portant sur la présente procédure (art. 105 al. 2 LTF). B. Par décision incidente du 15 février 2016, le Tribunal administratif fédéral, statuant sur les requêtes de nature procédurale préalables formées par A., a notamment admis la requête tendant à ce qu'il soit fait interdiction immédiate à l'autorité inférieure de transmettre des informations aux autorités espagnoles au sujet de la procédure. Il a partant ordonné à l'Administration fédérale de s'abstenir de transmettre d'autres informations aux autorités espagnoles avant qu'il ait été statué sur la demande d'assistance administrative par une décision entrée en force (ch. 1 du dispositif). C. Contre cette décision incidente, l'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision du 15 février 2016 et à la confirmation qu'elle est habilitée à informer l'Etat requérant au sujet de l'état d'avancement de la procédure d'assistance litigieuse. (...) Le Tribunal fédéral a délibéré en audience publique le 3 novembre 2017 et a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 S'agissant de l'interdiction de remettre des informations sur l'état de la procédure (status updates), la décision incidente attaquée repose en substance sur le raisonnement suivant: le Tribunal administratif fédéral a tout d'abord relevé que la transmission d'informations relatives à l'état des procédures d'assistance administrative aux autorités fiscales requérantes était apparemment une pratique habituelle de l'Administration fédérale, qui établit des tableaux synoptiques à cet effet. Dans le tableau destiné aux autorités espagnoles daté du 30 novembre 2015, il était indiqué: "An appeal has been lodged. The further proceeding is in the hands of our federal courts " ("Un recours a été formé. La suite de la procédure est dans les mains des cours fédérales"). Selon les juges précédents, l'information du 30 novembre 2015 était prématurée, car l'autorité inférieure avait ainsi indirectement fait savoir aux autorités espagnoles qu'il existait potentiellement des informations à lui transmettre et que l'intéressée s'y opposait au moyen d'une procédure de recours. Ce faisant, l'Administration fédérale avait déjà répondu en partie à la question du fisc espagnol, avant même que la procédure d'assistance ne soit terminée. Un tel procédé n'était pas compatible avec l'effet suspensif assorti au recours (art. 19 al. 3 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale [LAAF; RS 651.1]), qui exclut que l'Administration fédérale transmette des informations faisant l'objet de la procédure de recours avant que celle-ci ne soit terminée. En outre, il existait un risque que les personnes concernées soient soumises à des sanctions ou subissent des inconvénients dans leur pays d'origine pour avoir usé des voies de droit prévues par le droit suisse, ce que la Suisse devait chercher à empêcher. Même si les autorités requérantes pouvaient inférer du temps écoulé que la procédure faisait l'objet d'un recours, elles n'en avaient pas la preuve stricte sans communication officielle de l'Administration fédérale. Enfin, la décision entreprise retient que la communication de l'Administration fédérale ne reposait sur aucune base légale, rien n'étant prévu dans la CDI CH-ES, ni dans le Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE (ci-après: MC OCDE), ni dans la LAAF et qu'au contraire, une telle indication semblait difficilement compatible avec les art. 8 al. 4, 15 et 20 al. 1 LAAF. 5.2 L'autorité recourante confirme que l'information litigieuse fournie à l'Espagne sur l'état de la procédure le 30 novembre 2015 était insérée dans un tableau synoptique regroupant l'ensemble des procédures en cours avec les demandes espagnoles. Il s'agit de documents que l'Administration fédérale a pour pratique habituelle de fournir et qu'elle appelle "pratique des status updates". Selon la recourante, l'information fournie se limite à constater l'état d'avancement de la procédure, plus spécifiquement l'existence d'un recours; elle ne serait donc pas de nature matérielle, de sorte qu'aucune disposition de la LAAF (art. 16, 19 ou 20 LAAF) ne s'y opposerait. Cette information procéderait au contraire de la bonne application de l'art. 25bis CDI CH-ES, interprété à la lumière de son contexte, en particulier du Modèle d'accord de 2002 sur l'échange de renseignements établi par le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: MAER), en lien avec l'art. 26 MC OCDE. 5.3 Pour sa part, l'intimée soutient que les informations fournies (dont elle précise qu'elles comprennent non seulement les status updates, mais aussi un courrier du 2 mars 2015, qui concernait les autres membres de sa famille, dont il faudrait tenir compte), ont été transmises en l'absence de toute base légale. Au demeurant, à supposer que les dispositions du MAER puissent entrer en considération, l'Administration fédérale aurait dû se limiter à une formulation moins détaillée, respectant les droits de l'intéressée et le principe de proportionnalité. En effet, les informations fournies revenaient, matériellement, à indiquer à l'autorité requérante, avant la fin de la procédure, que l'intimée disposait d'une relation bancaire en Suisse. Une telle information serait déjà utilisable par les autorités espagnoles pour procéder à une taxation d'office ou pour initier une procédure pénale à l'encontre de l'intimée. 6. La première question qui doit être tranchée consiste à déterminer si le fait d'informer l'autorité requérante qu'un recours a été interjeté contre une décision finale de l'Administration fédérale revient à lui communiquer une information matérielle (point de vue de l'instance précédente et de l'intimée) ou si, comme le soutient la recourante, il ne s'agit là que d'une information procédurale. Selon la réponse apportée à cette question, le point de savoir si une telle communication est ou non admissible se posera en des termes différents. 6.1 Déterminer auprès de quelle autorité ou degré d'instance se trouve une cause est, fondamentalement et par nature, une information de nature procédurale. Dans le contexte de l'assistance administrative internationale en matière fiscale, le fait que l'Administration fédérale informe l'autorité requérante qu'un recours a été déposé contre une décision qu'elle a rendue dans un cas d'espèce permet certes à cette dernière de comprendre que l'assistance administrative a été accordée par l'autorité administrative, mais que cette décision est contestée. Or, on ne voit pas pour quel motif la personne visée par la demande - ou une autre personne concernée par celle-ci - aurait sinon intérêt à recourir. En informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui fait donc indirectement savoir qu'il existe potentiellement des informations transmissibles et que ceci a été constaté dans une décision qui est portée devant les instances judiciaires compétentes. Le raisonnement du Tribunal administratif fédéral ne porte sur ce point pas le flanc à la critique. Cette conséquence n'est toutefois qu'indirecte et n'est pas propre à changer la nature fondamentalement procédurale de l'indication ainsi fournie, pour les raisons suivantes. Lorsqu'une demande d'assistance administrative vise à obtenir des renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne de l'Etat requérant (cf., dans le contexte du cas d'espèce, l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES), ce sont ces renseignements qui constituent le coeur et la raison d'être de la demande d'assistance administrative et qui, en d'autres termes, sont les informations matérielles relevantes pour l'Etat requérant. En indiquant à l'autorité requérante qu'un recours a été formé contre sa décision, l'Administration fédérale ne lui fournit aucun des renseignements requis, en d'autres termes aucune information vraisemblablement pertinente pour la taxation des contribuables. La communication de l'existence d'un recours ne constitue donc pas une exécution partielle de l'assistance administrative. Le cas d'espèce permet de l'illustrer. Dans sa demande du 31 octobre 2014, l'autorité requérante a précisé qu'elle avait besoin des informations requises "in order to set the revenue obtained from these assets by their beneficial owners" ("en vue d'établir le revenu obtenu de ces éléments de fortune par leurs bénéficiaires"; art. 105 al. 2 LTF). Or, la seule information de l'existence potentielle de renseignements transmissibles n'apporte strictement aucun élément de nature à permettre à l'Etat requérant d'établir le montant de ce revenu. Sous cet angle, il faut bien admettre qu'aucune information matérielle n'a été fournie à l'autorité requérante. Par ailleurs, le ch. 6 de l'art. IV ad art. 25bis du Protocole à la CDI CH-ES prévoit que les autorités compétentes donneront les renseignements requis aussi rapidement que possible à l'autre Etat contractant. La Suisse s'est donc engagée à faire preuve de diligence dans le traitement des demandes d'assistance administrative. Dans ces circonstances, et comme l'admettent du reste également les juges précédents, le simple écoulement du temps permet à l'Etat requérant de conclure que l'affaire a donné lieu à recours devant les autorités judiciaires suisses. En l'occurrence, l'autorité requérante pouvait ainsi déjà se douter, au moment de recevoir le status update le 30 novembre 2015, que si elle n'avait obtenu aucune indication de la part de l'Administration fédérale à la suite de sa demande formée plus d'un an auparavant, c'est parce que la décision faisait l'objet d'un recours. 6.2 Il découle de ce qui précède qu'en informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui a communiqué une information procédurale. Ceci étant posé, il convient d'examiner la conformité au droit de l'arrêt attaqué. 7. Le litige se limite au ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, qui interdit pro futuro à l'Administration fédérale de transmettre des informations aux autorités espagnoles avant qu'il n'ait été statué sur la demande d'assistance par une décision entrée en force. Pour prononcer cette interdiction, le Tribunal administratif fédéral n'a examiné que la communication faite par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015 sous l'angle des status updates. Les juges précédents ne se sont en revanche pas prononcés sur le point de savoir si le courrier du 2 mars 2015 de l'Administration fédérale aux autorités espagnoles, qui ne concernait pas l'intimée, mais qui indiquait l'issue de demandes d'assistance relatives à d'autres membres de sa famille, était ou non admissible. Celle-ci se prévaut de ce courrier dans sa réponse. Déterminer le bien-fondé de cette communication reviendrait à s'interroger sur le point de savoir si l'Administration fédérale est en droit d'informer l'Etat requérant sur l'issue négative d'une procédure d'assistance d'un contribuable, alors qu'une autre procédure, dirigée contre un membre de la famille de ce même contribuable, est encore pendante. Cette problématique dépasse l'objet du litige tel qu'il ressort de l'arrêt attaqué et qui porte uniquement sur la continuation de la pratique des status updates par l'Administration fédérale. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur la légalité de la communication du 2 mars 2015 faite dans le cadre d'une autre procédure. L'examen qui va suivre reviendra ainsi exclusivement à déterminer si, en tant qu'Etat requis, la Suisse est en droit de fournir à l'Etat requérant des informations de nature procédurale, à l'instar de la communication faite aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015, alors qu'une demande d'assistance administrative est pendante (pratique des status updates). 8. Les dispositions qui régissent l'assistance administrative sont par nature procédurale. Les conventions de double imposition posent des règles qui fixent les exigences matérielles de cette procédure, alors que le droit interne sert à en concrétiser l'exécution en Suisse (ATF 143 II 628 consid. 4.3 p. 639, cf. aussi 224 consid. 6.1 p. 228, 136 consid. 4.2-4.4 p. 144 ss). Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si la pratique des status updates trouve son fondement dans le droit international applicable, comme l'affirme la recourante, contrairement à la décision attaquée. 8.1 Selon l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablemen t pertinents pour appliquer les dispositions de la Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'art. IV ch. 4 du Protocole à la Convention souligne qu'aucune obligation n'incombe à l'un des Etats contractants, sur la base de l'art. 25 bis de la Convention, de procéder à un échange de renseignements spontané ou automatique. Le ch. 5 de l'art. IV du Protocole à la Convention prévoit que les règles de procédure administrative relative aux droits du contribuable prévues dans l'Etat contractant requis demeurent applicables avant que l'information ne soit transmise à l'Etat contractant requé rant. Il est en outre entendu que cette disposition vise à garantir une procédure équitable au contribuable et non pas à éviter ou retarder sans motif le processus d'échange de renseignements. Enfin, selon le ch. 6, 1re phrase, de l'art. IV du Protocole à la Convention, les autorités compétentes donneront les renseignements requis auss i rapidement que possible à l'autre Etat contractant. Il en découle que la CDI CH-ES pose des conditions à la remise des renseignements matériels, soit les informations qui font l'objet de la demande d'assistance, en exigeant notamment qu'ils soient vraisemblablement pertinents et en excluant l'échange spontané de renseignements, à savoir des renseignements pertinents mais qui n'ont pas été demandés (arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3). S'agissant des règles procédurales, l'art. 25bis CDI CH-ES, complété par son Protocole, renvoie de manière générale à la procédure administrative de l'Etat requis. Toutefois, la CDI insiste sur le fait que l'Etat requis ne doit pas mettre en place une procédure revenant à retarder sans motif l'échange de renseignements et qu'il a l'obligation de fournir les renseignements requis aussi vite que possible (cf. art. IV ch. 5 et 6 du Protocole à la Convention). Il convient donc de se demander si ces injonctions peuvent être prises en considération pour la résolution de la problématique ici traitée et en déterminer la portée en rapport avec la remise d'informations sur l'état de la procédure. 8.2 Répondre à cette question suppose préalablement d'interpréter la CDI CH-ES, étant rappelé que l'interprétation des conventions de double imposition s'effectue conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s.; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422). 8.2.1 L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV). L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208; arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 148 et les références; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 141 III 495 consid. 3.5.1 p. 503). Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 149; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 in fine; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). 8.2.2 Parmi les règles pertinentes de droit international applicables dans les relations entre les parties mentionnées à l'art. 31 par. 3 let. c CV, le Tribunal fédéral retient que des textes internationaux qui n'ont qu'une valeur de "soft law", tels des recommandations ou des commentaires, constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation, dans la mesure où ces textes internationaux reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés, dont la Suisse se réclame et dont, partant, il y a lieu de tenir compte (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121; ATF 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 118 Ia 64 consid. 2a; au sujet de la Recommandation du Conseil de l'Europe sur les règles pénitentiaires européennes et son Commentaire: ATF 143 I 241 consid. 3.6 p. 247 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146; ATF 140 I 125 p. 132 s.). Il sera dès lors fait référence à de tels textes dans la mesure utile. 8.2.3 Dans le contexte, en développement constant, de l'échange de renseignements en matière fiscale, l'environnement juridique international qui se dégage des travaux tels que ceux de l'OCDE, auxquels la Suisse participe activement, est pris en compte lorsqu'il s'agit de déterminer la portée d'une CDI. Ainsi, l'interprétation des dispositions des CDI, qui sont conçues selon le modèle de Convention OCDE, se fait non seulement à la lumière de ce texte, mais aussi de son Commentaire (ATF 142 II 161 consid. 2.1 p. 164 s.), que la jurisprudence a récemment qualifié d'appoint important (ATF 143 II 136 consid. 5.2.3 p. 149). Le Commentaire est régulièrement adapté. Il permet ainsi, dans la mesure où il se rapporte à une disposition du Modèle de Convention OCDE qui trouve son équivalent dans la CDI applicable, d'en donner une interprétation évolutive qui correspond aux standards les plus récents reconnus par les Etats membres de cette organisation. 8.3 L'art. 25bis CDI CH-ES complété par le Protocole est calqué sur l'art. 26 du Modèle de Convention OCDE. Partant, le Commentaire OCDE de cette disposition peut servir à l'interprétation de cet article (s'agissant de la CDI CH-ES, cf. déjà ATF 102 Ib 264 consid. 3c p. 269). En l'occurrence, le Commentaire MC OCDE insiste sur la nécessité, pour les Etats requis, de mettre en place une procédure rapide: il réserve ainsi la possibilité de fixer dans les traités des délais de réponse relatifs aux échanges de renseignements; en l'absence d'un tel accord, il prévoit que les renseignements devront être communiqués le plus rapidement possible et, sauf lorsque le retard est dû à des obstacles d'ordre juridique, dans des délais allant de deux à six mois, selon que les autorités fiscales de l'Etat contractant requis sont ou non déjà en possession des renseignements demandés. Lorsque l'Etat contractant requis n'est pas en mesure de communiquer les renseignements demandés dans les délais en raison d'obstacles juridiques (par exemple, en raison d'un litige en cours entamé par le contribuable pour contester la validité de la demande), il n'est pas considéré comme n'ayant pas respecté les délais (cf. Commentaire MC OCDE, nos 10.4 et 10.5 ad art. 26 MC OCDE). En outre, si l'Etat requis prévoit, comme la Suisse, une procédure de notification aux personnes qui ont fourni les renseignements et/ou au contribuable qui fait l'objet de l'enquête avant la communication des renseignements, l'Etat requis doit informer par écrit l'autre Etat qu'il est tenu à cette obligation et des conséquences de celle-ci; cette communication doit intervenir lors de la conclusion de la convention et à chaque modification des règles applicables (Commentaire MC OCDE, n° 14.1 ad art. 26 MC OCDE). 8.4 On doit se demander si, sous l'angle de la bonne foi, les exigences figurant dans le Commentaire MC OCDE, telles la rapidité dans le traitement de la demande, la fixation de délais pour ce faire et l'obligation d'informer au préalable l'Etat requérant de l'existence d'une procédure de notification, n'ont pas pour corollaire que l'Etat requis, qui n'est pas en mesure de les respecter, en informe l'Etat requérant. 8.4.1 Les travaux du Forum Mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: le Forum Mondial) se prononcent explicitement sur cette question. Cette institution, créée par l'OCDE en 2001, veille à ce que les normes internationales en matière de transparence et d'échange d'informations à des fins fiscales soient respectées au niveau international et mises en oeuvre de façon cohérente. Il s'agit du plus grand organisme existant en matière fiscale. Il compte actuellement 146 membres (dont tous les pays de l'OCDE et du G20), qui se sont tous engagés à respecter la norme internationale en matière de transparence et d'échange de renseignements (échange de renseignements sur demande). La Suisse en fait partie depuis 2009 (Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales, Documentations de base des 26 juillet 2016 p. 1 et 17 juillet 2017 p. 1, accessibles à l'adresse www.sif.admin.ch (sous Documentation, Communiqués de presse). 8.4.2 En 2002, le Forum Mondial a mis au point le MAER (cf. supra consid. 5.2). Bien que ce texte vise surtout des Etats non membres de l'OCDE, principalement des paradis fiscaux, il a fortement influencé l'art. 26 MC OCDE et l'on retrouve, dans le Commentaire concernant l'art. 26 MC OCDE, des phrases entières provenant du Commentaire MAER (XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2014, n° 13 art. 26 MC OCDE). 8.4.3 Il convient de préciser que, pas plus que le MC OCDE et son commentaire officiel, le MAER et son commentaire ne constituent des règles de droit contraignantes pour la Suisse. Il n'en demeure pas moins que ces textes, dans la mesure où ils expriment la conception juridique commune aux Etats membres des organisations dont ils émanent (dont font partie la Suisse et l'Espagne), peuvent être utilisés pour interpréter les dispositions des CDI qui sont calquées sur des dispositions qui se retrouvent à la fois dans le MC OCDE et dans le MAER (cf. supra consid. 8.2.2). Il est ainsi admis que le Commentaire du MAER peut servir à interpréter le Commentaire MC OCDE dans la mesure où les deux modèles (MAER et MC OCDE) ont un contenu similaire (cf. OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Par ricochet, ce commentaire peut donc servir à l'interprétation des dispositions des CDI qui correspondent au MC OCDE. 8.4.4 En l'occurrence, l'art. 5 par. 6 du MAER prévoit, à l'instar du Commentaire MC OCDE, que l'autorité compétente de la partie requise transmet aussi rapidement que possible à la partie requérante les renseignements demandés (...). Le MAER est toutefois plus précis, dans la mesure où il ajoute que, si l'autorité compétente de la partie requise n'a pas pu obtenir et fournir les renseignements dans les 90 jours à compter de la réception de la demande, y compris dans le cas où elle rencontre des obstacles pour fournir les renseignements ou refuse de fournir les renseignements, elle en informe immédiatement la partie requérante, en indiquant les raisons de l'incapacité dans laquelle elle se trouve de fournir les renseignements, la nature des obstacles rencontrés ou les motifs de son refus (art. 5 par. 6 let. b MAER). Ces précisions vont dans le sens des obligations de diligence prévues par l'art. 25bis CDI CH-ES et son Protocole. Elles peuvent, partant, être prises en considération dans l'interprétation de l'art. 25bis CDI CH-ES, en lien avec le Commentaire n° 10.4 ad art. 26 du MC OCDE, dans la mesure où elles en concrétisent la portée. 8.5 A cela s'ajoute que la fourniture des status updates est désormais conçue comme un standard internationalement reconnu. En effet, le Forum Mondial examine le respect concret des exigences en matière d'assistance administrative des pays membres, par un Groupe d'examen dont la Suisse fait du reste partie (examen par les pairs; Peer Reviews; NICCOLÒ FIGUNDIO, Fase 2 del Peer Review process: il Global Forum promuove la Svizzera, Novità fiscali, 2016 12 p. 27), afin d'évaluer les progrès accomplis en vue d'assurer un échange de renseignements effectifs et complets, en se fondant sur les exigences du MAER et de l'art. 26 MC OCDE (cf. DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, nos 44 ss ad art. 26 OECD MA). La Suisse s'est engagée à respecter ces standards (cf. ATF 143 II 136 consid. 5.3.2 p. 149 s.). Le Forum Mondial a établi, en 2010, des "termes de référence" qui sont des critères utilisés en tant qu'éléments permettant l'évaluation du cadre juridique et administratif des Etats examinés. Il se trouve que le "terme de référence" C5 prévoit que: "La juridiction doit fournir rapidement les renseignements demandés en vertu de son réseau de conventions. Le point C.5.1 précise quant à lui que: Les juridictions doivent être en mesure de répondre dans les 90 jours à compter de la réception de la demande en fournissant les renseignements requis ou en informant la juridiction requérante du statut de sa demande" (cf. Forum Mondial, Lancement d'un processus d'examen par les pairs, Termes de référence, OCDE 2010, consultable sur le lien www.oecd.org/fr/ctp/44839470.pdf, p. 11; cf. aussi le Manuel pour les examens par les pairs 2016-2020 établi par le Forum Mondial, p. 29). La fourniture de status updates correspond ainsi à un standard reconnu sur le plan international que les Etats membres, dont la Suisse, se sont engagés à mettre en oeuvre. La Suisse a fait l'objet d'une évaluation et a obtenu, en juillet 2016, la note globale "conforme pour l'essentiel" (cf. SFI, Documentation de base 2016 précitée, p. 1; FIGUNDIO, op. cit., p. 27 ss). Le rapport d'évaluation de la Suisse (cf. OCDE, Forum Mondial: Rapport d'examen par les pairs. Phase 2: Mise en oeuvre pratique des normes, Suisse, 2016) confirme que le respect du critère 5.1 des termes de référence a été apprécié. Le rapport souligne à ce propos que si, au début de la période d'examen, la Suisse n'envoyait pas systématiquement la mise à jour de l'état d'avancement de la demande, elle avait mis en place un nouveau système depuis 2015, dans lequel l'état d'avancement actualisé était adressé à tous les pays partenaires toutes les six semaines (Rapport précité, p. 144 ss, en particulier p. 148 n. 449). Il a en outre été souligné que la Suisse avait amélioré sa collaboration avec ses pays partenaires en renforçant notamment la communication (Rapport p. 150 n. 459; FIGUNDIO, op. cit., p. 30). 9. En résumé, il découle de ce qui précède que la fourniture de status updates constitue une pratique qui participe de la correcte et diligente application des obligations conventionnelles qui lient les Etats qui, comme la Suisse, ont conclu des clauses d'échanges de renseignements calquées sur le MC OCDE. Dans le contexte de la CDI CH-ES, cette pratique résulte de l'application de l'art. 25bis de cette Convention et de son Protocole, interprétés à la lumière du principe de la bonne foi et en tenant compte du Commentaire de l'art. 26 MC OCDE (consid. 8.3), en lien avec le Commentaire du MAER (consid. 8.4). Cette approche correspond en outre aux standards internationaux reconnus qui ont servi de critères d'évaluation dans le cadre de la procédure d'examen par les pairs mise en oeuvre par le Forum Mondial, à laquelle la Suisse a participé (consid. 8.5). L'Administration fédérale n'a donc pas contrevenu au droit international en informant en l'espèce l'autorité requérante qu'un recours avait été formé et que la procédure était dans les mains des cours fédérales. 10. Contrairement à ce que retient le Tribunal administratif fédéral, il n'apparaît au demeurant pas que la remise de status updates entre en conflit avec la LAAF ou d'autres principes de notre droit interne. 10.1 Au préalable, il convient de rappeler que la LAAF n'est là que pour concrétiser en droit interne la mise en application des règles sur l'échange de renseignements prévues dans les CDI. Il s'agit, en ce sens, d'une loi d'exécution (cf. art. 24 LAAF; ATF 143 II 136 consid. 4.4. p. 145). Elle doit, partant, être interprétée à la lumière des dispositions de la CDI concernée et ne saurait en empêcher l'application. 10.2 Les informations visées sur le plan international par les "status updates" sont des informations de nature procédurale qui doivent être suffisamment précises pour permettre à l'Etat requérant de savoir pour quels motifs l'Etat requis n'est pas en mesure de statuer avec diligence sur la demande (cf. supra consid. 8.3-8.5). Les informations matérielles, qui correspondent au résultat de la procédure, ne sont en revanche pas visées. En l'occurrence, il a déjà été souligné que l'indication de l'Administration fédérale fournie le 30 novembre 2015 constitue une information procédurale et non matérielle (cf. supra consid. 6). 10.3 Partant, on ne voit pas qu'une telle information procédurale déroge à l'effet suspensif dont bénéficie le recours en matière d'assistance administrative (cf. art. 19 al. 3 LAAF), ni qu'elle soit incompatible avec l'art. 8 al. 4 LAAF qui exclut le droit pour l'autorité requérante de consulter le dossier ou d'assister aux actes de procédure exécutés en Suisse. En outre, aucun renseignement matériel n'étant transmis, la pratique des status updates ne va pas davantage à l'encontre de l'art. 20 al. 1 LAAF. 10.4 Par ailleurs, il n'apparaît pas que la remise de status updates soit propre à créer le risque, évoqué par le Tribunal administratif fédéral, que des pays cherchent à dissuader leurs résidents d'user des voies de droit prévues par le droit suisse (cf. en lien avec les Etats-Unis: arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 4, in Archives 83 p. 169; StE 2014 A 31.4 Nr. 20). En effet, lorsque, comme en l'espèce, la demande d'assistance administrative concerne un contribuable nommément désigné, l'Etat requérant connaît déjà celui-ci et peut donc de toute façon faire pression pour qu'il renonce à recourir, indépendamment de la remise de status updates. En outre, comme on l'a vu (consid. 6.1), la procédure devant être menée avec diligence, le simple écoulement du temps suffirait à l'Etat requérant pour comprendre que la cause fait l'objet d'un recours. Enfin, comme non seulement le contribuable, mais aussi toutes les personnes concernées au sens de l'art. 48 PA peuvent recourir contre une décision finale de l'Administration fédérale accordant l'assistance administrative (cf. art. 19 al. 2 LAAF; RAPPO/TILLE, Les conditions d'assistance administrative internationale en matière fiscale selon la LAAF, RDAF 2013 II p. 1, 8), l'information qu'une telle procédure a été diligentée ne signifie pas encore que c'est le contribuable qui en est à l'origine. 10.5 Finalement, l'argument de l'intimée selon lequel le status update transmis par l'Administration fédérale permettrait déjà aux autorités espagnoles de procéder à une taxation d'office ou d'initier une procédure pénale à son encontre n'emporte pas la conviction. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'il existe déjà une procédure ouverte contre l'intimée et les membres de sa famille en Espagne. Quand bien même l'octroi de l'assistance administrative devrait aboutir à l'ouverture d'une autre procédure, l'intimée n'explique pas en quoi, et on ne le voit du reste pas, il serait vraisemblable que l'autorité espagnole l'ouvre sur la base de la seule remise de status updates, sans attendre le prononcé de la décision finale sur la demande d'assistance et, le cas échéant la réception des renseignements requis. A cela s'ajoute qu'il ressort de l'art. IV ch. 7, 2e phrase, du Protocole à la CDI CH-ES que la prescription ne court pas en Espagne concernant les procédures administratives fiscales, en cas d'appel contre une décision de l'Administration fédérale (cf. aussi art. IV ch. 6 du Protocole à la CDI CH-ES). 10.6 En conclusion, rien dans le droit suisse ne s'oppose à la transmission de status updates, correspondant à l'information remise le 30 novembre 2015 aux autorités espagnoles, par l'autorité recourante dans le cas d'espèce. On ne se trouve donc pas dans une situation où la législation suisse entrerait en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse (cf. sur cette problématique: ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28 s.; en lien avec le droit fiscal, ATF 136 II 241 consid. 16 p. 2 ss; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, p. 48; MATTEOTTI/KRENGER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Einleitung, in Internationales Steuerrecht, 2015, p. 88 ss).
fr
Art. 31 par. 1 et 3 let. c CV; art. 25bis CDI CH-ES; assistance administrative internationale en matière fiscale; admissibilité de la pratique des status updates. Le fait d'informer l'Etat requérant de l'état d'avancement d'une procédure d'assistance administrative (pratique des status updates) revient à lui communiquer une information de nature procédurale et non pas matérielle (consid. 6). Les textes internationaux qui n'ont qu'une valeur de "soft law" constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation des traités, dans la mesure où ils reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés. La pratique des status updates résulte en l'espèce de l'application de l'art. 25bis CDI CH-ES et de son Protocole, interprétés à la lumière du principe de la bonne foi et en tenant compte du Commentaire OCDE du Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, ainsi que du Commentaire OCDE du Modèle d'accord de 2002 sur l'échange de renseignements établi par le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales. La fourniture de status updates est par ailleurs un standard internationalement reconnu que la Suisse s'est engagée à respecter (consid. 8 et 9).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,383
144 II 130
144 II 130 Sachverhalt ab Seite 132 A. La présente cause concerne une demande d'assistance administrative en matière fiscale adressée le 31 octobre 2014 par les autorités compétentes espagnoles à la Suisse concernant A. Cette requête se rapportait à la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013 s'agissant de l'impôt sur le revenu et à la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 concernant l'impôt sur la fortune. Les autorités fiscales espagnoles indiquaient que A. et les membres de sa famille faisaient l'objet d'un contrôle fiscal. Selon les informations dont disposaient les autorités espagnoles, un membre de la famille était suspecté de détenir un compte bancaire auprès de la banque X. SA et d'être l'ayant droit économique d'importantes sommes d'argent déposées ou investies dans des institutions financières suisses, en particulier auprès de la banque X. SA (art. 105 al. 2 LTF). Le 20 mars 2015, l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) a décidé d'accorder l'assistance administrative requise et de transmettre aux autorités compétentes espagnoles les informations demandées, reçues de la banque X. SA en Suisse, certaines ayant été caviardées (art. 105 al. 2 LTF). Contre cette décision, A. a interjeté un recours au Tribunal administratif fédéral. Sur le fond, elle a conclu principalement à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du 20 mars 2015 et à ce qu'un refus d'entrer en matière sur la demande des autorités espagnoles soit prononcé (...). Après avoir eu accès au dossier, A. a entre autres demandé, à titre préalable, qu'il soit constaté que l'envoi par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles d'un courrier du 2 mars 2015 et de trois courriers électroniques datés des 10 septembre 2015, 20 octobre 2015 et 30 novembre 2015 informant celles-ci qu'un recours avait été déposé à l'encontre de la décision du 20 mars 2015 constituait une violation du chiffre IV ad art. 25bis par. 4 et 5 du Protocole à la Convention de double imposition applicable, des art. 13, 29 et 29a Cst., 54 et 55 al. 1 PA (RS 172.021), ainsi que 6, 8 et 13 CEDH; cela fait, d'interdire immédiatement à l'Administration fédérale de continuer à transmettre toute forme d'information aux autorités espagnoles portant sur la présente procédure (art. 105 al. 2 LTF). B. Par décision incidente du 15 février 2016, le Tribunal administratif fédéral, statuant sur les requêtes de nature procédurale préalables formées par A., a notamment admis la requête tendant à ce qu'il soit fait interdiction immédiate à l'autorité inférieure de transmettre des informations aux autorités espagnoles au sujet de la procédure. Il a partant ordonné à l'Administration fédérale de s'abstenir de transmettre d'autres informations aux autorités espagnoles avant qu'il ait été statué sur la demande d'assistance administrative par une décision entrée en force (ch. 1 du dispositif). C. Contre cette décision incidente, l'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision du 15 février 2016 et à la confirmation qu'elle est habilitée à informer l'Etat requérant au sujet de l'état d'avancement de la procédure d'assistance litigieuse. (...) Le Tribunal fédéral a délibéré en audience publique le 3 novembre 2017 et a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 S'agissant de l'interdiction de remettre des informations sur l'état de la procédure (status updates), la décision incidente attaquée repose en substance sur le raisonnement suivant: le Tribunal administratif fédéral a tout d'abord relevé que la transmission d'informations relatives à l'état des procédures d'assistance administrative aux autorités fiscales requérantes était apparemment une pratique habituelle de l'Administration fédérale, qui établit des tableaux synoptiques à cet effet. Dans le tableau destiné aux autorités espagnoles daté du 30 novembre 2015, il était indiqué: "An appeal has been lodged. The further proceeding is in the hands of our federal courts " ("Un recours a été formé. La suite de la procédure est dans les mains des cours fédérales"). Selon les juges précédents, l'information du 30 novembre 2015 était prématurée, car l'autorité inférieure avait ainsi indirectement fait savoir aux autorités espagnoles qu'il existait potentiellement des informations à lui transmettre et que l'intéressée s'y opposait au moyen d'une procédure de recours. Ce faisant, l'Administration fédérale avait déjà répondu en partie à la question du fisc espagnol, avant même que la procédure d'assistance ne soit terminée. Un tel procédé n'était pas compatible avec l'effet suspensif assorti au recours (art. 19 al. 3 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale [LAAF; RS 651.1]), qui exclut que l'Administration fédérale transmette des informations faisant l'objet de la procédure de recours avant que celle-ci ne soit terminée. En outre, il existait un risque que les personnes concernées soient soumises à des sanctions ou subissent des inconvénients dans leur pays d'origine pour avoir usé des voies de droit prévues par le droit suisse, ce que la Suisse devait chercher à empêcher. Même si les autorités requérantes pouvaient inférer du temps écoulé que la procédure faisait l'objet d'un recours, elles n'en avaient pas la preuve stricte sans communication officielle de l'Administration fédérale. Enfin, la décision entreprise retient que la communication de l'Administration fédérale ne reposait sur aucune base légale, rien n'étant prévu dans la CDI CH-ES, ni dans le Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE (ci-après: MC OCDE), ni dans la LAAF et qu'au contraire, une telle indication semblait difficilement compatible avec les art. 8 al. 4, 15 et 20 al. 1 LAAF. 5.2 L'autorité recourante confirme que l'information litigieuse fournie à l'Espagne sur l'état de la procédure le 30 novembre 2015 était insérée dans un tableau synoptique regroupant l'ensemble des procédures en cours avec les demandes espagnoles. Il s'agit de documents que l'Administration fédérale a pour pratique habituelle de fournir et qu'elle appelle "pratique des status updates". Selon la recourante, l'information fournie se limite à constater l'état d'avancement de la procédure, plus spécifiquement l'existence d'un recours; elle ne serait donc pas de nature matérielle, de sorte qu'aucune disposition de la LAAF (art. 16, 19 ou 20 LAAF) ne s'y opposerait. Cette information procéderait au contraire de la bonne application de l'art. 25bis CDI CH-ES, interprété à la lumière de son contexte, en particulier du Modèle d'accord de 2002 sur l'échange de renseignements établi par le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: MAER), en lien avec l'art. 26 MC OCDE. 5.3 Pour sa part, l'intimée soutient que les informations fournies (dont elle précise qu'elles comprennent non seulement les status updates, mais aussi un courrier du 2 mars 2015, qui concernait les autres membres de sa famille, dont il faudrait tenir compte), ont été transmises en l'absence de toute base légale. Au demeurant, à supposer que les dispositions du MAER puissent entrer en considération, l'Administration fédérale aurait dû se limiter à une formulation moins détaillée, respectant les droits de l'intéressée et le principe de proportionnalité. En effet, les informations fournies revenaient, matériellement, à indiquer à l'autorité requérante, avant la fin de la procédure, que l'intimée disposait d'une relation bancaire en Suisse. Une telle information serait déjà utilisable par les autorités espagnoles pour procéder à une taxation d'office ou pour initier une procédure pénale à l'encontre de l'intimée. 6. La première question qui doit être tranchée consiste à déterminer si le fait d'informer l'autorité requérante qu'un recours a été interjeté contre une décision finale de l'Administration fédérale revient à lui communiquer une information matérielle (point de vue de l'instance précédente et de l'intimée) ou si, comme le soutient la recourante, il ne s'agit là que d'une information procédurale. Selon la réponse apportée à cette question, le point de savoir si une telle communication est ou non admissible se posera en des termes différents. 6.1 Déterminer auprès de quelle autorité ou degré d'instance se trouve une cause est, fondamentalement et par nature, une information de nature procédurale. Dans le contexte de l'assistance administrative internationale en matière fiscale, le fait que l'Administration fédérale informe l'autorité requérante qu'un recours a été déposé contre une décision qu'elle a rendue dans un cas d'espèce permet certes à cette dernière de comprendre que l'assistance administrative a été accordée par l'autorité administrative, mais que cette décision est contestée. Or, on ne voit pas pour quel motif la personne visée par la demande - ou une autre personne concernée par celle-ci - aurait sinon intérêt à recourir. En informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui fait donc indirectement savoir qu'il existe potentiellement des informations transmissibles et que ceci a été constaté dans une décision qui est portée devant les instances judiciaires compétentes. Le raisonnement du Tribunal administratif fédéral ne porte sur ce point pas le flanc à la critique. Cette conséquence n'est toutefois qu'indirecte et n'est pas propre à changer la nature fondamentalement procédurale de l'indication ainsi fournie, pour les raisons suivantes. Lorsqu'une demande d'assistance administrative vise à obtenir des renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne de l'Etat requérant (cf., dans le contexte du cas d'espèce, l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES), ce sont ces renseignements qui constituent le coeur et la raison d'être de la demande d'assistance administrative et qui, en d'autres termes, sont les informations matérielles relevantes pour l'Etat requérant. En indiquant à l'autorité requérante qu'un recours a été formé contre sa décision, l'Administration fédérale ne lui fournit aucun des renseignements requis, en d'autres termes aucune information vraisemblablement pertinente pour la taxation des contribuables. La communication de l'existence d'un recours ne constitue donc pas une exécution partielle de l'assistance administrative. Le cas d'espèce permet de l'illustrer. Dans sa demande du 31 octobre 2014, l'autorité requérante a précisé qu'elle avait besoin des informations requises "in order to set the revenue obtained from these assets by their beneficial owners" ("en vue d'établir le revenu obtenu de ces éléments de fortune par leurs bénéficiaires"; art. 105 al. 2 LTF). Or, la seule information de l'existence potentielle de renseignements transmissibles n'apporte strictement aucun élément de nature à permettre à l'Etat requérant d'établir le montant de ce revenu. Sous cet angle, il faut bien admettre qu'aucune information matérielle n'a été fournie à l'autorité requérante. Par ailleurs, le ch. 6 de l'art. IV ad art. 25bis du Protocole à la CDI CH-ES prévoit que les autorités compétentes donneront les renseignements requis aussi rapidement que possible à l'autre Etat contractant. La Suisse s'est donc engagée à faire preuve de diligence dans le traitement des demandes d'assistance administrative. Dans ces circonstances, et comme l'admettent du reste également les juges précédents, le simple écoulement du temps permet à l'Etat requérant de conclure que l'affaire a donné lieu à recours devant les autorités judiciaires suisses. En l'occurrence, l'autorité requérante pouvait ainsi déjà se douter, au moment de recevoir le status update le 30 novembre 2015, que si elle n'avait obtenu aucune indication de la part de l'Administration fédérale à la suite de sa demande formée plus d'un an auparavant, c'est parce que la décision faisait l'objet d'un recours. 6.2 Il découle de ce qui précède qu'en informant l'autorité requérante de l'existence d'un recours, l'Administration fédérale lui a communiqué une information procédurale. Ceci étant posé, il convient d'examiner la conformité au droit de l'arrêt attaqué. 7. Le litige se limite au ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, qui interdit pro futuro à l'Administration fédérale de transmettre des informations aux autorités espagnoles avant qu'il n'ait été statué sur la demande d'assistance par une décision entrée en force. Pour prononcer cette interdiction, le Tribunal administratif fédéral n'a examiné que la communication faite par l'Administration fédérale aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015 sous l'angle des status updates. Les juges précédents ne se sont en revanche pas prononcés sur le point de savoir si le courrier du 2 mars 2015 de l'Administration fédérale aux autorités espagnoles, qui ne concernait pas l'intimée, mais qui indiquait l'issue de demandes d'assistance relatives à d'autres membres de sa famille, était ou non admissible. Celle-ci se prévaut de ce courrier dans sa réponse. Déterminer le bien-fondé de cette communication reviendrait à s'interroger sur le point de savoir si l'Administration fédérale est en droit d'informer l'Etat requérant sur l'issue négative d'une procédure d'assistance d'un contribuable, alors qu'une autre procédure, dirigée contre un membre de la famille de ce même contribuable, est encore pendante. Cette problématique dépasse l'objet du litige tel qu'il ressort de l'arrêt attaqué et qui porte uniquement sur la continuation de la pratique des status updates par l'Administration fédérale. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur la légalité de la communication du 2 mars 2015 faite dans le cadre d'une autre procédure. L'examen qui va suivre reviendra ainsi exclusivement à déterminer si, en tant qu'Etat requis, la Suisse est en droit de fournir à l'Etat requérant des informations de nature procédurale, à l'instar de la communication faite aux autorités espagnoles le 30 novembre 2015, alors qu'une demande d'assistance administrative est pendante (pratique des status updates). 8. Les dispositions qui régissent l'assistance administrative sont par nature procédurale. Les conventions de double imposition posent des règles qui fixent les exigences matérielles de cette procédure, alors que le droit interne sert à en concrétiser l'exécution en Suisse (ATF 143 II 628 consid. 4.3 p. 639, cf. aussi 224 consid. 6.1 p. 228, 136 consid. 4.2-4.4 p. 144 ss). Il convient donc, dans un premier temps, d'examiner si la pratique des status updates trouve son fondement dans le droit international applicable, comme l'affirme la recourante, contrairement à la décision attaquée. 8.1 Selon l'art. 25bis par. 1 CDI CH-ES, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablemen t pertinents pour appliquer les dispositions de la Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'art. IV ch. 4 du Protocole à la Convention souligne qu'aucune obligation n'incombe à l'un des Etats contractants, sur la base de l'art. 25 bis de la Convention, de procéder à un échange de renseignements spontané ou automatique. Le ch. 5 de l'art. IV du Protocole à la Convention prévoit que les règles de procédure administrative relative aux droits du contribuable prévues dans l'Etat contractant requis demeurent applicables avant que l'information ne soit transmise à l'Etat contractant requé rant. Il est en outre entendu que cette disposition vise à garantir une procédure équitable au contribuable et non pas à éviter ou retarder sans motif le processus d'échange de renseignements. Enfin, selon le ch. 6, 1re phrase, de l'art. IV du Protocole à la Convention, les autorités compétentes donneront les renseignements requis auss i rapidement que possible à l'autre Etat contractant. Il en découle que la CDI CH-ES pose des conditions à la remise des renseignements matériels, soit les informations qui font l'objet de la demande d'assistance, en exigeant notamment qu'ils soient vraisemblablement pertinents et en excluant l'échange spontané de renseignements, à savoir des renseignements pertinents mais qui n'ont pas été demandés (arrêt 2C_1087/2016 du 31 mars 2017 consid. 3.3). S'agissant des règles procédurales, l'art. 25bis CDI CH-ES, complété par son Protocole, renvoie de manière générale à la procédure administrative de l'Etat requis. Toutefois, la CDI insiste sur le fait que l'Etat requis ne doit pas mettre en place une procédure revenant à retarder sans motif l'échange de renseignements et qu'il a l'obligation de fournir les renseignements requis aussi vite que possible (cf. art. IV ch. 5 et 6 du Protocole à la Convention). Il convient donc de se demander si ces injonctions peuvent être prises en considération pour la résolution de la problématique ici traitée et en déterminer la portée en rapport avec la remise d'informations sur l'état de la procédure. 8.2 Répondre à cette question suppose préalablement d'interpréter la CDI CH-ES, étant rappelé que l'interprétation des conventions de double imposition s'effectue conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 207 s.; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 139 II 404 consid. 7.2.1 p. 422). 8.2.1 L'art. 31 par. 1 CV prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il sera tenu compte, selon l'art. 31 par. 3 CV, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (let. a); de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (let. b) et de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties (let. c). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu constituent des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation donnée conformément à l'art. 31 CV laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (cf. art. 32 CV). L'art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l'interprétation, sans toutefois établir une hiérarchie juridique obligatoire entre eux (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 p. 208; arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012 consid. 3.3.2). Le sens ordinaire du texte du traité constitue le point de départ de l'interprétation. Ce sens ordinaire des termes doit être dégagé de bonne foi, en tenant compte de leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité. L'objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L'interprétation téléologique garantit, en lien avec l'interprétation selon la bonne foi, l'"effet utile" du traité (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 148 et les références; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167; ATF 141 III 495 consid. 3.5.1 p. 503). Lorsque plusieurs significations sont possibles, il faut choisir celle qui permet l'application effective de la clause dont on recherche le sens, en évitant d'aboutir à une interprétation en contradiction avec la lettre ou l'esprit des engagements pris (ATF 143 II 136 consid. 5.2.2 p. 149; ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). Un Etat contractant doit partant proscrire tout comportement ou toute interprétation qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 143 II 202 consid. 6.3.1 in fine; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39 s., ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167). 8.2.2 Parmi les règles pertinentes de droit international applicables dans les relations entre les parties mentionnées à l'art. 31 par. 3 let. c CV, le Tribunal fédéral retient que des textes internationaux qui n'ont qu'une valeur de "soft law", tels des recommandations ou des commentaires, constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation, dans la mesure où ces textes internationaux reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés, dont la Suisse se réclame et dont, partant, il y a lieu de tenir compte (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121; ATF 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 118 Ia 64 consid. 2a; au sujet de la Recommandation du Conseil de l'Europe sur les règles pénitentiaires européennes et son Commentaire: ATF 143 I 241 consid. 3.6 p. 247 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146; ATF 140 I 125 p. 132 s.). Il sera dès lors fait référence à de tels textes dans la mesure utile. 8.2.3 Dans le contexte, en développement constant, de l'échange de renseignements en matière fiscale, l'environnement juridique international qui se dégage des travaux tels que ceux de l'OCDE, auxquels la Suisse participe activement, est pris en compte lorsqu'il s'agit de déterminer la portée d'une CDI. Ainsi, l'interprétation des dispositions des CDI, qui sont conçues selon le modèle de Convention OCDE, se fait non seulement à la lumière de ce texte, mais aussi de son Commentaire (ATF 142 II 161 consid. 2.1 p. 164 s.), que la jurisprudence a récemment qualifié d'appoint important (ATF 143 II 136 consid. 5.2.3 p. 149). Le Commentaire est régulièrement adapté. Il permet ainsi, dans la mesure où il se rapporte à une disposition du Modèle de Convention OCDE qui trouve son équivalent dans la CDI applicable, d'en donner une interprétation évolutive qui correspond aux standards les plus récents reconnus par les Etats membres de cette organisation. 8.3 L'art. 25bis CDI CH-ES complété par le Protocole est calqué sur l'art. 26 du Modèle de Convention OCDE. Partant, le Commentaire OCDE de cette disposition peut servir à l'interprétation de cet article (s'agissant de la CDI CH-ES, cf. déjà ATF 102 Ib 264 consid. 3c p. 269). En l'occurrence, le Commentaire MC OCDE insiste sur la nécessité, pour les Etats requis, de mettre en place une procédure rapide: il réserve ainsi la possibilité de fixer dans les traités des délais de réponse relatifs aux échanges de renseignements; en l'absence d'un tel accord, il prévoit que les renseignements devront être communiqués le plus rapidement possible et, sauf lorsque le retard est dû à des obstacles d'ordre juridique, dans des délais allant de deux à six mois, selon que les autorités fiscales de l'Etat contractant requis sont ou non déjà en possession des renseignements demandés. Lorsque l'Etat contractant requis n'est pas en mesure de communiquer les renseignements demandés dans les délais en raison d'obstacles juridiques (par exemple, en raison d'un litige en cours entamé par le contribuable pour contester la validité de la demande), il n'est pas considéré comme n'ayant pas respecté les délais (cf. Commentaire MC OCDE, nos 10.4 et 10.5 ad art. 26 MC OCDE). En outre, si l'Etat requis prévoit, comme la Suisse, une procédure de notification aux personnes qui ont fourni les renseignements et/ou au contribuable qui fait l'objet de l'enquête avant la communication des renseignements, l'Etat requis doit informer par écrit l'autre Etat qu'il est tenu à cette obligation et des conséquences de celle-ci; cette communication doit intervenir lors de la conclusion de la convention et à chaque modification des règles applicables (Commentaire MC OCDE, n° 14.1 ad art. 26 MC OCDE). 8.4 On doit se demander si, sous l'angle de la bonne foi, les exigences figurant dans le Commentaire MC OCDE, telles la rapidité dans le traitement de la demande, la fixation de délais pour ce faire et l'obligation d'informer au préalable l'Etat requérant de l'existence d'une procédure de notification, n'ont pas pour corollaire que l'Etat requis, qui n'est pas en mesure de les respecter, en informe l'Etat requérant. 8.4.1 Les travaux du Forum Mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (ci-après: le Forum Mondial) se prononcent explicitement sur cette question. Cette institution, créée par l'OCDE en 2001, veille à ce que les normes internationales en matière de transparence et d'échange d'informations à des fins fiscales soient respectées au niveau international et mises en oeuvre de façon cohérente. Il s'agit du plus grand organisme existant en matière fiscale. Il compte actuellement 146 membres (dont tous les pays de l'OCDE et du G20), qui se sont tous engagés à respecter la norme internationale en matière de transparence et d'échange de renseignements (échange de renseignements sur demande). La Suisse en fait partie depuis 2009 (Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales, Documentations de base des 26 juillet 2016 p. 1 et 17 juillet 2017 p. 1, accessibles à l'adresse www.sif.admin.ch (sous Documentation, Communiqués de presse). 8.4.2 En 2002, le Forum Mondial a mis au point le MAER (cf. supra consid. 5.2). Bien que ce texte vise surtout des Etats non membres de l'OCDE, principalement des paradis fiscaux, il a fortement influencé l'art. 26 MC OCDE et l'on retrouve, dans le Commentaire concernant l'art. 26 MC OCDE, des phrases entières provenant du Commentaire MAER (XAVIER OBERSON, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2014, n° 13 art. 26 MC OCDE). 8.4.3 Il convient de préciser que, pas plus que le MC OCDE et son commentaire officiel, le MAER et son commentaire ne constituent des règles de droit contraignantes pour la Suisse. Il n'en demeure pas moins que ces textes, dans la mesure où ils expriment la conception juridique commune aux Etats membres des organisations dont ils émanent (dont font partie la Suisse et l'Espagne), peuvent être utilisés pour interpréter les dispositions des CDI qui sont calquées sur des dispositions qui se retrouvent à la fois dans le MC OCDE et dans le MAER (cf. supra consid. 8.2.2). Il est ainsi admis que le Commentaire du MAER peut servir à interpréter le Commentaire MC OCDE dans la mesure où les deux modèles (MAER et MC OCDE) ont un contenu similaire (cf. OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 26 MC OCDE). Par ricochet, ce commentaire peut donc servir à l'interprétation des dispositions des CDI qui correspondent au MC OCDE. 8.4.4 En l'occurrence, l'art. 5 par. 6 du MAER prévoit, à l'instar du Commentaire MC OCDE, que l'autorité compétente de la partie requise transmet aussi rapidement que possible à la partie requérante les renseignements demandés (...). Le MAER est toutefois plus précis, dans la mesure où il ajoute que, si l'autorité compétente de la partie requise n'a pas pu obtenir et fournir les renseignements dans les 90 jours à compter de la réception de la demande, y compris dans le cas où elle rencontre des obstacles pour fournir les renseignements ou refuse de fournir les renseignements, elle en informe immédiatement la partie requérante, en indiquant les raisons de l'incapacité dans laquelle elle se trouve de fournir les renseignements, la nature des obstacles rencontrés ou les motifs de son refus (art. 5 par. 6 let. b MAER). Ces précisions vont dans le sens des obligations de diligence prévues par l'art. 25bis CDI CH-ES et son Protocole. Elles peuvent, partant, être prises en considération dans l'interprétation de l'art. 25bis CDI CH-ES, en lien avec le Commentaire n° 10.4 ad art. 26 du MC OCDE, dans la mesure où elles en concrétisent la portée. 8.5 A cela s'ajoute que la fourniture des status updates est désormais conçue comme un standard internationalement reconnu. En effet, le Forum Mondial examine le respect concret des exigences en matière d'assistance administrative des pays membres, par un Groupe d'examen dont la Suisse fait du reste partie (examen par les pairs; Peer Reviews; NICCOLÒ FIGUNDIO, Fase 2 del Peer Review process: il Global Forum promuove la Svizzera, Novità fiscali, 2016 12 p. 27), afin d'évaluer les progrès accomplis en vue d'assurer un échange de renseignements effectifs et complets, en se fondant sur les exigences du MAER et de l'art. 26 MC OCDE (cf. DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, in Internationales Steuerrecht, 2015, nos 44 ss ad art. 26 OECD MA). La Suisse s'est engagée à respecter ces standards (cf. ATF 143 II 136 consid. 5.3.2 p. 149 s.). Le Forum Mondial a établi, en 2010, des "termes de référence" qui sont des critères utilisés en tant qu'éléments permettant l'évaluation du cadre juridique et administratif des Etats examinés. Il se trouve que le "terme de référence" C5 prévoit que: "La juridiction doit fournir rapidement les renseignements demandés en vertu de son réseau de conventions. Le point C.5.1 précise quant à lui que: Les juridictions doivent être en mesure de répondre dans les 90 jours à compter de la réception de la demande en fournissant les renseignements requis ou en informant la juridiction requérante du statut de sa demande" (cf. Forum Mondial, Lancement d'un processus d'examen par les pairs, Termes de référence, OCDE 2010, consultable sur le lien www.oecd.org/fr/ctp/44839470.pdf, p. 11; cf. aussi le Manuel pour les examens par les pairs 2016-2020 établi par le Forum Mondial, p. 29). La fourniture de status updates correspond ainsi à un standard reconnu sur le plan international que les Etats membres, dont la Suisse, se sont engagés à mettre en oeuvre. La Suisse a fait l'objet d'une évaluation et a obtenu, en juillet 2016, la note globale "conforme pour l'essentiel" (cf. SFI, Documentation de base 2016 précitée, p. 1; FIGUNDIO, op. cit., p. 27 ss). Le rapport d'évaluation de la Suisse (cf. OCDE, Forum Mondial: Rapport d'examen par les pairs. Phase 2: Mise en oeuvre pratique des normes, Suisse, 2016) confirme que le respect du critère 5.1 des termes de référence a été apprécié. Le rapport souligne à ce propos que si, au début de la période d'examen, la Suisse n'envoyait pas systématiquement la mise à jour de l'état d'avancement de la demande, elle avait mis en place un nouveau système depuis 2015, dans lequel l'état d'avancement actualisé était adressé à tous les pays partenaires toutes les six semaines (Rapport précité, p. 144 ss, en particulier p. 148 n. 449). Il a en outre été souligné que la Suisse avait amélioré sa collaboration avec ses pays partenaires en renforçant notamment la communication (Rapport p. 150 n. 459; FIGUNDIO, op. cit., p. 30). 9. En résumé, il découle de ce qui précède que la fourniture de status updates constitue une pratique qui participe de la correcte et diligente application des obligations conventionnelles qui lient les Etats qui, comme la Suisse, ont conclu des clauses d'échanges de renseignements calquées sur le MC OCDE. Dans le contexte de la CDI CH-ES, cette pratique résulte de l'application de l'art. 25bis de cette Convention et de son Protocole, interprétés à la lumière du principe de la bonne foi et en tenant compte du Commentaire de l'art. 26 MC OCDE (consid. 8.3), en lien avec le Commentaire du MAER (consid. 8.4). Cette approche correspond en outre aux standards internationaux reconnus qui ont servi de critères d'évaluation dans le cadre de la procédure d'examen par les pairs mise en oeuvre par le Forum Mondial, à laquelle la Suisse a participé (consid. 8.5). L'Administration fédérale n'a donc pas contrevenu au droit international en informant en l'espèce l'autorité requérante qu'un recours avait été formé et que la procédure était dans les mains des cours fédérales. 10. Contrairement à ce que retient le Tribunal administratif fédéral, il n'apparaît au demeurant pas que la remise de status updates entre en conflit avec la LAAF ou d'autres principes de notre droit interne. 10.1 Au préalable, il convient de rappeler que la LAAF n'est là que pour concrétiser en droit interne la mise en application des règles sur l'échange de renseignements prévues dans les CDI. Il s'agit, en ce sens, d'une loi d'exécution (cf. art. 24 LAAF; ATF 143 II 136 consid. 4.4. p. 145). Elle doit, partant, être interprétée à la lumière des dispositions de la CDI concernée et ne saurait en empêcher l'application. 10.2 Les informations visées sur le plan international par les "status updates" sont des informations de nature procédurale qui doivent être suffisamment précises pour permettre à l'Etat requérant de savoir pour quels motifs l'Etat requis n'est pas en mesure de statuer avec diligence sur la demande (cf. supra consid. 8.3-8.5). Les informations matérielles, qui correspondent au résultat de la procédure, ne sont en revanche pas visées. En l'occurrence, il a déjà été souligné que l'indication de l'Administration fédérale fournie le 30 novembre 2015 constitue une information procédurale et non matérielle (cf. supra consid. 6). 10.3 Partant, on ne voit pas qu'une telle information procédurale déroge à l'effet suspensif dont bénéficie le recours en matière d'assistance administrative (cf. art. 19 al. 3 LAAF), ni qu'elle soit incompatible avec l'art. 8 al. 4 LAAF qui exclut le droit pour l'autorité requérante de consulter le dossier ou d'assister aux actes de procédure exécutés en Suisse. En outre, aucun renseignement matériel n'étant transmis, la pratique des status updates ne va pas davantage à l'encontre de l'art. 20 al. 1 LAAF. 10.4 Par ailleurs, il n'apparaît pas que la remise de status updates soit propre à créer le risque, évoqué par le Tribunal administratif fédéral, que des pays cherchent à dissuader leurs résidents d'user des voies de droit prévues par le droit suisse (cf. en lien avec les Etats-Unis: arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 4, in Archives 83 p. 169; StE 2014 A 31.4 Nr. 20). En effet, lorsque, comme en l'espèce, la demande d'assistance administrative concerne un contribuable nommément désigné, l'Etat requérant connaît déjà celui-ci et peut donc de toute façon faire pression pour qu'il renonce à recourir, indépendamment de la remise de status updates. En outre, comme on l'a vu (consid. 6.1), la procédure devant être menée avec diligence, le simple écoulement du temps suffirait à l'Etat requérant pour comprendre que la cause fait l'objet d'un recours. Enfin, comme non seulement le contribuable, mais aussi toutes les personnes concernées au sens de l'art. 48 PA peuvent recourir contre une décision finale de l'Administration fédérale accordant l'assistance administrative (cf. art. 19 al. 2 LAAF; RAPPO/TILLE, Les conditions d'assistance administrative internationale en matière fiscale selon la LAAF, RDAF 2013 II p. 1, 8), l'information qu'une telle procédure a été diligentée ne signifie pas encore que c'est le contribuable qui en est à l'origine. 10.5 Finalement, l'argument de l'intimée selon lequel le status update transmis par l'Administration fédérale permettrait déjà aux autorités espagnoles de procéder à une taxation d'office ou d'initier une procédure pénale à son encontre n'emporte pas la conviction. En effet, il ne faut pas perdre de vue qu'il existe déjà une procédure ouverte contre l'intimée et les membres de sa famille en Espagne. Quand bien même l'octroi de l'assistance administrative devrait aboutir à l'ouverture d'une autre procédure, l'intimée n'explique pas en quoi, et on ne le voit du reste pas, il serait vraisemblable que l'autorité espagnole l'ouvre sur la base de la seule remise de status updates, sans attendre le prononcé de la décision finale sur la demande d'assistance et, le cas échéant la réception des renseignements requis. A cela s'ajoute qu'il ressort de l'art. IV ch. 7, 2e phrase, du Protocole à la CDI CH-ES que la prescription ne court pas en Espagne concernant les procédures administratives fiscales, en cas d'appel contre une décision de l'Administration fédérale (cf. aussi art. IV ch. 6 du Protocole à la CDI CH-ES). 10.6 En conclusion, rien dans le droit suisse ne s'oppose à la transmission de status updates, correspondant à l'information remise le 30 novembre 2015 aux autorités espagnoles, par l'autorité recourante dans le cas d'espèce. On ne se trouve donc pas dans une situation où la législation suisse entrerait en conflit avec les engagements internationaux de la Suisse (cf. sur cette problématique: ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 38 s.; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28 s.; en lien avec le droit fiscal, ATF 136 II 241 consid. 16 p. 2 ss; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2e éd. 2014, p. 48; MATTEOTTI/KRENGER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Einleitung, in Internationales Steuerrecht, 2015, p. 88 ss).
fr
Art. 31 par. 1 e 3 lett. c CV; art. 25bis CDI CH-ES; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; ammissibilità della prassi degli status updates. Il fatto d'informare lo Stato richiedente dello stadio in cui si trova una procedura di assistenza amministrativa (prassi degli status updates) equivale a fornirgli un'informazione di natura procedurale e non sostanziale (consid. 6). I testi internazionali che hanno solo un valore di "soft law" costituiscono degli importanti mezzi ausiliari d'interpretazione dei trattati, in quanto rispecchiano le tradizioni giuridiche comuni agli Stati membri delle organizzazioni sotto gli auspici delle quali sono stati elaborati. La prassi degli status updates risulta in concreto dall'applicazione dell'art. 25bis CDI CH-ES e del relativo Protocollo, interpretati alla luce del principio della buona fede e prendendo in considerazione il Commentario OCSE del Modello di Convenzione fiscale sul reddito e sulla sostanza, così come il Commentario OCSE del Modello di accordo del 2002 sullo scambio di informazioni elaborato dal Forum mondiale sulla trasparenza e sullo scambio di informazioni a fini fiscali. La fornitura di status updates costituisce peraltro uno standard riconosciuto a livello internazionale che la Svizzera si è impegnata a rispettare (consid. 8 e 9).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,384
144 II 147
144 II 147 Sachverhalt ab Seite 149 A. A.a Inscrite au registre du commerce depuis 2008, l'Etude A. SA (ci-après: A. ou l'Etude) est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à Zurich. Son but social est la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers, ainsi que les activités liées. La société peut exercer toutes les activités financières et commerciales en relation avec la poursuite du but social. Elle peut notamment ouvrir des succursales. A.b Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a confirmé aux associés de A. qu'ils remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Par la suite, A. a ouvert des succursales à Berne, Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois du 27 mai 2008. B. Par courrier du 12 novembre 2015, C. et D., avocats inscrits au barreau de Zurich et membres du conseil d'administration de A., ont sollicité de la Commission du barreau de Genève (ci-après: la Commission du barreau) l'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous forme d'une société de capitaux. La requête tendait en particulier à ce que E., F., G., H., I., J. et K. soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de A. Il était, en outre, précisé que les statuts de l'Etude disposaient qu'au minimum trois quarts des associés devaient être avocats inscrits à l'un des barreaux cantonaux. Au moment de la requête, un seul des trente-neuf associés de l'Etude, expert fiscal diplômé, n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. A l'appui de leur requête, C. et D. ont produit les statuts de l'Etude, le contrat d'association, le règlement d'organisation, ainsi qu'un modèle de contrat de travail pour avocat associé et avocat collaborateur. Par décision du 14 décembre 2015, la Commission du barreau a rejeté la demande d'agrément déposée par C. et D. Elle a retenu en substance que l'exercice de la profession d'avocat sous le couvert d'une personne morale ne pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d'avocats suisse et que seule une société dont le capital social était intégralement détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel. Ainsi, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude était un expert fiscal diplômé qui n'était pas inscrit à un registre cantonal des avocats, l'exercice de la profession d'avocat au sein d'une succursale de l'Etude ne permettait pas le respect des conditions légales. Le fait que cet associé pratiquait à Zurich, et non à Genève, n'était pas déterminant du moment qu'il participait à la formation de la volonté sociale. Par arrêt du 11 octobre 2016, auquel était annexée une opinion séparée, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par A. à l'encontre de cette décision. Après avoir laissé ouverte la question de la qualité pour recourir de l'intéressée, cette autorité a jugé qu'une société anonyme d'avocats contrôlée par une majorité d'avocats inscrits ne présentait pas les mêmes garanties en terme d'indépendance qu'une société entièrement contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Le refus d'accorder l'agrément était, en outre, conforme à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). C. C.a Contre l'arrêt du 11 octobre 2016, A. et B. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause 2C_1059/2016). Ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'agrément sollicité doit être accordé à A. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants. C.b La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 11 octobre 2016 (cause 2C_1054/2016). Elle conclut à la constatation que l'arrêt attaqué, en tant qu'il rejette le recours de A., restreint l'accès au marché de manière illicite. La Cour de justice n'a pas formulé d'observations, s'en remettant à justice quant à la recevabilité des deux recours et persistant dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Commission du barreau se réfère à sa décision du 14 décembre 2015 s'agissant des deux recours, s'en rapportant à justice quant à leur recevabilité. A. et B. demandent la jonction avec la procédure 2C_1054/2016 et déclarent adhérer à l'argumentation développée par la Commission de la concurrence. La Commission de la concurrence renonce à prendre position sur le recours formé par A. et B., se référant à son propre recours devant la Cour de céans. D. Le 15 décembre 2017, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Il convient donc de déterminer en premier lieu si et dans quelle mesure les règles sur la liberté d'accès au marché sont applicables. Cette question implique de s'interroger sur les liens existant entre la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) et la LMI. 4.1 La LLCA contient des règles spéciales sur la libre circulation des avocats. Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). L'avocat titulaire d'un brevet d'avocat (art. 7 al. 1 LLCA), qui remplit les conditions personnelles de l'art. 8 al. 1 LLCA, peut demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al. 1 LLCA). D'après la doctrine, la liberté d'accès aux marchés cantonaux peut notamment être revendiquée en cas d'ouverture d'un second bureau dans un autre canton (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 58 ad art. 2 I-VI LMI). La LMI garantit, pour sa part, à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI), dont en particulier la profession d'avocat (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 196 p. 85). L'art. 2 al. 4, 1re phrase, LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint. 4.2 Dans l' ATF 134 II 329 portant sur les relations entre ces deux lois fédérales, le Tribunal fédéral a relevé que les deux lois étaient si imbriquées qu'il n'était pas possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existait du reste aucune hiérarchie stricte. Si, à son entrée en vigueur, la LLCA avait été conçue comme une loi spéciale et postérieure à la LMI, la situation avait changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur. Ces nouvelles dispositions de la LMI étaient ainsi postérieures à la LLCA, qui avait d'ailleurs aussi subi des modifications entrées en vigueur en 2007. Il convenait donc d'avoir une approche nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'était pas applicable parallèlement à la LLCA (consid. 5.2 p. 333 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que, lorsque la LLCA laissait une compétence résiduelle aux cantons, la LMI continuait de s'appliquer (consid. 5.2 p. 333 s.). Tel était le cas de l'art. 3 LLCA qui réserve aux cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires. La jurisprudence a ainsi considéré que si une réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, elle tombe sous le coup de la LMI. Cette conclusion correspond du reste à l'évolution de la législation. Avec la modification de la LMI du 16 décembre 2005, intervenue après l'entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats (consid. 5.4 p. 335). En d'autres termes, si une loi fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA), par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en oeuvre de manière extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue de s'appliquer (cf. ATF 141 II 280 consid. 5.2.1 p. 285 s.; ATF 134 II 329 consid. 5.4 p. 335). En revanche, lorsque la LLCA a pour vocation de s'appliquer uniformément à l'ensemble du territoire, en fixant notamment des règles régissant l'organisation et la pratique du métier d'avocat, la LMI ne trouve en principe pas application (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI). La doctrine admet toutefois une exception à ce principe: si un canton fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur extérieur au canton en faisant une interprétation de la LLCA qui diverge de celle du canton de provenance, l'offreur pourra valablement invoquer l'art. 2 al. 6 LMI, selon lequel une décision cantonale prise en application du droit fédéral donnant accès à un marché s'impose aux autres (CHAPPUIS/MERKT, Profession d'avocat et loi sur le marché intérieur, Commentaire de l' ATF 138 II 440, in Revue de l'avocat 2017, p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, Pratique du métier d'avocat en société de capitaux, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010 p. 173 s.). Cette exception est justifiée et s'applique non seulement dans la situation visée à l'art. 2 al. 6 LMI, mais également dans les situations où, bien que se fondant sur la LLCA, soit du droit fédéral, les cantons adoptent des interprétations différentes en lien avec l'art. 2 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 42 ad art. 2 I-VI LM). 4.3 En l'occurrence, le litige a pour origine une requête formée par A. SA, dont le siège se situe à Zurich, tendant à obtenir l'agrément de la Commission du barreau genevois, afin que plusieurs de ses membres soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de l'Etude. A Genève, l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux est soumis à l'agrément de la Commission du barreau, qui s'assure du respect des exigences de droit fédéral (art. 10 al. 2 de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv; rs/GE E 6 10]). Le droit fédéral ne connaît pas la procédure d'agrément; il prévoit uniquement l'inscription de l'avocat au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle, à condition de remplir les exigences prévues aux art. 7 et 8 LLCA (art. 6 al. 1 LLCA). L'agrément de la Commission du barreau permet de déterminer de manière préalable si ces conditions sont remplies. En l'espèce, la Commission du barreau de Genève a considéré que les exigences prévues par la LLCA n'étaient pas remplies dans le cas de la société recourante, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. La solution genevoise tranche ainsi avec la décision rendue par la Commission de surveillance des avocats de Zurich le 27 mai 2008 confirmant que les associés de A. remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Ainsi, on est en présence d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA. 4.4 Contrairement à l'opinion de la Commission de la concurrence, la présente situation doit être examinée à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI ne trouve, en revanche, pas application. La position divergente soutenue par la recourante sur la base de la doctrine (cf. en particulier: CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; NORBERT SENNHAUSER, Vom Anwalt zur Anwalts-Kapitalgesellschaft mit besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013, p. 161 s.; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 173 s.) ne saurait être suivie. D'après cette disposition, lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse. L'art. 2 al. 6 LMI vise ainsi uniquement l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cette disposition ne traite aucunement du droit de s'établir dans un autre lieu de Suisse, afin d'y exercer une activité économique. Rien n'indique à cet égard que l'absence du droit de s'établir relèverait d'une lacune de l'art. 2 al. 6 LMI. Au contraire, la liberté d'établissement dans un autre canton a été délibérément dissociée des dispositions relatives à l'offre de marchandises, de services et de prestations de travail. Avant la réforme du 16 décembre 2005 (RO 2006 2363), le Tribunal fédéral avait d'ailleurs exclu la liberté d'établissement du principe de la liberté d'accès au marché (ATF 125 I 276). Selon cette jurisprudence, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 428 s.). Le nouvel art. 2 al. 4 LMI permet désormais à celui qui veut s'établir dans un autre canton pour y exercer une activité lucrative légale de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, dans les limites de l'art. 3 LMI. La LMI établit ainsi un régime juridique différent en ce qui concerne la liberté d'établissement et l'offre d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cela tient au fait que le droit de s'établir a un impact plus important sur le canton d'implantation que l'offre de marchandises, de services ou de prestations. Par ailleurs, compte tenu du caractère durable d'un établissement, le prononcé d'une interdiction fondée sur la LMI pénalise plus lourdement une entreprise qui entend s'établir dans un autre canton qu'une société souhaitant offrir des marchandises ou des services sporadiques hors canton. Il paraît donc justifié de traiter différemment ces deux situations. Ainsi, contrairement à l'art. 2 al. 6 LMI, l'art. 2 al. 4 LMI prévoit un contrôle du respect des dispositions légales. Comme on l'a vu, cette disposition s'applique non seulement en présence de divergences de droit cantonal, mais aussi lorsqu'est en jeu la liberté d'établissement garantie par la LLCA (cf. supra consid. 4.2). Cela a notamment pour conséquence que la Commission de la concurrence peut intervenir en cas de divergence cantonale sur l'exercice de la liberté d'établissement par des avocats. Il s'ensuit que, dans la situation où une entreprise se voit, en vertu du droit fédéral, refuser le droit de s'établir dans un autre canton, c'est l'art. 2 al. 4 LMI, et non l'art. 2 al. 6 LMI, qui trouve application. 5. Il convient donc d'examiner si la Cour de justice a correctement contrôlé le respect des dispositions légales applicables en vertu du premier établissement (art. 2 al. 4 in fine LMI). Dans le cas particulier, cet examen revient à vérifier la conformité de la décision entreprise au droit fédéral. 5.1 Aux termes de l'art. 6 LLCA, l'avocat titulaire d'un brevet d'avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il remplit les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). L'art. 7 LLCA définit les conditions de formation, alors que l'art. 8 LLCA énonce les conditions personnelles. Selon cette dernière disposition, pour être inscrit au registre cantonal, l'avocat doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d). L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est dite institutionnelle: l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b et c LLCA énonce la règle de l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire qui lui est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). L'art. 13 LLCA précise encore que l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession. L'avocat veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (art. 13 al. 2 LLCA). Cette obligation est également concrétisée à l'art. 321 CP, selon lequel sont, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire notamment les avocats, défenseurs en justice, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci. 5.2 L'indépendance institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. L'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats. Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les employés. Cette situation a fait l'objet de l' ATF 138 II 440. Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Constatant que le législateur avait renoncé à réglementer cette question, le Tribunal de céans a fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait ainsi nullement, en tant que tel, les avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement d'actionnaires, donc d'avocats inscrits; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463). Dans un arrêt ultérieur, publié aux ATF 140 II 102, le Tribunal fédéral a été saisi de la question de savoir si une personne titulaire d'un brevet d'avocat suisse pouvait être employée par une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale de droit anglais. Se fondant sur l' ATF 138 II 440, le Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait que l'avocat requérant son inscription était engagé par une personne morale qui n'était pas elle-même inscrite dans un registre cantonal ne conduisait pas nécessairement au rejet de la requête pour défaut d'indépendance (ATF 140 II 102 consid. 5.2.1 p. 109). Le Tribunal fédéral a cependant considéré que, même en s'astreignant à respecter les règles professionnelles de leur barreau étranger pour des questions d'organisation et de responsabilité, les associés de l'étude ne se trouvaient pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer. En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils n'étaient pas soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse, surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA (consid. 5.2.2 p. 110). 5.3 Le Tribunal de céans ne s'est pas encore prononcé sur la question de savoir si le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats, organisée sous forme de personne morale, ou siègent dans son conseil d'administration, est conciliable avec les garanties d'indépendance et de secret professionnel prévues dans la LLCA (cf. ATF 140 II 102 consid. 4.2.2 p. 106 s.; ATF 138 II 440 consid. 23 p. 463). 5.3.1 Une partie de la doctrine admet cette forme d'organisation, pour autant que les règles d'organisation de la société permettent d'assurer le rôle majoritaire des avocats inscrits à un registre cantonal (SENNHAUSER, op. cit., p. 200 ss; GAUDENZ G. ZINDEL, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, RSJ 11/2012 p. 255; FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 64 ad art. 12 LLCA; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, n. 1320 p. 328; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, De l'étude d'avocats traditionnelle à la société anonyme d'avocats: quelques réflexions d'ordre civil et fiscal, PJA 2008 p. 690). Ces auteurs considèrent par ailleurs que l'activité du tiers doit s'inscrire dans le cadre du but principal de la société et permettre la réalisation de celui-ci (cf. ZINDEL, op. cit., p. 256; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, op. cit., p. 690). Ils se réfèrent en cela aux critères élaborés par la Commission cantonale de surveillance des avocats de Zurich dans une décision du 5 octobre 2006. Dans cette affaire, l'autorité de surveillance avait accepté le principe d'une participation minoritaire au capital de tiers non-avocats, à condition que toutes les décisions sociales ne puissent être prises qu'à la majorité des voix d'avocats inscrits. Il était en outre exigé que le président du conseil d'administration soit un avocat inscrit au barreau (cf. BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, 2e éd. 2016, p. 106 s.). Ces critères étaient réalisés en l'occurrence puisque, selon la convention d'actionnaires, deux tiers du capital-actions et des voix devaient être constitués d'avocats inscrits. L'approche consistant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats a été reprise dans un projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats. Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf. art. 39). Les trois quarts au moins des droits de vote doivent appartenir à des avocats inscrits et la participation de ces derniers doit atteindre au minimum deux tiers du capital propre de la société (art. 39 let. c). Les décisions à tous les niveaux doivent en outre être prises à la majorité des voix des avocats inscrits (art. 39 let. d). Enfin, le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration doit être un avocat inscrit (art. 39 let. e; cf. ERNST STAEHELIN, Le projet de loi sur la profession d'avocat, in Revue de l'avocat 2012, p. 131). La proposition de la Fédération suisse des avocats a été suivie par une motion du Conseiller national Karl Vogler chargeant le Conseil fédéral d'élaborer une loi réglant tous les aspects de la profession d'avocat. Les travaux relatifs à la révision de la LLCA ont cependant été retardés et aucun projet de loi n'a encore été soumis au Parlement (cf. Rapport du Conseil fédéral du 3 mars 2017 sur les motions et postulats des conseils législatifs 2016 [17.006], p. 52). Certains auteurs critiquent l'approche consistant à mesurer l'influence décisionnelle des associés non inscrits (MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, n. 1312 p. 376; JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, Etude de droit comparé, Neuchâtel, 2016 [ci-après: Réglementation], p. 373;BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Selon BIANCHI DELLA PORTA et PHILIPPIN, "des associés minoritaires peuvent, notamment par le jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de leur part à la société" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181). Il existe ainsi un "risque concret d'influence, en cas de stratégies de vote concertées" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180, citant BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Ces auteurs privilégient ainsi une approche fondée sur l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (pourcentage de la participation, rôle dans l'activité de la société, mécanismes statutaires et conventionnels mis en place, etc.). D'après eux, "si toute influence indue peut être exclue, il n'y a pas de raison de s'y opposer par principe" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180). Selon SCHILLER, il convient de s'assurer qu'aucun lien n'expose les avocats à l'influence de ces associés minoritaires non inscrits ("bedeutenden Minderheiten von Nicht-Anwälten"). L'auteur cite l'exemple de liens qui pourraient subsister avec de précédents employeurs ou des services juridiques externalisés (SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327). BOHNET et MARTENET proposent pour leur part de limiter à 20 % la proportion d'associés non inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2389 p. 973 et n. 2402 p. 980). Ces auteurs sont, en revanche, plus stricts quant à la possibilité pour des tiers non inscrits à un registre cantonal d'avocats de siéger en qualité de membre du conseil d'administration de la société. Selon eux, cette situation met en péril le secret professionnel de l'avocat, de sorte que le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats inscrits au registre (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.; de cet avis également: GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; contra: BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SIMONE GIANINI, Strutture societarie e professione d'avvocato, in Vertrauen, Vertrag, Verantwortung, 2007, p. 485). Un dernier courant de doctrine considère enfin que seuls des avocats inscrits à un registre cantonal peuvent être actionnaires d'une société anonyme d'avocats et siéger en qualité de membres du conseil d'administration (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.; BENOÎT CHAPPUIS, La pratique du barreau au sein d'une personne morale - Réflexions de lege ferenda sous l'angle de l'indépendance de l'avocat, in Revue de l'avocat 8/2003, p. 264; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II p. 330; cf. aussi CHÂTELAIN, op. cit., n. 1314 p. 376, qui est en faveur du principe de l'interdiction de tiers au sein des organes décisionnels, tout en admettant que "certains tiers légalement autorisés pourraient faire partie de l'assemblée générale ou de tout autre organe décisionnel, à l'instar des notaires ou des médecins"). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que les tiers ne sont pas soumis aux règles professionnelles de l'avocat, ni au contrôle d'une autorité de surveillance. Dans ces conditions, "un contrôle de la société par des avocats inscrits au registre à une hauteur proche de 100 % s'impose, afin de garantir la protection du public" (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.). 5.3.2 Ce dernier courant de doctrine doit être suivi compte tenu du droit actuel. L'art. 8 al. 1 let. d LLCA pose clairement le principe selon lequel, pour être inscrit au registre, l'avocat ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. Il découle ainsi de l'art. 8 LLCA que, hormis le cas particulier des avocats employés par des organisations reconnues d'utilité publique (art. 8 al. 2 LLCA), l'indépendance indispensable à l'exercice d'une activité d'avocat est exclue si l'avocat exerce sa profession pour une personne qui n'est pas inscrite au registre des avocats (ATF 138 II 440 consid. 6 p. 446). Le Tribunal fédéral a certes retenu qu'une interprétation littérale de la règle d'indépendance posée à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA était, dans certaines situations, trop restrictive. Il n'est, en particulier, pas compatible avec la liberté économique d'interdire toute activité indépendante d'avocat, au motif que la personne exerce parallèlement une autre activité salariée pour des employeurs non inscrits à un registre cantonal. L'indépendance requise à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'exclut donc pas qu'à côté d'un emploi pour un non-avocat une personne puisse exercer en qualité d'avocat. Le Tribunal fédéral a ainsi notamment retenu que l'inscription au registre cantonal ne pouvait pas être refusée à un avocat employé à plein temps dans une entreprise industrielle, assumant des mandats privés pendant son temps libre et avec l'accord explicite de son employeur (arrêt 2A.111/2003 du 29 janvier 2004 consid. 7; cf. aussi les exemples cités au consid. 6 de l' ATF 138 II 440). La présente situation n'entre pas dans ce cas de figure: la relation d'emploi porte sur l'activité d'avocat elle-même. En pareil cas, il y a lieu de s'en tenir aux principes dégagés de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. Comme exposé supra (consid. 5.2), cette disposition ne s'oppose pas à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau en constituant une personne morale dont ils sont les employés (ATF 138 II 440). Le choix de la société anonyme n'empêche pas les avocats de se faire inscrire dans un registre cantonal pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. En exigeant que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un registre cantonal, la règle de l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA garantit que le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102 consid. 4.1.2 p. 105). Or, à la différence de l'avocat, le tiers non inscrit à un registre cantonal n'est soumis ni aux règles professionnelles, ni à la surveillance disciplinaire. C'est pour cette raison que le Tribunal fédéral considère que, dans le cadre d'une société anonyme d'avocats, l'indépendance est assurée pour autant que celle-ci soit conçue de manière que seuls des avocats inscrits puissent influencer la relation d'emploi (cf. supra consid. 5.2). Or, tel n'est pas le cas de la société recourante. Il ressort tant du contrat d'associés que des statuts que les avocats non inscrits peuvent représenter jusqu'à un quart des associés; cette proportion est valable non seulement pour les voix attribuées aux actions mais également pour les voix dans la société (art. 21 du contrat; art. 8 des statuts). L'associé non inscrit peut également participer à la prise de décision au sein du conseil d'administration, étant précisé que la majorité de ses membres enregistrés comme avocats en Suisse doivent être présents (ch. 12, point 3.4 du règlement d'organisation) et que les décisions ne sont valables que lorsqu'elles ont été adoptées par une majorité de membres inscrits dans un registre d'avocat en Suisse (ch. 14 du règlement d'organisation). Ainsi conçu, le système mis en place par la société anonyme ne permet pas d'exclure tout risque concret d'influence, au sein de l'actionnariat et du conseil d'administration, par les associés qui ne sont pas inscrits au registre. En résumé, seule une étude d'avocats organisée en personne morale dont l'actionnariat et le conseil d'administration sont composés exclusivement d'avocats inscrits dans un registre cantonal permet d'assurer que l'employeur offre lui-même les garanties nécessaires. Partant, la condition dont l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA fait dépendre l'inscription à un registre cantonal n'est pas remplie dans le cas de la société recourante. 5.3.3 Le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats met également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat. Le Tribunal fédéral a certes précisé que le respect absolu du secret professionnel n'était pas exigé (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le secret professionnel de l'avocat jouit cependant d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). L'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort du reste des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale (CPP; RS 312.0). Alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner (FF 2006 1057 1184), la portée absolue du secret professionnel a fini par l'emporter (cf. art. 171 al. 4 CPP cum 13 al. 1 in fine LLCA). Le Conseil national avait notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (BO 2007 CN 962). Les avocats apparaissent ainsi comme des professionnels privilégiés par rapport aux autres détenteurs du secret (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 43 ad art. 171 IV CPP). Dans le cadre d'études d'avocats organisées en sociétés anonymes, on peut certes conférer la qualité d'auxiliaire de l'avocat au sens des art. 321 ch. 1 CP et 13 al. 2 LLCA au tiers non inscrit à un registre cantonal qui collabore avec l'avocat et concourt à l'exécution de prestations juridiques (cf. CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 297; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 321 CP; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 179). Les éléments dont le tiers aurait connaissance dans le cadre de cette collaboration pourraient, de la sorte, bénéficier de la protection conférée par le secret professionnel. En revanche, sa présence au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.). La qualité de membre du conseil d'administration confère en effet le droit de demander des renseignements sur toutes les affaires concernant la société (cf. art. 717 CO). Cette fonction suppose ainsi l'accès à des faits et documents couverts par le secret professionnel de l'avocat et dont le tiers n'a pas connaissance en qualité d'auxiliaire. Or l'avocat ne peut divulguer de telles informations sans violer son secret professionnel. Ainsi, force est de constater qu'accorder l'agrément à une société d'avocats dont l'un des membres, qui n'est pas inscrit à un registre cantonal d'avocats, siège au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat. 5.4 En conclusion, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA. 6. La société se plaint d'une violation de l'art. 3 LMI. 6.1 D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsqu'une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance (let. a); les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants (let. b); le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (let. c); une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). 6.2 Il convient au préalable de déterminer si cette disposition trouve application. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a examiné les conditions de l'art. 3 LMI, sans se prononcer sur son application dans le cas concret. La présente situation a cependant ceci de particulier que le fondement de la restriction trouve sa source non pas dans le droit cantonal, mais dans le droit fédéral. Or, dans la mesure où le droit fédéral s'applique de manière uniforme dans toute la Suisse et où il appartient aux autorités cantonales du lieu de destination d'en contrôler le respect dans le cadre de l'art. 2 al. 4 LMI (cf. supra consid. 4.4), il ne se justifie pas de procéder à l'examen des conditions de l'art. 3 LMI. Le grief tiré de la violation de l'art. 3 LMI formé par la recourante doit partant être rejeté. 7. La recourante soutient que le refus d'accorder l'agrément porte une atteinte disproportionnée à sa liberté économique telle que garantie par l'art. 27 Cst. 7.1 A titre de conditions pour l'agrément d'une société de capitaux, les garanties de l'indépendance de l'avocat et du secret professionnel restreignent la liberté économique de toute collectivité d'avocats souhaitant s'organiser sous la forme d'une société anonyme et ouvrir des succursales (art. 27 al. 1 Cst.; cf. ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et soit proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). 7.2 En l'occurrence, le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA repose sur le système mis en place par le droit fédéral, qui impose aux avocats de pratiquer en toute indépendance (cf. art. 8 al. 1 let. d et 12 let. b LLCA) et de respecter le secret professionnel (art. 13 LLCA). Le fondement de la restriction trouve donc sa source dans le droit fédéral. L'art. 190 Cst. impose au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Même si cette disposition n'interdit pas à la Cour de céans, lorsqu'elle le juge opportun, de vérifier la conformité du droit fédéral à la Constitution et, au besoin, de donner une impulsion au législateur (cf. ATF 141 II 280 consid. 9.2 p. 295), il ne se justifie pas de procéder à cet examen détaillé en l'espèce ni d'examiner plus avant les autres conditions de l'art. 36 Cst. En effet, il suffit de renvoyer à la jurisprudence selon laquelle l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit être interprété de manière que des avocats brevetés ne soient exclus de la représentation en justice que dans la mesure nécessaire à la réalisation du but de la restriction (ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.). Or, comme exposé supra (cf. consid. 5.3.2), la seule mise en place de dispositions visant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats ne permet pas de préserver l'intérêt public en cause, à savoir l'indépendance des avocats et la sauvegarde du secret professionnel. Le fait d'exiger que la profession d'avocat soit exercée sous le couvert d'une personne morale contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats inscrits constitue ainsi une restriction admissible sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité. Le grief tiré de la violation de l'art. 27 Cst. formé par la société doit ainsi être rejeté.
fr
Art. 27 BV; Art. 321 StGB; Art. 8 Abs. 1 lit. d, Art. 12 lit. b und Art. 13 BGFA; Art. 2 Abs. 4 und Abs. 6 sowie Art. 3 BGBM; Zulässigkeit einer Anwaltskanzlei in der Form einer juristischen Person, wenn einer der Teilhaber, der Anteilsrechte hält und im Verwaltungsrat über einen Sitz verfügt, nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist. Verhältnis zwischen BGFA und BGBM. Soweit das BGFA in seinem gesamten räumlichen Geltungsbereich einheitlich zur Anwendung gelangt (Art. 4-8 BGFA), ist das BGBM grundsätzlich nicht anwendbar. Ausnahme von diesem Grundsatz im Falle unterschiedlicher kantonaler Interpretationen des BGFA im Zusammenhang mit dem Recht auf Marktzugang gemäss Art. 2 Abs. 4 und Art. 2 Abs. 6 BGBM (E. 4.2). Fall einer Unternehmung, der gestützt auf eine vom Kanton der Erstniederlassung abweichende Auslegung von Bundesrecht das Recht auf Niederlassung in einem anderen Kanton verweigert wird. Prüfung unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Abs. 4 BGBM und nicht von Art. 2 Abs. 6 BGBM (E. 4.4). Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (E. 5.2). Überblick über die Lehrmeinungen zur Frage der Zulässigkeit einer Anwaltskanzlei in der Form einer juristischen Person, wenn einer der Teilhaber, der Anteilsrechte hält und/oder im Verwaltungsrat der Gesellschaft Einsitz hat, nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist (E. 5.3.1). Die Frage ist mit Blick auf das BGFA zu verneinen (E. 5.3.2). Eine solche Struktur gefährdet ebenfalls das anwaltliche Berufsgeheimnis (E. 5.3.3). Keine Anwendung von Art. 3 BGBM, wenn sich die Einschränkung auf Bundesrecht stützt (E. 6). Vereinbarkeit der Verweigerung der Zulassung mit der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; E. 7).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,385
144 II 147
144 II 147 Sachverhalt ab Seite 149 A. A.a Inscrite au registre du commerce depuis 2008, l'Etude A. SA (ci-après: A. ou l'Etude) est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à Zurich. Son but social est la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers, ainsi que les activités liées. La société peut exercer toutes les activités financières et commerciales en relation avec la poursuite du but social. Elle peut notamment ouvrir des succursales. A.b Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a confirmé aux associés de A. qu'ils remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Par la suite, A. a ouvert des succursales à Berne, Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois du 27 mai 2008. B. Par courrier du 12 novembre 2015, C. et D., avocats inscrits au barreau de Zurich et membres du conseil d'administration de A., ont sollicité de la Commission du barreau de Genève (ci-après: la Commission du barreau) l'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous forme d'une société de capitaux. La requête tendait en particulier à ce que E., F., G., H., I., J. et K. soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de A. Il était, en outre, précisé que les statuts de l'Etude disposaient qu'au minimum trois quarts des associés devaient être avocats inscrits à l'un des barreaux cantonaux. Au moment de la requête, un seul des trente-neuf associés de l'Etude, expert fiscal diplômé, n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. A l'appui de leur requête, C. et D. ont produit les statuts de l'Etude, le contrat d'association, le règlement d'organisation, ainsi qu'un modèle de contrat de travail pour avocat associé et avocat collaborateur. Par décision du 14 décembre 2015, la Commission du barreau a rejeté la demande d'agrément déposée par C. et D. Elle a retenu en substance que l'exercice de la profession d'avocat sous le couvert d'une personne morale ne pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d'avocats suisse et que seule une société dont le capital social était intégralement détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel. Ainsi, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude était un expert fiscal diplômé qui n'était pas inscrit à un registre cantonal des avocats, l'exercice de la profession d'avocat au sein d'une succursale de l'Etude ne permettait pas le respect des conditions légales. Le fait que cet associé pratiquait à Zurich, et non à Genève, n'était pas déterminant du moment qu'il participait à la formation de la volonté sociale. Par arrêt du 11 octobre 2016, auquel était annexée une opinion séparée, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par A. à l'encontre de cette décision. Après avoir laissé ouverte la question de la qualité pour recourir de l'intéressée, cette autorité a jugé qu'une société anonyme d'avocats contrôlée par une majorité d'avocats inscrits ne présentait pas les mêmes garanties en terme d'indépendance qu'une société entièrement contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Le refus d'accorder l'agrément était, en outre, conforme à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). C. C.a Contre l'arrêt du 11 octobre 2016, A. et B. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause 2C_1059/2016). Ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'agrément sollicité doit être accordé à A. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants. C.b La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 11 octobre 2016 (cause 2C_1054/2016). Elle conclut à la constatation que l'arrêt attaqué, en tant qu'il rejette le recours de A., restreint l'accès au marché de manière illicite. La Cour de justice n'a pas formulé d'observations, s'en remettant à justice quant à la recevabilité des deux recours et persistant dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Commission du barreau se réfère à sa décision du 14 décembre 2015 s'agissant des deux recours, s'en rapportant à justice quant à leur recevabilité. A. et B. demandent la jonction avec la procédure 2C_1054/2016 et déclarent adhérer à l'argumentation développée par la Commission de la concurrence. La Commission de la concurrence renonce à prendre position sur le recours formé par A. et B., se référant à son propre recours devant la Cour de céans. D. Le 15 décembre 2017, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Il convient donc de déterminer en premier lieu si et dans quelle mesure les règles sur la liberté d'accès au marché sont applicables. Cette question implique de s'interroger sur les liens existant entre la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) et la LMI. 4.1 La LLCA contient des règles spéciales sur la libre circulation des avocats. Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). L'avocat titulaire d'un brevet d'avocat (art. 7 al. 1 LLCA), qui remplit les conditions personnelles de l'art. 8 al. 1 LLCA, peut demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al. 1 LLCA). D'après la doctrine, la liberté d'accès aux marchés cantonaux peut notamment être revendiquée en cas d'ouverture d'un second bureau dans un autre canton (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 58 ad art. 2 I-VI LMI). La LMI garantit, pour sa part, à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI), dont en particulier la profession d'avocat (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 196 p. 85). L'art. 2 al. 4, 1re phrase, LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint. 4.2 Dans l' ATF 134 II 329 portant sur les relations entre ces deux lois fédérales, le Tribunal fédéral a relevé que les deux lois étaient si imbriquées qu'il n'était pas possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existait du reste aucune hiérarchie stricte. Si, à son entrée en vigueur, la LLCA avait été conçue comme une loi spéciale et postérieure à la LMI, la situation avait changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur. Ces nouvelles dispositions de la LMI étaient ainsi postérieures à la LLCA, qui avait d'ailleurs aussi subi des modifications entrées en vigueur en 2007. Il convenait donc d'avoir une approche nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'était pas applicable parallèlement à la LLCA (consid. 5.2 p. 333 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que, lorsque la LLCA laissait une compétence résiduelle aux cantons, la LMI continuait de s'appliquer (consid. 5.2 p. 333 s.). Tel était le cas de l'art. 3 LLCA qui réserve aux cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires. La jurisprudence a ainsi considéré que si une réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, elle tombe sous le coup de la LMI. Cette conclusion correspond du reste à l'évolution de la législation. Avec la modification de la LMI du 16 décembre 2005, intervenue après l'entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats (consid. 5.4 p. 335). En d'autres termes, si une loi fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA), par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en oeuvre de manière extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue de s'appliquer (cf. ATF 141 II 280 consid. 5.2.1 p. 285 s.; ATF 134 II 329 consid. 5.4 p. 335). En revanche, lorsque la LLCA a pour vocation de s'appliquer uniformément à l'ensemble du territoire, en fixant notamment des règles régissant l'organisation et la pratique du métier d'avocat, la LMI ne trouve en principe pas application (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI). La doctrine admet toutefois une exception à ce principe: si un canton fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur extérieur au canton en faisant une interprétation de la LLCA qui diverge de celle du canton de provenance, l'offreur pourra valablement invoquer l'art. 2 al. 6 LMI, selon lequel une décision cantonale prise en application du droit fédéral donnant accès à un marché s'impose aux autres (CHAPPUIS/MERKT, Profession d'avocat et loi sur le marché intérieur, Commentaire de l' ATF 138 II 440, in Revue de l'avocat 2017, p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, Pratique du métier d'avocat en société de capitaux, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010 p. 173 s.). Cette exception est justifiée et s'applique non seulement dans la situation visée à l'art. 2 al. 6 LMI, mais également dans les situations où, bien que se fondant sur la LLCA, soit du droit fédéral, les cantons adoptent des interprétations différentes en lien avec l'art. 2 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 42 ad art. 2 I-VI LM). 4.3 En l'occurrence, le litige a pour origine une requête formée par A. SA, dont le siège se situe à Zurich, tendant à obtenir l'agrément de la Commission du barreau genevois, afin que plusieurs de ses membres soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de l'Etude. A Genève, l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux est soumis à l'agrément de la Commission du barreau, qui s'assure du respect des exigences de droit fédéral (art. 10 al. 2 de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv; rs/GE E 6 10]). Le droit fédéral ne connaît pas la procédure d'agrément; il prévoit uniquement l'inscription de l'avocat au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle, à condition de remplir les exigences prévues aux art. 7 et 8 LLCA (art. 6 al. 1 LLCA). L'agrément de la Commission du barreau permet de déterminer de manière préalable si ces conditions sont remplies. En l'espèce, la Commission du barreau de Genève a considéré que les exigences prévues par la LLCA n'étaient pas remplies dans le cas de la société recourante, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. La solution genevoise tranche ainsi avec la décision rendue par la Commission de surveillance des avocats de Zurich le 27 mai 2008 confirmant que les associés de A. remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Ainsi, on est en présence d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA. 4.4 Contrairement à l'opinion de la Commission de la concurrence, la présente situation doit être examinée à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI ne trouve, en revanche, pas application. La position divergente soutenue par la recourante sur la base de la doctrine (cf. en particulier: CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; NORBERT SENNHAUSER, Vom Anwalt zur Anwalts-Kapitalgesellschaft mit besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013, p. 161 s.; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 173 s.) ne saurait être suivie. D'après cette disposition, lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse. L'art. 2 al. 6 LMI vise ainsi uniquement l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cette disposition ne traite aucunement du droit de s'établir dans un autre lieu de Suisse, afin d'y exercer une activité économique. Rien n'indique à cet égard que l'absence du droit de s'établir relèverait d'une lacune de l'art. 2 al. 6 LMI. Au contraire, la liberté d'établissement dans un autre canton a été délibérément dissociée des dispositions relatives à l'offre de marchandises, de services et de prestations de travail. Avant la réforme du 16 décembre 2005 (RO 2006 2363), le Tribunal fédéral avait d'ailleurs exclu la liberté d'établissement du principe de la liberté d'accès au marché (ATF 125 I 276). Selon cette jurisprudence, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 428 s.). Le nouvel art. 2 al. 4 LMI permet désormais à celui qui veut s'établir dans un autre canton pour y exercer une activité lucrative légale de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, dans les limites de l'art. 3 LMI. La LMI établit ainsi un régime juridique différent en ce qui concerne la liberté d'établissement et l'offre d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cela tient au fait que le droit de s'établir a un impact plus important sur le canton d'implantation que l'offre de marchandises, de services ou de prestations. Par ailleurs, compte tenu du caractère durable d'un établissement, le prononcé d'une interdiction fondée sur la LMI pénalise plus lourdement une entreprise qui entend s'établir dans un autre canton qu'une société souhaitant offrir des marchandises ou des services sporadiques hors canton. Il paraît donc justifié de traiter différemment ces deux situations. Ainsi, contrairement à l'art. 2 al. 6 LMI, l'art. 2 al. 4 LMI prévoit un contrôle du respect des dispositions légales. Comme on l'a vu, cette disposition s'applique non seulement en présence de divergences de droit cantonal, mais aussi lorsqu'est en jeu la liberté d'établissement garantie par la LLCA (cf. supra consid. 4.2). Cela a notamment pour conséquence que la Commission de la concurrence peut intervenir en cas de divergence cantonale sur l'exercice de la liberté d'établissement par des avocats. Il s'ensuit que, dans la situation où une entreprise se voit, en vertu du droit fédéral, refuser le droit de s'établir dans un autre canton, c'est l'art. 2 al. 4 LMI, et non l'art. 2 al. 6 LMI, qui trouve application. 5. Il convient donc d'examiner si la Cour de justice a correctement contrôlé le respect des dispositions légales applicables en vertu du premier établissement (art. 2 al. 4 in fine LMI). Dans le cas particulier, cet examen revient à vérifier la conformité de la décision entreprise au droit fédéral. 5.1 Aux termes de l'art. 6 LLCA, l'avocat titulaire d'un brevet d'avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il remplit les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). L'art. 7 LLCA définit les conditions de formation, alors que l'art. 8 LLCA énonce les conditions personnelles. Selon cette dernière disposition, pour être inscrit au registre cantonal, l'avocat doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d). L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est dite institutionnelle: l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b et c LLCA énonce la règle de l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire qui lui est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). L'art. 13 LLCA précise encore que l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession. L'avocat veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (art. 13 al. 2 LLCA). Cette obligation est également concrétisée à l'art. 321 CP, selon lequel sont, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire notamment les avocats, défenseurs en justice, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci. 5.2 L'indépendance institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. L'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats. Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les employés. Cette situation a fait l'objet de l' ATF 138 II 440. Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Constatant que le législateur avait renoncé à réglementer cette question, le Tribunal de céans a fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait ainsi nullement, en tant que tel, les avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement d'actionnaires, donc d'avocats inscrits; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463). Dans un arrêt ultérieur, publié aux ATF 140 II 102, le Tribunal fédéral a été saisi de la question de savoir si une personne titulaire d'un brevet d'avocat suisse pouvait être employée par une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale de droit anglais. Se fondant sur l' ATF 138 II 440, le Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait que l'avocat requérant son inscription était engagé par une personne morale qui n'était pas elle-même inscrite dans un registre cantonal ne conduisait pas nécessairement au rejet de la requête pour défaut d'indépendance (ATF 140 II 102 consid. 5.2.1 p. 109). Le Tribunal fédéral a cependant considéré que, même en s'astreignant à respecter les règles professionnelles de leur barreau étranger pour des questions d'organisation et de responsabilité, les associés de l'étude ne se trouvaient pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer. En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils n'étaient pas soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse, surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA (consid. 5.2.2 p. 110). 5.3 Le Tribunal de céans ne s'est pas encore prononcé sur la question de savoir si le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats, organisée sous forme de personne morale, ou siègent dans son conseil d'administration, est conciliable avec les garanties d'indépendance et de secret professionnel prévues dans la LLCA (cf. ATF 140 II 102 consid. 4.2.2 p. 106 s.; ATF 138 II 440 consid. 23 p. 463). 5.3.1 Une partie de la doctrine admet cette forme d'organisation, pour autant que les règles d'organisation de la société permettent d'assurer le rôle majoritaire des avocats inscrits à un registre cantonal (SENNHAUSER, op. cit., p. 200 ss; GAUDENZ G. ZINDEL, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, RSJ 11/2012 p. 255; FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 64 ad art. 12 LLCA; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, n. 1320 p. 328; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, De l'étude d'avocats traditionnelle à la société anonyme d'avocats: quelques réflexions d'ordre civil et fiscal, PJA 2008 p. 690). Ces auteurs considèrent par ailleurs que l'activité du tiers doit s'inscrire dans le cadre du but principal de la société et permettre la réalisation de celui-ci (cf. ZINDEL, op. cit., p. 256; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, op. cit., p. 690). Ils se réfèrent en cela aux critères élaborés par la Commission cantonale de surveillance des avocats de Zurich dans une décision du 5 octobre 2006. Dans cette affaire, l'autorité de surveillance avait accepté le principe d'une participation minoritaire au capital de tiers non-avocats, à condition que toutes les décisions sociales ne puissent être prises qu'à la majorité des voix d'avocats inscrits. Il était en outre exigé que le président du conseil d'administration soit un avocat inscrit au barreau (cf. BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, 2e éd. 2016, p. 106 s.). Ces critères étaient réalisés en l'occurrence puisque, selon la convention d'actionnaires, deux tiers du capital-actions et des voix devaient être constitués d'avocats inscrits. L'approche consistant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats a été reprise dans un projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats. Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf. art. 39). Les trois quarts au moins des droits de vote doivent appartenir à des avocats inscrits et la participation de ces derniers doit atteindre au minimum deux tiers du capital propre de la société (art. 39 let. c). Les décisions à tous les niveaux doivent en outre être prises à la majorité des voix des avocats inscrits (art. 39 let. d). Enfin, le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration doit être un avocat inscrit (art. 39 let. e; cf. ERNST STAEHELIN, Le projet de loi sur la profession d'avocat, in Revue de l'avocat 2012, p. 131). La proposition de la Fédération suisse des avocats a été suivie par une motion du Conseiller national Karl Vogler chargeant le Conseil fédéral d'élaborer une loi réglant tous les aspects de la profession d'avocat. Les travaux relatifs à la révision de la LLCA ont cependant été retardés et aucun projet de loi n'a encore été soumis au Parlement (cf. Rapport du Conseil fédéral du 3 mars 2017 sur les motions et postulats des conseils législatifs 2016 [17.006], p. 52). Certains auteurs critiquent l'approche consistant à mesurer l'influence décisionnelle des associés non inscrits (MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, n. 1312 p. 376; JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, Etude de droit comparé, Neuchâtel, 2016 [ci-après: Réglementation], p. 373;BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Selon BIANCHI DELLA PORTA et PHILIPPIN, "des associés minoritaires peuvent, notamment par le jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de leur part à la société" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181). Il existe ainsi un "risque concret d'influence, en cas de stratégies de vote concertées" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180, citant BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Ces auteurs privilégient ainsi une approche fondée sur l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (pourcentage de la participation, rôle dans l'activité de la société, mécanismes statutaires et conventionnels mis en place, etc.). D'après eux, "si toute influence indue peut être exclue, il n'y a pas de raison de s'y opposer par principe" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180). Selon SCHILLER, il convient de s'assurer qu'aucun lien n'expose les avocats à l'influence de ces associés minoritaires non inscrits ("bedeutenden Minderheiten von Nicht-Anwälten"). L'auteur cite l'exemple de liens qui pourraient subsister avec de précédents employeurs ou des services juridiques externalisés (SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327). BOHNET et MARTENET proposent pour leur part de limiter à 20 % la proportion d'associés non inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2389 p. 973 et n. 2402 p. 980). Ces auteurs sont, en revanche, plus stricts quant à la possibilité pour des tiers non inscrits à un registre cantonal d'avocats de siéger en qualité de membre du conseil d'administration de la société. Selon eux, cette situation met en péril le secret professionnel de l'avocat, de sorte que le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats inscrits au registre (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.; de cet avis également: GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; contra: BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SIMONE GIANINI, Strutture societarie e professione d'avvocato, in Vertrauen, Vertrag, Verantwortung, 2007, p. 485). Un dernier courant de doctrine considère enfin que seuls des avocats inscrits à un registre cantonal peuvent être actionnaires d'une société anonyme d'avocats et siéger en qualité de membres du conseil d'administration (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.; BENOÎT CHAPPUIS, La pratique du barreau au sein d'une personne morale - Réflexions de lege ferenda sous l'angle de l'indépendance de l'avocat, in Revue de l'avocat 8/2003, p. 264; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II p. 330; cf. aussi CHÂTELAIN, op. cit., n. 1314 p. 376, qui est en faveur du principe de l'interdiction de tiers au sein des organes décisionnels, tout en admettant que "certains tiers légalement autorisés pourraient faire partie de l'assemblée générale ou de tout autre organe décisionnel, à l'instar des notaires ou des médecins"). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que les tiers ne sont pas soumis aux règles professionnelles de l'avocat, ni au contrôle d'une autorité de surveillance. Dans ces conditions, "un contrôle de la société par des avocats inscrits au registre à une hauteur proche de 100 % s'impose, afin de garantir la protection du public" (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.). 5.3.2 Ce dernier courant de doctrine doit être suivi compte tenu du droit actuel. L'art. 8 al. 1 let. d LLCA pose clairement le principe selon lequel, pour être inscrit au registre, l'avocat ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. Il découle ainsi de l'art. 8 LLCA que, hormis le cas particulier des avocats employés par des organisations reconnues d'utilité publique (art. 8 al. 2 LLCA), l'indépendance indispensable à l'exercice d'une activité d'avocat est exclue si l'avocat exerce sa profession pour une personne qui n'est pas inscrite au registre des avocats (ATF 138 II 440 consid. 6 p. 446). Le Tribunal fédéral a certes retenu qu'une interprétation littérale de la règle d'indépendance posée à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA était, dans certaines situations, trop restrictive. Il n'est, en particulier, pas compatible avec la liberté économique d'interdire toute activité indépendante d'avocat, au motif que la personne exerce parallèlement une autre activité salariée pour des employeurs non inscrits à un registre cantonal. L'indépendance requise à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'exclut donc pas qu'à côté d'un emploi pour un non-avocat une personne puisse exercer en qualité d'avocat. Le Tribunal fédéral a ainsi notamment retenu que l'inscription au registre cantonal ne pouvait pas être refusée à un avocat employé à plein temps dans une entreprise industrielle, assumant des mandats privés pendant son temps libre et avec l'accord explicite de son employeur (arrêt 2A.111/2003 du 29 janvier 2004 consid. 7; cf. aussi les exemples cités au consid. 6 de l' ATF 138 II 440). La présente situation n'entre pas dans ce cas de figure: la relation d'emploi porte sur l'activité d'avocat elle-même. En pareil cas, il y a lieu de s'en tenir aux principes dégagés de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. Comme exposé supra (consid. 5.2), cette disposition ne s'oppose pas à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau en constituant une personne morale dont ils sont les employés (ATF 138 II 440). Le choix de la société anonyme n'empêche pas les avocats de se faire inscrire dans un registre cantonal pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. En exigeant que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un registre cantonal, la règle de l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA garantit que le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102 consid. 4.1.2 p. 105). Or, à la différence de l'avocat, le tiers non inscrit à un registre cantonal n'est soumis ni aux règles professionnelles, ni à la surveillance disciplinaire. C'est pour cette raison que le Tribunal fédéral considère que, dans le cadre d'une société anonyme d'avocats, l'indépendance est assurée pour autant que celle-ci soit conçue de manière que seuls des avocats inscrits puissent influencer la relation d'emploi (cf. supra consid. 5.2). Or, tel n'est pas le cas de la société recourante. Il ressort tant du contrat d'associés que des statuts que les avocats non inscrits peuvent représenter jusqu'à un quart des associés; cette proportion est valable non seulement pour les voix attribuées aux actions mais également pour les voix dans la société (art. 21 du contrat; art. 8 des statuts). L'associé non inscrit peut également participer à la prise de décision au sein du conseil d'administration, étant précisé que la majorité de ses membres enregistrés comme avocats en Suisse doivent être présents (ch. 12, point 3.4 du règlement d'organisation) et que les décisions ne sont valables que lorsqu'elles ont été adoptées par une majorité de membres inscrits dans un registre d'avocat en Suisse (ch. 14 du règlement d'organisation). Ainsi conçu, le système mis en place par la société anonyme ne permet pas d'exclure tout risque concret d'influence, au sein de l'actionnariat et du conseil d'administration, par les associés qui ne sont pas inscrits au registre. En résumé, seule une étude d'avocats organisée en personne morale dont l'actionnariat et le conseil d'administration sont composés exclusivement d'avocats inscrits dans un registre cantonal permet d'assurer que l'employeur offre lui-même les garanties nécessaires. Partant, la condition dont l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA fait dépendre l'inscription à un registre cantonal n'est pas remplie dans le cas de la société recourante. 5.3.3 Le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats met également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat. Le Tribunal fédéral a certes précisé que le respect absolu du secret professionnel n'était pas exigé (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le secret professionnel de l'avocat jouit cependant d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). L'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort du reste des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale (CPP; RS 312.0). Alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner (FF 2006 1057 1184), la portée absolue du secret professionnel a fini par l'emporter (cf. art. 171 al. 4 CPP cum 13 al. 1 in fine LLCA). Le Conseil national avait notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (BO 2007 CN 962). Les avocats apparaissent ainsi comme des professionnels privilégiés par rapport aux autres détenteurs du secret (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 43 ad art. 171 IV CPP). Dans le cadre d'études d'avocats organisées en sociétés anonymes, on peut certes conférer la qualité d'auxiliaire de l'avocat au sens des art. 321 ch. 1 CP et 13 al. 2 LLCA au tiers non inscrit à un registre cantonal qui collabore avec l'avocat et concourt à l'exécution de prestations juridiques (cf. CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 297; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 321 CP; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 179). Les éléments dont le tiers aurait connaissance dans le cadre de cette collaboration pourraient, de la sorte, bénéficier de la protection conférée par le secret professionnel. En revanche, sa présence au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.). La qualité de membre du conseil d'administration confère en effet le droit de demander des renseignements sur toutes les affaires concernant la société (cf. art. 717 CO). Cette fonction suppose ainsi l'accès à des faits et documents couverts par le secret professionnel de l'avocat et dont le tiers n'a pas connaissance en qualité d'auxiliaire. Or l'avocat ne peut divulguer de telles informations sans violer son secret professionnel. Ainsi, force est de constater qu'accorder l'agrément à une société d'avocats dont l'un des membres, qui n'est pas inscrit à un registre cantonal d'avocats, siège au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat. 5.4 En conclusion, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA. 6. La société se plaint d'une violation de l'art. 3 LMI. 6.1 D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsqu'une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance (let. a); les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants (let. b); le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (let. c); une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). 6.2 Il convient au préalable de déterminer si cette disposition trouve application. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a examiné les conditions de l'art. 3 LMI, sans se prononcer sur son application dans le cas concret. La présente situation a cependant ceci de particulier que le fondement de la restriction trouve sa source non pas dans le droit cantonal, mais dans le droit fédéral. Or, dans la mesure où le droit fédéral s'applique de manière uniforme dans toute la Suisse et où il appartient aux autorités cantonales du lieu de destination d'en contrôler le respect dans le cadre de l'art. 2 al. 4 LMI (cf. supra consid. 4.4), il ne se justifie pas de procéder à l'examen des conditions de l'art. 3 LMI. Le grief tiré de la violation de l'art. 3 LMI formé par la recourante doit partant être rejeté. 7. La recourante soutient que le refus d'accorder l'agrément porte une atteinte disproportionnée à sa liberté économique telle que garantie par l'art. 27 Cst. 7.1 A titre de conditions pour l'agrément d'une société de capitaux, les garanties de l'indépendance de l'avocat et du secret professionnel restreignent la liberté économique de toute collectivité d'avocats souhaitant s'organiser sous la forme d'une société anonyme et ouvrir des succursales (art. 27 al. 1 Cst.; cf. ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et soit proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). 7.2 En l'occurrence, le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA repose sur le système mis en place par le droit fédéral, qui impose aux avocats de pratiquer en toute indépendance (cf. art. 8 al. 1 let. d et 12 let. b LLCA) et de respecter le secret professionnel (art. 13 LLCA). Le fondement de la restriction trouve donc sa source dans le droit fédéral. L'art. 190 Cst. impose au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Même si cette disposition n'interdit pas à la Cour de céans, lorsqu'elle le juge opportun, de vérifier la conformité du droit fédéral à la Constitution et, au besoin, de donner une impulsion au législateur (cf. ATF 141 II 280 consid. 9.2 p. 295), il ne se justifie pas de procéder à cet examen détaillé en l'espèce ni d'examiner plus avant les autres conditions de l'art. 36 Cst. En effet, il suffit de renvoyer à la jurisprudence selon laquelle l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit être interprété de manière que des avocats brevetés ne soient exclus de la représentation en justice que dans la mesure nécessaire à la réalisation du but de la restriction (ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.). Or, comme exposé supra (cf. consid. 5.3.2), la seule mise en place de dispositions visant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats ne permet pas de préserver l'intérêt public en cause, à savoir l'indépendance des avocats et la sauvegarde du secret professionnel. Le fait d'exiger que la profession d'avocat soit exercée sous le couvert d'une personne morale contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats inscrits constitue ainsi une restriction admissible sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité. Le grief tiré de la violation de l'art. 27 Cst. formé par la société doit ainsi être rejeté.
fr
Art. 27 Cst.; art. 321 CP; art. 8 al. 1 let. d, art. 12 let. b et art. 13 LLCA; art. 2 al. 4 et 6 et art. 3 LMI; admissibilité d'une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale et dont l'un des associés, qui détient des droits de participation et siège au conseil d'administration de la société, n'est pas inscrit au registre cantonal des avocats. Relations entre la LLCA et la LMI. En principe, lorsque la LLCA s'applique uniformément à l'ensemble du territoire (art. 4-8 LLCA), la LMI ne trouve pas application. Exception à ce principe en cas d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA en lien avec le droit d'accès au marché garanti par les art. 2 al. 4 et 2 al. 6 LMI (consid. 4.2). Situation d'une entreprise qui, sur la base d'une interprétation du droit fédéral qui diffère de celle du canton de provenance, se voit refuser le droit de s'établir dans un autre canton. Examen sous l'angle de l'art. 2 al. 4 LMI et non de l'art. 2 al. 6 LMI (consid. 4.4). Rappel de la jurisprudence relative à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA (consid. 5.2). Exposé de la doctrine sur la question de l'admissibilité d'une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale et dont l'un des associés, qui détient des droits de participation et/ou siège au conseil d'administration de la société, n'est pas inscrit au registre cantonal des avocats (consid. 5.3.1). En l'occurrence, la LLCA l'exclut (consid. 5.3.2). Une telle structure met également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat (consid. 5.3.3). Pas d'application de l'art. 3 LMI lorsque la restriction est fondée sur du droit fédéral (consid. 6). Conformité du refus d'accorder l'agrément avec la liberté économique (art. 27 Cst.; consid. 7).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,386
144 II 147
144 II 147 Sachverhalt ab Seite 149 A. A.a Inscrite au registre du commerce depuis 2008, l'Etude A. SA (ci-après: A. ou l'Etude) est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à Zurich. Son but social est la fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers, ainsi que les activités liées. La société peut exercer toutes les activités financières et commerciales en relation avec la poursuite du but social. Elle peut notamment ouvrir des succursales. A.b Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a confirmé aux associés de A. qu'ils remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Par la suite, A. a ouvert des succursales à Berne, Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois du 27 mai 2008. B. Par courrier du 12 novembre 2015, C. et D., avocats inscrits au barreau de Zurich et membres du conseil d'administration de A., ont sollicité de la Commission du barreau de Genève (ci-après: la Commission du barreau) l'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous forme d'une société de capitaux. La requête tendait en particulier à ce que E., F., G., H., I., J. et K. soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de A. Il était, en outre, précisé que les statuts de l'Etude disposaient qu'au minimum trois quarts des associés devaient être avocats inscrits à l'un des barreaux cantonaux. Au moment de la requête, un seul des trente-neuf associés de l'Etude, expert fiscal diplômé, n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. A l'appui de leur requête, C. et D. ont produit les statuts de l'Etude, le contrat d'association, le règlement d'organisation, ainsi qu'un modèle de contrat de travail pour avocat associé et avocat collaborateur. Par décision du 14 décembre 2015, la Commission du barreau a rejeté la demande d'agrément déposée par C. et D. Elle a retenu en substance que l'exercice de la profession d'avocat sous le couvert d'une personne morale ne pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d'avocats suisse et que seule une société dont le capital social était intégralement détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait le respect des principes de l'indépendance et du secret professionnel. Ainsi, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude était un expert fiscal diplômé qui n'était pas inscrit à un registre cantonal des avocats, l'exercice de la profession d'avocat au sein d'une succursale de l'Etude ne permettait pas le respect des conditions légales. Le fait que cet associé pratiquait à Zurich, et non à Genève, n'était pas déterminant du moment qu'il participait à la formation de la volonté sociale. Par arrêt du 11 octobre 2016, auquel était annexée une opinion séparée, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par A. à l'encontre de cette décision. Après avoir laissé ouverte la question de la qualité pour recourir de l'intéressée, cette autorité a jugé qu'une société anonyme d'avocats contrôlée par une majorité d'avocats inscrits ne présentait pas les mêmes garanties en terme d'indépendance qu'une société entièrement contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Le refus d'accorder l'agrément était, en outre, conforme à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). C. C.a Contre l'arrêt du 11 octobre 2016, A. et B. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause 2C_1059/2016). Ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'agrément sollicité doit être accordé à A. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants. C.b La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 11 octobre 2016 (cause 2C_1054/2016). Elle conclut à la constatation que l'arrêt attaqué, en tant qu'il rejette le recours de A., restreint l'accès au marché de manière illicite. La Cour de justice n'a pas formulé d'observations, s'en remettant à justice quant à la recevabilité des deux recours et persistant dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Commission du barreau se réfère à sa décision du 14 décembre 2015 s'agissant des deux recours, s'en rapportant à justice quant à leur recevabilité. A. et B. demandent la jonction avec la procédure 2C_1054/2016 et déclarent adhérer à l'argumentation développée par la Commission de la concurrence. La Commission de la concurrence renonce à prendre position sur le recours formé par A. et B., se référant à son propre recours devant la Cour de céans. D. Le 15 décembre 2017, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Il convient donc de déterminer en premier lieu si et dans quelle mesure les règles sur la liberté d'accès au marché sont applicables. Cette question implique de s'interroger sur les liens existant entre la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) et la LMI. 4.1 La LLCA contient des règles spéciales sur la libre circulation des avocats. Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). L'avocat titulaire d'un brevet d'avocat (art. 7 al. 1 LLCA), qui remplit les conditions personnelles de l'art. 8 al. 1 LLCA, peut demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al. 1 LLCA). D'après la doctrine, la liberté d'accès aux marchés cantonaux peut notamment être revendiquée en cas d'ouverture d'un second bureau dans un autre canton (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 58 ad art. 2 I-VI LMI). La LMI garantit, pour sa part, à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de cette loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI), dont en particulier la profession d'avocat (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 196 p. 85). L'art. 2 al. 4, 1re phrase, LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint. 4.2 Dans l' ATF 134 II 329 portant sur les relations entre ces deux lois fédérales, le Tribunal fédéral a relevé que les deux lois étaient si imbriquées qu'il n'était pas possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existait du reste aucune hiérarchie stricte. Si, à son entrée en vigueur, la LLCA avait été conçue comme une loi spéciale et postérieure à la LMI, la situation avait changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur. Ces nouvelles dispositions de la LMI étaient ainsi postérieures à la LLCA, qui avait d'ailleurs aussi subi des modifications entrées en vigueur en 2007. Il convenait donc d'avoir une approche nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'était pas applicable parallèlement à la LLCA (consid. 5.2 p. 333 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que, lorsque la LLCA laissait une compétence résiduelle aux cantons, la LMI continuait de s'appliquer (consid. 5.2 p. 333 s.). Tel était le cas de l'art. 3 LLCA qui réserve aux cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires. La jurisprudence a ainsi considéré que si une réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, elle tombe sous le coup de la LMI. Cette conclusion correspond du reste à l'évolution de la législation. Avec la modification de la LMI du 16 décembre 2005, intervenue après l'entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats (consid. 5.4 p. 335). En d'autres termes, si une loi fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA), par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en oeuvre de manière extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue de s'appliquer (cf. ATF 141 II 280 consid. 5.2.1 p. 285 s.; ATF 134 II 329 consid. 5.4 p. 335). En revanche, lorsque la LLCA a pour vocation de s'appliquer uniformément à l'ensemble du territoire, en fixant notamment des règles régissant l'organisation et la pratique du métier d'avocat, la LMI ne trouve en principe pas application (BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI). La doctrine admet toutefois une exception à ce principe: si un canton fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur extérieur au canton en faisant une interprétation de la LLCA qui diverge de celle du canton de provenance, l'offreur pourra valablement invoquer l'art. 2 al. 6 LMI, selon lequel une décision cantonale prise en application du droit fédéral donnant accès à un marché s'impose aux autres (CHAPPUIS/MERKT, Profession d'avocat et loi sur le marché intérieur, Commentaire de l' ATF 138 II 440, in Revue de l'avocat 2017, p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, Pratique du métier d'avocat en société de capitaux, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010 p. 173 s.). Cette exception est justifiée et s'applique non seulement dans la situation visée à l'art. 2 al. 6 LMI, mais également dans les situations où, bien que se fondant sur la LLCA, soit du droit fédéral, les cantons adoptent des interprétations différentes en lien avec l'art. 2 al. 4 LMI (cf. BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 42 ad art. 2 I-VI LM). 4.3 En l'occurrence, le litige a pour origine une requête formée par A. SA, dont le siège se situe à Zurich, tendant à obtenir l'agrément de la Commission du barreau genevois, afin que plusieurs de ses membres soient autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein du futur bureau genevois de l'Etude. A Genève, l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux est soumis à l'agrément de la Commission du barreau, qui s'assure du respect des exigences de droit fédéral (art. 10 al. 2 de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv; rs/GE E 6 10]). Le droit fédéral ne connaît pas la procédure d'agrément; il prévoit uniquement l'inscription de l'avocat au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle, à condition de remplir les exigences prévues aux art. 7 et 8 LLCA (art. 6 al. 1 LLCA). L'agrément de la Commission du barreau permet de déterminer de manière préalable si ces conditions sont remplies. En l'espèce, la Commission du barreau de Genève a considéré que les exigences prévues par la LLCA n'étaient pas remplies dans le cas de la société recourante, dans la mesure où l'un des associés de l'Etude n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats. La solution genevoise tranche ainsi avec la décision rendue par la Commission de surveillance des avocats de Zurich le 27 mai 2008 confirmant que les associés de A. remplissaient tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société anonyme. Ainsi, on est en présence d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA. 4.4 Contrairement à l'opinion de la Commission de la concurrence, la présente situation doit être examinée à l'aune de l'art. 2 al. 4 LMI. L'art. 2 al. 6 LMI ne trouve, en revanche, pas application. La position divergente soutenue par la recourante sur la base de la doctrine (cf. en particulier: CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 295; BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., nos 59 s. ad art. 2 I-VI LMI; NORBERT SENNHAUSER, Vom Anwalt zur Anwalts-Kapitalgesellschaft mit besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013, p. 161 s.; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 173 s.) ne saurait être suivie. D'après cette disposition, lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse. L'art. 2 al. 6 LMI vise ainsi uniquement l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cette disposition ne traite aucunement du droit de s'établir dans un autre lieu de Suisse, afin d'y exercer une activité économique. Rien n'indique à cet égard que l'absence du droit de s'établir relèverait d'une lacune de l'art. 2 al. 6 LMI. Au contraire, la liberté d'établissement dans un autre canton a été délibérément dissociée des dispositions relatives à l'offre de marchandises, de services et de prestations de travail. Avant la réforme du 16 décembre 2005 (RO 2006 2363), le Tribunal fédéral avait d'ailleurs exclu la liberté d'établissement du principe de la liberté d'accès au marché (ATF 125 I 276). Selon cette jurisprudence, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 428 s.). Le nouvel art. 2 al. 4 LMI permet désormais à celui qui veut s'établir dans un autre canton pour y exercer une activité lucrative légale de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, dans les limites de l'art. 3 LMI. La LMI établit ainsi un régime juridique différent en ce qui concerne la liberté d'établissement et l'offre d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation. Cela tient au fait que le droit de s'établir a un impact plus important sur le canton d'implantation que l'offre de marchandises, de services ou de prestations. Par ailleurs, compte tenu du caractère durable d'un établissement, le prononcé d'une interdiction fondée sur la LMI pénalise plus lourdement une entreprise qui entend s'établir dans un autre canton qu'une société souhaitant offrir des marchandises ou des services sporadiques hors canton. Il paraît donc justifié de traiter différemment ces deux situations. Ainsi, contrairement à l'art. 2 al. 6 LMI, l'art. 2 al. 4 LMI prévoit un contrôle du respect des dispositions légales. Comme on l'a vu, cette disposition s'applique non seulement en présence de divergences de droit cantonal, mais aussi lorsqu'est en jeu la liberté d'établissement garantie par la LLCA (cf. supra consid. 4.2). Cela a notamment pour conséquence que la Commission de la concurrence peut intervenir en cas de divergence cantonale sur l'exercice de la liberté d'établissement par des avocats. Il s'ensuit que, dans la situation où une entreprise se voit, en vertu du droit fédéral, refuser le droit de s'établir dans un autre canton, c'est l'art. 2 al. 4 LMI, et non l'art. 2 al. 6 LMI, qui trouve application. 5. Il convient donc d'examiner si la Cour de justice a correctement contrôlé le respect des dispositions légales applicables en vertu du premier établissement (art. 2 al. 4 in fine LMI). Dans le cas particulier, cet examen revient à vérifier la conformité de la décision entreprise au droit fédéral. 5.1 Aux termes de l'art. 6 LLCA, l'avocat titulaire d'un brevet d'avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il remplit les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). L'art. 7 LLCA définit les conditions de formation, alors que l'art. 8 LLCA énonce les conditions personnelles. Selon cette dernière disposition, pour être inscrit au registre cantonal, l'avocat doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d). L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est dite institutionnelle: l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b et c LLCA énonce la règle de l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire qui lui est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). L'art. 13 LLCA précise encore que l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession. L'avocat veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (art. 13 al. 2 LLCA). Cette obligation est également concrétisée à l'art. 321 CP, selon lequel sont, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire notamment les avocats, défenseurs en justice, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci. 5.2 L'indépendance institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. L'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats. Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les employés. Cette situation a fait l'objet de l' ATF 138 II 440. Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Constatant que le législateur avait renoncé à réglementer cette question, le Tribunal de céans a fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait ainsi nullement, en tant que tel, les avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement d'actionnaires, donc d'avocats inscrits; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463). Dans un arrêt ultérieur, publié aux ATF 140 II 102, le Tribunal fédéral a été saisi de la question de savoir si une personne titulaire d'un brevet d'avocat suisse pouvait être employée par une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale de droit anglais. Se fondant sur l' ATF 138 II 440, le Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait que l'avocat requérant son inscription était engagé par une personne morale qui n'était pas elle-même inscrite dans un registre cantonal ne conduisait pas nécessairement au rejet de la requête pour défaut d'indépendance (ATF 140 II 102 consid. 5.2.1 p. 109). Le Tribunal fédéral a cependant considéré que, même en s'astreignant à respecter les règles professionnelles de leur barreau étranger pour des questions d'organisation et de responsabilité, les associés de l'étude ne se trouvaient pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer. En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils n'étaient pas soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse, surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA (consid. 5.2.2 p. 110). 5.3 Le Tribunal de céans ne s'est pas encore prononcé sur la question de savoir si le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats, organisée sous forme de personne morale, ou siègent dans son conseil d'administration, est conciliable avec les garanties d'indépendance et de secret professionnel prévues dans la LLCA (cf. ATF 140 II 102 consid. 4.2.2 p. 106 s.; ATF 138 II 440 consid. 23 p. 463). 5.3.1 Une partie de la doctrine admet cette forme d'organisation, pour autant que les règles d'organisation de la société permettent d'assurer le rôle majoritaire des avocats inscrits à un registre cantonal (SENNHAUSER, op. cit., p. 200 ss; GAUDENZ G. ZINDEL, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, RSJ 11/2012 p. 255; FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 64 ad art. 12 LLCA; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, n. 1320 p. 328; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, De l'étude d'avocats traditionnelle à la société anonyme d'avocats: quelques réflexions d'ordre civil et fiscal, PJA 2008 p. 690). Ces auteurs considèrent par ailleurs que l'activité du tiers doit s'inscrire dans le cadre du but principal de la société et permettre la réalisation de celui-ci (cf. ZINDEL, op. cit., p. 256; DE VRIES REILINGH/HOHENAUER, op. cit., p. 690). Ils se réfèrent en cela aux critères élaborés par la Commission cantonale de surveillance des avocats de Zurich dans une décision du 5 octobre 2006. Dans cette affaire, l'autorité de surveillance avait accepté le principe d'une participation minoritaire au capital de tiers non-avocats, à condition que toutes les décisions sociales ne puissent être prises qu'à la majorité des voix d'avocats inscrits. Il était en outre exigé que le président du conseil d'administration soit un avocat inscrit au barreau (cf. BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, 2e éd. 2016, p. 106 s.). Ces critères étaient réalisés en l'occurrence puisque, selon la convention d'actionnaires, deux tiers du capital-actions et des voix devaient être constitués d'avocats inscrits. L'approche consistant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats a été reprise dans un projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats. Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf. art. 39). Les trois quarts au moins des droits de vote doivent appartenir à des avocats inscrits et la participation de ces derniers doit atteindre au minimum deux tiers du capital propre de la société (art. 39 let. c). Les décisions à tous les niveaux doivent en outre être prises à la majorité des voix des avocats inscrits (art. 39 let. d). Enfin, le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration doit être un avocat inscrit (art. 39 let. e; cf. ERNST STAEHELIN, Le projet de loi sur la profession d'avocat, in Revue de l'avocat 2012, p. 131). La proposition de la Fédération suisse des avocats a été suivie par une motion du Conseiller national Karl Vogler chargeant le Conseil fédéral d'élaborer une loi réglant tous les aspects de la profession d'avocat. Les travaux relatifs à la révision de la LLCA ont cependant été retardés et aucun projet de loi n'a encore été soumis au Parlement (cf. Rapport du Conseil fédéral du 3 mars 2017 sur les motions et postulats des conseils législatifs 2016 [17.006], p. 52). Certains auteurs critiquent l'approche consistant à mesurer l'influence décisionnelle des associés non inscrits (MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, n. 1312 p. 376; JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, Etude de droit comparé, Neuchâtel, 2016 [ci-après: Réglementation], p. 373;BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Selon BIANCHI DELLA PORTA et PHILIPPIN, "des associés minoritaires peuvent, notamment par le jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de leur part à la société" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181). Il existe ainsi un "risque concret d'influence, en cas de stratégies de vote concertées" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180, citant BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Ces auteurs privilégient ainsi une approche fondée sur l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (pourcentage de la participation, rôle dans l'activité de la société, mécanismes statutaires et conventionnels mis en place, etc.). D'après eux, "si toute influence indue peut être exclue, il n'y a pas de raison de s'y opposer par principe" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180). Selon SCHILLER, il convient de s'assurer qu'aucun lien n'expose les avocats à l'influence de ces associés minoritaires non inscrits ("bedeutenden Minderheiten von Nicht-Anwälten"). L'auteur cite l'exemple de liens qui pourraient subsister avec de précédents employeurs ou des services juridiques externalisés (SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327). BOHNET et MARTENET proposent pour leur part de limiter à 20 % la proportion d'associés non inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2389 p. 973 et n. 2402 p. 980). Ces auteurs sont, en revanche, plus stricts quant à la possibilité pour des tiers non inscrits à un registre cantonal d'avocats de siéger en qualité de membre du conseil d'administration de la société. Selon eux, cette situation met en péril le secret professionnel de l'avocat, de sorte que le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats inscrits au registre (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.; de cet avis également: GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; contra: BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SIMONE GIANINI, Strutture societarie e professione d'avvocato, in Vertrauen, Vertrag, Verantwortung, 2007, p. 485). Un dernier courant de doctrine considère enfin que seuls des avocats inscrits à un registre cantonal peuvent être actionnaires d'une société anonyme d'avocats et siéger en qualité de membres du conseil d'administration (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.; BENOÎT CHAPPUIS, La pratique du barreau au sein d'une personne morale - Réflexions de lege ferenda sous l'angle de l'indépendance de l'avocat, in Revue de l'avocat 8/2003, p. 264; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II p. 330; cf. aussi CHÂTELAIN, op. cit., n. 1314 p. 376, qui est en faveur du principe de l'interdiction de tiers au sein des organes décisionnels, tout en admettant que "certains tiers légalement autorisés pourraient faire partie de l'assemblée générale ou de tout autre organe décisionnel, à l'instar des notaires ou des médecins"). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que les tiers ne sont pas soumis aux règles professionnelles de l'avocat, ni au contrôle d'une autorité de surveillance. Dans ces conditions, "un contrôle de la société par des avocats inscrits au registre à une hauteur proche de 100 % s'impose, afin de garantir la protection du public" (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.). 5.3.2 Ce dernier courant de doctrine doit être suivi compte tenu du droit actuel. L'art. 8 al. 1 let. d LLCA pose clairement le principe selon lequel, pour être inscrit au registre, l'avocat ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. Il découle ainsi de l'art. 8 LLCA que, hormis le cas particulier des avocats employés par des organisations reconnues d'utilité publique (art. 8 al. 2 LLCA), l'indépendance indispensable à l'exercice d'une activité d'avocat est exclue si l'avocat exerce sa profession pour une personne qui n'est pas inscrite au registre des avocats (ATF 138 II 440 consid. 6 p. 446). Le Tribunal fédéral a certes retenu qu'une interprétation littérale de la règle d'indépendance posée à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA était, dans certaines situations, trop restrictive. Il n'est, en particulier, pas compatible avec la liberté économique d'interdire toute activité indépendante d'avocat, au motif que la personne exerce parallèlement une autre activité salariée pour des employeurs non inscrits à un registre cantonal. L'indépendance requise à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'exclut donc pas qu'à côté d'un emploi pour un non-avocat une personne puisse exercer en qualité d'avocat. Le Tribunal fédéral a ainsi notamment retenu que l'inscription au registre cantonal ne pouvait pas être refusée à un avocat employé à plein temps dans une entreprise industrielle, assumant des mandats privés pendant son temps libre et avec l'accord explicite de son employeur (arrêt 2A.111/2003 du 29 janvier 2004 consid. 7; cf. aussi les exemples cités au consid. 6 de l' ATF 138 II 440). La présente situation n'entre pas dans ce cas de figure: la relation d'emploi porte sur l'activité d'avocat elle-même. En pareil cas, il y a lieu de s'en tenir aux principes dégagés de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. Comme exposé supra (consid. 5.2), cette disposition ne s'oppose pas à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau en constituant une personne morale dont ils sont les employés (ATF 138 II 440). Le choix de la société anonyme n'empêche pas les avocats de se faire inscrire dans un registre cantonal pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. En exigeant que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un registre cantonal, la règle de l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA garantit que le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102 consid. 4.1.2 p. 105). Or, à la différence de l'avocat, le tiers non inscrit à un registre cantonal n'est soumis ni aux règles professionnelles, ni à la surveillance disciplinaire. C'est pour cette raison que le Tribunal fédéral considère que, dans le cadre d'une société anonyme d'avocats, l'indépendance est assurée pour autant que celle-ci soit conçue de manière que seuls des avocats inscrits puissent influencer la relation d'emploi (cf. supra consid. 5.2). Or, tel n'est pas le cas de la société recourante. Il ressort tant du contrat d'associés que des statuts que les avocats non inscrits peuvent représenter jusqu'à un quart des associés; cette proportion est valable non seulement pour les voix attribuées aux actions mais également pour les voix dans la société (art. 21 du contrat; art. 8 des statuts). L'associé non inscrit peut également participer à la prise de décision au sein du conseil d'administration, étant précisé que la majorité de ses membres enregistrés comme avocats en Suisse doivent être présents (ch. 12, point 3.4 du règlement d'organisation) et que les décisions ne sont valables que lorsqu'elles ont été adoptées par une majorité de membres inscrits dans un registre d'avocat en Suisse (ch. 14 du règlement d'organisation). Ainsi conçu, le système mis en place par la société anonyme ne permet pas d'exclure tout risque concret d'influence, au sein de l'actionnariat et du conseil d'administration, par les associés qui ne sont pas inscrits au registre. En résumé, seule une étude d'avocats organisée en personne morale dont l'actionnariat et le conseil d'administration sont composés exclusivement d'avocats inscrits dans un registre cantonal permet d'assurer que l'employeur offre lui-même les garanties nécessaires. Partant, la condition dont l'art. 8 al. 1 let. d, 2e phrase, LLCA fait dépendre l'inscription à un registre cantonal n'est pas remplie dans le cas de la société recourante. 5.3.3 Le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans une étude d'avocats met également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat. Le Tribunal fédéral a certes précisé que le respect absolu du secret professionnel n'était pas exigé (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le secret professionnel de l'avocat jouit cependant d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). L'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort du reste des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale (CPP; RS 312.0). Alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner (FF 2006 1057 1184), la portée absolue du secret professionnel a fini par l'emporter (cf. art. 171 al. 4 CPP cum 13 al. 1 in fine LLCA). Le Conseil national avait notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (BO 2007 CN 962). Les avocats apparaissent ainsi comme des professionnels privilégiés par rapport aux autres détenteurs du secret (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 43 ad art. 171 IV CPP). Dans le cadre d'études d'avocats organisées en sociétés anonymes, on peut certes conférer la qualité d'auxiliaire de l'avocat au sens des art. 321 ch. 1 CP et 13 al. 2 LLCA au tiers non inscrit à un registre cantonal qui collabore avec l'avocat et concourt à l'exécution de prestations juridiques (cf. CHAPPUIS/MERKT, op. cit., p. 297; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 13 ad art. 321 CP; BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 179). Les éléments dont le tiers aurait connaissance dans le cadre de cette collaboration pourraient, de la sorte, bénéficier de la protection conférée par le secret professionnel. En revanche, sa présence au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.). La qualité de membre du conseil d'administration confère en effet le droit de demander des renseignements sur toutes les affaires concernant la société (cf. art. 717 CO). Cette fonction suppose ainsi l'accès à des faits et documents couverts par le secret professionnel de l'avocat et dont le tiers n'a pas connaissance en qualité d'auxiliaire. Or l'avocat ne peut divulguer de telles informations sans violer son secret professionnel. Ainsi, force est de constater qu'accorder l'agrément à une société d'avocats dont l'un des membres, qui n'est pas inscrit à un registre cantonal d'avocats, siège au conseil d'administration de la société met en péril le secret professionnel de l'avocat. 5.4 En conclusion, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA. 6. La société se plaint d'une violation de l'art. 3 LMI. 6.1 D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsqu'une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance (let. a); les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants (let. b); le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (let. c); une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). 6.2 Il convient au préalable de déterminer si cette disposition trouve application. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a examiné les conditions de l'art. 3 LMI, sans se prononcer sur son application dans le cas concret. La présente situation a cependant ceci de particulier que le fondement de la restriction trouve sa source non pas dans le droit cantonal, mais dans le droit fédéral. Or, dans la mesure où le droit fédéral s'applique de manière uniforme dans toute la Suisse et où il appartient aux autorités cantonales du lieu de destination d'en contrôler le respect dans le cadre de l'art. 2 al. 4 LMI (cf. supra consid. 4.4), il ne se justifie pas de procéder à l'examen des conditions de l'art. 3 LMI. Le grief tiré de la violation de l'art. 3 LMI formé par la recourante doit partant être rejeté. 7. La recourante soutient que le refus d'accorder l'agrément porte une atteinte disproportionnée à sa liberté économique telle que garantie par l'art. 27 Cst. 7.1 A titre de conditions pour l'agrément d'une société de capitaux, les garanties de l'indépendance de l'avocat et du secret professionnel restreignent la liberté économique de toute collectivité d'avocats souhaitant s'organiser sous la forme d'une société anonyme et ouvrir des succursales (art. 27 al. 1 Cst.; cf. ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.; arrêt 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3, non publié in ATF 140 II 102). Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et soit proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). 7.2 En l'occurrence, le refus d'accorder l'agrément en vue de l'exercice de la profession d'avocat par les employés de la succursale genevoise de A. SA repose sur le système mis en place par le droit fédéral, qui impose aux avocats de pratiquer en toute indépendance (cf. art. 8 al. 1 let. d et 12 let. b LLCA) et de respecter le secret professionnel (art. 13 LLCA). Le fondement de la restriction trouve donc sa source dans le droit fédéral. L'art. 190 Cst. impose au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Même si cette disposition n'interdit pas à la Cour de céans, lorsqu'elle le juge opportun, de vérifier la conformité du droit fédéral à la Constitution et, au besoin, de donner une impulsion au législateur (cf. ATF 141 II 280 consid. 9.2 p. 295), il ne se justifie pas de procéder à cet examen détaillé en l'espèce ni d'examiner plus avant les autres conditions de l'art. 36 Cst. En effet, il suffit de renvoyer à la jurisprudence selon laquelle l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit être interprété de manière que des avocats brevetés ne soient exclus de la représentation en justice que dans la mesure nécessaire à la réalisation du but de la restriction (ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s.). Or, comme exposé supra (cf. consid. 5.3.2), la seule mise en place de dispositions visant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats ne permet pas de préserver l'intérêt public en cause, à savoir l'indépendance des avocats et la sauvegarde du secret professionnel. Le fait d'exiger que la profession d'avocat soit exercée sous le couvert d'une personne morale contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats inscrits constitue ainsi une restriction admissible sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité. Le grief tiré de la violation de l'art. 27 Cst. formé par la société doit ainsi être rejeté.
fr
Art. 27 Cost.; art. 321 CP; art. 8 cpv. 1 lett. d, art. 12 lett. b e art. 13 LLCA; art. 2 cpv. 4 e 6 ed art. 3 LMI; ammissibilità di uno studio di avvocati strutturato in forma di persona giuridica di cui uno degli associati, che possiede dei diritti di partecipazione e che siede nel consiglio di amministrazione della società, non è iscritto nel registro cantonale degli avvocati. Relazioni tra la LLCA e la LMI. Quando la LLCA si applica uniformemente all'insieme del territorio (art. 4-8 LLCA), di regola la LMI non trova applicazione. Eccezione a questo principio in caso di interpretazioni cantonali divergenti della LLCA con riferimento al diritto di accesso al mercato garantito dagli art. 2 cpv. 4 e 2 cpv. 6 LMI (consid. 4.2). Caso di un'impresa che, in base ad un'interpretazione del diritto federale divergente da quella del Cantone di provenienza, si vede rifiutare il diritto di stabilirsi in un altro Cantone. Esame dal profilo dell'art. 2 cpv. 4 LMI non da quello dell'art. 2 cpv. 6 LMI (consid. 4.4). Richiamo della giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. d LLCA (consid. 5.2). Esposto della dottrina sulla questione dell'ammissibilità di uno studio di avvocati strutturato in forma di persona giuridica e di cui uno degli associati, che possiede dei diritti di partecipazione e/o siede nel consiglio di amministrazione della società, non è iscritto nel registro cantonale degli avvocati (consid. 5.3.1). Nel caso concreto la LLCA la esclude (consid. 5.3.2). Una simile struttura mette ugualmente in pericolo la garanzia del segreto professionale dell'avvocato (consid. 5.3.3). L'art. 3 LMI non si applica quando la restrizione poggia sul diritto federale (consid. 6). Conformità del rifiuto di accordare l'autorizzazione con la libertà economica (art. 27 Cost.; consid. 7).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,387
144 II 16
144 II 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. A., geboren am 1. Oktober 1992, äthiopischer Staatsangehöriger, wurde mit Asylentscheid vom 15. Juni 2015 aus der Schweiz weggewiesen unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 2. Juli 2015. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Dezember 2015 ab. Daraufhin setzte das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine neue Ausreisefrist auf den 14. Januar 2016 an. Trotzdem hält sich A. weiterhin in der Schweiz auf. B. Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 21. Juli 2016 gegen A. eine Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) auf das Gemeindegebiet U. an, befristet auf zwei Jahre. In teilweiser Gutheissung des dagegen erhobenen Rechtsmittels erweiterte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am 28. September 2016 den Eingrenzungsrayon auf das Gebiet des Bezirks V. C. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 1. Februar 2017 die Beschwerde gut und hob die Verfügungen des Migrationsamtes vom 21. Juli 2016 und des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016 auf. D. Das SEM erhebt mit Eingabe vom 10. März 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und bestätigt die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 74 Abs. 1 AuG (SR 142.20) kann die zuständige Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung) oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Ausgrenzung), wenn a. sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder b. ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat; c. die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3). Der Ausgrenzung kommt eine mehrfache Funktion zu: Sie dient einerseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG) dazu, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist. Sie kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen eines länger dauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten fernzuhalten, namentlich um Verstösse gegen die Sicherheit und Ordnung zu verhindern (BGE 142 II 1 E. 2.2 S. 3 f.). Andererseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG) ist die Ein- und Ausgrenzung - was sich auch aus ihrer systematischen Stellung im Gesetz ergibt - eine Zwangsmassnahme zur Sicherstellung und Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen; sie ist eine mildere Massnahme als die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 ff. AuG), d.h. sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug; sie darf aber wie dieser eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten; die Massnahme erlaubt, die weitere Anwesenheit des Ausländers im Land zu kontrollieren und ihm gleichzeitig bewusst zu machen, dass er sich hier illegal aufhält und nicht vorbehaltslos von den mit einem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren kann (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; CHATTON/MERZ, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr] [nachfolgend: Nguyen/Amarelle], 2017, N. 22 zu Art. 74 AuG). 2.2 Die Massnahme hat dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen: Sie muss geeignet sein, um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und darf nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen. Auf begründetes Gesuch hin muss die zuständige Behörde für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können. Schliesslich muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (BGE 142 II 1 E. 2.3 S. 4 f.). 2.3 Da die Ein- oder Ausgrenzung verschiedene Zwecke verfolgt (E. 2.1) ist zur Prüfung der Verhältnismässigkeit zunächst das angestrebte Ziel zu bestimmen und alsdann - in einem zweiten Schritt - die ins Auge gefasste Massnahme daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann (BGE 142 II 1 E. 2.4 S. 5). Geht es nicht um die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG), sondern um die Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG), kann die Massnahme ihr Ziel nur erreichen, wenn die Ausreise tatsächlich möglich ist. Andernfalls kann die Massnahme ihr Ziel von vornherein nicht erreichen und erweist sie sich damit als unverhältnismässig (TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländer und Ausländerinnen [AuG] [nachfolgend: SHK AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 17 zu Art. 74 AuG; vgl. analog für die Durchsetzungshaft, Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG und BGE 140 II 409 E. 2.3.2 S. 412 f). 3. 3.1 Dem Beschwerdegegner wird keine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG vorgeworfen. Hingegen sind die Voraussetzungen für eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner äthiopischer Staatsangehöriger ist, dass gegen ihn ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt und dass er die ihm angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat. 3.2 Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Der Zweck der Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG bestehe darin, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen. Dieses Ziel verfehle eine Eingrenzung, wenn die Ausschaffung als nicht möglich zu qualifizieren sei. In diesem Fall sei die Eingrenzung kein geeignetes Mittel zur Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung. Erweise sich der Vollzug der Ausschaffung als unmöglich, so sei die Eingrenzung gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nicht zulässig. Gemäss einem Schreiben des SEM sei eine Rückkehr äthiopischer Staatsangehöriger nur auf freiwilliger Basis möglich; aufgrund der Haltung der äthiopischen Behörden könnten aber äthiopische Staatsbürger nicht zwangsweise ausgeschafft werden. Eine Ausschaffung sei daher als unmöglich im Rechtssinne zu werten, weshalb die angeordnete Eingrenzung als zur Zielerreichung ungeeignet und dementsprechend unverhältnismässig sei. 3.3 Das SEM bringt vor, im Jahre 2016 sei eine Person nach Äthiopien zurückgeführt worden; zwölf weitere seien freiwillig (kontrolliert, selbständig) nach Äthiopien zurückgekehrt. Sofern sich die ausreisepflichtige Person kooperationsbereit zeige und die entsprechenden Angaben zu ihrer Person liefere, seien die äthiopischen Behörden bereit, Ersatzreisepapiere auszustellen. Die Wegweisung könne also im Rahmen einer Rückführung bzw. einer freiwilligen Rückkehr vollzogen werden. Die Ausreise sei somit möglich. 3.4 Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass eine Ausreise nach Äthiopien freiwillig bzw. nach Vollzugsstufe 1 gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a der Zwangsanwendungsverordnung vom 12. November 2008 (ZAV; SR 364.3; Zustimmung zur selbständigen Rückreise) möglich ist. Er bringt jedoch vor, die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ziele nur auf die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung ab, nicht der freiwilligen Ausreise. Es sei kein Fall bekannt, in dem die äthiopischen Behörden dem zwangsweisen Vollzug der Wegweisung zugestimmt oder ihren Staatsangehörigen gegen deren Willen Reisepapiere für eine solche Ausschaffung ausgestellt hätten. Es liege somit nicht ausschliesslich am mangelnden Bemühen des Beschwerdegegners, dass keine Reisepapiere für die Ausschaffung ausgestellt werden, sondern mindestens genauso daran, dass die äthiopischen Behörden sich weigerten, der Ausschaffung äthiopischer Staatsangehöriger zuzustimmen, wenn diese sich nicht freiwillig um Reisepapiere bemühten. 3.5 Aufgrund dieser insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten ist somit davon auszugehen, dass eine zwangsweise Ausschaffung des Beschwerdegegners nach Äthiopien jedenfalls zur Zeit nicht möglich ist, dass aber eine freiwillige bzw. selbständige Ausreise möglich wäre und dass die äthiopischen Behörden zu diesem Zweck auch allenfalls erforderliche Reisepapiere ausstellen würden. 4. Zu prüfen ist, ob - wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner annehmen - die Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG einzig auf die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung gerichtet und deshalb unzulässig ist, wenn eine solche unmöglich erscheint. 4.1 Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Einschränkung der Zweckrichtung nicht entnehmen. Einzige gesetzliche Voraussetzungen für die Massnahme sind das Vorliegen eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids und das Verstreichenlassen der Ausreisefrist oder konkrete Anzeichen, dass die Ausreise unterbleiben werde. Der Wortlaut spricht somit dagegen, dass die Massnahme nur zulässig sein soll, wenn eine Ausschaffung möglich ist. 4.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet sich bisweilen die Aussage, Zweck der Massnahme sei es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (erstmals im Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E 3.1; unter Hinweis auf dieses Urteil sodann BGE 139 I 206 E. 2.4; Urteile 2C_830/2015 vom 1. April 2016 E. 5.3; 2C_54/2015 vom 22. Juni 2015 E. 2; 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 6; 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5). Die Aussage wird allerdings nicht begründet; sie stützt sich bloss auf eine Aussage in der Literatur, die ihrerseits ebenfalls nicht begründet wird. Aus den zitierten Entscheiden ergibt sich zudem nicht, dass dies der einzige Zweck der Eingrenzung wäre: Das Bundesgericht führt ebenso aus, die Eingrenzung dürfe auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; BGE 139 I 206 E. 2.4 S. 212 f.; zit. Urteile 2C_54/2015 E. 2; 2C_1044/2012 E. 3.1). 4.3 In systematischer Auslegung ergibt sich, dass Art. 74 AuG nicht im 4. Abschnitt des 10. Kapitels ("Ausschaffung"; Art. 69-71a) steht, sondern im 5. Abschnitt ("Zwangsmassnahmen"; Art. 73-82). Diese Massnahmen stehen nur zum Teil im Zusammenhang mit der Ausschaffung (namentlich die Ausschaffungshaft, Art. 76), zum Teil aber nicht, so namentlich die kurzfristige Festhaltung (Art. 73 AuG) und die Durchsetzungshaft (Art. 78 AuG). Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; Urteile 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1; 2C_700/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.3). Sie ist auch und gerade dann zulässig, wenn die Ausschaffungshaft nicht zulässig ist, weil die Ausschaffung nicht möglich ist (BGE 134 I 92 E. 2.1.2 S. 94 f.; BGE 134 II 201 E. 2.2 S. 204 ff.; Urteil 2C_538/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.3.2). Anders als die Ausschaffungshaft (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) wird die Durchsetzungshaft erst dann unzulässig, wenn auch eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG; Urteil 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 3). Die Ein- oder Ausgrenzung verfolgt - als gegenüber der Haft milderes Mittel - dasselbe Ziel wie diese (zit. Urteile 2C_1089/2012 E. 5; 2C_1044/2012 E. 3.1) und kann daher ebenfalls dazu dienen, die spontane Ausreise zu fördern (CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 74 AuG). Die Systematik des Gesetzes spricht somit gegen die Auffassung der Vorinstanz. 4.4 Weiter enthält das Gesetz in Art. 64e bereits eine Bestimmung, wonach die ausländische Person nach Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichtet werden kann, sich regelmässig bei einer Behörde zu melden, angemessene finanzielle Sicherheiten zu leisten oder Reisedokumente zu hinterlegen. Ginge es nur darum, den Verbleib zu kontrollieren und die Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung sicherzustellen, so könnte das mit dieser Meldepflicht erreicht werden, wie der Beschwerdegegner mit Recht vorträgt. Die Eingrenzung muss somit einem anderen Zweck dienen. 4.5 Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: 4.5.1 Das ANAG (BS 1 121) hatte in Art. 13e (in der Fassung vom 18. März 1994) das Rayonverbot nur für Ausländer vorgesehen, die keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, also die Regelung, wie sie dem heutigen Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG entspricht. Der bundesrätliche Entwurf zum AuG hatte ursprünglich bloss die Übernahme dieser Regelung vorgeschlagen (Art. 71 des Entwurfs, BBl 2002 3815, 3872). Im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde jedoch die heutige lit. b aufgenommen, zunächst als Ergänzung von Art. 13e ANAG im Rahmen der Revision des AsylG (AB 2005 S 373 f., N 1202 f.), zugleich aber auch als Erweiterung der entsprechenden Bestimmung im AuG (AB 2005 N 1241, S 976). Im Ständerat wurde die Bestimmung damit begründet, die Ein- und Ausgrenzung, die bisher einzig zum Zweck der Verhinderung von Gefährdungen oder Verletzungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung angeordnet werden könne, solle neu auch für Personen angeordnet werden können, welche nach einem rechtskräftigen Weg- oder Ausweisungsentscheid ihre Ausreisefrist ungenutzt verstreichen lassen und damit ihre Ausreisepflichten verletzen (AB 2005 S 374 [Kommissionssprecherin Heberlein]). Auch im Nationalrat unterstützte die Mehrheit der Kommission diese Erweiterung mit der Begründung, damit erfolge eine Verbesserung im Hinblick auf die Durchsetzung der Wegweisung, indem die Massnahme auch angeordnet werden könne, weil jemand der Ausreisepflicht nicht nachkomme, dies als mildere Massnahme gegenüber der Haft und gerade auch in den Fällen, in denen keine Ausschaffungshaft angeordnet werden könne; das Ziel sei, die Bewegungsfreiheit der entsprechenden Personen einzuschränken (AB 2005 N 1202 f. [Fluri, Donzé, Bundesrat Blocher, Kommissionssprecher Perrin]). Die Minderheit beantragte, auf diese Erweiterung zu verzichten, weil es unverhältnismässig sei, das blosse Nichtbefolgen einer administrativen Verfügung mit einem Rayonverbot zu sanktionieren (AB 2005 N 1202 [Levrat, Vischer]). Der Rat folgte aber der Mehrheit. Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Massnahme bewusst auf das blosse Nichtbefolgen der Ausreiseverpflichtung erweitern wollte. 4.5.2 Der heutige Beschwerdegegner hat sich vor der Vorinstanz auf die Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) (Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands) und über eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Dokumentenberater, Informationssystem MIDES) (BBl 2009 8881) berufen: Dort hatte der Bundesrat ausgeführt, die EU-Rückführungsrichtlinie sehe in Art. 7 Abs. 3 zur Vermeidung der Fluchtgefahr die Möglichkeit vor, Drittstaatsangehörige bereits während einer laufenden Ausreisefrist zu verpflichten, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten (a.a.O. 8898 f.). Dementsprechend wurde Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG in diesem Sinne ergänzt (AS 2010 5925, 5930), nachdem die ursprüngliche Fassung in jedem Fall die Nichteinhaltung der Ausreisefrist vorausgesetzt hatte. Der Beschwerdegegner folgert daraus, die Eingrenzung setze Fluchtgefahr voraus, was bei ihm nicht der Fall sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden: Der ganze Art. 7 Abs. 3 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, für die Schweiz verbindlich aufgrund von Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925) mitsamt dem darin enthaltenen Verweis auf die Vermeidung einer Fluchtgefahr bezieht sich einzig auf Massnahmen während der Dauer der Ausreisefrist, also auf einen Zeitraum, in welchem die betroffene Person sich noch rechtmässig im Lande aufhält. Ist hingegen die Ausreisefrist verstrichen, wird der Aufenthalt unrechtmässig und die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu ergreifen, wenn die betreffende Person nicht freiwillig ausgereist ist (Art. 8 Abs. 1 Rückführungsrichtlinie). Dafür ist Fluchtgefahr nicht vorausgesetzt. Allerdings sind Zwangsmassnahmen zur Durchführung der Abschiebung nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Daraus folgt, dass zwischen der völlig freiwilligen Ausreise und der zwangsweisen Ausschaffung andere Massnahmen angeordnet werden müssen, um die Befolgung der Rückkehrentscheidung sicherzustellen. Die Eingrenzung ist gerade eine dieser Massnahmen, die der Umsetzung der Verpflichtungen aus der Rückführungsrichtlinie dienen. 4.6 Sinn und Zweck der in Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG vorgesehenen Massnahme, wie er sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte ergibt, ist somit, dass die rechtskräftige Wegweisungsverfügung durchgesetzt und damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wird. Es gibt keinen Grund, weshalb sich diese Zielsetzung nur auf die zwangsweise Ausschaffung, nicht aber auf die Förderung der freiwilligen Rückkehr beziehen soll. Denn auch wenn der rechtskräftig weggewiesene Ausländer (noch) nicht ausgeschafft wird oder werden kann, hält er sich nach Ablauf der Ausreisefrist unrechtmässig im Land auf. 4.7 Für diese Betrachtung sprechen auch allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts: 4.7.1 Der Adressat einer rechtskräftigen Verfügung ist primär verpflichtet, selber dieser Verfügung nachzukommen. Die behördliche Vollstreckung (vgl. Art. 39 ff. VwVG [SR 172.021]) gilt als "ultima ratio", wenn der Betroffene seiner Verpflichtung nicht selber nachkommt. Unterbleibt aus irgendwelchen Gründen die behördliche Vollstreckung oder ist sie nicht möglich, so entbindet das den Verfügungsadressaten nicht von seiner Rechtspflicht, die Verfügung zu befolgen. Ist die Realexekution durch unmittelbaren Zwang (Art. 41 Abs. 1 lit. b VwVG) aus irgendwelchen Gründen nicht möglich, so bleibt der Verfügungsadressat trotzdem verpflichtet, die Verfügung zu befolgen. Tut er dies nicht, so sind andere gesetzlich vorgesehene Sanktionen anzuwenden, um den Betroffenen indirekt zur Einhaltung seiner Verpflichtung zu bewegen, so z.B. die Strafverfolgung (Art. 41 Abs. 1 lit. c und d VwVG) oder andere indirekt wirkende Sanktionen (BGE 134 I 293 E. 3.2 und 3.3). Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen kann nicht damit verneint werden, dass sie nicht auf die Realvollstreckung abzielen; im Gegenteil sind diese Massnahmen gerade deshalb anzuordnen, weil die Realexekution nicht möglich ist oder nicht zum Ziel führt (JAAG/HÄGGI FURRER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 41 VwVG). 4.7.2 Analoges gilt für die Wegweisung: Der rechtskräftig Weggewiesene ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Diese Pflicht kann entweder durch selbständige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung umgesetzt werden. Abgesehen von hier nicht zur Diskussion stehenden Sonderfällen im Rahmen des Dublin-Verfahrens (BGE 140 II 74 E. 2.3 und 2.4 S. 76 ff.) ist die selbständige Ausreise (Art. 64d Abs. 1 AuG) primär: Der behördliche Wegweisungsvollzug (Ausschaffung, Art. 69 AuG) erfolgt nur subsidiär (ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 69 AuG; GÄCHTER/KRADOLFER, in: SHK AuG, a.a.O., N. 3 zu Art. 69 AuG; REVEY, in: Nguyen/Amarelle, a.a.O., N. 8 zu Art. 69 AuG; Art. 7 und 8 der Rückführungsrichtlinie und dazu Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2). Wenn aus irgendwelchen Gründen der behördliche Wegweisungsvollzug bzw. die Ausschaffung nicht möglich ist oder unterbleibt, ändert dies nichts an der Ausreiseverpflichtung (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.2.3 und 3.3.2 S. 383 ff., BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f.; Urteile 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.2 und 3.3.4). Reist der Betroffene nicht aus, obwohl ihm das objektiv möglich wäre, verhält er sich rechtswidrig (Urteile 2C_17/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.3.2; 6S.152/2006 vom 3. August 2006 E. 1.2.3 und 1.2.4). Er kann sich nicht darauf beschränken zu warten, bis die Behörden zur zwangsweisen Ausschaffung schreiten. Auch wenn aus irgendwelchen Gründen ein zwangsweiser Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, besteht ein grundlegendes rechtsstaatliches Interesse daran, dass rechtskräftige Verfügungen befolgt werden. Das Gesetz will zu diesem Zweck den Behörden alternative Mittel zur Rechtsdurchsetzung in die Hand geben. Die Eingrenzung ist eine Massnahme, die indirekt darauf abzielt, den Betroffenen zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zu bewegen. So wenig wie bei anderen indirekt wirkenden Massnahmen (vorne E. 4.7.1) kann bei der Eingrenzung die Zwecktauglichkeit verneint werden mit dem Argument, die Realexekution sei nicht möglich. Im Gegenteil ist die Eingrenzung auch und gerade dann ein legitimes Mittel zur Durchsetzung der rechtskräftigen Ausreiseverpflichtung, wenn eine zwangsweise Ausschaffung nicht möglich ist (vgl. BGE 124 IV 280 E. 2b S. 282 f.; BGE 126 IV 30). 4.8 Insgesamt sprechen alle Auslegungselemente gegen die Auffassung der Vorinstanz. Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist erst dann untauglich zur Erreichung ihres Zwecks (vorne E. 2.3), wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind. 5. 5.1 Da dem Beschwerdegegner die freiwillige Rückkehr nach Äthiopien möglich ist (vorne E. 3.5), ist die angeordnete Massnahme grundsätzlich rechtmässig. Die Verhältnismässigkeit kann nicht mit der vorinstanzlichen Argumentation verneint werden. Sie ist auch sonst zu bejahen: 5.2 In Bezug auf den räumlichen Ausdehnungsbereich hatte der Beschwerdegegner vor der Vorinstanz argumentiert, die Einschränkung auf den Bezirk V. verunmögliche ihm den Zugang zu den in Zürich angebotenen Gratisdeutschkursen; er stellte aber nicht in Frage, dass es auch Deutschkurse im Bezirk V. gebe. Weiter bemängelte er, dass sich in U. keine Moschee befinde, womit er aber verkannte, dass das Zwangsmassnahmengericht gerade aus diesem Grund den ursprünglich auf die Gemeinde U. begrenzten Rayon auf den ganzen Bezirk V. ausgeweitet hatte, wo sich eine Moschee befindet. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, die Eingrenzung auf den Bezirk V. würde ihm alle sozialen Kontakte verunmöglichen. Im Übrigen ist die Eingrenzung die mildere Massnahme als die Durchsetzungshaft, die grundsätzlich in Fällen wie dem vorliegenden auch möglich wäre (Art. 78 AuG; vorne E. 4.3). Wäre das strengere Mittel zulässig, kann auch das mildere nicht unverhältnismässig sein (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.3.4). 5.3 Auch die angeordnete Dauer der Massnahme von zwei Jahren ist nicht unverhältnismässig (vgl. zit. Urteil 2C_54/2015, wo es ebenfalls um eine zweijährige Eingrenzung ging): Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit einer (direkten oder indirekten) Vollstreckungsmassnahme enthält nicht nur ein Übermass-, sondern auch ein Untermassverbot: Die angeordnete Massnahme soll nicht weiter gehen, als zur Erreichung des Zieles erforderlich ist, aber auch nicht weniger weit: Es soll diejenige Massnahme angeordnet werden, die das angestrebte Ziel (gerade noch) sicherstellt (JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 42 AuG; MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, 2013, S. 30; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 165 Rz. 7). Der Beschwerdeführer lebt nun seit dem Ablauf der Ausreisefrist bereits fast zwei Jahre illegal in der Schweiz, ohne dass er Papiere beschafft oder sonst wie seine Rückreise organisiert hat, obwohl ihm dies möglich wäre. Das legitime Ziel der Massnahme, nämlich den Beschwerdegegner zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zur Ausreise zu bewegen (vorne E. 4.7.2) ist offensichtlich noch nicht erreicht, so dass die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgeht. Da der Aufenthalt des Beschwerdegegners seit Ablauf der Ausreisefrist ohnehin in der ganzen Schweiz rechtswidrig ist, verbietet ihm die Eingrenzung auf den Bezirk V. nichts, was ihm nicht ohnehin schon verboten ist (Art. 10 ff. und Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), sondern versieht lediglich dieses Verbot für den übrigen Teil des Landes mit einer zusätzlichen und höheren Strafandrohung (Art. 119 Abs. 1 AuG; BGE 142 II 1 E. 4.5 S. 8). Wenn der Beschwerdegegner seiner Rechtspflicht nachkommt und effektiv ausreist, wird die Eingrenzung und damit auch die Strafandrohung ohnehin wegfallen. Der Beschwerdegegner hat es in der Hand, durch rechtmässiges Verhalten die Massnahme hinfällig werden zu lassen (vgl. zur Ausschaffungshaft Urteil 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; zur Durchsetzungshaft zit. Urteil 2C_624/2011 E. 3). 5.4 Es spricht daher nichts dagegen, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts zu bestätigen.
de
Ein- bzw. Ausgrenzung nach dem Ausländergesetz (Art. 74 AuG). Bedeutung dieser ausländerrechtlichen Massnahme, Verhältnismässigkeit und Zielbestimmung: Geht es um die Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG), kann die Eingrenzung ihr Ziel nur erreichen, wenn die Ausreise tatsächlich möglich ist (E. 2.1-2.3). Fall eines rechtskräftig weggewiesenen Äthiopiers, der die Ausreisefrist nicht eingehalten hat und zwar zur Zeit nicht zwangsweise ausgeschafft werden kann, dem aber die äthiopischen Behörden bei einer freiwilligen bzw. selbständigen Ausreise die zu diesem Zweck allenfalls erforderlichen Reisepapiere ausstellen würden (E. 3.1-3.5). Nach grammatikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Auslegung von Art. 74 AuG ergibt sich, dass die Massnahme zur Erreichung ihres Zwecks erst dann untauglich ist, wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (E. 4.1-4.8). Im konkreten Fall trifft Letzteres nicht zu, und die Eingrenzung erweist sich - auch hinsichtlich der angeordneten Dauer von zwei Jahren - als verhältnismässig (E. 5).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,388
144 II 16
144 II 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. A., geboren am 1. Oktober 1992, äthiopischer Staatsangehöriger, wurde mit Asylentscheid vom 15. Juni 2015 aus der Schweiz weggewiesen unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 2. Juli 2015. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Dezember 2015 ab. Daraufhin setzte das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine neue Ausreisefrist auf den 14. Januar 2016 an. Trotzdem hält sich A. weiterhin in der Schweiz auf. B. Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 21. Juli 2016 gegen A. eine Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) auf das Gemeindegebiet U. an, befristet auf zwei Jahre. In teilweiser Gutheissung des dagegen erhobenen Rechtsmittels erweiterte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am 28. September 2016 den Eingrenzungsrayon auf das Gebiet des Bezirks V. C. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 1. Februar 2017 die Beschwerde gut und hob die Verfügungen des Migrationsamtes vom 21. Juli 2016 und des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016 auf. D. Das SEM erhebt mit Eingabe vom 10. März 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und bestätigt die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 74 Abs. 1 AuG (SR 142.20) kann die zuständige Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung) oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Ausgrenzung), wenn a. sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder b. ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat; c. die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3). Der Ausgrenzung kommt eine mehrfache Funktion zu: Sie dient einerseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG) dazu, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist. Sie kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen eines länger dauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten fernzuhalten, namentlich um Verstösse gegen die Sicherheit und Ordnung zu verhindern (BGE 142 II 1 E. 2.2 S. 3 f.). Andererseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG) ist die Ein- und Ausgrenzung - was sich auch aus ihrer systematischen Stellung im Gesetz ergibt - eine Zwangsmassnahme zur Sicherstellung und Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen; sie ist eine mildere Massnahme als die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 ff. AuG), d.h. sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug; sie darf aber wie dieser eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten; die Massnahme erlaubt, die weitere Anwesenheit des Ausländers im Land zu kontrollieren und ihm gleichzeitig bewusst zu machen, dass er sich hier illegal aufhält und nicht vorbehaltslos von den mit einem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren kann (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; CHATTON/MERZ, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr] [nachfolgend: Nguyen/Amarelle], 2017, N. 22 zu Art. 74 AuG). 2.2 Die Massnahme hat dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen: Sie muss geeignet sein, um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und darf nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen. Auf begründetes Gesuch hin muss die zuständige Behörde für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können. Schliesslich muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (BGE 142 II 1 E. 2.3 S. 4 f.). 2.3 Da die Ein- oder Ausgrenzung verschiedene Zwecke verfolgt (E. 2.1) ist zur Prüfung der Verhältnismässigkeit zunächst das angestrebte Ziel zu bestimmen und alsdann - in einem zweiten Schritt - die ins Auge gefasste Massnahme daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann (BGE 142 II 1 E. 2.4 S. 5). Geht es nicht um die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG), sondern um die Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG), kann die Massnahme ihr Ziel nur erreichen, wenn die Ausreise tatsächlich möglich ist. Andernfalls kann die Massnahme ihr Ziel von vornherein nicht erreichen und erweist sie sich damit als unverhältnismässig (TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländer und Ausländerinnen [AuG] [nachfolgend: SHK AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 17 zu Art. 74 AuG; vgl. analog für die Durchsetzungshaft, Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG und BGE 140 II 409 E. 2.3.2 S. 412 f). 3. 3.1 Dem Beschwerdegegner wird keine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG vorgeworfen. Hingegen sind die Voraussetzungen für eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner äthiopischer Staatsangehöriger ist, dass gegen ihn ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt und dass er die ihm angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat. 3.2 Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Der Zweck der Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG bestehe darin, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen. Dieses Ziel verfehle eine Eingrenzung, wenn die Ausschaffung als nicht möglich zu qualifizieren sei. In diesem Fall sei die Eingrenzung kein geeignetes Mittel zur Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung. Erweise sich der Vollzug der Ausschaffung als unmöglich, so sei die Eingrenzung gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nicht zulässig. Gemäss einem Schreiben des SEM sei eine Rückkehr äthiopischer Staatsangehöriger nur auf freiwilliger Basis möglich; aufgrund der Haltung der äthiopischen Behörden könnten aber äthiopische Staatsbürger nicht zwangsweise ausgeschafft werden. Eine Ausschaffung sei daher als unmöglich im Rechtssinne zu werten, weshalb die angeordnete Eingrenzung als zur Zielerreichung ungeeignet und dementsprechend unverhältnismässig sei. 3.3 Das SEM bringt vor, im Jahre 2016 sei eine Person nach Äthiopien zurückgeführt worden; zwölf weitere seien freiwillig (kontrolliert, selbständig) nach Äthiopien zurückgekehrt. Sofern sich die ausreisepflichtige Person kooperationsbereit zeige und die entsprechenden Angaben zu ihrer Person liefere, seien die äthiopischen Behörden bereit, Ersatzreisepapiere auszustellen. Die Wegweisung könne also im Rahmen einer Rückführung bzw. einer freiwilligen Rückkehr vollzogen werden. Die Ausreise sei somit möglich. 3.4 Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass eine Ausreise nach Äthiopien freiwillig bzw. nach Vollzugsstufe 1 gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a der Zwangsanwendungsverordnung vom 12. November 2008 (ZAV; SR 364.3; Zustimmung zur selbständigen Rückreise) möglich ist. Er bringt jedoch vor, die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ziele nur auf die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung ab, nicht der freiwilligen Ausreise. Es sei kein Fall bekannt, in dem die äthiopischen Behörden dem zwangsweisen Vollzug der Wegweisung zugestimmt oder ihren Staatsangehörigen gegen deren Willen Reisepapiere für eine solche Ausschaffung ausgestellt hätten. Es liege somit nicht ausschliesslich am mangelnden Bemühen des Beschwerdegegners, dass keine Reisepapiere für die Ausschaffung ausgestellt werden, sondern mindestens genauso daran, dass die äthiopischen Behörden sich weigerten, der Ausschaffung äthiopischer Staatsangehöriger zuzustimmen, wenn diese sich nicht freiwillig um Reisepapiere bemühten. 3.5 Aufgrund dieser insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten ist somit davon auszugehen, dass eine zwangsweise Ausschaffung des Beschwerdegegners nach Äthiopien jedenfalls zur Zeit nicht möglich ist, dass aber eine freiwillige bzw. selbständige Ausreise möglich wäre und dass die äthiopischen Behörden zu diesem Zweck auch allenfalls erforderliche Reisepapiere ausstellen würden. 4. Zu prüfen ist, ob - wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner annehmen - die Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG einzig auf die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung gerichtet und deshalb unzulässig ist, wenn eine solche unmöglich erscheint. 4.1 Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Einschränkung der Zweckrichtung nicht entnehmen. Einzige gesetzliche Voraussetzungen für die Massnahme sind das Vorliegen eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids und das Verstreichenlassen der Ausreisefrist oder konkrete Anzeichen, dass die Ausreise unterbleiben werde. Der Wortlaut spricht somit dagegen, dass die Massnahme nur zulässig sein soll, wenn eine Ausschaffung möglich ist. 4.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet sich bisweilen die Aussage, Zweck der Massnahme sei es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (erstmals im Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E 3.1; unter Hinweis auf dieses Urteil sodann BGE 139 I 206 E. 2.4; Urteile 2C_830/2015 vom 1. April 2016 E. 5.3; 2C_54/2015 vom 22. Juni 2015 E. 2; 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 6; 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5). Die Aussage wird allerdings nicht begründet; sie stützt sich bloss auf eine Aussage in der Literatur, die ihrerseits ebenfalls nicht begründet wird. Aus den zitierten Entscheiden ergibt sich zudem nicht, dass dies der einzige Zweck der Eingrenzung wäre: Das Bundesgericht führt ebenso aus, die Eingrenzung dürfe auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; BGE 139 I 206 E. 2.4 S. 212 f.; zit. Urteile 2C_54/2015 E. 2; 2C_1044/2012 E. 3.1). 4.3 In systematischer Auslegung ergibt sich, dass Art. 74 AuG nicht im 4. Abschnitt des 10. Kapitels ("Ausschaffung"; Art. 69-71a) steht, sondern im 5. Abschnitt ("Zwangsmassnahmen"; Art. 73-82). Diese Massnahmen stehen nur zum Teil im Zusammenhang mit der Ausschaffung (namentlich die Ausschaffungshaft, Art. 76), zum Teil aber nicht, so namentlich die kurzfristige Festhaltung (Art. 73 AuG) und die Durchsetzungshaft (Art. 78 AuG). Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; Urteile 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1; 2C_700/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.3). Sie ist auch und gerade dann zulässig, wenn die Ausschaffungshaft nicht zulässig ist, weil die Ausschaffung nicht möglich ist (BGE 134 I 92 E. 2.1.2 S. 94 f.; BGE 134 II 201 E. 2.2 S. 204 ff.; Urteil 2C_538/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.3.2). Anders als die Ausschaffungshaft (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) wird die Durchsetzungshaft erst dann unzulässig, wenn auch eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG; Urteil 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 3). Die Ein- oder Ausgrenzung verfolgt - als gegenüber der Haft milderes Mittel - dasselbe Ziel wie diese (zit. Urteile 2C_1089/2012 E. 5; 2C_1044/2012 E. 3.1) und kann daher ebenfalls dazu dienen, die spontane Ausreise zu fördern (CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 74 AuG). Die Systematik des Gesetzes spricht somit gegen die Auffassung der Vorinstanz. 4.4 Weiter enthält das Gesetz in Art. 64e bereits eine Bestimmung, wonach die ausländische Person nach Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichtet werden kann, sich regelmässig bei einer Behörde zu melden, angemessene finanzielle Sicherheiten zu leisten oder Reisedokumente zu hinterlegen. Ginge es nur darum, den Verbleib zu kontrollieren und die Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung sicherzustellen, so könnte das mit dieser Meldepflicht erreicht werden, wie der Beschwerdegegner mit Recht vorträgt. Die Eingrenzung muss somit einem anderen Zweck dienen. 4.5 Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: 4.5.1 Das ANAG (BS 1 121) hatte in Art. 13e (in der Fassung vom 18. März 1994) das Rayonverbot nur für Ausländer vorgesehen, die keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, also die Regelung, wie sie dem heutigen Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG entspricht. Der bundesrätliche Entwurf zum AuG hatte ursprünglich bloss die Übernahme dieser Regelung vorgeschlagen (Art. 71 des Entwurfs, BBl 2002 3815, 3872). Im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde jedoch die heutige lit. b aufgenommen, zunächst als Ergänzung von Art. 13e ANAG im Rahmen der Revision des AsylG (AB 2005 S 373 f., N 1202 f.), zugleich aber auch als Erweiterung der entsprechenden Bestimmung im AuG (AB 2005 N 1241, S 976). Im Ständerat wurde die Bestimmung damit begründet, die Ein- und Ausgrenzung, die bisher einzig zum Zweck der Verhinderung von Gefährdungen oder Verletzungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung angeordnet werden könne, solle neu auch für Personen angeordnet werden können, welche nach einem rechtskräftigen Weg- oder Ausweisungsentscheid ihre Ausreisefrist ungenutzt verstreichen lassen und damit ihre Ausreisepflichten verletzen (AB 2005 S 374 [Kommissionssprecherin Heberlein]). Auch im Nationalrat unterstützte die Mehrheit der Kommission diese Erweiterung mit der Begründung, damit erfolge eine Verbesserung im Hinblick auf die Durchsetzung der Wegweisung, indem die Massnahme auch angeordnet werden könne, weil jemand der Ausreisepflicht nicht nachkomme, dies als mildere Massnahme gegenüber der Haft und gerade auch in den Fällen, in denen keine Ausschaffungshaft angeordnet werden könne; das Ziel sei, die Bewegungsfreiheit der entsprechenden Personen einzuschränken (AB 2005 N 1202 f. [Fluri, Donzé, Bundesrat Blocher, Kommissionssprecher Perrin]). Die Minderheit beantragte, auf diese Erweiterung zu verzichten, weil es unverhältnismässig sei, das blosse Nichtbefolgen einer administrativen Verfügung mit einem Rayonverbot zu sanktionieren (AB 2005 N 1202 [Levrat, Vischer]). Der Rat folgte aber der Mehrheit. Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Massnahme bewusst auf das blosse Nichtbefolgen der Ausreiseverpflichtung erweitern wollte. 4.5.2 Der heutige Beschwerdegegner hat sich vor der Vorinstanz auf die Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) (Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands) und über eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Dokumentenberater, Informationssystem MIDES) (BBl 2009 8881) berufen: Dort hatte der Bundesrat ausgeführt, die EU-Rückführungsrichtlinie sehe in Art. 7 Abs. 3 zur Vermeidung der Fluchtgefahr die Möglichkeit vor, Drittstaatsangehörige bereits während einer laufenden Ausreisefrist zu verpflichten, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten (a.a.O. 8898 f.). Dementsprechend wurde Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG in diesem Sinne ergänzt (AS 2010 5925, 5930), nachdem die ursprüngliche Fassung in jedem Fall die Nichteinhaltung der Ausreisefrist vorausgesetzt hatte. Der Beschwerdegegner folgert daraus, die Eingrenzung setze Fluchtgefahr voraus, was bei ihm nicht der Fall sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden: Der ganze Art. 7 Abs. 3 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, für die Schweiz verbindlich aufgrund von Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925) mitsamt dem darin enthaltenen Verweis auf die Vermeidung einer Fluchtgefahr bezieht sich einzig auf Massnahmen während der Dauer der Ausreisefrist, also auf einen Zeitraum, in welchem die betroffene Person sich noch rechtmässig im Lande aufhält. Ist hingegen die Ausreisefrist verstrichen, wird der Aufenthalt unrechtmässig und die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu ergreifen, wenn die betreffende Person nicht freiwillig ausgereist ist (Art. 8 Abs. 1 Rückführungsrichtlinie). Dafür ist Fluchtgefahr nicht vorausgesetzt. Allerdings sind Zwangsmassnahmen zur Durchführung der Abschiebung nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Daraus folgt, dass zwischen der völlig freiwilligen Ausreise und der zwangsweisen Ausschaffung andere Massnahmen angeordnet werden müssen, um die Befolgung der Rückkehrentscheidung sicherzustellen. Die Eingrenzung ist gerade eine dieser Massnahmen, die der Umsetzung der Verpflichtungen aus der Rückführungsrichtlinie dienen. 4.6 Sinn und Zweck der in Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG vorgesehenen Massnahme, wie er sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte ergibt, ist somit, dass die rechtskräftige Wegweisungsverfügung durchgesetzt und damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wird. Es gibt keinen Grund, weshalb sich diese Zielsetzung nur auf die zwangsweise Ausschaffung, nicht aber auf die Förderung der freiwilligen Rückkehr beziehen soll. Denn auch wenn der rechtskräftig weggewiesene Ausländer (noch) nicht ausgeschafft wird oder werden kann, hält er sich nach Ablauf der Ausreisefrist unrechtmässig im Land auf. 4.7 Für diese Betrachtung sprechen auch allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts: 4.7.1 Der Adressat einer rechtskräftigen Verfügung ist primär verpflichtet, selber dieser Verfügung nachzukommen. Die behördliche Vollstreckung (vgl. Art. 39 ff. VwVG [SR 172.021]) gilt als "ultima ratio", wenn der Betroffene seiner Verpflichtung nicht selber nachkommt. Unterbleibt aus irgendwelchen Gründen die behördliche Vollstreckung oder ist sie nicht möglich, so entbindet das den Verfügungsadressaten nicht von seiner Rechtspflicht, die Verfügung zu befolgen. Ist die Realexekution durch unmittelbaren Zwang (Art. 41 Abs. 1 lit. b VwVG) aus irgendwelchen Gründen nicht möglich, so bleibt der Verfügungsadressat trotzdem verpflichtet, die Verfügung zu befolgen. Tut er dies nicht, so sind andere gesetzlich vorgesehene Sanktionen anzuwenden, um den Betroffenen indirekt zur Einhaltung seiner Verpflichtung zu bewegen, so z.B. die Strafverfolgung (Art. 41 Abs. 1 lit. c und d VwVG) oder andere indirekt wirkende Sanktionen (BGE 134 I 293 E. 3.2 und 3.3). Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen kann nicht damit verneint werden, dass sie nicht auf die Realvollstreckung abzielen; im Gegenteil sind diese Massnahmen gerade deshalb anzuordnen, weil die Realexekution nicht möglich ist oder nicht zum Ziel führt (JAAG/HÄGGI FURRER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 41 VwVG). 4.7.2 Analoges gilt für die Wegweisung: Der rechtskräftig Weggewiesene ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Diese Pflicht kann entweder durch selbständige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung umgesetzt werden. Abgesehen von hier nicht zur Diskussion stehenden Sonderfällen im Rahmen des Dublin-Verfahrens (BGE 140 II 74 E. 2.3 und 2.4 S. 76 ff.) ist die selbständige Ausreise (Art. 64d Abs. 1 AuG) primär: Der behördliche Wegweisungsvollzug (Ausschaffung, Art. 69 AuG) erfolgt nur subsidiär (ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 69 AuG; GÄCHTER/KRADOLFER, in: SHK AuG, a.a.O., N. 3 zu Art. 69 AuG; REVEY, in: Nguyen/Amarelle, a.a.O., N. 8 zu Art. 69 AuG; Art. 7 und 8 der Rückführungsrichtlinie und dazu Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2). Wenn aus irgendwelchen Gründen der behördliche Wegweisungsvollzug bzw. die Ausschaffung nicht möglich ist oder unterbleibt, ändert dies nichts an der Ausreiseverpflichtung (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.2.3 und 3.3.2 S. 383 ff., BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f.; Urteile 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.2 und 3.3.4). Reist der Betroffene nicht aus, obwohl ihm das objektiv möglich wäre, verhält er sich rechtswidrig (Urteile 2C_17/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.3.2; 6S.152/2006 vom 3. August 2006 E. 1.2.3 und 1.2.4). Er kann sich nicht darauf beschränken zu warten, bis die Behörden zur zwangsweisen Ausschaffung schreiten. Auch wenn aus irgendwelchen Gründen ein zwangsweiser Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, besteht ein grundlegendes rechtsstaatliches Interesse daran, dass rechtskräftige Verfügungen befolgt werden. Das Gesetz will zu diesem Zweck den Behörden alternative Mittel zur Rechtsdurchsetzung in die Hand geben. Die Eingrenzung ist eine Massnahme, die indirekt darauf abzielt, den Betroffenen zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zu bewegen. So wenig wie bei anderen indirekt wirkenden Massnahmen (vorne E. 4.7.1) kann bei der Eingrenzung die Zwecktauglichkeit verneint werden mit dem Argument, die Realexekution sei nicht möglich. Im Gegenteil ist die Eingrenzung auch und gerade dann ein legitimes Mittel zur Durchsetzung der rechtskräftigen Ausreiseverpflichtung, wenn eine zwangsweise Ausschaffung nicht möglich ist (vgl. BGE 124 IV 280 E. 2b S. 282 f.; BGE 126 IV 30). 4.8 Insgesamt sprechen alle Auslegungselemente gegen die Auffassung der Vorinstanz. Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist erst dann untauglich zur Erreichung ihres Zwecks (vorne E. 2.3), wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind. 5. 5.1 Da dem Beschwerdegegner die freiwillige Rückkehr nach Äthiopien möglich ist (vorne E. 3.5), ist die angeordnete Massnahme grundsätzlich rechtmässig. Die Verhältnismässigkeit kann nicht mit der vorinstanzlichen Argumentation verneint werden. Sie ist auch sonst zu bejahen: 5.2 In Bezug auf den räumlichen Ausdehnungsbereich hatte der Beschwerdegegner vor der Vorinstanz argumentiert, die Einschränkung auf den Bezirk V. verunmögliche ihm den Zugang zu den in Zürich angebotenen Gratisdeutschkursen; er stellte aber nicht in Frage, dass es auch Deutschkurse im Bezirk V. gebe. Weiter bemängelte er, dass sich in U. keine Moschee befinde, womit er aber verkannte, dass das Zwangsmassnahmengericht gerade aus diesem Grund den ursprünglich auf die Gemeinde U. begrenzten Rayon auf den ganzen Bezirk V. ausgeweitet hatte, wo sich eine Moschee befindet. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, die Eingrenzung auf den Bezirk V. würde ihm alle sozialen Kontakte verunmöglichen. Im Übrigen ist die Eingrenzung die mildere Massnahme als die Durchsetzungshaft, die grundsätzlich in Fällen wie dem vorliegenden auch möglich wäre (Art. 78 AuG; vorne E. 4.3). Wäre das strengere Mittel zulässig, kann auch das mildere nicht unverhältnismässig sein (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.3.4). 5.3 Auch die angeordnete Dauer der Massnahme von zwei Jahren ist nicht unverhältnismässig (vgl. zit. Urteil 2C_54/2015, wo es ebenfalls um eine zweijährige Eingrenzung ging): Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit einer (direkten oder indirekten) Vollstreckungsmassnahme enthält nicht nur ein Übermass-, sondern auch ein Untermassverbot: Die angeordnete Massnahme soll nicht weiter gehen, als zur Erreichung des Zieles erforderlich ist, aber auch nicht weniger weit: Es soll diejenige Massnahme angeordnet werden, die das angestrebte Ziel (gerade noch) sicherstellt (JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 42 AuG; MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, 2013, S. 30; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 165 Rz. 7). Der Beschwerdeführer lebt nun seit dem Ablauf der Ausreisefrist bereits fast zwei Jahre illegal in der Schweiz, ohne dass er Papiere beschafft oder sonst wie seine Rückreise organisiert hat, obwohl ihm dies möglich wäre. Das legitime Ziel der Massnahme, nämlich den Beschwerdegegner zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zur Ausreise zu bewegen (vorne E. 4.7.2) ist offensichtlich noch nicht erreicht, so dass die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgeht. Da der Aufenthalt des Beschwerdegegners seit Ablauf der Ausreisefrist ohnehin in der ganzen Schweiz rechtswidrig ist, verbietet ihm die Eingrenzung auf den Bezirk V. nichts, was ihm nicht ohnehin schon verboten ist (Art. 10 ff. und Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), sondern versieht lediglich dieses Verbot für den übrigen Teil des Landes mit einer zusätzlichen und höheren Strafandrohung (Art. 119 Abs. 1 AuG; BGE 142 II 1 E. 4.5 S. 8). Wenn der Beschwerdegegner seiner Rechtspflicht nachkommt und effektiv ausreist, wird die Eingrenzung und damit auch die Strafandrohung ohnehin wegfallen. Der Beschwerdegegner hat es in der Hand, durch rechtmässiges Verhalten die Massnahme hinfällig werden zu lassen (vgl. zur Ausschaffungshaft Urteil 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; zur Durchsetzungshaft zit. Urteil 2C_624/2011 E. 3). 5.4 Es spricht daher nichts dagegen, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts zu bestätigen.
de
Assignation d'un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée selon la loi sur les étrangers (art. 74 LEtr). Sens de cette mesure de droit des étrangers, proportionnalité et but de la disposition: lorsque l'application d'une mesure d'éloignement (art. 74 al. 1 let. b LEtr) est en jeu, l'assignation ne peut atteindre son but que si le renvoi est effectivement possible (consid. 2.1-2.3). Cas d'un ressortissant éthiopien qui a fait l'objet d'une décision de renvoi entrée en force, qui n'a pas respecté le délai de départ, qui ne peut certes pas être renvoyé de force actuellement, mais auquel les autorités éthiopiennes établiraient les documents de voyage nécessaires à cet effet en cas de départ volontaire, respectivement indépendant (consid. 3.1-3.5). Il ressort de l'interprétation grammaticale, systématique, historique et téléologique de l'art. 74 LEtr que la mesure est inapte à atteindre son but seulement lorsque tant le renvoi que le départ volontaire sont objectivement impossibles (consid. 4.1-4.8). Ce n'est pas le cas en l'espèce, et l'assignation apparaît - même au regard de la durée ordonnée de deux ans - proportionnée (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,389
144 II 16
144 II 16 Sachverhalt ab Seite 17 A. A., geboren am 1. Oktober 1992, äthiopischer Staatsangehöriger, wurde mit Asylentscheid vom 15. Juni 2015 aus der Schweiz weggewiesen unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 2. Juli 2015. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Dezember 2015 ab. Daraufhin setzte das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine neue Ausreisefrist auf den 14. Januar 2016 an. Trotzdem hält sich A. weiterhin in der Schweiz auf. B. Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 21. Juli 2016 gegen A. eine Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) auf das Gemeindegebiet U. an, befristet auf zwei Jahre. In teilweiser Gutheissung des dagegen erhobenen Rechtsmittels erweiterte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am 28. September 2016 den Eingrenzungsrayon auf das Gebiet des Bezirks V. C. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 1. Februar 2017 die Beschwerde gut und hob die Verfügungen des Migrationsamtes vom 21. Juli 2016 und des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016 auf. D. Das SEM erhebt mit Eingabe vom 10. März 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht und A. beantragen Abweisung der Beschwerde. In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil auf und bestätigt die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 28. September 2016. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 74 Abs. 1 AuG (SR 142.20) kann die zuständige Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung) oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Ausgrenzung), wenn a. sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder b. ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat; c. die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3). Der Ausgrenzung kommt eine mehrfache Funktion zu: Sie dient einerseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG) dazu, gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, bei denen aber eine sofortige Wegweisung nicht möglich ist. Sie kommt auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen eines länger dauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten fernzuhalten, namentlich um Verstösse gegen die Sicherheit und Ordnung zu verhindern (BGE 142 II 1 E. 2.2 S. 3 f.). Andererseits (in der Variante von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG) ist die Ein- und Ausgrenzung - was sich auch aus ihrer systematischen Stellung im Gesetz ergibt - eine Zwangsmassnahme zur Sicherstellung und Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen; sie ist eine mildere Massnahme als die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 ff. AuG), d.h. sie geht weniger weit als der ausländerrechtlich begründete Freiheitsentzug; sie darf aber wie dieser eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten; die Massnahme erlaubt, die weitere Anwesenheit des Ausländers im Land zu kontrollieren und ihm gleichzeitig bewusst zu machen, dass er sich hier illegal aufhält und nicht vorbehaltslos von den mit einem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren kann (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; CHATTON/MERZ, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr] [nachfolgend: Nguyen/Amarelle], 2017, N. 22 zu Art. 74 AuG). 2.2 Die Massnahme hat dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu entsprechen: Sie muss geeignet sein, um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und darf nicht über das hierzu Erforderliche hinausgehen. Auf begründetes Gesuch hin muss die zuständige Behörde für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können. Schliesslich muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (BGE 142 II 1 E. 2.3 S. 4 f.). 2.3 Da die Ein- oder Ausgrenzung verschiedene Zwecke verfolgt (E. 2.1) ist zur Prüfung der Verhältnismässigkeit zunächst das angestrebte Ziel zu bestimmen und alsdann - in einem zweiten Schritt - die ins Auge gefasste Massnahme daran zu messen, ob damit das gesteckte Ziel erreicht werden kann (BGE 142 II 1 E. 2.4 S. 5). Geht es nicht um die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG), sondern um die Durchsetzung von Fernhaltemassnahmen (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG), kann die Massnahme ihr Ziel nur erreichen, wenn die Ausreise tatsächlich möglich ist. Andernfalls kann die Massnahme ihr Ziel von vornherein nicht erreichen und erweist sie sich damit als unverhältnismässig (TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländer und Ausländerinnen [AuG] [nachfolgend: SHK AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 17 zu Art. 74 AuG; vgl. analog für die Durchsetzungshaft, Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG und BGE 140 II 409 E. 2.3.2 S. 412 f). 3. 3.1 Dem Beschwerdegegner wird keine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG vorgeworfen. Hingegen sind die Voraussetzungen für eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner äthiopischer Staatsangehöriger ist, dass gegen ihn ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt und dass er die ihm angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat. 3.2 Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Der Zweck der Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG bestehe darin, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen. Dieses Ziel verfehle eine Eingrenzung, wenn die Ausschaffung als nicht möglich zu qualifizieren sei. In diesem Fall sei die Eingrenzung kein geeignetes Mittel zur Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung. Erweise sich der Vollzug der Ausschaffung als unmöglich, so sei die Eingrenzung gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nicht zulässig. Gemäss einem Schreiben des SEM sei eine Rückkehr äthiopischer Staatsangehöriger nur auf freiwilliger Basis möglich; aufgrund der Haltung der äthiopischen Behörden könnten aber äthiopische Staatsbürger nicht zwangsweise ausgeschafft werden. Eine Ausschaffung sei daher als unmöglich im Rechtssinne zu werten, weshalb die angeordnete Eingrenzung als zur Zielerreichung ungeeignet und dementsprechend unverhältnismässig sei. 3.3 Das SEM bringt vor, im Jahre 2016 sei eine Person nach Äthiopien zurückgeführt worden; zwölf weitere seien freiwillig (kontrolliert, selbständig) nach Äthiopien zurückgekehrt. Sofern sich die ausreisepflichtige Person kooperationsbereit zeige und die entsprechenden Angaben zu ihrer Person liefere, seien die äthiopischen Behörden bereit, Ersatzreisepapiere auszustellen. Die Wegweisung könne also im Rahmen einer Rückführung bzw. einer freiwilligen Rückkehr vollzogen werden. Die Ausreise sei somit möglich. 3.4 Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass eine Ausreise nach Äthiopien freiwillig bzw. nach Vollzugsstufe 1 gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a der Zwangsanwendungsverordnung vom 12. November 2008 (ZAV; SR 364.3; Zustimmung zur selbständigen Rückreise) möglich ist. Er bringt jedoch vor, die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ziele nur auf die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung ab, nicht der freiwilligen Ausreise. Es sei kein Fall bekannt, in dem die äthiopischen Behörden dem zwangsweisen Vollzug der Wegweisung zugestimmt oder ihren Staatsangehörigen gegen deren Willen Reisepapiere für eine solche Ausschaffung ausgestellt hätten. Es liege somit nicht ausschliesslich am mangelnden Bemühen des Beschwerdegegners, dass keine Reisepapiere für die Ausschaffung ausgestellt werden, sondern mindestens genauso daran, dass die äthiopischen Behörden sich weigerten, der Ausschaffung äthiopischer Staatsangehöriger zuzustimmen, wenn diese sich nicht freiwillig um Reisepapiere bemühten. 3.5 Aufgrund dieser insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten ist somit davon auszugehen, dass eine zwangsweise Ausschaffung des Beschwerdegegners nach Äthiopien jedenfalls zur Zeit nicht möglich ist, dass aber eine freiwillige bzw. selbständige Ausreise möglich wäre und dass die äthiopischen Behörden zu diesem Zweck auch allenfalls erforderliche Reisepapiere ausstellen würden. 4. Zu prüfen ist, ob - wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner annehmen - die Eingrenzung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG einzig auf die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung gerichtet und deshalb unzulässig ist, wenn eine solche unmöglich erscheint. 4.1 Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Einschränkung der Zweckrichtung nicht entnehmen. Einzige gesetzliche Voraussetzungen für die Massnahme sind das Vorliegen eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids und das Verstreichenlassen der Ausreisefrist oder konkrete Anzeichen, dass die Ausreise unterbleiben werde. Der Wortlaut spricht somit dagegen, dass die Massnahme nur zulässig sein soll, wenn eine Ausschaffung möglich ist. 4.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet sich bisweilen die Aussage, Zweck der Massnahme sei es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (erstmals im Urteil 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E 3.1; unter Hinweis auf dieses Urteil sodann BGE 139 I 206 E. 2.4; Urteile 2C_830/2015 vom 1. April 2016 E. 5.3; 2C_54/2015 vom 22. Juni 2015 E. 2; 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 6; 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5). Die Aussage wird allerdings nicht begründet; sie stützt sich bloss auf eine Aussage in der Literatur, die ihrerseits ebenfalls nicht begründet wird. Aus den zitierten Entscheiden ergibt sich zudem nicht, dass dies der einzige Zweck der Eingrenzung wäre: Das Bundesgericht führt ebenso aus, die Eingrenzung dürfe auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (BGE 142 II 1 E. 2.2 und 4.5; BGE 139 I 206 E. 2.4 S. 212 f.; zit. Urteile 2C_54/2015 E. 2; 2C_1044/2012 E. 3.1). 4.3 In systematischer Auslegung ergibt sich, dass Art. 74 AuG nicht im 4. Abschnitt des 10. Kapitels ("Ausschaffung"; Art. 69-71a) steht, sondern im 5. Abschnitt ("Zwangsmassnahmen"; Art. 73-82). Diese Massnahmen stehen nur zum Teil im Zusammenhang mit der Ausschaffung (namentlich die Ausschaffungshaft, Art. 76), zum Teil aber nicht, so namentlich die kurzfristige Festhaltung (Art. 73 AuG) und die Durchsetzungshaft (Art. 78 AuG). Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; Urteile 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1; 2C_700/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.3). Sie ist auch und gerade dann zulässig, wenn die Ausschaffungshaft nicht zulässig ist, weil die Ausschaffung nicht möglich ist (BGE 134 I 92 E. 2.1.2 S. 94 f.; BGE 134 II 201 E. 2.2 S. 204 ff.; Urteil 2C_538/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.3.2). Anders als die Ausschaffungshaft (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) wird die Durchsetzungshaft erst dann unzulässig, wenn auch eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (Art. 78 Abs. 6 lit. a AuG; Urteil 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 3). Die Ein- oder Ausgrenzung verfolgt - als gegenüber der Haft milderes Mittel - dasselbe Ziel wie diese (zit. Urteile 2C_1089/2012 E. 5; 2C_1044/2012 E. 3.1) und kann daher ebenfalls dazu dienen, die spontane Ausreise zu fördern (CHATTON/MERZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 74 AuG). Die Systematik des Gesetzes spricht somit gegen die Auffassung der Vorinstanz. 4.4 Weiter enthält das Gesetz in Art. 64e bereits eine Bestimmung, wonach die ausländische Person nach Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichtet werden kann, sich regelmässig bei einer Behörde zu melden, angemessene finanzielle Sicherheiten zu leisten oder Reisedokumente zu hinterlegen. Ginge es nur darum, den Verbleib zu kontrollieren und die Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der (zwangsweisen) Ausschaffung sicherzustellen, so könnte das mit dieser Meldepflicht erreicht werden, wie der Beschwerdegegner mit Recht vorträgt. Die Eingrenzung muss somit einem anderen Zweck dienen. 4.5 Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte: 4.5.1 Das ANAG (BS 1 121) hatte in Art. 13e (in der Fassung vom 18. März 1994) das Rayonverbot nur für Ausländer vorgesehen, die keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, also die Regelung, wie sie dem heutigen Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG entspricht. Der bundesrätliche Entwurf zum AuG hatte ursprünglich bloss die Übernahme dieser Regelung vorgeschlagen (Art. 71 des Entwurfs, BBl 2002 3815, 3872). Im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde jedoch die heutige lit. b aufgenommen, zunächst als Ergänzung von Art. 13e ANAG im Rahmen der Revision des AsylG (AB 2005 S 373 f., N 1202 f.), zugleich aber auch als Erweiterung der entsprechenden Bestimmung im AuG (AB 2005 N 1241, S 976). Im Ständerat wurde die Bestimmung damit begründet, die Ein- und Ausgrenzung, die bisher einzig zum Zweck der Verhinderung von Gefährdungen oder Verletzungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung angeordnet werden könne, solle neu auch für Personen angeordnet werden können, welche nach einem rechtskräftigen Weg- oder Ausweisungsentscheid ihre Ausreisefrist ungenutzt verstreichen lassen und damit ihre Ausreisepflichten verletzen (AB 2005 S 374 [Kommissionssprecherin Heberlein]). Auch im Nationalrat unterstützte die Mehrheit der Kommission diese Erweiterung mit der Begründung, damit erfolge eine Verbesserung im Hinblick auf die Durchsetzung der Wegweisung, indem die Massnahme auch angeordnet werden könne, weil jemand der Ausreisepflicht nicht nachkomme, dies als mildere Massnahme gegenüber der Haft und gerade auch in den Fällen, in denen keine Ausschaffungshaft angeordnet werden könne; das Ziel sei, die Bewegungsfreiheit der entsprechenden Personen einzuschränken (AB 2005 N 1202 f. [Fluri, Donzé, Bundesrat Blocher, Kommissionssprecher Perrin]). Die Minderheit beantragte, auf diese Erweiterung zu verzichten, weil es unverhältnismässig sei, das blosse Nichtbefolgen einer administrativen Verfügung mit einem Rayonverbot zu sanktionieren (AB 2005 N 1202 [Levrat, Vischer]). Der Rat folgte aber der Mehrheit. Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Massnahme bewusst auf das blosse Nichtbefolgen der Ausreiseverpflichtung erweitern wollte. 4.5.2 Der heutige Beschwerdegegner hat sich vor der Vorinstanz auf die Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) (Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands) und über eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Dokumentenberater, Informationssystem MIDES) (BBl 2009 8881) berufen: Dort hatte der Bundesrat ausgeführt, die EU-Rückführungsrichtlinie sehe in Art. 7 Abs. 3 zur Vermeidung der Fluchtgefahr die Möglichkeit vor, Drittstaatsangehörige bereits während einer laufenden Ausreisefrist zu verpflichten, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten (a.a.O. 8898 f.). Dementsprechend wurde Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG in diesem Sinne ergänzt (AS 2010 5925, 5930), nachdem die ursprüngliche Fassung in jedem Fall die Nichteinhaltung der Ausreisefrist vorausgesetzt hatte. Der Beschwerdegegner folgert daraus, die Eingrenzung setze Fluchtgefahr voraus, was bei ihm nicht der Fall sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden: Der ganze Art. 7 Abs. 3 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, für die Schweiz verbindlich aufgrund von Art. 2 Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie, in Kraft seit 1. Januar 2011, AS 2010 5925) mitsamt dem darin enthaltenen Verweis auf die Vermeidung einer Fluchtgefahr bezieht sich einzig auf Massnahmen während der Dauer der Ausreisefrist, also auf einen Zeitraum, in welchem die betroffene Person sich noch rechtmässig im Lande aufhält. Ist hingegen die Ausreisefrist verstrichen, wird der Aufenthalt unrechtmässig und die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu ergreifen, wenn die betreffende Person nicht freiwillig ausgereist ist (Art. 8 Abs. 1 Rückführungsrichtlinie). Dafür ist Fluchtgefahr nicht vorausgesetzt. Allerdings sind Zwangsmassnahmen zur Durchführung der Abschiebung nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Daraus folgt, dass zwischen der völlig freiwilligen Ausreise und der zwangsweisen Ausschaffung andere Massnahmen angeordnet werden müssen, um die Befolgung der Rückkehrentscheidung sicherzustellen. Die Eingrenzung ist gerade eine dieser Massnahmen, die der Umsetzung der Verpflichtungen aus der Rückführungsrichtlinie dienen. 4.6 Sinn und Zweck der in Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG vorgesehenen Massnahme, wie er sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte ergibt, ist somit, dass die rechtskräftige Wegweisungsverfügung durchgesetzt und damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wird. Es gibt keinen Grund, weshalb sich diese Zielsetzung nur auf die zwangsweise Ausschaffung, nicht aber auf die Förderung der freiwilligen Rückkehr beziehen soll. Denn auch wenn der rechtskräftig weggewiesene Ausländer (noch) nicht ausgeschafft wird oder werden kann, hält er sich nach Ablauf der Ausreisefrist unrechtmässig im Land auf. 4.7 Für diese Betrachtung sprechen auch allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts: 4.7.1 Der Adressat einer rechtskräftigen Verfügung ist primär verpflichtet, selber dieser Verfügung nachzukommen. Die behördliche Vollstreckung (vgl. Art. 39 ff. VwVG [SR 172.021]) gilt als "ultima ratio", wenn der Betroffene seiner Verpflichtung nicht selber nachkommt. Unterbleibt aus irgendwelchen Gründen die behördliche Vollstreckung oder ist sie nicht möglich, so entbindet das den Verfügungsadressaten nicht von seiner Rechtspflicht, die Verfügung zu befolgen. Ist die Realexekution durch unmittelbaren Zwang (Art. 41 Abs. 1 lit. b VwVG) aus irgendwelchen Gründen nicht möglich, so bleibt der Verfügungsadressat trotzdem verpflichtet, die Verfügung zu befolgen. Tut er dies nicht, so sind andere gesetzlich vorgesehene Sanktionen anzuwenden, um den Betroffenen indirekt zur Einhaltung seiner Verpflichtung zu bewegen, so z.B. die Strafverfolgung (Art. 41 Abs. 1 lit. c und d VwVG) oder andere indirekt wirkende Sanktionen (BGE 134 I 293 E. 3.2 und 3.3). Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen kann nicht damit verneint werden, dass sie nicht auf die Realvollstreckung abzielen; im Gegenteil sind diese Massnahmen gerade deshalb anzuordnen, weil die Realexekution nicht möglich ist oder nicht zum Ziel führt (JAAG/HÄGGI FURRER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 41 VwVG). 4.7.2 Analoges gilt für die Wegweisung: Der rechtskräftig Weggewiesene ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Diese Pflicht kann entweder durch selbständige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung umgesetzt werden. Abgesehen von hier nicht zur Diskussion stehenden Sonderfällen im Rahmen des Dublin-Verfahrens (BGE 140 II 74 E. 2.3 und 2.4 S. 76 ff.) ist die selbständige Ausreise (Art. 64d Abs. 1 AuG) primär: Der behördliche Wegweisungsvollzug (Ausschaffung, Art. 69 AuG) erfolgt nur subsidiär (ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 69 AuG; GÄCHTER/KRADOLFER, in: SHK AuG, a.a.O., N. 3 zu Art. 69 AuG; REVEY, in: Nguyen/Amarelle, a.a.O., N. 8 zu Art. 69 AuG; Art. 7 und 8 der Rückführungsrichtlinie und dazu Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2). Wenn aus irgendwelchen Gründen der behördliche Wegweisungsvollzug bzw. die Ausschaffung nicht möglich ist oder unterbleibt, ändert dies nichts an der Ausreiseverpflichtung (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.2.3 und 3.3.2 S. 383 ff., BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 62 f.; Urteile 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.2 und 3.3.4). Reist der Betroffene nicht aus, obwohl ihm das objektiv möglich wäre, verhält er sich rechtswidrig (Urteile 2C_17/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.3.2; 6S.152/2006 vom 3. August 2006 E. 1.2.3 und 1.2.4). Er kann sich nicht darauf beschränken zu warten, bis die Behörden zur zwangsweisen Ausschaffung schreiten. Auch wenn aus irgendwelchen Gründen ein zwangsweiser Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, besteht ein grundlegendes rechtsstaatliches Interesse daran, dass rechtskräftige Verfügungen befolgt werden. Das Gesetz will zu diesem Zweck den Behörden alternative Mittel zur Rechtsdurchsetzung in die Hand geben. Die Eingrenzung ist eine Massnahme, die indirekt darauf abzielt, den Betroffenen zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zu bewegen. So wenig wie bei anderen indirekt wirkenden Massnahmen (vorne E. 4.7.1) kann bei der Eingrenzung die Zwecktauglichkeit verneint werden mit dem Argument, die Realexekution sei nicht möglich. Im Gegenteil ist die Eingrenzung auch und gerade dann ein legitimes Mittel zur Durchsetzung der rechtskräftigen Ausreiseverpflichtung, wenn eine zwangsweise Ausschaffung nicht möglich ist (vgl. BGE 124 IV 280 E. 2b S. 282 f.; BGE 126 IV 30). 4.8 Insgesamt sprechen alle Auslegungselemente gegen die Auffassung der Vorinstanz. Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist erst dann untauglich zur Erreichung ihres Zwecks (vorne E. 2.3), wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind. 5. 5.1 Da dem Beschwerdegegner die freiwillige Rückkehr nach Äthiopien möglich ist (vorne E. 3.5), ist die angeordnete Massnahme grundsätzlich rechtmässig. Die Verhältnismässigkeit kann nicht mit der vorinstanzlichen Argumentation verneint werden. Sie ist auch sonst zu bejahen: 5.2 In Bezug auf den räumlichen Ausdehnungsbereich hatte der Beschwerdegegner vor der Vorinstanz argumentiert, die Einschränkung auf den Bezirk V. verunmögliche ihm den Zugang zu den in Zürich angebotenen Gratisdeutschkursen; er stellte aber nicht in Frage, dass es auch Deutschkurse im Bezirk V. gebe. Weiter bemängelte er, dass sich in U. keine Moschee befinde, womit er aber verkannte, dass das Zwangsmassnahmengericht gerade aus diesem Grund den ursprünglich auf die Gemeinde U. begrenzten Rayon auf den ganzen Bezirk V. ausgeweitet hatte, wo sich eine Moschee befindet. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, die Eingrenzung auf den Bezirk V. würde ihm alle sozialen Kontakte verunmöglichen. Im Übrigen ist die Eingrenzung die mildere Massnahme als die Durchsetzungshaft, die grundsätzlich in Fällen wie dem vorliegenden auch möglich wäre (Art. 78 AuG; vorne E. 4.3). Wäre das strengere Mittel zulässig, kann auch das mildere nicht unverhältnismässig sein (Urteil 2A.514/2006 vom 23. Januar 2007 E. 3.3.4). 5.3 Auch die angeordnete Dauer der Massnahme von zwei Jahren ist nicht unverhältnismässig (vgl. zit. Urteil 2C_54/2015, wo es ebenfalls um eine zweijährige Eingrenzung ging): Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit einer (direkten oder indirekten) Vollstreckungsmassnahme enthält nicht nur ein Übermass-, sondern auch ein Untermassverbot: Die angeordnete Massnahme soll nicht weiter gehen, als zur Erreichung des Zieles erforderlich ist, aber auch nicht weniger weit: Es soll diejenige Massnahme angeordnet werden, die das angestrebte Ziel (gerade noch) sicherstellt (JAAG/HÄGGI FURRER, a.a.O., N. 13 zu Art. 42 AuG; MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, 2013, S. 30; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 165 Rz. 7). Der Beschwerdeführer lebt nun seit dem Ablauf der Ausreisefrist bereits fast zwei Jahre illegal in der Schweiz, ohne dass er Papiere beschafft oder sonst wie seine Rückreise organisiert hat, obwohl ihm dies möglich wäre. Das legitime Ziel der Massnahme, nämlich den Beschwerdegegner zur Einhaltung seiner Rechtspflicht zur Ausreise zu bewegen (vorne E. 4.7.2) ist offensichtlich noch nicht erreicht, so dass die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgeht. Da der Aufenthalt des Beschwerdegegners seit Ablauf der Ausreisefrist ohnehin in der ganzen Schweiz rechtswidrig ist, verbietet ihm die Eingrenzung auf den Bezirk V. nichts, was ihm nicht ohnehin schon verboten ist (Art. 10 ff. und Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), sondern versieht lediglich dieses Verbot für den übrigen Teil des Landes mit einer zusätzlichen und höheren Strafandrohung (Art. 119 Abs. 1 AuG; BGE 142 II 1 E. 4.5 S. 8). Wenn der Beschwerdegegner seiner Rechtspflicht nachkommt und effektiv ausreist, wird die Eingrenzung und damit auch die Strafandrohung ohnehin wegfallen. Der Beschwerdegegner hat es in der Hand, durch rechtmässiges Verhalten die Massnahme hinfällig werden zu lassen (vgl. zur Ausschaffungshaft Urteil 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.4; zur Durchsetzungshaft zit. Urteil 2C_624/2011 E. 3). 5.4 Es spricht daher nichts dagegen, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts zu bestätigen.
de
Assegnazione di un luogo di soggiorno e divieto di accedere a un dato territorio secondo la legge sugli stranieri (art. 74 LStr). Significato di questa misura di diritto degli stranieri, proporzionalità e scopo della norma: quando si tratta di attuare misure di allontanamento (art. 74 cpv. 1 lett. b LStr), l'assegnazione di un luogo di soggiorno può raggiungere lo scopo al quale mira soltanto se il rinvio è effettivamente possibile (consid. 2.1-2.3). Caso di un cittadino etiope oggetto di una decisione di rinvio cresciuta in giudicato, che non ha rispettato il termine di partenza assegnatogli e che non può attualmente essere rinviato in modo coatto ma al quale le autorità etiopi, in caso di partenza volontaria rispettivamente indipendente, rilascerebbero i documenti di viaggio necessari a tale fine (consid. 3.1-3.5). Dall'interpretazione grammaticale, sistematica, storica e teleologica dell'art. 74 LStr risulta che la misura non è atta a raggiungere lo scopo al quale mira soltanto quando sia il rinvio coatto sia la partenza volontaria sono oggettivamente impossibili (consid. 4.1-4.8). Ciò non è il caso nella fattispecie e l'assegnazione di un luogo di soggiorno risulta - anche tenendo conto della durata di due anni decisa - proporzionale (consid. 5).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,390
144 II 167
144 II 167 Sachverhalt ab Seite 168 A. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10 (ESchK 10) ist ein erstinstanzliches eidgenössisches Fachgericht in Enteignungssachen gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711). Die ESchK 10 ist für das Gebiet des Kantons Zürich zuständig. Aufsichtsbehörde ist seit dem 1. Januar 2007 das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Aufgabe der Aufsichtsdelegation ESchK übertragen. Bei den Eidgenössischen Schätzungskommissionen (ESchK) handelt es sich um Milizgerichte, deren Mitglieder (Präsident, Stellvertreter und Fachrichter) nebenamtlich tätig sind. Sie sind unabhängige und grundsätzlich selbstständige Organisationseinheiten, verfügen aber im Normalfall über kein eigenes Sekretariat. Für ihre Tätigkeit erhalten die Mitglieder und der Aktuar ein Taggeld. Die Taggelder werden mittels Beschluss der ESchK festgelegt und grundsätzlich dem Enteigner zur Bezahlung auferlegt (Sportelsystem). Diese Beschlüsse können beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. B. Seit 1999 ist die ESchK 10 mit einer hohen Geschäftslast konfrontiert, insbesondere mit einer grossen Anzahl von Entschädigungsbegehren aus dem Betrieb des Flughafens Zürich (Fluglärmfälle). Dabei tritt die Flughafen Zürich AG als Enteignerin auf. Gegenwärtig sind bei der ESchK 10 rund 1500 Fälle hängig, die zum grössten Teil seit Jahren noch nicht bearbeitet werden konnten. Rund 6000 weitere Verfahren sind noch beim Flughafen Zürich hängig und könnten jederzeit an die ESchK 10 überwiesen werden. C. Die grosse Geschäftslast der ESchK 10 und die damit verbundenen mangelnden Ressourcen haben schon zu mehreren Rechtsmittel- und Aufsichtsverfahren sowie wiederholten Rücktritten von Präsidenten und Vizepräsidenten geführt. Mit Brief vom 9. November 2017 hat auch der aktuelle Präsident der ESchK 10, der die vorliegende Aufsichtsanzeige eingereicht hat, per 15. Dezember 2017 seinen Rücktritt eingereicht. Zur Begründung verweist er auf die noch längere Zeit ausbleibenden Honorarzahlungen, das aufreibende Verfahren betreffend die Honorierung und die nach seiner Auffassung gänzlich fehlende Unterstützung durch den Bund. D. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren in seiner Rechtsprechung wie auch im Rahmen von Aufsichtsanzeigen verschiedentlich mit der Organisation der Schätzungskommissionen und der Entschädigung ihrer Mitglieder beschäftigt (siehe insbesondere den Aufsichtsentscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 und das Urteil 1C_224/2012 der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 6. September 2012). Im Februar 2013 beschloss der Bundesrat die Totalrevision der Kostenverordnung und setzte sie auf den 1. April 2013 in Kraft. Das Bundesgericht hatte in seiner Stellungnahme an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) festgehalten, es sei dringend geboten, das Kostensystem bei den ESchK so umzustellen, dass der Bund den Aufwand für Löhne, Entschädigungen und Infrastruktur der ESchK trage. Der dringende gesetzgeberische Handlungsbedarf sei daher trotz Revision der Kostenverordnung gegeben. Das UVEK schickte sodann am 1. Februar 2015 eine Vorlage in die öffentliche Anhörung, welche die Ablösung der Kostenverordnung vom Jahr 2013 durch zwei Verordnungen über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vorsah. Das Bundesgericht, das Bundesamt für Justiz und die ESchK 10 haben die Revisionsvorschläge grundsätzlich begrüsst. Aufgrund der Opposition des Bundesverwaltungsgerichts stellte das UVEK die erneute Revision der Verordnung damals jedoch ein. Das Aufsichtsverfahren 12T_3/2015, bei welchem es wiederum um die Unterstützung der ESchK 10 durch das Bundesverwaltungsgericht ging, wurde aufgrund von Rücktritten und der Wahl von noch unbekannten Nachfolgern am 2. Mai 2016 nach einem längeren Verfahren abgeschrieben. E. E.a Am 2. August 2017 reichte der neue Präsident der ESchK 10, A., eine Aufsichtsanzeige beim Bundesgericht gegen das Bundesverwaltungsgericht ein. Er stellt folgende Anträge: "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, der ESchK 10 und/oder dem betroffenen Mitglied persönlich einen Anwalt beiseite zu stellen zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden. Die Kosten seien auf die Bundeskasse zu nehmen, soweit sie nicht später dem Enteigner auferlegt werden können." "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, die ESchK 10 vor erheblichen finanziellen Risiken zu schützen und den betroffenen Mitgliedern angefochtene Rechnungen vorzufinanzieren." Weiter beantragt er, dass das Bundesgericht alle notwendigen Massnahmen treffe, um die sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, damit die ESchK 10 ihrem gesetzlichen Auftrag nachkommen und frei von äusseren Einflüssen Recht sprechen könne. E.b Der Anzeiger bringt sinngemäss vor, er habe im Vertrauen darauf, dass er seine Stunden zu Fr. 200.- abrechnen könne und die Aufsichtsdelegation des Bundesverwaltungsgerichts eine entsprechende Weisung erlasse, wonach die entsprechenden Rechnungen bezahlt würden, bis im Mai 2017 mit der erstmaligen Rechnungsstellung an die Enteignerin Flughafen Zürich AG zugewartet. Im Juli 2017 habe die Aufsichtsdelegation schliesslich mitgeteilt, dass sie auf den Erlass einer Weisung verzichte. Der Anzeiger habe daraufhin drei Rechnungsverfügungen an die Flughafen Zürich AG über gesamthaft rund 75'000 Franken erlassen, die vollumfänglich angefochten worden seien, womit die Kosten einstweilen voll bei ihm persönlich hängen bleiben würden. Er habe die Aufsichtsdelegation der ESchK schon mehrmals auf die schwierige Lage hingewiesen und entsprechende Anträge gestellt; diese habe jedoch lediglich darauf hingewiesen, dass die Anträge mangels gesetzlicher Grundlage aussichtslos seien und er sich bis zum Abschluss des Verfahrens noch unbestimmte Zeit mit der Bezahlung seiner Honorare und Auslagen gedulden solle. Das Bundesverwaltungsgericht verlange von ihm - unter Verweis auf fehlende Budgets -, persönliche erhebliche finanzielle Risiken im Zusammenhang mit seinem Amt zu tragen. Das Amt sei daher ohne Unterstützung in der heutigen Form für eine Privatperson untragbar geworden. F. Das Bundesverwaltungsgericht als Aufsichtsbehörde beantragt in seiner Stellungnahme vom 14. September 2017 der Aufsichtsanzeige keine Folge zu geben. Zum heutigen Zeitpunkt existiere keine gesetzliche Grundlage, die es dem Bundesverwaltungsgericht erlauben würde, die Entschädigungen vorzufinanzieren, weshalb das Bundesverwaltungsgericht, bzw. die Aufsichtsdelegation die Forderungen nicht erfüllen könne. Die Aufsichtsdelegation habe im Jahr 2016 - vor der Rekrutierung des Präsidenten und Vizepräsidenten der ESchK 10 - mit der Flughafen Zürich AG Diskussionen über ein geeignetes Grundgehalt geführt. Sie habe auf der Grundlage der Verordnung vom 13. Februar 2013 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren (SR 711.3; im Folgenden: Kostenverordnung; GebV) eine Entschädigung zum Stundenansatz von Fr. 200.- vorgeschlagen, welcher in den Weisungsentwurf der Aufsichtsdelegation geflossen sei. Nachdem dieser Entwurf von der Flughafen Zürich AG abgelehnt worden sei, habe die Aufsichtsdelegation darauf verzichtet, diesen weiter zu verfolgen. Anlässlich der Vorstellungsgespräche habe die Aufsichtsdelegation mehrmals erwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht nichts garantieren könne, und die Kandidaten auf unterschiedliche Risiken hingewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Aufsichtsanzeige im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110), Art. 3 lit. f Aufsichtsreglement des Bundesgerichts (AufRBGer; SR 173.110.132) und Art. 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; SR 173.32) i.V.m. Art. 71 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). 1.2 Gegenstand der Aufsichtsanzeige sind in der Hauptsache die strukturellen Probleme der ESchK 10, insbesondere die Honorierung der Mitglieder der Kommission und die finanzielle Unabhängigkeit der Schätzungskommission von den Parteien des Enteignungsverfahrens. Die Aufsicht des Bundesgerichts über die erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte geht vom Prinzip der Subsidiarität aus; sie will primär sicherstellen, dass die beaufsichtigten Gerichte mit geeigneten Führungs- und Verwaltungsmitteln selber dafür sorgen, dass die ihnen obliegenden administrativen und organisatorischen Aufgaben umfassend wahrgenommen werden. Dies gilt auch für die aufsichtsrechtliche Tätigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Prüfungsgegenstand der bundesgerichtlichen Aufsicht ist hier die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht seine Aufgabe als Aufsichtsbehörde über die ESchK 10 überhaupt wahrnimmt und ob die Aufsicht als solche gesetzmässig, zweckmässig, sachgerecht sowie rechtzeitig ausgeübt wird, so dass die ESchK 10 ihrerseits ihre Aufgaben gesetzmässig, zweckmässig und haushälterisch wahrnehmen kann (Entscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 E. 1). 2. 2.1 Das Enteignungsgesetz und die geltende Kostenverordnung gehen davon aus, dass den Präsidenten und anderen Mitgliedern der Schätzungskommission durch ihre Tätigkeit für die Eidgenossenschaft keine Kosten und keine erheblichen finanziellen Risiken entstehen dürfen. Das Personal der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird direkt aus den gegenüber den Enteignern eingezogenen Gebühren entschädigt. Bei der ESchK 10, welche eine grosse Zahl von Enteignungsverfahren zu bewältigen hat, funktioniert dieses Sportelsystem jedoch nicht (mehr) zufriedenstellend. Im Urteil 1C_224/2012 vom 6. September 2012 stellte das Bundesgericht fest, das heutige Milizsystem und die Kostenverordnung reichten nicht aus, um Massenverfahren zu bewältigen, wie sie bei der ESchK 10 anzutreffen sind. Die Verfahren könnten nicht mehr innert nützlicher Frist und ohne unzumutbare finanzielle Risiken für das Präsidium der ESchK abgeschlossen werden. Das Bundesgericht führte aus, dass für alle nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung zu stellen sei. Der Bund habe alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können, und jene Beträge vorzufinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden könnten, wie beispielsweise die Anschaffungskosten für IT und Büromöbel. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den Urteilen A-193/2015 (E. 7) und A-2884/2015 mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts auseinandergesetzt und im Ergebnis festgehalten, dass ihm keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Es trifft zwar zu, dass im erwähnten Urteil des Bundesgerichts die persönlichen Zusicherungen an den damaligen Präsidenten der ESchK 10 und der damit verbundene Vertrauensschutz eine Rolle gespielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt jedoch, dass die grundsätzlichen institutionellen und finanziellen Probleme der ESchK 10 nach wie vor ungelöst sind, und trägt der allgemeinen administrativen Tragweite der Erwägung 7 des bundesgerichtlichen Urteils 1C_224/2012 vom 6. September 2012 nicht Rechnung. Es geht darum, in allen Enteignungsverfahren die institutionelle Unabhängigkeit der ESchK 10 von den Enteignern und damit eine rechtsstaatlich korrekte Gerichtsorganisation sicherzustellen, die vor der Bundesverfassung standhält (Art. 30 Abs. 1 BV). Dies setzt voraus, dass die Präsidenten der Schätzungskommissionen persönlich keine finanziellen Risiken für die Aufrechterhaltung des Gerichtsbetriebs tragen und weder sie persönlich noch die Gerichtsbehörde von der Bereitschaft der Verfahrensparteien abhängig sind, dass die laufenden Kosten der Schätzungskommission rechtzeitig durch die den Parteien auferlegten Kostenvorschüsse gedeckt werden. 2.3 Die als akut zu beurteilenden funktionellen Probleme der ESchK 10 sind seit 2012 Gegenstand von mehreren Aufsichtsanzeigen an das Bundesgericht. Trotz vieler Bemühungen, wiederholten Besprechungen und der Unterstützung des Bundesgerichts als obere Aufsichtsbehörde für die Lösung des Problems ist es dem Bundesverwaltungsgericht bis heute nicht gelungen, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Funktionieren der ESchK 10 sicherzustellen. Der erneute Rücktritt des Präsidenten der ESchK 10, wenige Monate nach Amtsantritt, zeigt augenscheinlich, dass es sich um ein strukturelles Problem handelt, das ungeachtet des Rücktritts des Anzeigers aktuell bleibt und behandelt werden muss. Es ist vordringlich, dass der rechtsstaatlich erforderliche Zustand nun ohne weitere Verzögerung hergestellt wird. Als ultima ratio trifft das Bundesgericht als obere Aufsichtsbehörde die nötigen Anordnungen daher selbst (vgl. hierzu Verfügung 12T_3/2009 vom 22. Oktober 2009, in welchem Verfahren das Bundesgericht dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt hatte, den Entscheid selbst zu fällen, wenn das Bundesverwaltungsgericht der Aufforderung des Bundesgerichts nicht nachkomme). 2.4 Die am 2. Juni 2017 vom UVEK im Auftrag des Bundesrats in die Vernehmlassung geschickte Teilrevision des Enteignungsgesetzes sieht unter anderem vor, Struktur und Organisation der Eidgenössischen Schätzungskommissionen zu verbessern. Das Bundesgericht begrüsst in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2017, dass diese Probleme nun auf Gesetzesebene einer Lösung zugeführt werden. Namentlich begrüsst es die Möglichkeit, bei Bedarf einzelne oder alle Kommissionsmitglieder oder das ständige Sekretariat hauptamtlich wählen zu können, wenn es die dauerhafte Geschäftslast einer Schätzungskommission erfordert. Durch die Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts, den Mitgliedern und Sekretären der Schätzungskommissionen die Entschädigungen bzw. Löhne direkt auszurichten, werde die rechtsstaatlich unhaltbare finanzielle Abhängigkeit der Schätzungskommissionen von gewissen Grossenteignern in geeigneter Weise beseitigt. Das Urteil des Bundesgerichts 1C_224/2012 vom 6. September 2012 werde mit dieser Gesetzesvorlage korrekt umgesetzt und verallgemeinert. Bis zum Inkrafttreten der Gesetzesrevision sind das Enteignungsgesetz aus dem Jahre 1930 und die vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verfassungskonform so auszulegen, dass den Besonderheiten der ESchK 10 Rechnung getragen wird und die minimalen rechtsstaatlichen Anforderungen an die institutionelle und finanzielle Unabhängigkeit der ESchK 10 gewährleistet sind. Diese muss in die Lage versetzt werden, ihre Aufgaben nach dem Enteignungsgesetz unabhängig und innert angemessener Frist wahrzunehmen. Dies trifft seit vielen Jahren und auch gegenwärtig nicht zu. Die Flughafen Zürich AG verfügt in tatsächlicher Hinsicht bereits vollständig über die zu enteignenden Nachbarrechte (Lärmimmissionen), weshalb die in der Kostenverordnung (Art. 19 Abs. 2) vorgesehene Androhung, dass ohne Vorschuss der Kosten auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten wird, wirkungslos bleibt. 2.5 Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat, müssen Aufwendungen, die nicht einzelnen Verfahren zugerechnet werden können, vom Bund, d.h. zunächst von der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts übernommen werden. Der Bund hat alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können. Zudem muss er die Beträge vorfinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden können. Das ist im heutigen gesetzlichen Rahmen gestützt auf die Aufsichtsfunktion des Bundesverwaltungsgerichts möglich und notwendig. Das Bundesamt für Justiz vertritt in seinem Gutachten vom 19. Mai 2014 zu Recht die Auffassung, dass Art. 114 Abs. 1 EntG nicht im Sinne einer Deckung sämtlicher Kosten der ESchK durch die Verfahrensbeteiligten verstanden werden darf, die es ausschliessen würde, dass der Bund die Kosten trägt. Die nicht überwälzbaren Kosten könnten und müssten vom Bund getragen werden (gl.M. Kurzgutachten von Prof. Uhlmann vom 4. Mai 2017 zum Weisungsentwurf des Bundesverwaltungsgerichts, das von der Flughafen Zürich AG bestellt worden ist). In der Eingabe vom 17. November 2017 an das Bundesgericht zeigt sich das Bundesverwaltungsgericht bereit, mit Unterstützung des Bundesgerichts in diese Richtung zu gehen, indem die Honorare und Auslagen der ESchK 10 teilweise vom Bundesverwaltungsgericht bevorschusst würden. Ob das Bundesverwaltungsgericht für diese zusätzliche Kassenfunktion in seinem Globalbudget genügend Mittel findet oder jedenfalls im ersten Jahr einen Nachtragskredit verlangen muss, wird dieses zu gegebener Zeit in eigener Kompetenz beurteilen. 2.6 Art. 11 der Kostenverordnung, der für die nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen die Kostenübernahme durch das Bundesverwaltungsgericht vorsieht, ist im genannten erweiterten Sinne anzuwenden. Art. 19 GebV, wonach Taggelder, Gebühren und Auslagen der kostenpflichtigen Partei zu belasten sind, sowie Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach die kostenpflichtige Partei den gesamten Rechnungsbetrag dem Präsidium der Schätzungskommission zu überweisen hat und dieses die Staatsgebühr und die auf die Rechnung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts weiterleitet, stehen einer allgemeinen Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen. Das Gleiche gilt für Art. 21 Abs. 4 GebV, wonach eine Verrechnung mit Guthaben an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig ist. Diese Bestimmung verlangt nur, dass sämtliche Geldflüsse tatsächlich stattfinden, und unterstreicht damit die zentrale Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts. Sie legt dagegen nicht fest, wer die Kosten definitiv trägt. Ebenso steht sie einer zusätzlichen Bevorschussung der Kosten der Schätzungskommission durch das Bundesverwaltungsgericht nicht entgegen. Obsolet wird bei einer Bevorschussung der Löhne hingegen die Teilbestimmung von Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach das Präsidium der ESchK die Verteilung der von den kostenpflichtigen Parteien erhaltenen Gelder vornimmt. 2.7 Dem Antrag des Anzeigers auf unentgeltlichen Rechtsbeistand zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden, kann nicht stattgegeben werden. Für die Kosten solcher Verfahren samt Drittmandaten hat die Behörde - hier die ESchK 10 - aufzukommen, soweit in ihrem Namen gehandelt wird. Hinzu kommt, dass die ESchK 10 als Gerichtsbehörde grundsätzlich selber über das nötige Fachwissen verfügt. Soweit es um die Durchsetzung persönlicher Ansprüche der Angestellten gegen die Behörde bzw. den Arbeitgeber geht, sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im jeweiligen Verfahren zu prüfen. 3. Aufsichtsbeschwerden sind grundsätzlich kostenlos. Ein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 10 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) liegt nicht vor.
de
Administrative Aufsicht des Bundesgerichts (Art. 1 Abs. 2 BGG); Aufsichtsanzeige zur Entschädigung der Mitglieder der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 10, die mit Enteignungsfällen wegen Fluglärms überlastet ist. Gesetzliche Basis und Gegenstand der Aufsichtsanzeige (E. 1). Zentrale Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts zur Gewährleistung einer unabhängigen Organisation der ESchK 10 (Art. 30 Abs. 1 BV) bis zum Inkrafttreten des revidierten Enteignungsgesetzes (E. 2.1-2.6). Gesuch des Anzeigers um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (E. 2.7). Kostenfolgen von Aufsichtsbeschwerden (E. 3).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,391
144 II 167
144 II 167 Sachverhalt ab Seite 168 A. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10 (ESchK 10) ist ein erstinstanzliches eidgenössisches Fachgericht in Enteignungssachen gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711). Die ESchK 10 ist für das Gebiet des Kantons Zürich zuständig. Aufsichtsbehörde ist seit dem 1. Januar 2007 das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Aufgabe der Aufsichtsdelegation ESchK übertragen. Bei den Eidgenössischen Schätzungskommissionen (ESchK) handelt es sich um Milizgerichte, deren Mitglieder (Präsident, Stellvertreter und Fachrichter) nebenamtlich tätig sind. Sie sind unabhängige und grundsätzlich selbstständige Organisationseinheiten, verfügen aber im Normalfall über kein eigenes Sekretariat. Für ihre Tätigkeit erhalten die Mitglieder und der Aktuar ein Taggeld. Die Taggelder werden mittels Beschluss der ESchK festgelegt und grundsätzlich dem Enteigner zur Bezahlung auferlegt (Sportelsystem). Diese Beschlüsse können beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. B. Seit 1999 ist die ESchK 10 mit einer hohen Geschäftslast konfrontiert, insbesondere mit einer grossen Anzahl von Entschädigungsbegehren aus dem Betrieb des Flughafens Zürich (Fluglärmfälle). Dabei tritt die Flughafen Zürich AG als Enteignerin auf. Gegenwärtig sind bei der ESchK 10 rund 1500 Fälle hängig, die zum grössten Teil seit Jahren noch nicht bearbeitet werden konnten. Rund 6000 weitere Verfahren sind noch beim Flughafen Zürich hängig und könnten jederzeit an die ESchK 10 überwiesen werden. C. Die grosse Geschäftslast der ESchK 10 und die damit verbundenen mangelnden Ressourcen haben schon zu mehreren Rechtsmittel- und Aufsichtsverfahren sowie wiederholten Rücktritten von Präsidenten und Vizepräsidenten geführt. Mit Brief vom 9. November 2017 hat auch der aktuelle Präsident der ESchK 10, der die vorliegende Aufsichtsanzeige eingereicht hat, per 15. Dezember 2017 seinen Rücktritt eingereicht. Zur Begründung verweist er auf die noch längere Zeit ausbleibenden Honorarzahlungen, das aufreibende Verfahren betreffend die Honorierung und die nach seiner Auffassung gänzlich fehlende Unterstützung durch den Bund. D. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren in seiner Rechtsprechung wie auch im Rahmen von Aufsichtsanzeigen verschiedentlich mit der Organisation der Schätzungskommissionen und der Entschädigung ihrer Mitglieder beschäftigt (siehe insbesondere den Aufsichtsentscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 und das Urteil 1C_224/2012 der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 6. September 2012). Im Februar 2013 beschloss der Bundesrat die Totalrevision der Kostenverordnung und setzte sie auf den 1. April 2013 in Kraft. Das Bundesgericht hatte in seiner Stellungnahme an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) festgehalten, es sei dringend geboten, das Kostensystem bei den ESchK so umzustellen, dass der Bund den Aufwand für Löhne, Entschädigungen und Infrastruktur der ESchK trage. Der dringende gesetzgeberische Handlungsbedarf sei daher trotz Revision der Kostenverordnung gegeben. Das UVEK schickte sodann am 1. Februar 2015 eine Vorlage in die öffentliche Anhörung, welche die Ablösung der Kostenverordnung vom Jahr 2013 durch zwei Verordnungen über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vorsah. Das Bundesgericht, das Bundesamt für Justiz und die ESchK 10 haben die Revisionsvorschläge grundsätzlich begrüsst. Aufgrund der Opposition des Bundesverwaltungsgerichts stellte das UVEK die erneute Revision der Verordnung damals jedoch ein. Das Aufsichtsverfahren 12T_3/2015, bei welchem es wiederum um die Unterstützung der ESchK 10 durch das Bundesverwaltungsgericht ging, wurde aufgrund von Rücktritten und der Wahl von noch unbekannten Nachfolgern am 2. Mai 2016 nach einem längeren Verfahren abgeschrieben. E. E.a Am 2. August 2017 reichte der neue Präsident der ESchK 10, A., eine Aufsichtsanzeige beim Bundesgericht gegen das Bundesverwaltungsgericht ein. Er stellt folgende Anträge: "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, der ESchK 10 und/oder dem betroffenen Mitglied persönlich einen Anwalt beiseite zu stellen zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden. Die Kosten seien auf die Bundeskasse zu nehmen, soweit sie nicht später dem Enteigner auferlegt werden können." "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, die ESchK 10 vor erheblichen finanziellen Risiken zu schützen und den betroffenen Mitgliedern angefochtene Rechnungen vorzufinanzieren." Weiter beantragt er, dass das Bundesgericht alle notwendigen Massnahmen treffe, um die sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, damit die ESchK 10 ihrem gesetzlichen Auftrag nachkommen und frei von äusseren Einflüssen Recht sprechen könne. E.b Der Anzeiger bringt sinngemäss vor, er habe im Vertrauen darauf, dass er seine Stunden zu Fr. 200.- abrechnen könne und die Aufsichtsdelegation des Bundesverwaltungsgerichts eine entsprechende Weisung erlasse, wonach die entsprechenden Rechnungen bezahlt würden, bis im Mai 2017 mit der erstmaligen Rechnungsstellung an die Enteignerin Flughafen Zürich AG zugewartet. Im Juli 2017 habe die Aufsichtsdelegation schliesslich mitgeteilt, dass sie auf den Erlass einer Weisung verzichte. Der Anzeiger habe daraufhin drei Rechnungsverfügungen an die Flughafen Zürich AG über gesamthaft rund 75'000 Franken erlassen, die vollumfänglich angefochten worden seien, womit die Kosten einstweilen voll bei ihm persönlich hängen bleiben würden. Er habe die Aufsichtsdelegation der ESchK schon mehrmals auf die schwierige Lage hingewiesen und entsprechende Anträge gestellt; diese habe jedoch lediglich darauf hingewiesen, dass die Anträge mangels gesetzlicher Grundlage aussichtslos seien und er sich bis zum Abschluss des Verfahrens noch unbestimmte Zeit mit der Bezahlung seiner Honorare und Auslagen gedulden solle. Das Bundesverwaltungsgericht verlange von ihm - unter Verweis auf fehlende Budgets -, persönliche erhebliche finanzielle Risiken im Zusammenhang mit seinem Amt zu tragen. Das Amt sei daher ohne Unterstützung in der heutigen Form für eine Privatperson untragbar geworden. F. Das Bundesverwaltungsgericht als Aufsichtsbehörde beantragt in seiner Stellungnahme vom 14. September 2017 der Aufsichtsanzeige keine Folge zu geben. Zum heutigen Zeitpunkt existiere keine gesetzliche Grundlage, die es dem Bundesverwaltungsgericht erlauben würde, die Entschädigungen vorzufinanzieren, weshalb das Bundesverwaltungsgericht, bzw. die Aufsichtsdelegation die Forderungen nicht erfüllen könne. Die Aufsichtsdelegation habe im Jahr 2016 - vor der Rekrutierung des Präsidenten und Vizepräsidenten der ESchK 10 - mit der Flughafen Zürich AG Diskussionen über ein geeignetes Grundgehalt geführt. Sie habe auf der Grundlage der Verordnung vom 13. Februar 2013 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren (SR 711.3; im Folgenden: Kostenverordnung; GebV) eine Entschädigung zum Stundenansatz von Fr. 200.- vorgeschlagen, welcher in den Weisungsentwurf der Aufsichtsdelegation geflossen sei. Nachdem dieser Entwurf von der Flughafen Zürich AG abgelehnt worden sei, habe die Aufsichtsdelegation darauf verzichtet, diesen weiter zu verfolgen. Anlässlich der Vorstellungsgespräche habe die Aufsichtsdelegation mehrmals erwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht nichts garantieren könne, und die Kandidaten auf unterschiedliche Risiken hingewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Aufsichtsanzeige im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110), Art. 3 lit. f Aufsichtsreglement des Bundesgerichts (AufRBGer; SR 173.110.132) und Art. 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; SR 173.32) i.V.m. Art. 71 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). 1.2 Gegenstand der Aufsichtsanzeige sind in der Hauptsache die strukturellen Probleme der ESchK 10, insbesondere die Honorierung der Mitglieder der Kommission und die finanzielle Unabhängigkeit der Schätzungskommission von den Parteien des Enteignungsverfahrens. Die Aufsicht des Bundesgerichts über die erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte geht vom Prinzip der Subsidiarität aus; sie will primär sicherstellen, dass die beaufsichtigten Gerichte mit geeigneten Führungs- und Verwaltungsmitteln selber dafür sorgen, dass die ihnen obliegenden administrativen und organisatorischen Aufgaben umfassend wahrgenommen werden. Dies gilt auch für die aufsichtsrechtliche Tätigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Prüfungsgegenstand der bundesgerichtlichen Aufsicht ist hier die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht seine Aufgabe als Aufsichtsbehörde über die ESchK 10 überhaupt wahrnimmt und ob die Aufsicht als solche gesetzmässig, zweckmässig, sachgerecht sowie rechtzeitig ausgeübt wird, so dass die ESchK 10 ihrerseits ihre Aufgaben gesetzmässig, zweckmässig und haushälterisch wahrnehmen kann (Entscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 E. 1). 2. 2.1 Das Enteignungsgesetz und die geltende Kostenverordnung gehen davon aus, dass den Präsidenten und anderen Mitgliedern der Schätzungskommission durch ihre Tätigkeit für die Eidgenossenschaft keine Kosten und keine erheblichen finanziellen Risiken entstehen dürfen. Das Personal der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird direkt aus den gegenüber den Enteignern eingezogenen Gebühren entschädigt. Bei der ESchK 10, welche eine grosse Zahl von Enteignungsverfahren zu bewältigen hat, funktioniert dieses Sportelsystem jedoch nicht (mehr) zufriedenstellend. Im Urteil 1C_224/2012 vom 6. September 2012 stellte das Bundesgericht fest, das heutige Milizsystem und die Kostenverordnung reichten nicht aus, um Massenverfahren zu bewältigen, wie sie bei der ESchK 10 anzutreffen sind. Die Verfahren könnten nicht mehr innert nützlicher Frist und ohne unzumutbare finanzielle Risiken für das Präsidium der ESchK abgeschlossen werden. Das Bundesgericht führte aus, dass für alle nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung zu stellen sei. Der Bund habe alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können, und jene Beträge vorzufinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden könnten, wie beispielsweise die Anschaffungskosten für IT und Büromöbel. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den Urteilen A-193/2015 (E. 7) und A-2884/2015 mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts auseinandergesetzt und im Ergebnis festgehalten, dass ihm keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Es trifft zwar zu, dass im erwähnten Urteil des Bundesgerichts die persönlichen Zusicherungen an den damaligen Präsidenten der ESchK 10 und der damit verbundene Vertrauensschutz eine Rolle gespielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt jedoch, dass die grundsätzlichen institutionellen und finanziellen Probleme der ESchK 10 nach wie vor ungelöst sind, und trägt der allgemeinen administrativen Tragweite der Erwägung 7 des bundesgerichtlichen Urteils 1C_224/2012 vom 6. September 2012 nicht Rechnung. Es geht darum, in allen Enteignungsverfahren die institutionelle Unabhängigkeit der ESchK 10 von den Enteignern und damit eine rechtsstaatlich korrekte Gerichtsorganisation sicherzustellen, die vor der Bundesverfassung standhält (Art. 30 Abs. 1 BV). Dies setzt voraus, dass die Präsidenten der Schätzungskommissionen persönlich keine finanziellen Risiken für die Aufrechterhaltung des Gerichtsbetriebs tragen und weder sie persönlich noch die Gerichtsbehörde von der Bereitschaft der Verfahrensparteien abhängig sind, dass die laufenden Kosten der Schätzungskommission rechtzeitig durch die den Parteien auferlegten Kostenvorschüsse gedeckt werden. 2.3 Die als akut zu beurteilenden funktionellen Probleme der ESchK 10 sind seit 2012 Gegenstand von mehreren Aufsichtsanzeigen an das Bundesgericht. Trotz vieler Bemühungen, wiederholten Besprechungen und der Unterstützung des Bundesgerichts als obere Aufsichtsbehörde für die Lösung des Problems ist es dem Bundesverwaltungsgericht bis heute nicht gelungen, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Funktionieren der ESchK 10 sicherzustellen. Der erneute Rücktritt des Präsidenten der ESchK 10, wenige Monate nach Amtsantritt, zeigt augenscheinlich, dass es sich um ein strukturelles Problem handelt, das ungeachtet des Rücktritts des Anzeigers aktuell bleibt und behandelt werden muss. Es ist vordringlich, dass der rechtsstaatlich erforderliche Zustand nun ohne weitere Verzögerung hergestellt wird. Als ultima ratio trifft das Bundesgericht als obere Aufsichtsbehörde die nötigen Anordnungen daher selbst (vgl. hierzu Verfügung 12T_3/2009 vom 22. Oktober 2009, in welchem Verfahren das Bundesgericht dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt hatte, den Entscheid selbst zu fällen, wenn das Bundesverwaltungsgericht der Aufforderung des Bundesgerichts nicht nachkomme). 2.4 Die am 2. Juni 2017 vom UVEK im Auftrag des Bundesrats in die Vernehmlassung geschickte Teilrevision des Enteignungsgesetzes sieht unter anderem vor, Struktur und Organisation der Eidgenössischen Schätzungskommissionen zu verbessern. Das Bundesgericht begrüsst in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2017, dass diese Probleme nun auf Gesetzesebene einer Lösung zugeführt werden. Namentlich begrüsst es die Möglichkeit, bei Bedarf einzelne oder alle Kommissionsmitglieder oder das ständige Sekretariat hauptamtlich wählen zu können, wenn es die dauerhafte Geschäftslast einer Schätzungskommission erfordert. Durch die Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts, den Mitgliedern und Sekretären der Schätzungskommissionen die Entschädigungen bzw. Löhne direkt auszurichten, werde die rechtsstaatlich unhaltbare finanzielle Abhängigkeit der Schätzungskommissionen von gewissen Grossenteignern in geeigneter Weise beseitigt. Das Urteil des Bundesgerichts 1C_224/2012 vom 6. September 2012 werde mit dieser Gesetzesvorlage korrekt umgesetzt und verallgemeinert. Bis zum Inkrafttreten der Gesetzesrevision sind das Enteignungsgesetz aus dem Jahre 1930 und die vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verfassungskonform so auszulegen, dass den Besonderheiten der ESchK 10 Rechnung getragen wird und die minimalen rechtsstaatlichen Anforderungen an die institutionelle und finanzielle Unabhängigkeit der ESchK 10 gewährleistet sind. Diese muss in die Lage versetzt werden, ihre Aufgaben nach dem Enteignungsgesetz unabhängig und innert angemessener Frist wahrzunehmen. Dies trifft seit vielen Jahren und auch gegenwärtig nicht zu. Die Flughafen Zürich AG verfügt in tatsächlicher Hinsicht bereits vollständig über die zu enteignenden Nachbarrechte (Lärmimmissionen), weshalb die in der Kostenverordnung (Art. 19 Abs. 2) vorgesehene Androhung, dass ohne Vorschuss der Kosten auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten wird, wirkungslos bleibt. 2.5 Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat, müssen Aufwendungen, die nicht einzelnen Verfahren zugerechnet werden können, vom Bund, d.h. zunächst von der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts übernommen werden. Der Bund hat alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können. Zudem muss er die Beträge vorfinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden können. Das ist im heutigen gesetzlichen Rahmen gestützt auf die Aufsichtsfunktion des Bundesverwaltungsgerichts möglich und notwendig. Das Bundesamt für Justiz vertritt in seinem Gutachten vom 19. Mai 2014 zu Recht die Auffassung, dass Art. 114 Abs. 1 EntG nicht im Sinne einer Deckung sämtlicher Kosten der ESchK durch die Verfahrensbeteiligten verstanden werden darf, die es ausschliessen würde, dass der Bund die Kosten trägt. Die nicht überwälzbaren Kosten könnten und müssten vom Bund getragen werden (gl.M. Kurzgutachten von Prof. Uhlmann vom 4. Mai 2017 zum Weisungsentwurf des Bundesverwaltungsgerichts, das von der Flughafen Zürich AG bestellt worden ist). In der Eingabe vom 17. November 2017 an das Bundesgericht zeigt sich das Bundesverwaltungsgericht bereit, mit Unterstützung des Bundesgerichts in diese Richtung zu gehen, indem die Honorare und Auslagen der ESchK 10 teilweise vom Bundesverwaltungsgericht bevorschusst würden. Ob das Bundesverwaltungsgericht für diese zusätzliche Kassenfunktion in seinem Globalbudget genügend Mittel findet oder jedenfalls im ersten Jahr einen Nachtragskredit verlangen muss, wird dieses zu gegebener Zeit in eigener Kompetenz beurteilen. 2.6 Art. 11 der Kostenverordnung, der für die nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen die Kostenübernahme durch das Bundesverwaltungsgericht vorsieht, ist im genannten erweiterten Sinne anzuwenden. Art. 19 GebV, wonach Taggelder, Gebühren und Auslagen der kostenpflichtigen Partei zu belasten sind, sowie Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach die kostenpflichtige Partei den gesamten Rechnungsbetrag dem Präsidium der Schätzungskommission zu überweisen hat und dieses die Staatsgebühr und die auf die Rechnung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts weiterleitet, stehen einer allgemeinen Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen. Das Gleiche gilt für Art. 21 Abs. 4 GebV, wonach eine Verrechnung mit Guthaben an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig ist. Diese Bestimmung verlangt nur, dass sämtliche Geldflüsse tatsächlich stattfinden, und unterstreicht damit die zentrale Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts. Sie legt dagegen nicht fest, wer die Kosten definitiv trägt. Ebenso steht sie einer zusätzlichen Bevorschussung der Kosten der Schätzungskommission durch das Bundesverwaltungsgericht nicht entgegen. Obsolet wird bei einer Bevorschussung der Löhne hingegen die Teilbestimmung von Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach das Präsidium der ESchK die Verteilung der von den kostenpflichtigen Parteien erhaltenen Gelder vornimmt. 2.7 Dem Antrag des Anzeigers auf unentgeltlichen Rechtsbeistand zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden, kann nicht stattgegeben werden. Für die Kosten solcher Verfahren samt Drittmandaten hat die Behörde - hier die ESchK 10 - aufzukommen, soweit in ihrem Namen gehandelt wird. Hinzu kommt, dass die ESchK 10 als Gerichtsbehörde grundsätzlich selber über das nötige Fachwissen verfügt. Soweit es um die Durchsetzung persönlicher Ansprüche der Angestellten gegen die Behörde bzw. den Arbeitgeber geht, sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im jeweiligen Verfahren zu prüfen. 3. Aufsichtsbeschwerden sind grundsätzlich kostenlos. Ein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 10 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) liegt nicht vor.
de
Surveillance administrative exercée par le Tribunal fédéral (art. 1 al. 2 LTF); dénonciation à l'autorité de surveillance en vue de l'indemnisation des membres de la Commission fédérale d'estimation du 10e arrondissement, qui est surchargée de cas d'expropriation en raison du bruit du trafic aérien. Base légale et objet de la dénonciation à l'autorité de surveillance (consid. 1). Fonction de caisse centrale du Tribunal administratif fédéral pour garantir une organisation indépendante de la CFE 10 (Art. 30 al. 1 Cst.) jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur l'expropriation révisée (consid. 2.1-2.6). Requête d'assistance judiciaire du dénonciateur (consid. 2.7). Frais de la procédure de dénonciation à l'autorité de surveillance (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,392
144 II 167
144 II 167 Sachverhalt ab Seite 168 A. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10 (ESchK 10) ist ein erstinstanzliches eidgenössisches Fachgericht in Enteignungssachen gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711). Die ESchK 10 ist für das Gebiet des Kantons Zürich zuständig. Aufsichtsbehörde ist seit dem 1. Januar 2007 das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Aufgabe der Aufsichtsdelegation ESchK übertragen. Bei den Eidgenössischen Schätzungskommissionen (ESchK) handelt es sich um Milizgerichte, deren Mitglieder (Präsident, Stellvertreter und Fachrichter) nebenamtlich tätig sind. Sie sind unabhängige und grundsätzlich selbstständige Organisationseinheiten, verfügen aber im Normalfall über kein eigenes Sekretariat. Für ihre Tätigkeit erhalten die Mitglieder und der Aktuar ein Taggeld. Die Taggelder werden mittels Beschluss der ESchK festgelegt und grundsätzlich dem Enteigner zur Bezahlung auferlegt (Sportelsystem). Diese Beschlüsse können beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. B. Seit 1999 ist die ESchK 10 mit einer hohen Geschäftslast konfrontiert, insbesondere mit einer grossen Anzahl von Entschädigungsbegehren aus dem Betrieb des Flughafens Zürich (Fluglärmfälle). Dabei tritt die Flughafen Zürich AG als Enteignerin auf. Gegenwärtig sind bei der ESchK 10 rund 1500 Fälle hängig, die zum grössten Teil seit Jahren noch nicht bearbeitet werden konnten. Rund 6000 weitere Verfahren sind noch beim Flughafen Zürich hängig und könnten jederzeit an die ESchK 10 überwiesen werden. C. Die grosse Geschäftslast der ESchK 10 und die damit verbundenen mangelnden Ressourcen haben schon zu mehreren Rechtsmittel- und Aufsichtsverfahren sowie wiederholten Rücktritten von Präsidenten und Vizepräsidenten geführt. Mit Brief vom 9. November 2017 hat auch der aktuelle Präsident der ESchK 10, der die vorliegende Aufsichtsanzeige eingereicht hat, per 15. Dezember 2017 seinen Rücktritt eingereicht. Zur Begründung verweist er auf die noch längere Zeit ausbleibenden Honorarzahlungen, das aufreibende Verfahren betreffend die Honorierung und die nach seiner Auffassung gänzlich fehlende Unterstützung durch den Bund. D. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren in seiner Rechtsprechung wie auch im Rahmen von Aufsichtsanzeigen verschiedentlich mit der Organisation der Schätzungskommissionen und der Entschädigung ihrer Mitglieder beschäftigt (siehe insbesondere den Aufsichtsentscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 und das Urteil 1C_224/2012 der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 6. September 2012). Im Februar 2013 beschloss der Bundesrat die Totalrevision der Kostenverordnung und setzte sie auf den 1. April 2013 in Kraft. Das Bundesgericht hatte in seiner Stellungnahme an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) festgehalten, es sei dringend geboten, das Kostensystem bei den ESchK so umzustellen, dass der Bund den Aufwand für Löhne, Entschädigungen und Infrastruktur der ESchK trage. Der dringende gesetzgeberische Handlungsbedarf sei daher trotz Revision der Kostenverordnung gegeben. Das UVEK schickte sodann am 1. Februar 2015 eine Vorlage in die öffentliche Anhörung, welche die Ablösung der Kostenverordnung vom Jahr 2013 durch zwei Verordnungen über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vorsah. Das Bundesgericht, das Bundesamt für Justiz und die ESchK 10 haben die Revisionsvorschläge grundsätzlich begrüsst. Aufgrund der Opposition des Bundesverwaltungsgerichts stellte das UVEK die erneute Revision der Verordnung damals jedoch ein. Das Aufsichtsverfahren 12T_3/2015, bei welchem es wiederum um die Unterstützung der ESchK 10 durch das Bundesverwaltungsgericht ging, wurde aufgrund von Rücktritten und der Wahl von noch unbekannten Nachfolgern am 2. Mai 2016 nach einem längeren Verfahren abgeschrieben. E. E.a Am 2. August 2017 reichte der neue Präsident der ESchK 10, A., eine Aufsichtsanzeige beim Bundesgericht gegen das Bundesverwaltungsgericht ein. Er stellt folgende Anträge: "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, der ESchK 10 und/oder dem betroffenen Mitglied persönlich einen Anwalt beiseite zu stellen zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden. Die Kosten seien auf die Bundeskasse zu nehmen, soweit sie nicht später dem Enteigner auferlegt werden können." "Es sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, die ESchK 10 vor erheblichen finanziellen Risiken zu schützen und den betroffenen Mitgliedern angefochtene Rechnungen vorzufinanzieren." Weiter beantragt er, dass das Bundesgericht alle notwendigen Massnahmen treffe, um die sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, damit die ESchK 10 ihrem gesetzlichen Auftrag nachkommen und frei von äusseren Einflüssen Recht sprechen könne. E.b Der Anzeiger bringt sinngemäss vor, er habe im Vertrauen darauf, dass er seine Stunden zu Fr. 200.- abrechnen könne und die Aufsichtsdelegation des Bundesverwaltungsgerichts eine entsprechende Weisung erlasse, wonach die entsprechenden Rechnungen bezahlt würden, bis im Mai 2017 mit der erstmaligen Rechnungsstellung an die Enteignerin Flughafen Zürich AG zugewartet. Im Juli 2017 habe die Aufsichtsdelegation schliesslich mitgeteilt, dass sie auf den Erlass einer Weisung verzichte. Der Anzeiger habe daraufhin drei Rechnungsverfügungen an die Flughafen Zürich AG über gesamthaft rund 75'000 Franken erlassen, die vollumfänglich angefochten worden seien, womit die Kosten einstweilen voll bei ihm persönlich hängen bleiben würden. Er habe die Aufsichtsdelegation der ESchK schon mehrmals auf die schwierige Lage hingewiesen und entsprechende Anträge gestellt; diese habe jedoch lediglich darauf hingewiesen, dass die Anträge mangels gesetzlicher Grundlage aussichtslos seien und er sich bis zum Abschluss des Verfahrens noch unbestimmte Zeit mit der Bezahlung seiner Honorare und Auslagen gedulden solle. Das Bundesverwaltungsgericht verlange von ihm - unter Verweis auf fehlende Budgets -, persönliche erhebliche finanzielle Risiken im Zusammenhang mit seinem Amt zu tragen. Das Amt sei daher ohne Unterstützung in der heutigen Form für eine Privatperson untragbar geworden. F. Das Bundesverwaltungsgericht als Aufsichtsbehörde beantragt in seiner Stellungnahme vom 14. September 2017 der Aufsichtsanzeige keine Folge zu geben. Zum heutigen Zeitpunkt existiere keine gesetzliche Grundlage, die es dem Bundesverwaltungsgericht erlauben würde, die Entschädigungen vorzufinanzieren, weshalb das Bundesverwaltungsgericht, bzw. die Aufsichtsdelegation die Forderungen nicht erfüllen könne. Die Aufsichtsdelegation habe im Jahr 2016 - vor der Rekrutierung des Präsidenten und Vizepräsidenten der ESchK 10 - mit der Flughafen Zürich AG Diskussionen über ein geeignetes Grundgehalt geführt. Sie habe auf der Grundlage der Verordnung vom 13. Februar 2013 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren (SR 711.3; im Folgenden: Kostenverordnung; GebV) eine Entschädigung zum Stundenansatz von Fr. 200.- vorgeschlagen, welcher in den Weisungsentwurf der Aufsichtsdelegation geflossen sei. Nachdem dieser Entwurf von der Flughafen Zürich AG abgelehnt worden sei, habe die Aufsichtsdelegation darauf verzichtet, diesen weiter zu verfolgen. Anlässlich der Vorstellungsgespräche habe die Aufsichtsdelegation mehrmals erwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht nichts garantieren könne, und die Kandidaten auf unterschiedliche Risiken hingewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Aufsichtsanzeige im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110), Art. 3 lit. f Aufsichtsreglement des Bundesgerichts (AufRBGer; SR 173.110.132) und Art. 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; SR 173.32) i.V.m. Art. 71 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). 1.2 Gegenstand der Aufsichtsanzeige sind in der Hauptsache die strukturellen Probleme der ESchK 10, insbesondere die Honorierung der Mitglieder der Kommission und die finanzielle Unabhängigkeit der Schätzungskommission von den Parteien des Enteignungsverfahrens. Die Aufsicht des Bundesgerichts über die erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte geht vom Prinzip der Subsidiarität aus; sie will primär sicherstellen, dass die beaufsichtigten Gerichte mit geeigneten Führungs- und Verwaltungsmitteln selber dafür sorgen, dass die ihnen obliegenden administrativen und organisatorischen Aufgaben umfassend wahrgenommen werden. Dies gilt auch für die aufsichtsrechtliche Tätigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Prüfungsgegenstand der bundesgerichtlichen Aufsicht ist hier die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht seine Aufgabe als Aufsichtsbehörde über die ESchK 10 überhaupt wahrnimmt und ob die Aufsicht als solche gesetzmässig, zweckmässig, sachgerecht sowie rechtzeitig ausgeübt wird, so dass die ESchK 10 ihrerseits ihre Aufgaben gesetzmässig, zweckmässig und haushälterisch wahrnehmen kann (Entscheid 12T_3/2012 vom 24. August 2012 E. 1). 2. 2.1 Das Enteignungsgesetz und die geltende Kostenverordnung gehen davon aus, dass den Präsidenten und anderen Mitgliedern der Schätzungskommission durch ihre Tätigkeit für die Eidgenossenschaft keine Kosten und keine erheblichen finanziellen Risiken entstehen dürfen. Das Personal der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird direkt aus den gegenüber den Enteignern eingezogenen Gebühren entschädigt. Bei der ESchK 10, welche eine grosse Zahl von Enteignungsverfahren zu bewältigen hat, funktioniert dieses Sportelsystem jedoch nicht (mehr) zufriedenstellend. Im Urteil 1C_224/2012 vom 6. September 2012 stellte das Bundesgericht fest, das heutige Milizsystem und die Kostenverordnung reichten nicht aus, um Massenverfahren zu bewältigen, wie sie bei der ESchK 10 anzutreffen sind. Die Verfahren könnten nicht mehr innert nützlicher Frist und ohne unzumutbare finanzielle Risiken für das Präsidium der ESchK abgeschlossen werden. Das Bundesgericht führte aus, dass für alle nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung zu stellen sei. Der Bund habe alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können, und jene Beträge vorzufinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden könnten, wie beispielsweise die Anschaffungskosten für IT und Büromöbel. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den Urteilen A-193/2015 (E. 7) und A-2884/2015 mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts auseinandergesetzt und im Ergebnis festgehalten, dass ihm keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Es trifft zwar zu, dass im erwähnten Urteil des Bundesgerichts die persönlichen Zusicherungen an den damaligen Präsidenten der ESchK 10 und der damit verbundene Vertrauensschutz eine Rolle gespielt haben. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt jedoch, dass die grundsätzlichen institutionellen und finanziellen Probleme der ESchK 10 nach wie vor ungelöst sind, und trägt der allgemeinen administrativen Tragweite der Erwägung 7 des bundesgerichtlichen Urteils 1C_224/2012 vom 6. September 2012 nicht Rechnung. Es geht darum, in allen Enteignungsverfahren die institutionelle Unabhängigkeit der ESchK 10 von den Enteignern und damit eine rechtsstaatlich korrekte Gerichtsorganisation sicherzustellen, die vor der Bundesverfassung standhält (Art. 30 Abs. 1 BV). Dies setzt voraus, dass die Präsidenten der Schätzungskommissionen persönlich keine finanziellen Risiken für die Aufrechterhaltung des Gerichtsbetriebs tragen und weder sie persönlich noch die Gerichtsbehörde von der Bereitschaft der Verfahrensparteien abhängig sind, dass die laufenden Kosten der Schätzungskommission rechtzeitig durch die den Parteien auferlegten Kostenvorschüsse gedeckt werden. 2.3 Die als akut zu beurteilenden funktionellen Probleme der ESchK 10 sind seit 2012 Gegenstand von mehreren Aufsichtsanzeigen an das Bundesgericht. Trotz vieler Bemühungen, wiederholten Besprechungen und der Unterstützung des Bundesgerichts als obere Aufsichtsbehörde für die Lösung des Problems ist es dem Bundesverwaltungsgericht bis heute nicht gelungen, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Funktionieren der ESchK 10 sicherzustellen. Der erneute Rücktritt des Präsidenten der ESchK 10, wenige Monate nach Amtsantritt, zeigt augenscheinlich, dass es sich um ein strukturelles Problem handelt, das ungeachtet des Rücktritts des Anzeigers aktuell bleibt und behandelt werden muss. Es ist vordringlich, dass der rechtsstaatlich erforderliche Zustand nun ohne weitere Verzögerung hergestellt wird. Als ultima ratio trifft das Bundesgericht als obere Aufsichtsbehörde die nötigen Anordnungen daher selbst (vgl. hierzu Verfügung 12T_3/2009 vom 22. Oktober 2009, in welchem Verfahren das Bundesgericht dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt hatte, den Entscheid selbst zu fällen, wenn das Bundesverwaltungsgericht der Aufforderung des Bundesgerichts nicht nachkomme). 2.4 Die am 2. Juni 2017 vom UVEK im Auftrag des Bundesrats in die Vernehmlassung geschickte Teilrevision des Enteignungsgesetzes sieht unter anderem vor, Struktur und Organisation der Eidgenössischen Schätzungskommissionen zu verbessern. Das Bundesgericht begrüsst in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2017, dass diese Probleme nun auf Gesetzesebene einer Lösung zugeführt werden. Namentlich begrüsst es die Möglichkeit, bei Bedarf einzelne oder alle Kommissionsmitglieder oder das ständige Sekretariat hauptamtlich wählen zu können, wenn es die dauerhafte Geschäftslast einer Schätzungskommission erfordert. Durch die Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichts, den Mitgliedern und Sekretären der Schätzungskommissionen die Entschädigungen bzw. Löhne direkt auszurichten, werde die rechtsstaatlich unhaltbare finanzielle Abhängigkeit der Schätzungskommissionen von gewissen Grossenteignern in geeigneter Weise beseitigt. Das Urteil des Bundesgerichts 1C_224/2012 vom 6. September 2012 werde mit dieser Gesetzesvorlage korrekt umgesetzt und verallgemeinert. Bis zum Inkrafttreten der Gesetzesrevision sind das Enteignungsgesetz aus dem Jahre 1930 und die vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verfassungskonform so auszulegen, dass den Besonderheiten der ESchK 10 Rechnung getragen wird und die minimalen rechtsstaatlichen Anforderungen an die institutionelle und finanzielle Unabhängigkeit der ESchK 10 gewährleistet sind. Diese muss in die Lage versetzt werden, ihre Aufgaben nach dem Enteignungsgesetz unabhängig und innert angemessener Frist wahrzunehmen. Dies trifft seit vielen Jahren und auch gegenwärtig nicht zu. Die Flughafen Zürich AG verfügt in tatsächlicher Hinsicht bereits vollständig über die zu enteignenden Nachbarrechte (Lärmimmissionen), weshalb die in der Kostenverordnung (Art. 19 Abs. 2) vorgesehene Androhung, dass ohne Vorschuss der Kosten auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten wird, wirkungslos bleibt. 2.5 Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat, müssen Aufwendungen, die nicht einzelnen Verfahren zugerechnet werden können, vom Bund, d.h. zunächst von der Kasse des Bundesverwaltungsgerichts übernommen werden. Der Bund hat alle Kosten zu übernehmen, die den Enteignern nicht auferlegt werden können. Zudem muss er die Beträge vorfinanzieren, die den Enteignern erst später auferlegt werden können. Das ist im heutigen gesetzlichen Rahmen gestützt auf die Aufsichtsfunktion des Bundesverwaltungsgerichts möglich und notwendig. Das Bundesamt für Justiz vertritt in seinem Gutachten vom 19. Mai 2014 zu Recht die Auffassung, dass Art. 114 Abs. 1 EntG nicht im Sinne einer Deckung sämtlicher Kosten der ESchK durch die Verfahrensbeteiligten verstanden werden darf, die es ausschliessen würde, dass der Bund die Kosten trägt. Die nicht überwälzbaren Kosten könnten und müssten vom Bund getragen werden (gl.M. Kurzgutachten von Prof. Uhlmann vom 4. Mai 2017 zum Weisungsentwurf des Bundesverwaltungsgerichts, das von der Flughafen Zürich AG bestellt worden ist). In der Eingabe vom 17. November 2017 an das Bundesgericht zeigt sich das Bundesverwaltungsgericht bereit, mit Unterstützung des Bundesgerichts in diese Richtung zu gehen, indem die Honorare und Auslagen der ESchK 10 teilweise vom Bundesverwaltungsgericht bevorschusst würden. Ob das Bundesverwaltungsgericht für diese zusätzliche Kassenfunktion in seinem Globalbudget genügend Mittel findet oder jedenfalls im ersten Jahr einen Nachtragskredit verlangen muss, wird dieses zu gegebener Zeit in eigener Kompetenz beurteilen. 2.6 Art. 11 der Kostenverordnung, der für die nicht mit einem Enteignungsfall zusammenhängenden Arbeiten und Auslagen die Kostenübernahme durch das Bundesverwaltungsgericht vorsieht, ist im genannten erweiterten Sinne anzuwenden. Art. 19 GebV, wonach Taggelder, Gebühren und Auslagen der kostenpflichtigen Partei zu belasten sind, sowie Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach die kostenpflichtige Partei den gesamten Rechnungsbetrag dem Präsidium der Schätzungskommission zu überweisen hat und dieses die Staatsgebühr und die auf die Rechnung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts weiterleitet, stehen einer allgemeinen Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen. Das Gleiche gilt für Art. 21 Abs. 4 GebV, wonach eine Verrechnung mit Guthaben an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig ist. Diese Bestimmung verlangt nur, dass sämtliche Geldflüsse tatsächlich stattfinden, und unterstreicht damit die zentrale Kassenfunktion des Bundesverwaltungsgerichts. Sie legt dagegen nicht fest, wer die Kosten definitiv trägt. Ebenso steht sie einer zusätzlichen Bevorschussung der Kosten der Schätzungskommission durch das Bundesverwaltungsgericht nicht entgegen. Obsolet wird bei einer Bevorschussung der Löhne hingegen die Teilbestimmung von Art. 21 Abs. 3 GebV, wonach das Präsidium der ESchK die Verteilung der von den kostenpflichtigen Parteien erhaltenen Gelder vornimmt. 2.7 Dem Antrag des Anzeigers auf unentgeltlichen Rechtsbeistand zur ausführlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage für sämtliche Verfahren, in denen Honorare und/oder Kosten der ESchK 10 angefochten werden, kann nicht stattgegeben werden. Für die Kosten solcher Verfahren samt Drittmandaten hat die Behörde - hier die ESchK 10 - aufzukommen, soweit in ihrem Namen gehandelt wird. Hinzu kommt, dass die ESchK 10 als Gerichtsbehörde grundsätzlich selber über das nötige Fachwissen verfügt. Soweit es um die Durchsetzung persönlicher Ansprüche der Angestellten gegen die Behörde bzw. den Arbeitgeber geht, sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im jeweiligen Verfahren zu prüfen. 3. Aufsichtsbeschwerden sind grundsätzlich kostenlos. Ein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 10 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) liegt nicht vor.
de
Vigilanza amministrativa del Tribunale federale (art. 1 cpv. 2 LTF); denuncia all'autorità di vigilanza in vista dell'indennizzo dei membri della Commissione federale di stima del 10° circondario per sovraccarico di lavoro generato dai casi di espropriazione a causa del rumore derivante dal traffico aereo. Base legale e oggetto della denuncia all'autorità di vigilanza (consid. 1). Funzione di cassa centrale del Tribunale amministrativo federale al fine di garantire un'organizzazione indipendente della CFS 10 (Art. 30 cpv. 1 Cost.) fino all'entrata in vigore della legge sull'espropriazione riveduta (consid. 2.1-2.6). Assistenza giudiziaria gratuita richiesta dal denunciante (consid. 2.7). Spese della procedura di denuncia all'autorità di vigilanza (consid. 3).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,393
144 II 177
144 II 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeinde Bern schrieb am 22. Juli 2015 den Auftrag für ein öffentliches Veloverleihsystem in der Stadt Bern im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Planung, Finanzierung und den Aufbau eines Veloverleihsystems in der Stadt Bern sowie dessen Betrieb während fünf Jahren durch einen Gesamtdienstleister. Das Veloverleihsystem soll stationsgebunden sein und gewisse Nutzungszahlen nicht unterschreiten. Für die Benützung der Velos kann der Gesamtdienstleister ein Gebührenmodell vorsehen. Den Preis für den Auftrag schätzte die Einwohnergemeinde Bern auf Fr. 800'000.- pro Jahr. Innert Frist gingen zwei Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- ein. Am 27. Januar 2016 erteilte die Einwohnergemeinde Bern der PubliBike AG den Zuschlag, deren Angebot mit 3,854 Punkten die beste Bewertung erhielt. Mit 3,587 Punkten erreichte die Intermobility SA den zweiten Platz. B. Die Intermobility SA gelangte gegen den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das ihr Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. April 2016 abwies. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 20. September 2016 ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 erhebt die Intermobility SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Urteils vom 20. September 2016 und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz. Die Einwohnergemeinde Bern beantragt, auf die Rechtsmittel nicht einzutreten. Eventualiter seien die Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Das Verwaltungsgericht schliesst seinerseits auf Abweisung der Rechtsmittel, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die PubliBike AG (fortan: Zuschlagsempfängerin) stellt keine formellen Anträge, vertritt aber den Standpunkt, dass auf die Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann. Die Wettbewerbskommission (WEKO) und das Regierungstatthalteramt Bern-Mittelland haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reicht die Intermobility SA eine Replik zu den Vernehmlassungen ein. Der Abteilungspräsident hat das Gesuch der Intermobility SA (fortan: Beschwerdeführerin) um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. November 2016 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 teilt die Einwohnergemeinde Bern mit, dass sie mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über den ausgeschriebenen Auftrag abgeschlossen hat. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.3 Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeblichen Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398). Von einer Frage mit grundsätzlicher Bedeutung ist auszugehen, wenn der Entscheid einer Rechtsfrage für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach höchstrichterlicher Klärung ruft (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 138 I 143 E. 1.1 S. 146 f.). Für den ausgeschriebenen Auftrag gingen zwei Angebote zu einem Preis von jeweils Fr. 0.-- ein. Die Frage, ob ein Entscheid auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG vorliegt, bedarf angesichts dessen der näheren Betrachtung. 1.3.1 Das Bundesgerichtsgesetz führt nicht näher aus, was unter einer öffentlichen Beschaffung im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zu verstehen ist. Von einem beschaffungsrechtlichen Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn er gestützt auf einschlägige submissionsrechtliche Erlasse erging oder hätte ergehen sollen (vgl. Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.4). Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist aber auch den vergaberechtlichen Erlassen fremd (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 269 Rz. 605): Gemäss Art. I Ziff. 1 des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA) findet das Übereinkommen auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentliche Beschaffung Anwendung. Immerhin deutet das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs "öffentliche Beschaffung" hin. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) bestimmt seinerseits in Art. 5 lediglich, dass sich öffentliche Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten (Abs. 1) und sie dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen berücksichtigen (Abs. 2). Der Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; BSG 731.2-1]), die auch der Kanton Bern unterzeichnet hat (vgl. Art. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]), setzt unter anderem voraus, dass ein öffentlicher Auftrag erteilt werden soll (vgl. Art. 6 IVöB). Was unter einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, umreisst die Interkantonale Vereinbarung nicht. 1.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.2.1 S. 117; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält (BGE 143 II 120 E. 6 S. 126; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öfentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3, mit Hinweisen). Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 402 Rz. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 117 Rz. 188). Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 415 Rz. 830). 1.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Einwohnergemeinde Bern den Aufbau und Betrieb eines Veloverleihsystems ausgeschrieben, das der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen soll. Das Veloverleihsystem dient der Umsetzung des Reglements der Stadt Bern vom 13. Juni 1999 über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs (RFFV; Systematische Sammlung des Stadtrechts von Bern [SSSB] 761.4). Das Reglement bezweckt eine Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 RFFV). Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Rahmen des Veloverleihsystems sind detailliert vorgegeben. Es bestehen enge Vorgaben betreffend die Anzahl, Dichte und Verteilung der Stationen sowie die Anzahl und Verfügbarkeit der Velos, das Tarifsystem und die zu erreichende Nutzungsintensität. Die Finanzierung soll über Benützungsgebühren, Sponsorengelder und einen Deckungsbeitrag der Einwohnergemeinde Bern erfolgen. Mit dem Auftrag zur Bewirtschaftung des Veloverleihsystems erteilt die Einwohnergemeinde Bern dem Betreiber sodann das exklusive Recht zur Inanspruchnahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringt sie weitere Dienstleistungen gegenüber dem Betreiber des Veloverleihsystems (z.B. Realisierung der Standorte). 1.3.4 Mit Blick auf den Auftrag des kommunalen Gesetzgebers zur Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr kann der Betrieb eines Veloverleihsystems als öffentliche Aufgabe betrachtet werden. Wird damit ein privater Dienstleister betraut, erscheint dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 6 Abs. 3 IVöB (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2). Daran ändert nichts, dass dem ausgewählten Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe die Sondernutzung von öffentlichem Grund eingeräumt wird. Angesichts der klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems wird deutlich, dass dabei nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund steht. Der Einwohnergemeinde Bern geht es um die Erbringung einer spezifischen Dienstleistung im öffentlichen Interesse. Sie übernimmt dabei nicht vorrangig eine Ordnungsfunktion für die Nutzung des öffentlichen Grundes für beliebige, allenfalls im privaten Interesse stehende Zwecke. Obwohl mit dem Auftrag zum Betrieb eines Veloverleihsystems notwendigerweise verknüpft, erscheint die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund im Gesamtgefüge des Geschäfts nur als eines von zahlreichen Anliegen, die mit der Ausschreibung verfolgt werden. 1.3.5 Sodann gelangt die Vorinstanz mit überzeugender Begründung zur Auffassung, dass es sich beim Auftrag zum Betrieb des Veloverleihsystems um einen Dienstleistungsauftrag gegen Entgelt handelt, obschon das Veloverleihsystem von beiden Anbieterinnen zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert wurde: Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe kann vom Gemeinwesen auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Art. II Ziff. 2 GPA; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 75 Rz. 179 f.; BEYELER, a.a.O., S. 335 f. Rz. 726 f. und S. 339 Rz. 730; POLTIER, a.a.O., S. 91 Rz. 153). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund und die weiteren Dienstleistungen der Einwohnergemeinde Bern zugunsten des ausgewählten Anbieters geldwerte Leistungen und damit ein Entgelt dar. Ausserdem wird dem Anbieter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos von seinen Kunden eine Entschädigung zu verlangen (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 418 Rz. 833). Erbringt das Gemeinwesen das Entgelt wie im vorliegenden Fall für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch einen kommerziell motivierten Privaten, ist auch unter diesem Gesichtspunkt von einem öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 6 IVöB auszugehen. Da es sich bei der Einwohnergemeinde Bern zudem um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von Art. 8 IVöB handelt und eine Ausnahme nach Art. 10 IVöB nicht gegeben ist, fällt die Erteilung des Auftrags zum Betrieb eines Veloverleihsystems in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung. Damit hat der angefochtene Entscheid einen beschaffungsrechtlichen Vorgang im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zum Gegenstand.
de
Art. I Ziff. I GPA, Art. 5 BGBM, Art. 83 lit. f BGG, Art. 6 IVöB; öffentliches Beschaffungswesen, Begriff der öffentlichen Beschaffung, Verhältnis zur Erteilung einer Sondernutzungskonzession. Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist den vergaberechtlichen Erlassen fremd (E. 1.3.1). Für eine öffentliche Beschaffung ist kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen. Steht bei der Erteilung einer Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund, sondern die Übertragung eines geldwerten Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, liegt es nahe, das Gesamtgeschäft in Würdigung aller Umstände als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren (E. 1.3.2). Die Ausschreibung eines Veloverleihsystems, das detaillierten Vorgaben entsprechen muss und der Umsetzung eines kommunalen Erlasses zur Förderung des Langsamverkehrs dient, gilt in Anwendung dieser Grundsätze als öffentliche Beschaffung (E. 1.3.3 und 1.3.4), auch wenn alle Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert werden. Die Gegenleistung des Staates als Merkmal einer öffentlichen Beschaffung besteht in der Einräumung von Sondernutzungsrechten am öffentlichen Grund (E. 1.3.5; vgl. dazu auch BGE 144 II 184).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,394
144 II 177
144 II 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeinde Bern schrieb am 22. Juli 2015 den Auftrag für ein öffentliches Veloverleihsystem in der Stadt Bern im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Planung, Finanzierung und den Aufbau eines Veloverleihsystems in der Stadt Bern sowie dessen Betrieb während fünf Jahren durch einen Gesamtdienstleister. Das Veloverleihsystem soll stationsgebunden sein und gewisse Nutzungszahlen nicht unterschreiten. Für die Benützung der Velos kann der Gesamtdienstleister ein Gebührenmodell vorsehen. Den Preis für den Auftrag schätzte die Einwohnergemeinde Bern auf Fr. 800'000.- pro Jahr. Innert Frist gingen zwei Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- ein. Am 27. Januar 2016 erteilte die Einwohnergemeinde Bern der PubliBike AG den Zuschlag, deren Angebot mit 3,854 Punkten die beste Bewertung erhielt. Mit 3,587 Punkten erreichte die Intermobility SA den zweiten Platz. B. Die Intermobility SA gelangte gegen den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das ihr Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. April 2016 abwies. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 20. September 2016 ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 erhebt die Intermobility SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Urteils vom 20. September 2016 und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz. Die Einwohnergemeinde Bern beantragt, auf die Rechtsmittel nicht einzutreten. Eventualiter seien die Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Das Verwaltungsgericht schliesst seinerseits auf Abweisung der Rechtsmittel, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die PubliBike AG (fortan: Zuschlagsempfängerin) stellt keine formellen Anträge, vertritt aber den Standpunkt, dass auf die Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann. Die Wettbewerbskommission (WEKO) und das Regierungstatthalteramt Bern-Mittelland haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reicht die Intermobility SA eine Replik zu den Vernehmlassungen ein. Der Abteilungspräsident hat das Gesuch der Intermobility SA (fortan: Beschwerdeführerin) um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. November 2016 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 teilt die Einwohnergemeinde Bern mit, dass sie mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über den ausgeschriebenen Auftrag abgeschlossen hat. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.3 Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeblichen Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398). Von einer Frage mit grundsätzlicher Bedeutung ist auszugehen, wenn der Entscheid einer Rechtsfrage für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach höchstrichterlicher Klärung ruft (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 138 I 143 E. 1.1 S. 146 f.). Für den ausgeschriebenen Auftrag gingen zwei Angebote zu einem Preis von jeweils Fr. 0.-- ein. Die Frage, ob ein Entscheid auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG vorliegt, bedarf angesichts dessen der näheren Betrachtung. 1.3.1 Das Bundesgerichtsgesetz führt nicht näher aus, was unter einer öffentlichen Beschaffung im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zu verstehen ist. Von einem beschaffungsrechtlichen Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn er gestützt auf einschlägige submissionsrechtliche Erlasse erging oder hätte ergehen sollen (vgl. Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.4). Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist aber auch den vergaberechtlichen Erlassen fremd (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 269 Rz. 605): Gemäss Art. I Ziff. 1 des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA) findet das Übereinkommen auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentliche Beschaffung Anwendung. Immerhin deutet das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs "öffentliche Beschaffung" hin. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) bestimmt seinerseits in Art. 5 lediglich, dass sich öffentliche Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten (Abs. 1) und sie dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen berücksichtigen (Abs. 2). Der Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; BSG 731.2-1]), die auch der Kanton Bern unterzeichnet hat (vgl. Art. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]), setzt unter anderem voraus, dass ein öffentlicher Auftrag erteilt werden soll (vgl. Art. 6 IVöB). Was unter einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, umreisst die Interkantonale Vereinbarung nicht. 1.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.2.1 S. 117; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält (BGE 143 II 120 E. 6 S. 126; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öfentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3, mit Hinweisen). Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 402 Rz. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 117 Rz. 188). Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 415 Rz. 830). 1.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Einwohnergemeinde Bern den Aufbau und Betrieb eines Veloverleihsystems ausgeschrieben, das der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen soll. Das Veloverleihsystem dient der Umsetzung des Reglements der Stadt Bern vom 13. Juni 1999 über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs (RFFV; Systematische Sammlung des Stadtrechts von Bern [SSSB] 761.4). Das Reglement bezweckt eine Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 RFFV). Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Rahmen des Veloverleihsystems sind detailliert vorgegeben. Es bestehen enge Vorgaben betreffend die Anzahl, Dichte und Verteilung der Stationen sowie die Anzahl und Verfügbarkeit der Velos, das Tarifsystem und die zu erreichende Nutzungsintensität. Die Finanzierung soll über Benützungsgebühren, Sponsorengelder und einen Deckungsbeitrag der Einwohnergemeinde Bern erfolgen. Mit dem Auftrag zur Bewirtschaftung des Veloverleihsystems erteilt die Einwohnergemeinde Bern dem Betreiber sodann das exklusive Recht zur Inanspruchnahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringt sie weitere Dienstleistungen gegenüber dem Betreiber des Veloverleihsystems (z.B. Realisierung der Standorte). 1.3.4 Mit Blick auf den Auftrag des kommunalen Gesetzgebers zur Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr kann der Betrieb eines Veloverleihsystems als öffentliche Aufgabe betrachtet werden. Wird damit ein privater Dienstleister betraut, erscheint dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 6 Abs. 3 IVöB (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2). Daran ändert nichts, dass dem ausgewählten Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe die Sondernutzung von öffentlichem Grund eingeräumt wird. Angesichts der klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems wird deutlich, dass dabei nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund steht. Der Einwohnergemeinde Bern geht es um die Erbringung einer spezifischen Dienstleistung im öffentlichen Interesse. Sie übernimmt dabei nicht vorrangig eine Ordnungsfunktion für die Nutzung des öffentlichen Grundes für beliebige, allenfalls im privaten Interesse stehende Zwecke. Obwohl mit dem Auftrag zum Betrieb eines Veloverleihsystems notwendigerweise verknüpft, erscheint die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund im Gesamtgefüge des Geschäfts nur als eines von zahlreichen Anliegen, die mit der Ausschreibung verfolgt werden. 1.3.5 Sodann gelangt die Vorinstanz mit überzeugender Begründung zur Auffassung, dass es sich beim Auftrag zum Betrieb des Veloverleihsystems um einen Dienstleistungsauftrag gegen Entgelt handelt, obschon das Veloverleihsystem von beiden Anbieterinnen zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert wurde: Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe kann vom Gemeinwesen auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Art. II Ziff. 2 GPA; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 75 Rz. 179 f.; BEYELER, a.a.O., S. 335 f. Rz. 726 f. und S. 339 Rz. 730; POLTIER, a.a.O., S. 91 Rz. 153). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund und die weiteren Dienstleistungen der Einwohnergemeinde Bern zugunsten des ausgewählten Anbieters geldwerte Leistungen und damit ein Entgelt dar. Ausserdem wird dem Anbieter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos von seinen Kunden eine Entschädigung zu verlangen (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 418 Rz. 833). Erbringt das Gemeinwesen das Entgelt wie im vorliegenden Fall für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch einen kommerziell motivierten Privaten, ist auch unter diesem Gesichtspunkt von einem öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 6 IVöB auszugehen. Da es sich bei der Einwohnergemeinde Bern zudem um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von Art. 8 IVöB handelt und eine Ausnahme nach Art. 10 IVöB nicht gegeben ist, fällt die Erteilung des Auftrags zum Betrieb eines Veloverleihsystems in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung. Damit hat der angefochtene Entscheid einen beschaffungsrechtlichen Vorgang im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zum Gegenstand.
de
Art. I ch. 1 AMP, art. 5 LMI, art. 83 let. f LTF, art. 6 AIMP; marché public, notion de marché public, rapport avec l'octroi d'une concession d'usage privatif. Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public" (consid. 1.3.1). Est caractéristique du marché public, le fait que la collectivité publique, en tant que demandeur, commande des biens ou des services en échange d'une contre-prestation, afin d'accomplir ses tâches. Lorsque l'octroi d'une concession d'usage privatif ne vise pas en premier lieu un but de régulation, mais le transfert d'un droit ayant valeur pécuniaire pour l'accomplissement de tâches publiques, il paraît approprié en tenant compte de toutes les circonstances de qualifier l'entier du marché de marché public (consid. 1.3.2). L'appel d'offre pour un système de vélos en libre-service, qui doit répondre à des prescriptions détaillées et qui sert à la mise en oeuvre d'un acte législatif communal visant la promotion de la mobilité douce doit être considéré, en application de ces principes, comme un marché public (consid. 1.3.3 et 1.3.4), même si toutes les offres sont proposées au prix de 0 fr. La contre-prestation de la collectivité, comme caractéristique d'un marché public, réside dans l'octroi de droits d'usage privatif du domaine public (consid. 1.3.5; cf. également ATF 144 II 184).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,395
144 II 177
144 II 177 Sachverhalt ab Seite 179 A. Die Einwohnergemeinde Bern schrieb am 22. Juli 2015 den Auftrag für ein öffentliches Veloverleihsystem in der Stadt Bern im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Planung, Finanzierung und den Aufbau eines Veloverleihsystems in der Stadt Bern sowie dessen Betrieb während fünf Jahren durch einen Gesamtdienstleister. Das Veloverleihsystem soll stationsgebunden sein und gewisse Nutzungszahlen nicht unterschreiten. Für die Benützung der Velos kann der Gesamtdienstleister ein Gebührenmodell vorsehen. Den Preis für den Auftrag schätzte die Einwohnergemeinde Bern auf Fr. 800'000.- pro Jahr. Innert Frist gingen zwei Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- ein. Am 27. Januar 2016 erteilte die Einwohnergemeinde Bern der PubliBike AG den Zuschlag, deren Angebot mit 3,854 Punkten die beste Bewertung erhielt. Mit 3,587 Punkten erreichte die Intermobility SA den zweiten Platz. B. Die Intermobility SA gelangte gegen den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, das ihr Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. April 2016 abwies. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 20. September 2016 ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 erhebt die Intermobility SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Urteils vom 20. September 2016 und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz. Die Einwohnergemeinde Bern beantragt, auf die Rechtsmittel nicht einzutreten. Eventualiter seien die Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Das Verwaltungsgericht schliesst seinerseits auf Abweisung der Rechtsmittel, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die PubliBike AG (fortan: Zuschlagsempfängerin) stellt keine formellen Anträge, vertritt aber den Standpunkt, dass auf die Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann. Die Wettbewerbskommission (WEKO) und das Regierungstatthalteramt Bern-Mittelland haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reicht die Intermobility SA eine Replik zu den Vernehmlassungen ein. Der Abteilungspräsident hat das Gesuch der Intermobility SA (fortan: Beschwerdeführerin) um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 17. November 2016 abgewiesen. D. Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 teilt die Einwohnergemeinde Bern mit, dass sie mit der Zuschlagsempfängerin den Vertrag über den ausgeschriebenen Auftrag abgeschlossen hat. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.3 Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeblichen Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398). Von einer Frage mit grundsätzlicher Bedeutung ist auszugehen, wenn der Entscheid einer Rechtsfrage für die Praxis wegleitend sein kann und sie von ihrem Gewicht her nach höchstrichterlicher Klärung ruft (BGE 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.; BGE 138 I 143 E. 1.1 S. 146 f.). Für den ausgeschriebenen Auftrag gingen zwei Angebote zu einem Preis von jeweils Fr. 0.-- ein. Die Frage, ob ein Entscheid auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen im Sinne von Art. 83 lit. f BGG vorliegt, bedarf angesichts dessen der näheren Betrachtung. 1.3.1 Das Bundesgerichtsgesetz führt nicht näher aus, was unter einer öffentlichen Beschaffung im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zu verstehen ist. Von einem beschaffungsrechtlichen Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn er gestützt auf einschlägige submissionsrechtliche Erlasse erging oder hätte ergehen sollen (vgl. Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.4). Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist aber auch den vergaberechtlichen Erlassen fremd (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 269 Rz. 605): Gemäss Art. I Ziff. 1 des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA) findet das Übereinkommen auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentliche Beschaffung Anwendung. Immerhin deutet das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs "öffentliche Beschaffung" hin. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) bestimmt seinerseits in Art. 5 lediglich, dass sich öffentliche Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht richten (Abs. 1) und sie dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen berücksichtigen (Abs. 2). Der Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; BSG 731.2-1]), die auch der Kanton Bern unterzeichnet hat (vgl. Art. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]), setzt unter anderem voraus, dass ein öffentlicher Auftrag erteilt werden soll (vgl. Art. 6 IVöB). Was unter einem öffentlichen Auftrag zu verstehen ist, umreisst die Interkantonale Vereinbarung nicht. 1.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.2.1 S. 117; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält (BGE 143 II 120 E. 6 S. 126; BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öfentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3, mit Hinweisen). Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 402 Rz. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 117 Rz. 188). Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 415 Rz. 830). 1.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Einwohnergemeinde Bern den Aufbau und Betrieb eines Veloverleihsystems ausgeschrieben, das der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen soll. Das Veloverleihsystem dient der Umsetzung des Reglements der Stadt Bern vom 13. Juni 1999 über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs (RFFV; Systematische Sammlung des Stadtrechts von Bern [SSSB] 761.4). Das Reglement bezweckt eine Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 RFFV). Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Rahmen des Veloverleihsystems sind detailliert vorgegeben. Es bestehen enge Vorgaben betreffend die Anzahl, Dichte und Verteilung der Stationen sowie die Anzahl und Verfügbarkeit der Velos, das Tarifsystem und die zu erreichende Nutzungsintensität. Die Finanzierung soll über Benützungsgebühren, Sponsorengelder und einen Deckungsbeitrag der Einwohnergemeinde Bern erfolgen. Mit dem Auftrag zur Bewirtschaftung des Veloverleihsystems erteilt die Einwohnergemeinde Bern dem Betreiber sodann das exklusive Recht zur Inanspruchnahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringt sie weitere Dienstleistungen gegenüber dem Betreiber des Veloverleihsystems (z.B. Realisierung der Standorte). 1.3.4 Mit Blick auf den Auftrag des kommunalen Gesetzgebers zur Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr kann der Betrieb eines Veloverleihsystems als öffentliche Aufgabe betrachtet werden. Wird damit ein privater Dienstleister betraut, erscheint dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 6 Abs. 3 IVöB (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2). Daran ändert nichts, dass dem ausgewählten Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe die Sondernutzung von öffentlichem Grund eingeräumt wird. Angesichts der klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems wird deutlich, dass dabei nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund steht. Der Einwohnergemeinde Bern geht es um die Erbringung einer spezifischen Dienstleistung im öffentlichen Interesse. Sie übernimmt dabei nicht vorrangig eine Ordnungsfunktion für die Nutzung des öffentlichen Grundes für beliebige, allenfalls im privaten Interesse stehende Zwecke. Obwohl mit dem Auftrag zum Betrieb eines Veloverleihsystems notwendigerweise verknüpft, erscheint die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund im Gesamtgefüge des Geschäfts nur als eines von zahlreichen Anliegen, die mit der Ausschreibung verfolgt werden. 1.3.5 Sodann gelangt die Vorinstanz mit überzeugender Begründung zur Auffassung, dass es sich beim Auftrag zum Betrieb des Veloverleihsystems um einen Dienstleistungsauftrag gegen Entgelt handelt, obschon das Veloverleihsystem von beiden Anbieterinnen zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert wurde: Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe kann vom Gemeinwesen auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden (vgl. BGE 135 II 49 E. 5.2.2 S. 58; Art. II Ziff. 2 GPA; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 75 Rz. 179 f.; BEYELER, a.a.O., S. 335 f. Rz. 726 f. und S. 339 Rz. 730; POLTIER, a.a.O., S. 91 Rz. 153). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen die Erteilung von Sondernutzungsrechten an öffentlichem Grund und die weiteren Dienstleistungen der Einwohnergemeinde Bern zugunsten des ausgewählten Anbieters geldwerte Leistungen und damit ein Entgelt dar. Ausserdem wird dem Anbieter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos von seinen Kunden eine Entschädigung zu verlangen (vgl. BEYELER, a.a.O., S. 418 Rz. 833). Erbringt das Gemeinwesen das Entgelt wie im vorliegenden Fall für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch einen kommerziell motivierten Privaten, ist auch unter diesem Gesichtspunkt von einem öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 6 IVöB auszugehen. Da es sich bei der Einwohnergemeinde Bern zudem um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von Art. 8 IVöB handelt und eine Ausnahme nach Art. 10 IVöB nicht gegeben ist, fällt die Erteilung des Auftrags zum Betrieb eines Veloverleihsystems in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung. Damit hat der angefochtene Entscheid einen beschaffungsrechtlichen Vorgang im Sinne von Art. 83 lit. f BGG zum Gegenstand.
de
Art. I cifra 1 AAP, art. 5 LMI, art. 83 lett. f LTF, art. 6 CIAP; commesse pubbliche, nozione di appalto pubblico, rapporto con il rilascio di una concessione d'uso esclusivo. Le normative in materia di commesse pubbliche non contengono nessuna definizione di "appalto pubblico" (consid. 1.3.1). La caratteristica di un appalto pubblico è il fatto che lo Stato, in qualità di richiedente e al fine di adempiere ai propri compiti, ordina beni o servizi in cambio di una controprestazione. Quando il rilascio di una concessione d'uso esclusivo non mira principalmente a regolare, bensì a trasferire un diritto relativo al compimento di compiti pubblici che ha un valore pecuniario, appare appropriato - tenendo conto di tutte le circostanze - qualificare l'intero negozio quale appalto pubblico (consid. 1.3.2). Il bando di concorso per un sistema di messa a disposizione di biciclette, che deve rispondere a prescrizioni dettagliate e che serve a concretizzare un atto legislativo comunale che vuole promuovere la mobilità dolce, va considerato, in applicazione di questi principi, come un appalto pubblico (consid. 1.3.3 e 1.3.4), anche se tutte le offerte sono proposte al prezzo di fr. 0. La controprestazione della collettività, caratteristica di un appalto pubblico, risiede nel riconoscimento di diritti d'uso esclusivo del suolo pubblico (consid. 1.3.5; cfr. anche DTF 144 II 184).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,396
144 II 184
144 II 184 Sachverhalt ab Seite 185 A. La société intermobility SA, dont le siège se trouve dans le canton de Berne, est active dans le développement et la commercialisation d'un système spécifique de vélos en libre-service. B. La société TPG Vélo SA, sise dans le canton de Genève, a organisé un appel à candidatures pour l'attribution d'une concession d'ocupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service. Cet appel, publié le 3 novembre 2015 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève, visait à sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un système de vélos en libre-service au sein du périmètre de la concession. Celle-ci, d'une durée de sept ans, n'était, selon la publication, pas soumise aux dispositions intercantonales et internationales sur les marchés publics. Le 13 novembre 2015, la société intermobility SA a recouru auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), demandant l'annulation de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015. Selon elle, les exigences techniques de cet appel à candidatures excluaient le système de vélos en libre-service qu'elle avait développé. S'agissant de l'octroi d'une concession, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), ainsi que les six communes concédantes ont été inclus dans la procédure. Après que ces derniers ont vainement contesté devant le Tribunal fédéral une décision du président de la Chambre administrative faisant interdiction à la société TPG Vélo SA de procéder à l'ouverture et à l'évaluation des offres reçues jusqu'à droit jugé ou nouvelle décision sur mesures provisionnelles (cf. arrêt 2C_82/2016 du 30 juin 2016), la Cour de justice, par arrêt du 17 janvier 2017, a déclaré irrecevable le recours interjeté le 13 novembre 2015 par la société intermobility SA. Elle a en outre exclu la qualité de partie des six communes genevoises concernées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société intermobility SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvel examen. Elle se plaint de déni de justice et de violation du principe de la bonne foi. Par ordonnance du 22 mars 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a interdit aux intimés d'octroyer la concession ayant fait l'objet d'un appel à candidatures le 3 novembre 2015 jusqu'à droit connu sur le présent recours. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat et la société TPG Vélo SA concluent au rejet du recours. Dans un échange d'écritures subséquent, les parties ont confirmé leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116). 1.1 Le recours est notamment recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF, par renvoi de l'art. 117 LTF en cas de recours constitutionnel subsidiaire). L'arrêt entrepris déclare irrecevable le recours déposé par la recourante à l'encontre de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015, faute de décision attaquable. La Cour de justice a estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dès lors qu'il s'agissait d'une concession. Par sa décision d'irrecevabilité, la Cour de justice a mis un terme à la procédure pendante devant elle, raison pour laquelle cette décision constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). Contre une telle décision, le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Lorsque l'autorité précédente n'entre pas en matière sur le recours, sans même en traiter matériellement de manière subsidiaire, seule la question de l'irrecevabilité peut être portée devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure où le recours devrait être admis, le Tribunal fédéral renverrait la cause à l'autorité précédente pour un examen sur le fond (cf. ATF 139 II 233 consid. 3.2 p. 236; ATF 135 II 38 consid. 1.2 p. 41). Pour cette raison, la conclusion tendant au renvoi de la cause à l'autorité précédente est recevable (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). 1.2 En matière de marchés publics, le recours en matière de droit public n'est recevable que lorsque la valeur estimée du mandat à attribuer atteint les seuils déterminants et qu'il soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 1 et 2 LTF). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid. 1.2 p. 20 s.). En revanche, en matière de concession, l'art. 83 LTF ne prévoit aucune exception, si bien que le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Contrairement à la Cour de justice, qui a considéré que la présente cause constituait un cas de concession, la recourante est d'avis que le système de vélos en libre-service que le concessionnaire doit mettre à disposition justifie l'application des règles sur les marchés publics. Elle fait en outre valoir que le mandat à octroyer atteint les valeurs seuils de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF et que la question à traiter constitue une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF). 1.3 Le point de savoir si la présente cause est soumise aux dispositions des marchés publics constitue donc une question à double pertinence, dès lors qu'elle concerne aussi bien l'application des conditions de l'art. 83 let. f LTF que le droit applicable au fond. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque cette question se pose et que l'une des conditions cumulatives de l'art. 83 let. f LTF n'est pas donnée, il convient d'y répondre en priorité, c'est-à-dire avant de procéder à l'examen de la recevabilité du recours en matière de droit public. En effet, à défaut d'un tel examen à ce stade, les recours contre des décisions cantonales traitant de l'existence d'une procédure de marchés publics suivraient obligatoirement la voie du recours constitutionnel subsidiaire et seule la violation de droits constitutionnels pourrait être invoquée (cf. art. 116 LTF; ATF 143 II 425 consid. 1.3 p. 427 s.; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.1). Il convient néanmoins ici d'ajouter qu'en matière de marchés publics, ce n'est pas parce que les conditions objectives posées à l'application de cette matière sont réunies (le marché en cause entre dans le champ d'application des marchés publics), que les conditions subjectives le sont également (l'adjudicateur est effectivement soumis aux dispositions des marchés publics). Dès lors, lorsque l'autorité cantonale est d'avis que le marché n'entre pas dans le champ d'application des marchés publics, elle peut se dispenser de traiter des autres questions. En conséquence, même si le Tribunal fédéral juge que la cause entre objectivement dans le champ d'application des marchés publics, il n'est pas exclu qu'il ne puisse en définitive pas se prononcer sur l'application de l'art. 83 let. f LTF en raison d'un manque d'éléments de fait à sa disposition pour statuer. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est amené à examiner une cause dans laquelle la question est de savoir si c'est le droit des marchés publics ou si c'est un autre domaine du droit public, non soumis aux exceptions de l'art. 83 LTF, qui s'applique, la voie de droit permettant au Tribunal fédéral d'examiner le plus largement possible la cause doit être retenue. A défaut, le Tribunal fédéral pourrait devoir limiter sa cognition à des griefs d'ordre constitutionnel dans des causes de droit public, relevant par exemple du domaine des concessions, pour lesquelles le recours en matière de droit public est en principe ouvert. 1.4 Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la société qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est par conséquent recevable en tant que recours en matière de droit public. 2. La recourante estime que la concession attribuée par l'intimée 2 aurait dû être soumise aux règles des marchés publics. 2.1 Il y a décision en matière de marchés publics lorsque cette décision est (ou aurait dû être) fondée sur des dispositions topiques du droit des marchés publics (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.4). Ces dispositions ne contiennent cependant pas de définition de la notion de "marché public" (cf. arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 605). Ainsi, à teneur de l'art. I ch. 1 de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), l'AMP s'applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant les marchés publics. L'AMP présente une conception large de la notion de "marché public". La loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose pour sa part, à son art. 5, que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1 phr. 1) et que ces autorités tiennent compte des engagements internationaux pris par la Confédération (al. 2 phr. 2). L'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (avec les modifications du 15 mars 2001 [AIMP/GE; rs/GE L 6 05]), auquel la République et canton de Genève a adhéré (cf. art. 1 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics [L-AIMP/GE; rs/GE L 6 05.0]) prévoit en particulier l'attribution de marchés publics (cf. art. 6 AIMP/GE). L'accord intercantonal ne précise cependant pas ce qu'il faut comprendre par "marché public". 2.2 Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.2.2 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2 et les références citées). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (cf. BEYELER, op. cit., n. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 188). Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (règles quant à l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux) tendant à exécuter des tâches publiques (cf. BEYELER, op. cit., n. 830). 2.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que l'intimée 2 a mis au concours l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un système de vélos en libre-service accessible à tous, afin de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo. On constate en outre, à la lecture du cahier des charges (description technique pour la mise en concurrence; cf. art. 105 al. 2 LTF), que les exigences, notamment techniques, sont relativement importantes. Le candidat doit ainsi en particulier proposer un accès à ses vélos au moyen de la technologie de la radio-identification (RFID, cahier des charges p. 10), respecter le nom, le graphisme et le "corporate" du système des vélos en libre-service appartenant à l'intimée 2 (cahier des charges p. 12), laisser le canton et les communes participantes apposer leur logo et leur graphisme sur les supports électroniques tel le site Internet (cahier des charges p. 13) ou encore proposer des bornes ou points d'attaches spécifiques (cahier des charges p. 14) et des vélos respectant certaines particularités (cahier des charges p. 14 s.). Le cahier des charges prévoit également certains détails quant à la tarification, comme par exemple la gratuité de la première demi-heure de location (cahier des charges p. 22). On constate donc que le contenu et l'étendue de la prestation à fournir sont définis en détail par l'intimée 2. 2.4 A l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal fédéral en relation avec l'exploitation de vélos en libre-service en ville de Berne (ATF 144 II 177 consid. 1.3.4 p. 182), le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique. Or, lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une telle tâche, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public au sens de l'art. 6 al. 3 AIMP/GE (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2). Le fait que l'exploitant choisi puisse utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (lucrative) n'y change rien. Sur le vu des conditions précises posées à l'exploitation du système de vélos en libre-service (cf. consid. 2.3 ci-dessus), on peut exclure que le but de régulation soit prépondérant. L'intimée 2 cherche au contraire à obtenir une prestation particulière dans l'intérêt public. Elle n'adopte pas prioritairement une fonction régulatrice pour l'utilisation du domaine public dans un quelconque but d'intérêt privé. Même si l'exploitation d'un système de vélos en libre-service nécessite obligatoirement des droits de concession pour l'exploitation exclusive du domaine public, cela ne constitue toutefois qu'une simple part du marché global. 2.5 En l'occurrence, l'Etat ne s'acquitte pas directement d'une prestation financière en faveur de l'exploitant choisi. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler, comme l'a fait l'autorité précédente, d'une concession octroyée sans contrepartie financière ou subvention. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement d'une tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent justement la contrepartie octroyée par la collectivité (ATF 144 II 177 consid. 1.3.5 p. 183). En effet, l'accomplissement d'une tâche publique par une entreprise privée peut être rémunéré sous une autre forme que le paiement d'une somme d'argent par la collectivité (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; Art. II ch. 2 AMP; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3e éd. 2013, n. 179; BEYELER, op. cit., n. 726 et 730; POLTIER, op. cit., n. 153). Certes, une indemnité de 10 fr. par mètre carré est demandée par l'Etat à l'exploitant. Toutefois, outre que ce dernier est expressément autorisé à obtenir une rétribution de la part de ses clients pour l'utilisation des vélos, un tel montant de 10 fr. par mètre carré ne correspond nullement au prix habituellement fixé pour l'utilisation du domaine public par une installation fixe durant une période de sept ans. A titre d'exemple, selon l'art. 4 du règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiètements sur ou sous le domaine public (RTEDP/GE; rs/GE L 1 10.15), le montant de 10 fr. (montant le moins important prévu par ce règlement) correspond au prix à payer pour une installation occasionnelle ponctuelle d'une durée de sept jours au maximum. Des éléments fixes, tels des distributeurs d'essence par exemple, coûtent 711 fr. par mètre carré dans les secteurs les plus chers (art. 19 RTEDP/GE). Le prix de l'indemnité en cause étant à ce point insignifiant par rapport à la prestation de l'Etat, qui permet à une entreprise privée d'utiliser le domaine public dans un but lucratif, il faut donc considérer que celui-ci fournit une contrepartie pour la prestation d'une tâche publique effectuée par une personne privée. Le fait, comme l'invoquent les intimés dans leur prise de position, que le montant de 10 fr. par mètre carré ait déjà été appliqué précédemment ne permet pas de considérer ce montant comme correspondant à la contrepartie fournie par l'Etat. 2.6 En conclusion, on doit retenir que, contrairement à la position de l'arrêt attaqué, le système de vélos en libre-service dont il est ici question entre dans le champ d'application objectif des marchés publics. Il convient néanmoins encore d'examiner la question du champ d'application subjectif. En effet, pour que les dispositions de l'AIMP/GE puissent s'appliquer, le pouvoir adjudicateur doit remplir les conditions de l'art. 8 al. 1 AIMP/GE (en cas de marché international) ou de l'art. 8 al. 2 AIMP/GE (en cas de marché interne). Or, en l'espèce, rien dans l'arrêt entrepris ne permet de traiter de cette question. Il appartiendra donc à la Cour de justice d'examiner ce point (cf. consid. 3.3 ci-dessous). 3. Citant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., la recourante invoque un déni de justice formel et une application arbitraire du droit cantonal. 3.1 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 141 I 172 consid. 5 p. 181 et les références citées; arrêts 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). 3.2 Sur le vu de ce qui précède, le mandat tendant à l'exploitation d'un système de vélos en libre-service dans les communes concernées, contrairement à l'avis de la Cour de justice, entre dans le champ d'application de l'accord intercantonal sur les marchés publics. La publication du 3 novembre 2015 constitue dès lors un appel d'offres susceptible de recours, conformément à l'art. 15 al. 1bis let. a AIMP/GE (cf. également art. 55 let. a du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics [RMP/GE;rs/GE L 6 05.01]). La Cour de justice est compétente pour traiter de ce recours (art. 56 al. 1 RMP/GE). Compte tenu de ces dispositions cantonales relatives à la compétence de la Cour de justice, le fait que cette autorité ait refusé d'entrer en matière sur le recours de la société intéressée, déposé dans les dix jours suivant la publication (cf. art. 56 al. 1 RMP/GE), est insoutenable. En déclarant le recours de la société irrecevable, l'autorité précédente a procédé à une application arbitraire du droit cantonal. L'arrêt entrepris est, partant, constitutif d'un déni de justice formel (cf. arrêt 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.4). 3.3 Par conséquent, le recours en matière de droit public doit être admis et l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 annulé. Il n'y a pas à examiner les autres griefs soulevés par la recourante. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle en traite matériellement. Celle-ci, en application de l'AIMP/GE, examinera en particulier si les intimées peuvent être considérées comme pouvoir adjudicateur pour le marché en cause (art. 8 AIMP/GE) et déterminera la valeur de celui-ci (art. 7 AIMP/GE).
fr
Art. 83 lit. f BGG; Art. 29 Abs. 1 BV; öffentliches Beschaffungswesen; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Abgrenzung zwischen öffentlicher Beschaffung und Sondernutzungskonzession; öffentliches Veloverleihsystem. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn ein oberes kantonales Gericht letztinstanzlich entschieden hat, die Streitsache betreffe eine Sondernutzungskonzession und die Beschwerdeführerin geltend macht, es handle sich um eine öffentliche Beschaffung (E. 1.3). Begriff der öffentlichen Beschaffung (E. 2.1 und 2.2) und Darlegung der angebotenen Dienstleistung im vorliegenden Fall (E. 2.3). Wenn eine private Unternehmung durch den Staat beauftragt wird, eine Aufgabe von öffentlichem Interesse zu erfüllen, so ist diese grundsätzlich als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, selbst wenn der Nutzer den öffentlichen Grund für seine Aktivitäten benutzen darf (E. 2.4). Die Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes durch den Staat bildet dabei die vom Staat eingeräumte Gegenleistung (E. 2.5; vgl. auch BGE 144 II 177). Indem das obere kantonale Gericht letztinstanzlich nicht auf einen von der interessierten Gesellschaft fristgerecht erhobenen Rekurs gegen eine Auschreibung eingetreten ist, hat sie gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verstossen (E. 3.2).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,397
144 II 184
144 II 184 Sachverhalt ab Seite 185 A. La société intermobility SA, dont le siège se trouve dans le canton de Berne, est active dans le développement et la commercialisation d'un système spécifique de vélos en libre-service. B. La société TPG Vélo SA, sise dans le canton de Genève, a organisé un appel à candidatures pour l'attribution d'une concession d'ocupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service. Cet appel, publié le 3 novembre 2015 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève, visait à sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un système de vélos en libre-service au sein du périmètre de la concession. Celle-ci, d'une durée de sept ans, n'était, selon la publication, pas soumise aux dispositions intercantonales et internationales sur les marchés publics. Le 13 novembre 2015, la société intermobility SA a recouru auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), demandant l'annulation de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015. Selon elle, les exigences techniques de cet appel à candidatures excluaient le système de vélos en libre-service qu'elle avait développé. S'agissant de l'octroi d'une concession, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), ainsi que les six communes concédantes ont été inclus dans la procédure. Après que ces derniers ont vainement contesté devant le Tribunal fédéral une décision du président de la Chambre administrative faisant interdiction à la société TPG Vélo SA de procéder à l'ouverture et à l'évaluation des offres reçues jusqu'à droit jugé ou nouvelle décision sur mesures provisionnelles (cf. arrêt 2C_82/2016 du 30 juin 2016), la Cour de justice, par arrêt du 17 janvier 2017, a déclaré irrecevable le recours interjeté le 13 novembre 2015 par la société intermobility SA. Elle a en outre exclu la qualité de partie des six communes genevoises concernées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société intermobility SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvel examen. Elle se plaint de déni de justice et de violation du principe de la bonne foi. Par ordonnance du 22 mars 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a interdit aux intimés d'octroyer la concession ayant fait l'objet d'un appel à candidatures le 3 novembre 2015 jusqu'à droit connu sur le présent recours. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat et la société TPG Vélo SA concluent au rejet du recours. Dans un échange d'écritures subséquent, les parties ont confirmé leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116). 1.1 Le recours est notamment recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF, par renvoi de l'art. 117 LTF en cas de recours constitutionnel subsidiaire). L'arrêt entrepris déclare irrecevable le recours déposé par la recourante à l'encontre de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015, faute de décision attaquable. La Cour de justice a estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dès lors qu'il s'agissait d'une concession. Par sa décision d'irrecevabilité, la Cour de justice a mis un terme à la procédure pendante devant elle, raison pour laquelle cette décision constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). Contre une telle décision, le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Lorsque l'autorité précédente n'entre pas en matière sur le recours, sans même en traiter matériellement de manière subsidiaire, seule la question de l'irrecevabilité peut être portée devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure où le recours devrait être admis, le Tribunal fédéral renverrait la cause à l'autorité précédente pour un examen sur le fond (cf. ATF 139 II 233 consid. 3.2 p. 236; ATF 135 II 38 consid. 1.2 p. 41). Pour cette raison, la conclusion tendant au renvoi de la cause à l'autorité précédente est recevable (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). 1.2 En matière de marchés publics, le recours en matière de droit public n'est recevable que lorsque la valeur estimée du mandat à attribuer atteint les seuils déterminants et qu'il soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 1 et 2 LTF). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid. 1.2 p. 20 s.). En revanche, en matière de concession, l'art. 83 LTF ne prévoit aucune exception, si bien que le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Contrairement à la Cour de justice, qui a considéré que la présente cause constituait un cas de concession, la recourante est d'avis que le système de vélos en libre-service que le concessionnaire doit mettre à disposition justifie l'application des règles sur les marchés publics. Elle fait en outre valoir que le mandat à octroyer atteint les valeurs seuils de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF et que la question à traiter constitue une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF). 1.3 Le point de savoir si la présente cause est soumise aux dispositions des marchés publics constitue donc une question à double pertinence, dès lors qu'elle concerne aussi bien l'application des conditions de l'art. 83 let. f LTF que le droit applicable au fond. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque cette question se pose et que l'une des conditions cumulatives de l'art. 83 let. f LTF n'est pas donnée, il convient d'y répondre en priorité, c'est-à-dire avant de procéder à l'examen de la recevabilité du recours en matière de droit public. En effet, à défaut d'un tel examen à ce stade, les recours contre des décisions cantonales traitant de l'existence d'une procédure de marchés publics suivraient obligatoirement la voie du recours constitutionnel subsidiaire et seule la violation de droits constitutionnels pourrait être invoquée (cf. art. 116 LTF; ATF 143 II 425 consid. 1.3 p. 427 s.; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.1). Il convient néanmoins ici d'ajouter qu'en matière de marchés publics, ce n'est pas parce que les conditions objectives posées à l'application de cette matière sont réunies (le marché en cause entre dans le champ d'application des marchés publics), que les conditions subjectives le sont également (l'adjudicateur est effectivement soumis aux dispositions des marchés publics). Dès lors, lorsque l'autorité cantonale est d'avis que le marché n'entre pas dans le champ d'application des marchés publics, elle peut se dispenser de traiter des autres questions. En conséquence, même si le Tribunal fédéral juge que la cause entre objectivement dans le champ d'application des marchés publics, il n'est pas exclu qu'il ne puisse en définitive pas se prononcer sur l'application de l'art. 83 let. f LTF en raison d'un manque d'éléments de fait à sa disposition pour statuer. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est amené à examiner une cause dans laquelle la question est de savoir si c'est le droit des marchés publics ou si c'est un autre domaine du droit public, non soumis aux exceptions de l'art. 83 LTF, qui s'applique, la voie de droit permettant au Tribunal fédéral d'examiner le plus largement possible la cause doit être retenue. A défaut, le Tribunal fédéral pourrait devoir limiter sa cognition à des griefs d'ordre constitutionnel dans des causes de droit public, relevant par exemple du domaine des concessions, pour lesquelles le recours en matière de droit public est en principe ouvert. 1.4 Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la société qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est par conséquent recevable en tant que recours en matière de droit public. 2. La recourante estime que la concession attribuée par l'intimée 2 aurait dû être soumise aux règles des marchés publics. 2.1 Il y a décision en matière de marchés publics lorsque cette décision est (ou aurait dû être) fondée sur des dispositions topiques du droit des marchés publics (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.4). Ces dispositions ne contiennent cependant pas de définition de la notion de "marché public" (cf. arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 605). Ainsi, à teneur de l'art. I ch. 1 de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), l'AMP s'applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant les marchés publics. L'AMP présente une conception large de la notion de "marché public". La loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose pour sa part, à son art. 5, que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1 phr. 1) et que ces autorités tiennent compte des engagements internationaux pris par la Confédération (al. 2 phr. 2). L'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (avec les modifications du 15 mars 2001 [AIMP/GE; rs/GE L 6 05]), auquel la République et canton de Genève a adhéré (cf. art. 1 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics [L-AIMP/GE; rs/GE L 6 05.0]) prévoit en particulier l'attribution de marchés publics (cf. art. 6 AIMP/GE). L'accord intercantonal ne précise cependant pas ce qu'il faut comprendre par "marché public". 2.2 Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.2.2 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2 et les références citées). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (cf. BEYELER, op. cit., n. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 188). Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (règles quant à l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux) tendant à exécuter des tâches publiques (cf. BEYELER, op. cit., n. 830). 2.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que l'intimée 2 a mis au concours l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un système de vélos en libre-service accessible à tous, afin de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo. On constate en outre, à la lecture du cahier des charges (description technique pour la mise en concurrence; cf. art. 105 al. 2 LTF), que les exigences, notamment techniques, sont relativement importantes. Le candidat doit ainsi en particulier proposer un accès à ses vélos au moyen de la technologie de la radio-identification (RFID, cahier des charges p. 10), respecter le nom, le graphisme et le "corporate" du système des vélos en libre-service appartenant à l'intimée 2 (cahier des charges p. 12), laisser le canton et les communes participantes apposer leur logo et leur graphisme sur les supports électroniques tel le site Internet (cahier des charges p. 13) ou encore proposer des bornes ou points d'attaches spécifiques (cahier des charges p. 14) et des vélos respectant certaines particularités (cahier des charges p. 14 s.). Le cahier des charges prévoit également certains détails quant à la tarification, comme par exemple la gratuité de la première demi-heure de location (cahier des charges p. 22). On constate donc que le contenu et l'étendue de la prestation à fournir sont définis en détail par l'intimée 2. 2.4 A l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal fédéral en relation avec l'exploitation de vélos en libre-service en ville de Berne (ATF 144 II 177 consid. 1.3.4 p. 182), le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique. Or, lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une telle tâche, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public au sens de l'art. 6 al. 3 AIMP/GE (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2). Le fait que l'exploitant choisi puisse utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (lucrative) n'y change rien. Sur le vu des conditions précises posées à l'exploitation du système de vélos en libre-service (cf. consid. 2.3 ci-dessus), on peut exclure que le but de régulation soit prépondérant. L'intimée 2 cherche au contraire à obtenir une prestation particulière dans l'intérêt public. Elle n'adopte pas prioritairement une fonction régulatrice pour l'utilisation du domaine public dans un quelconque but d'intérêt privé. Même si l'exploitation d'un système de vélos en libre-service nécessite obligatoirement des droits de concession pour l'exploitation exclusive du domaine public, cela ne constitue toutefois qu'une simple part du marché global. 2.5 En l'occurrence, l'Etat ne s'acquitte pas directement d'une prestation financière en faveur de l'exploitant choisi. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler, comme l'a fait l'autorité précédente, d'une concession octroyée sans contrepartie financière ou subvention. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement d'une tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent justement la contrepartie octroyée par la collectivité (ATF 144 II 177 consid. 1.3.5 p. 183). En effet, l'accomplissement d'une tâche publique par une entreprise privée peut être rémunéré sous une autre forme que le paiement d'une somme d'argent par la collectivité (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; Art. II ch. 2 AMP; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3e éd. 2013, n. 179; BEYELER, op. cit., n. 726 et 730; POLTIER, op. cit., n. 153). Certes, une indemnité de 10 fr. par mètre carré est demandée par l'Etat à l'exploitant. Toutefois, outre que ce dernier est expressément autorisé à obtenir une rétribution de la part de ses clients pour l'utilisation des vélos, un tel montant de 10 fr. par mètre carré ne correspond nullement au prix habituellement fixé pour l'utilisation du domaine public par une installation fixe durant une période de sept ans. A titre d'exemple, selon l'art. 4 du règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiètements sur ou sous le domaine public (RTEDP/GE; rs/GE L 1 10.15), le montant de 10 fr. (montant le moins important prévu par ce règlement) correspond au prix à payer pour une installation occasionnelle ponctuelle d'une durée de sept jours au maximum. Des éléments fixes, tels des distributeurs d'essence par exemple, coûtent 711 fr. par mètre carré dans les secteurs les plus chers (art. 19 RTEDP/GE). Le prix de l'indemnité en cause étant à ce point insignifiant par rapport à la prestation de l'Etat, qui permet à une entreprise privée d'utiliser le domaine public dans un but lucratif, il faut donc considérer que celui-ci fournit une contrepartie pour la prestation d'une tâche publique effectuée par une personne privée. Le fait, comme l'invoquent les intimés dans leur prise de position, que le montant de 10 fr. par mètre carré ait déjà été appliqué précédemment ne permet pas de considérer ce montant comme correspondant à la contrepartie fournie par l'Etat. 2.6 En conclusion, on doit retenir que, contrairement à la position de l'arrêt attaqué, le système de vélos en libre-service dont il est ici question entre dans le champ d'application objectif des marchés publics. Il convient néanmoins encore d'examiner la question du champ d'application subjectif. En effet, pour que les dispositions de l'AIMP/GE puissent s'appliquer, le pouvoir adjudicateur doit remplir les conditions de l'art. 8 al. 1 AIMP/GE (en cas de marché international) ou de l'art. 8 al. 2 AIMP/GE (en cas de marché interne). Or, en l'espèce, rien dans l'arrêt entrepris ne permet de traiter de cette question. Il appartiendra donc à la Cour de justice d'examiner ce point (cf. consid. 3.3 ci-dessous). 3. Citant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., la recourante invoque un déni de justice formel et une application arbitraire du droit cantonal. 3.1 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 141 I 172 consid. 5 p. 181 et les références citées; arrêts 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). 3.2 Sur le vu de ce qui précède, le mandat tendant à l'exploitation d'un système de vélos en libre-service dans les communes concernées, contrairement à l'avis de la Cour de justice, entre dans le champ d'application de l'accord intercantonal sur les marchés publics. La publication du 3 novembre 2015 constitue dès lors un appel d'offres susceptible de recours, conformément à l'art. 15 al. 1bis let. a AIMP/GE (cf. également art. 55 let. a du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics [RMP/GE;rs/GE L 6 05.01]). La Cour de justice est compétente pour traiter de ce recours (art. 56 al. 1 RMP/GE). Compte tenu de ces dispositions cantonales relatives à la compétence de la Cour de justice, le fait que cette autorité ait refusé d'entrer en matière sur le recours de la société intéressée, déposé dans les dix jours suivant la publication (cf. art. 56 al. 1 RMP/GE), est insoutenable. En déclarant le recours de la société irrecevable, l'autorité précédente a procédé à une application arbitraire du droit cantonal. L'arrêt entrepris est, partant, constitutif d'un déni de justice formel (cf. arrêt 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.4). 3.3 Par conséquent, le recours en matière de droit public doit être admis et l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 annulé. Il n'y a pas à examiner les autres griefs soulevés par la recourante. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle en traite matériellement. Celle-ci, en application de l'AIMP/GE, examinera en particulier si les intimées peuvent être considérées comme pouvoir adjudicateur pour le marché en cause (art. 8 AIMP/GE) et déterminera la valeur de celui-ci (art. 7 AIMP/GE).
fr
Art. 83 let. f LTF; art. 29 al. 1 Cst.; droit des marchés publics; recevabilité du recours en matière de droit public; délimitation entre marché public et concession; vélos en libre-service. Recevabilité du recours en matière de droit public lorsque le tribunal supérieur de dernière instance cantonale a jugé que la cause concernait une concession et que la partie recourante est d'avis qu'il s'agit d'un marché public (consid. 1.3). Rappel de la notion de marché public (consid. 2.1 et 2.2) et présentation de la prestation à fournir dans la présente cause (consid. 2.3). Lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une tâche d'intérêt public, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public, même si l'exploitant peut utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (consid. 2.4). La mise à disposition du domaine public par la collectivité constitue la contrepartie octroyée par la collectivité (consid. 2.5; voir aussi ATF 144 II 177). Déni de justice formel de la part du tribunal supérieur de dernière instance cantonale, qui a refusé d'entrer en matière sur un recours contre un appel d'offre déposé dans les délais par la société intéressée (consid. 3.2).
fr
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,398
144 II 184
144 II 184 Sachverhalt ab Seite 185 A. La société intermobility SA, dont le siège se trouve dans le canton de Berne, est active dans le développement et la commercialisation d'un système spécifique de vélos en libre-service. B. La société TPG Vélo SA, sise dans le canton de Genève, a organisé un appel à candidatures pour l'attribution d'une concession d'ocupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service. Cet appel, publié le 3 novembre 2015 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève, visait à sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un système de vélos en libre-service au sein du périmètre de la concession. Celle-ci, d'une durée de sept ans, n'était, selon la publication, pas soumise aux dispositions intercantonales et internationales sur les marchés publics. Le 13 novembre 2015, la société intermobility SA a recouru auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), demandant l'annulation de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015. Selon elle, les exigences techniques de cet appel à candidatures excluaient le système de vélos en libre-service qu'elle avait développé. S'agissant de l'octroi d'une concession, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), ainsi que les six communes concédantes ont été inclus dans la procédure. Après que ces derniers ont vainement contesté devant le Tribunal fédéral une décision du président de la Chambre administrative faisant interdiction à la société TPG Vélo SA de procéder à l'ouverture et à l'évaluation des offres reçues jusqu'à droit jugé ou nouvelle décision sur mesures provisionnelles (cf. arrêt 2C_82/2016 du 30 juin 2016), la Cour de justice, par arrêt du 17 janvier 2017, a déclaré irrecevable le recours interjeté le 13 novembre 2015 par la société intermobility SA. Elle a en outre exclu la qualité de partie des six communes genevoises concernées. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société intermobility SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvel examen. Elle se plaint de déni de justice et de violation du principe de la bonne foi. Par ordonnance du 22 mars 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a interdit aux intimés d'octroyer la concession ayant fait l'objet d'un appel à candidatures le 3 novembre 2015 jusqu'à droit connu sur le présent recours. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat et la société TPG Vélo SA concluent au rejet du recours. Dans un échange d'écritures subséquent, les parties ont confirmé leurs conclusions. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116). 1.1 Le recours est notamment recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF, par renvoi de l'art. 117 LTF en cas de recours constitutionnel subsidiaire). L'arrêt entrepris déclare irrecevable le recours déposé par la recourante à l'encontre de l'appel à candidatures publié le 3 novembre 2015, faute de décision attaquable. La Cour de justice a estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dès lors qu'il s'agissait d'une concession. Par sa décision d'irrecevabilité, la Cour de justice a mis un terme à la procédure pendante devant elle, raison pour laquelle cette décision constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). Contre une telle décision, le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Lorsque l'autorité précédente n'entre pas en matière sur le recours, sans même en traiter matériellement de manière subsidiaire, seule la question de l'irrecevabilité peut être portée devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure où le recours devrait être admis, le Tribunal fédéral renverrait la cause à l'autorité précédente pour un examen sur le fond (cf. ATF 139 II 233 consid. 3.2 p. 236; ATF 135 II 38 consid. 1.2 p. 41). Pour cette raison, la conclusion tendant au renvoi de la cause à l'autorité précédente est recevable (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2). 1.2 En matière de marchés publics, le recours en matière de droit public n'est recevable que lorsque la valeur estimée du mandat à attribuer atteint les seuils déterminants et qu'il soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 1 et 2 LTF). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid. 1.2 p. 20 s.). En revanche, en matière de concession, l'art. 83 LTF ne prévoit aucune exception, si bien que le recours en matière de droit public est en principe ouvert. Contrairement à la Cour de justice, qui a considéré que la présente cause constituait un cas de concession, la recourante est d'avis que le système de vélos en libre-service que le concessionnaire doit mettre à disposition justifie l'application des règles sur les marchés publics. Elle fait en outre valoir que le mandat à octroyer atteint les valeurs seuils de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF et que la question à traiter constitue une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF). 1.3 Le point de savoir si la présente cause est soumise aux dispositions des marchés publics constitue donc une question à double pertinence, dès lors qu'elle concerne aussi bien l'application des conditions de l'art. 83 let. f LTF que le droit applicable au fond. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque cette question se pose et que l'une des conditions cumulatives de l'art. 83 let. f LTF n'est pas donnée, il convient d'y répondre en priorité, c'est-à-dire avant de procéder à l'examen de la recevabilité du recours en matière de droit public. En effet, à défaut d'un tel examen à ce stade, les recours contre des décisions cantonales traitant de l'existence d'une procédure de marchés publics suivraient obligatoirement la voie du recours constitutionnel subsidiaire et seule la violation de droits constitutionnels pourrait être invoquée (cf. art. 116 LTF; ATF 143 II 425 consid. 1.3 p. 427 s.; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.1). Il convient néanmoins ici d'ajouter qu'en matière de marchés publics, ce n'est pas parce que les conditions objectives posées à l'application de cette matière sont réunies (le marché en cause entre dans le champ d'application des marchés publics), que les conditions subjectives le sont également (l'adjudicateur est effectivement soumis aux dispositions des marchés publics). Dès lors, lorsque l'autorité cantonale est d'avis que le marché n'entre pas dans le champ d'application des marchés publics, elle peut se dispenser de traiter des autres questions. En conséquence, même si le Tribunal fédéral juge que la cause entre objectivement dans le champ d'application des marchés publics, il n'est pas exclu qu'il ne puisse en définitive pas se prononcer sur l'application de l'art. 83 let. f LTF en raison d'un manque d'éléments de fait à sa disposition pour statuer. Ainsi, lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est amené à examiner une cause dans laquelle la question est de savoir si c'est le droit des marchés publics ou si c'est un autre domaine du droit public, non soumis aux exceptions de l'art. 83 LTF, qui s'applique, la voie de droit permettant au Tribunal fédéral d'examiner le plus largement possible la cause doit être retenue. A défaut, le Tribunal fédéral pourrait devoir limiter sa cognition à des griefs d'ordre constitutionnel dans des causes de droit public, relevant par exemple du domaine des concessions, pour lesquelles le recours en matière de droit public est en principe ouvert. 1.4 Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la société qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est par conséquent recevable en tant que recours en matière de droit public. 2. La recourante estime que la concession attribuée par l'intimée 2 aurait dû être soumise aux règles des marchés publics. 2.1 Il y a décision en matière de marchés publics lorsque cette décision est (ou aurait dû être) fondée sur des dispositions topiques du droit des marchés publics (cf. arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.4). Ces dispositions ne contiennent cependant pas de définition de la notion de "marché public" (cf. arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 605). Ainsi, à teneur de l'art. I ch. 1 de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), l'AMP s'applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant les marchés publics. L'AMP présente une conception large de la notion de "marché public". La loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose pour sa part, à son art. 5, que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1 phr. 1) et que ces autorités tiennent compte des engagements internationaux pris par la Confédération (al. 2 phr. 2). L'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (avec les modifications du 15 mars 2001 [AIMP/GE; rs/GE L 6 05]), auquel la République et canton de Genève a adhéré (cf. art. 1 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics [L-AIMP/GE; rs/GE L 6 05.0]) prévoit en particulier l'attribution de marchés publics (cf. art. 6 AIMP/GE). L'accord intercantonal ne précise cependant pas ce qu'il faut comprendre par "marché public". 2.2 Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.2.2 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2 et les références citées). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (cf. BEYELER, op. cit., n. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 188). Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (règles quant à l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux) tendant à exécuter des tâches publiques (cf. BEYELER, op. cit., n. 830). 2.3 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt entrepris que l'intimée 2 a mis au concours l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un système de vélos en libre-service accessible à tous, afin de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo. On constate en outre, à la lecture du cahier des charges (description technique pour la mise en concurrence; cf. art. 105 al. 2 LTF), que les exigences, notamment techniques, sont relativement importantes. Le candidat doit ainsi en particulier proposer un accès à ses vélos au moyen de la technologie de la radio-identification (RFID, cahier des charges p. 10), respecter le nom, le graphisme et le "corporate" du système des vélos en libre-service appartenant à l'intimée 2 (cahier des charges p. 12), laisser le canton et les communes participantes apposer leur logo et leur graphisme sur les supports électroniques tel le site Internet (cahier des charges p. 13) ou encore proposer des bornes ou points d'attaches spécifiques (cahier des charges p. 14) et des vélos respectant certaines particularités (cahier des charges p. 14 s.). Le cahier des charges prévoit également certains détails quant à la tarification, comme par exemple la gratuité de la première demi-heure de location (cahier des charges p. 22). On constate donc que le contenu et l'étendue de la prestation à fournir sont définis en détail par l'intimée 2. 2.4 A l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal fédéral en relation avec l'exploitation de vélos en libre-service en ville de Berne (ATF 144 II 177 consid. 1.3.4 p. 182), le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique. Or, lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une telle tâche, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public au sens de l'art. 6 al. 3 AIMP/GE (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; arrêt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2). Le fait que l'exploitant choisi puisse utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (lucrative) n'y change rien. Sur le vu des conditions précises posées à l'exploitation du système de vélos en libre-service (cf. consid. 2.3 ci-dessus), on peut exclure que le but de régulation soit prépondérant. L'intimée 2 cherche au contraire à obtenir une prestation particulière dans l'intérêt public. Elle n'adopte pas prioritairement une fonction régulatrice pour l'utilisation du domaine public dans un quelconque but d'intérêt privé. Même si l'exploitation d'un système de vélos en libre-service nécessite obligatoirement des droits de concession pour l'exploitation exclusive du domaine public, cela ne constitue toutefois qu'une simple part du marché global. 2.5 En l'occurrence, l'Etat ne s'acquitte pas directement d'une prestation financière en faveur de l'exploitant choisi. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler, comme l'a fait l'autorité précédente, d'une concession octroyée sans contrepartie financière ou subvention. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement d'une tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent justement la contrepartie octroyée par la collectivité (ATF 144 II 177 consid. 1.3.5 p. 183). En effet, l'accomplissement d'une tâche publique par une entreprise privée peut être rémunéré sous une autre forme que le paiement d'une somme d'argent par la collectivité (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; Art. II ch. 2 AMP; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3e éd. 2013, n. 179; BEYELER, op. cit., n. 726 et 730; POLTIER, op. cit., n. 153). Certes, une indemnité de 10 fr. par mètre carré est demandée par l'Etat à l'exploitant. Toutefois, outre que ce dernier est expressément autorisé à obtenir une rétribution de la part de ses clients pour l'utilisation des vélos, un tel montant de 10 fr. par mètre carré ne correspond nullement au prix habituellement fixé pour l'utilisation du domaine public par une installation fixe durant une période de sept ans. A titre d'exemple, selon l'art. 4 du règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiètements sur ou sous le domaine public (RTEDP/GE; rs/GE L 1 10.15), le montant de 10 fr. (montant le moins important prévu par ce règlement) correspond au prix à payer pour une installation occasionnelle ponctuelle d'une durée de sept jours au maximum. Des éléments fixes, tels des distributeurs d'essence par exemple, coûtent 711 fr. par mètre carré dans les secteurs les plus chers (art. 19 RTEDP/GE). Le prix de l'indemnité en cause étant à ce point insignifiant par rapport à la prestation de l'Etat, qui permet à une entreprise privée d'utiliser le domaine public dans un but lucratif, il faut donc considérer que celui-ci fournit une contrepartie pour la prestation d'une tâche publique effectuée par une personne privée. Le fait, comme l'invoquent les intimés dans leur prise de position, que le montant de 10 fr. par mètre carré ait déjà été appliqué précédemment ne permet pas de considérer ce montant comme correspondant à la contrepartie fournie par l'Etat. 2.6 En conclusion, on doit retenir que, contrairement à la position de l'arrêt attaqué, le système de vélos en libre-service dont il est ici question entre dans le champ d'application objectif des marchés publics. Il convient néanmoins encore d'examiner la question du champ d'application subjectif. En effet, pour que les dispositions de l'AIMP/GE puissent s'appliquer, le pouvoir adjudicateur doit remplir les conditions de l'art. 8 al. 1 AIMP/GE (en cas de marché international) ou de l'art. 8 al. 2 AIMP/GE (en cas de marché interne). Or, en l'espèce, rien dans l'arrêt entrepris ne permet de traiter de cette question. Il appartiendra donc à la Cour de justice d'examiner ce point (cf. consid. 3.3 ci-dessous). 3. Citant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., la recourante invoque un déni de justice formel et une application arbitraire du droit cantonal. 3.1 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 141 I 172 consid. 5 p. 181 et les références citées; arrêts 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). 3.2 Sur le vu de ce qui précède, le mandat tendant à l'exploitation d'un système de vélos en libre-service dans les communes concernées, contrairement à l'avis de la Cour de justice, entre dans le champ d'application de l'accord intercantonal sur les marchés publics. La publication du 3 novembre 2015 constitue dès lors un appel d'offres susceptible de recours, conformément à l'art. 15 al. 1bis let. a AIMP/GE (cf. également art. 55 let. a du règlement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics [RMP/GE;rs/GE L 6 05.01]). La Cour de justice est compétente pour traiter de ce recours (art. 56 al. 1 RMP/GE). Compte tenu de ces dispositions cantonales relatives à la compétence de la Cour de justice, le fait que cette autorité ait refusé d'entrer en matière sur le recours de la société intéressée, déposé dans les dix jours suivant la publication (cf. art. 56 al. 1 RMP/GE), est insoutenable. En déclarant le recours de la société irrecevable, l'autorité précédente a procédé à une application arbitraire du droit cantonal. L'arrêt entrepris est, partant, constitutif d'un déni de justice formel (cf. arrêt 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.4). 3.3 Par conséquent, le recours en matière de droit public doit être admis et l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 annulé. Il n'y a pas à examiner les autres griefs soulevés par la recourante. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle en traite matériellement. Celle-ci, en application de l'AIMP/GE, examinera en particulier si les intimées peuvent être considérées comme pouvoir adjudicateur pour le marché en cause (art. 8 AIMP/GE) et déterminera la valeur de celui-ci (art. 7 AIMP/GE).
fr
Art. 83 lett. f LTF; art. 29 cpv. 1 Cost.; diritto delle commesse pubbliche; ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico; delimitazione tra commessa pubblica e concessione; messa a disposizione di biciclette. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico quando il tribunale superiore di ultima istanza cantonale ha giudicato che la causa concerneva una concessione mentre chi ricorre ritiene si tratti di una commessa pubblica (consid. 1.3). Richiamo della nozione di commessa pubblica (consid. 2.1 e 2.2) e presentazione della prestazione da fornire nella presente causa (consid. 2.3). Quando un'impresa privata è incaricata dalla collettività pubblica di svolgere un compito d'interesse pubblico, quest'ultimo deve in principio essere considerato come una commessa pubblica, anche se il gestore può utilizzare il suolo pubblico per praticare la propria attività (consid. 2.4). La messa a disposizione del suolo pubblico costituisce la controprestazione fornita dalla collettività (consid. 2.5; cfr. anche DTF 144 II 177). Diniego di giustizia formale da parte del tribunale superiore di ultima istanza cantonale, che ha rifiutato di entrare in materia su un ricorso depositato nei termini contro un bando di concorso dalla società interessata (consid. 3.2).
it
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
57,399
144 II 194
144 II 194 Sachverhalt ab Seite 195 A. Die Bayerische Motoren Werke AG (BMW AG) mit Sitz in München ist die Muttergesellschaft der BMW Group, welcher die Automobil- und Motorradmarken BMW, MINI und Rolls-Royce sowie die Submarken BMW M und BMW i gehören. Der Vertrieb von BMW-Produkten erfolgt sowohl in der Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selektives Vertriebssystem. In jedem Land besteht zudem eine (in Deutschland mehrere) von der jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaft gehaltene Niederlassung, welche Repräsentationsfunktion hat, ansonsten aber wie ein normaler Vertragshändler funktioniert. Für den EWR-weiten Vertrieb ihrer Fahrzeuge der Marken BMW und MINI verwendet die BMW AG seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit nachstehender Klausel: "1.5 Export Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten." B. Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Anzeige eines BMW-Kaufinteressenten ein. Danach sei der Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenznahen Ausland trotz eines Kaufvertrags von diesem zurückgetreten, weil er laut Hersteller keinen solchen Neuwagen in die Schweiz liefern dürfe, um den Schweizer Markt nicht zu konkurrenzieren. Am 19. Oktober 2010 strahlte die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Radio und Fernsehens (SRF) einen Bericht zum Thema "Autoimport" aus, wo u.a. festgehalten wurde, dass die BMW AG Importe von Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere und somit die Preise in der Schweiz hochhalte. Gleichentags übermittelte die Redaktion der Sendung "Kassensturz" dem Sekretariat eine Mitteilung der BMW AG, wonach diese die Auffassung vertrat, im Einklang mit den massgebenden Gesetzen gehandelt zu haben. Nach der Ausstrahlung dieser Sendung gingen beim Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in der Schweiz ein, welche erfolglos versucht hätten, Neufahrzeuge der beiden Marken aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importieren. 11 der Anzeiger seien auf eine entsprechende Weisung von BMW hingewiesen worden. C. Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat durch Publikation im Bundesblatt am 9. November 2010 (BBl 2010 7655) eine Untersuchung im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und mit ihr konzernmässig verbundene Unternehmen. Thema war, ob unzulässige Wettbewerbsabreden über Gebietszuweisungen nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG bestünden. Nach Einholung verschiedener Auskünfte und der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats erliess die WEKO am 7. Mai 2012 eine Sanktionsverfügung (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2012 S. 540 ff.), wonach die BMW AG (München) gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG verstossen hat und deshalb entsprechend Art. 49a KG mit einem Betrag von Fr. 156'868'150.- zu sanktionieren ist. Dagegen hat die BMW AG am 22. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben, das diese am 13. November 2015 abwies. D. Vor Bundesgericht beantragt die BMW AG, primär die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (B-3332/2012) vom 13. November 2015 aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG verstossen habe, eventuell festzustellen, dass mangels Wettbewerbsbeseitigung eine Sanktion gemäss Art. 49a KG bundesrechtswidrig sei, und subeventuell gegenüber der Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion von Fr. 20'272'773.70 zu verhängen. Das Bundesgericht hat am 24. Oktober 2017 die Beschwerde abgewiesen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Unzulässigkeit einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede 4.1 Unbestritten ist, dass eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt und diese eine Gebietsabschottung i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG zum Gegenstand hat. Unbestritten ist aber auch, dass eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht vorliegt - die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG war bereits vor Vorinstanz kein Thema mehr. Folglich bleibt die Frage zu beantworten, ob die vorliegende Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 erster Teil KG erheblich beeinträchtigt (BGE 143 II 297 E. 4 und E. 5 Ingress S. 311 f. bzw. 312 f.). 4.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass keine erhebliche Beeinträchtigung vorliege. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass bei Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG nicht bereits aufgrund derer Qualität von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei. Massgebend seien die Auswirkungen der Abreden; diese Auswirkungen müssten erheblich sein. Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass bei Gebietsschutzabreden quasi per se von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei, widerspreche dem historischen und dem Verfassungsverständnis, wie sich aus der herrschenden Lehre ergebe. Sie führt sodann weiter aus, dass die sogenannte "qualitative Erheblichkeit" auf ein bundesrechtswidriges per-se-Verbot hinauslaufe. In Bezug auf die Beeinträchtigung macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Abrede nicht befolgt worden sei; also liege überhaupt keine Beeinträchtigung vor. Es habe eine Unzahl von Direktimporten gegeben. In diese seien auch Neufahrzeuge mit Tageszulassungen einzubeziehen. Die Anzahl importierter Neufahrzeuge sei deshalb viel höher, als die Vorinstanz angenommen habe. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz diesbezüglich vor, dass diese ihr das rechtliche Gehör verweigert und sie zudem auf Aussagen statt auf tatsächliche Direktimporte abgestellt habe. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass angesichts eines funktionierenden Interbrand-Wettbewerbs vertikale Abreden keine schädliche Auswirkungen hätten. Eine tatsächlich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG könne daher von vorneherein gar nicht vorliegen. Dies entspreche der Mehrheitsmeinung in der juristischen und ökonomischen Literatur, mit welcher sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt und worüber sie sich hinweggesetzt habe. Schliesslich führt die Beschwerdeführerin an, dass ihr keine Marktmacht zukomme. Marktmacht bilde Voraussetzung schädlicher Auswirkungen von Vertikalabreden. 4.3 4.3.1 Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 II 297 vertieft mit dem Begriff der Erheblichkeit und mit deren materiellem Gehalt auseinandergesetzt (E. 5.1-5.3): Die Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein Aufgreifkriterium (E. 5.1.2 und 5.1.3). Dabei ist das Abstellen auf eine marktbeherrschende Stellung oder auf Marktmacht gesetzeswidrig (E. 5.1.3). Angesichts der klaren Trennung der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG und der Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG kann diese auch nicht bereits in jener enthalten sein. Bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG steht zudem die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zulässig (E. 5.1.3 und 5.1.4). Aus der Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit folgt, dass bei der Bestimmung deren materiellen Gehalts qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind (E. 5.2.1). Nach Auffassung des Bundesrates und des Parlaments sind gewisse Abreden aufgrund ihres Gegenstands erheblich, weshalb der Gesetzgeber davon ausging, dass in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, wenn die Vermutung einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt wird (historisches Element; E. 5.2.3). Das systematische und das teleologische Auslegungselement lassen erkennen, dass die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG besonders schädlichen Abreden im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht ihre Schädlichkeit verlieren, weshalb die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG notwendigerweise besonders schädlich sind (E. 5.2.4). Damit wissen auch Unternehmen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen. Handelt es sich um Abreden i.S. von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, sind in der Regel keine quantitativen Kriterien mehr notwendig, um zu bestimmen, ob die Abreden erheblich sind (E. 5.2.2). Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6 S. 325). 4.3.2 Das Bundesgericht hat in BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (S. 323 f.) ferner klargestellt, dass im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die Abrede beeinträchtigt wird, auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden soll. Denn mit der Vereinbarung und nicht erst mit der Praktizierung der Abreden wird "ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit" geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist. Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung kommt es nicht an. 4.4 4.4.1 Im konkreten Fall handelt es sich um eine besonders schädliche Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG (Gebietsabschottung; vgl. oben E. 4.1). Sie erfüllt somit nach der dargelegten Rechtsauffassung aufgrund ihrer Qualität bereits das Erfordernis der Erheblichkeit. Die Auswirkungen müssen nicht geprüft werden. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach nicht aufgrund der Qualität der Abrede von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei, sondern die Auswirkungen der Abrede massgebend seien, trifft deshalb nicht zu. Unbeachtlich ist zudem der funktionierende Interbrand-Wettbewerb. Auch die reklamierte fehlende Marktmacht spielt keine Rolle. Vielmehr wäre die Berücksichtigung von Marktmacht gesetzeswidrig. Mit der Exportklausel 1.5 der seit dem 1. Oktober 2003 verwendeten Händlerverträge ist es den Händlern nicht gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW-Fahrzeuge und Original BMW-Teile an Abnehmer u.a. der Schweiz zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten. Damit ist der Wettbewerb nach dem Gesagten erheblich beeinträchtigt. Die Beschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit der erheblichen Beeinträchtigung des Öfteren auf den Umstand, dass die strittige Abrede keine volkswirtschaftlich schädlichen bzw. wohlfahrtsschädlichen Auswirkungen hätten. Dieser Fokus zielt an der Sache vorbei. Massgebend ist die potentielle Wirkung auf den Wettbewerb (vgl. oben E. 4.3). Mit der dargestellten Rechtsprechung findet auch kein per-se-Verbot von gewissen Abreden oder ein Teilkartellverbot statt: Ob eine Abrede, welche den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt, unzulässig ist, steht erst fest, wenn die Rechtfertigung der Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) scheitert (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.1 S. 319). 4.4.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz mehrfach vor, dass diese die notwendigen Abklärungen für die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede, für die fehlende Befolgung der Abrede und für die tatsächliche Anzahl von Importen von BMW- und MINI-Fahrzeugen verweigert hätte. Sie rügt mithin eine Gehörsverweigerung (Art. 29 Abs. 2 BV). Diesem Verfassungsgrundsatz kommt hier indes höchstens im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung Bedeutung zu, denn massgebend ist das Verwaltungsrechtsverhältnis, welches durch das Kartellgesetz bestimmt wird. Das KG bildet unmittelbaren Prüfmassstab (dazu Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 142 II 268 ). Nach Art. 39 KG sind auf die Kartellrechtsverfahren die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Für Fragen der Sachverhaltsfeststellung und des rechtlichen Gehörs gilt das VwVG (vgl. etwa STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 20, 57 ff., insb. 82 ff. zu Art. 39 KG). Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (vgl. Urteil 2C_1019/2013 / 2C_1027/2013 / 2C_1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 4.1). Dies trifft hier zu: Die Beschwerdeführerin hat Beweise für fehlende tatsächliche Auswirkungen der Abrede, für deren fehlende Befolgung und für die tatsächliche Anzahl von Importen von BMW- und MINI-Fahrzeugen anerboten. Diese Umstände sind, sofern wie hier eine Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, für die Sachverhaltsfeststellung nicht relevant. Insofern hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör nicht verletzt. 4.5 Die absolute gebietsabschottende Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beeinträchtigt somit den Wettbewerb erheblich. Sie ist dann unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG), wenn es der Beschwerdeführerin nicht gelingt, diese durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen. Solche Gründe bringt die Beschwerdeführerin keine vor. Insofern ist die fragliche Exportklausel 1.5 der seit dem 1. Oktober 2003 verwendeten Händlerverträge nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig. 5. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG und Subsumtion 5.1 Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege; Art. 1 StGB) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.3 S. 338 f.; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 79 f.). 5.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass eine Sanktionierung nur möglich sei, wenn eine Abrede vorliege, welche den wirksamen Wettbewerb beseitige. Dies ergebe sich aus dem Willen des Gesetzgebers und der überwiegenden Lehre. Bei der Passage "Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" handle es sich nur um solche, welche den wirksamen Wettbewerb beseitigen würden. Der Wortlaut sei eindeutig und decke sich auch mit dem Willen des Gesetzgebers. Da in casu keine Wettbewerbsbeseitigung vorliege, verstosse eine Sanktionierung gegen Bundesrecht. 5.3 Das Bundesgericht hat sich in BGE 143 II 297 ebenfalls mit dem Normsinn von Art. 49a Abs. 1 KG vertieft auseinandergesetzt. Auch dort war strittig, was unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen sei. Für die einen ist es ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb beseitigen , für die anderen ein solcher auf Abreden, die unzulässig sind (E. 9.4.1). Beide Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten. Der Wortlaut ist nicht eindeutig (E. 9.4.2). Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter half die Auslegung von Art. 5 KG: Die Unzulässigkeit einer Abrede ergibt sich nur aus Art. 5 Abs. 1 und nicht aus Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Abreden sind danach unzulässig, wenn sie in einem gewissen Ausmass den Wettbewerb vermindern; damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt (E. 9.4.2). Dass der Gesetzgeber mit Binnenverweisen gearbeitet hat, um Art. 49a Abs. 1 KG nicht zu überlasten, spricht auch dafür, dass Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp Bezug nimmt (E. 9.4.3). Die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind zudem besonders schädliche Abreden; sie bewahren ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Es wäre deshalb widersprüchlich, wenn bei gleichen, die Handlungsfreiheit beschränkenden Abreden in einem Fall eine Sanktion resultieren würde, im anderen Fall dagegen nicht. Schliesslich stützt auch das historische Argument das deutsche Wortlautargument (E. 9.4.5). Zusammenfassend lässt sich festhalten: Mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen (E. 9.4.6). 5.4 Angesichts des oben dargestellten Auslegungsresultats ist eine Sanktionierung nicht nur möglich, wenn eine den wirksamen Wettbewerb beseitigende Abrede vorliegt. Eine Sanktion ist auch dann auszusprechen, wenn es sich um eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Gegenständen handelt (Art. 5 Abs. 1 erster Teil KG). Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Der objektive Tatbestand ist erfüllt. Der Kartellrechtsverstoss der Beschwerdeführerin ist auch subjektiv zurechenbar, was unbestritten geblieben ist. Die Beschwerdeführerin unterliegt deshalb der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG. 6. Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG: Sanktionierung 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Sanktionsbemessung sei falsch. So habe die Vorinstanz zum einen (siehe E. 6.3) die relevanten Märkte in der Schweiz nach Art. 3 der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) falsch ermittelt. Es seien nur diejenigen Märkte relevant, auf denen ein zu sanktionierender Kartellrechtsverstoss nachgewiesen wurde, und dazu gehörte zwingend die erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb. Die vorinstanzliche Auffassung wäre nur dann korrekt, wenn die Absprache als solche bereits erheblich sei. Massgebend seien die Auswirkungen. Zum anderen (siehe E. 6.4) sei die Art und Schwere des Verstosses nach Art. 3 SVKG fehlerhaft geprüft worden. Sie dürften nicht aufgrund einer per-se-Erheblichkeit der Abrede gewertet werden. 6.2 Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt anhand der in Art. 2 ff. der SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Die Beschwerdeführerin bezieht ihre Rügen nur auf den ersten Schritt. Danach sei der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG falsch ermittelt worden. Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung des relevanten Markts - Umsatz auf diesem - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses. Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist. 6.3 Relevante Märkte nach Art. 3 SVKG bestimmen sich nach Art. 11 Abs. 3 lit. a und b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4; nachfolgend: VKU; z.B. ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 280). Der sachliche Markt umfasst nach Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Die Vorinstanz hat den sachlichen Markt als die Märkte für Kleinwagen, untere und obere Mittelklasse, Oberklasse und Luxusklasse angesehen. Dieser ist vor Bundesgericht unbestritten geblieben. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich aber vor, dass nur diejenigen Märkte relevant seien, auf denen ein zu sanktionierender Kartellrechtsverstoss nachgewiesen werde, und dazu gehöre zwingend die erhebliche Auswirkung auf den Wettbewerb. Es seien deshalb zur Ermittlung des Umsatzes nur diejenigen Märkte zu berücksichtigen, auf welchen die Beschwerdeführerin auch tatsächlich eine starke Marktposition habe, was nur für die Segmente obere Mittelklasse, Oberklasse und Luxusklasse zutreffe. Die vorinstanzliche Auffassung wäre allerdings dann korrekt, wenn die Absprache als solche bereits erheblich sei. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist - wie dargelegt - als solche bereits erheblich, da es sich um eine absolut gebietsabschottende Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG handelt, unabhängig vom Marktanteil auf den relevanten Märkten. Die Marktanteile sind daher nicht bei der Ermittlung des Umsatzes (Art. 3 SVKG), sondern bei der Beurteilung der Schwere zu berücksichtigen (hiernach E. 6.4). 6.4 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 285; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Kartellgesetzrevision 2003, Stoffel/Zäch [Hrsg.],2004, S. 127 ff., 139; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 3.236). Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.236). Bei der Beurteilung der "Schwere und Art des Verstosses" nach Art. 3 SVKG hat sich die Vorinstanz - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - nicht an einem (nicht vorhandenen und unzulässigen) per-se-Verbot von vertikalen Gebietsabreden, sondern am abstrakten Gefährdungspotential, am Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs und der Wirksamkeit des Verstosses orientiert - wie im Übrigen bereits die WEKO (vgl. Verfügung vom 7. Mai 2012 Rz. 374): Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrags bildet der Verstoss, in casu das Exportverbot. Danach ist es den Händlern weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten. Damit findet eine Abschottung des schweizerischen Marktes statt: Es handelt sich - wie bereits dargelegt - um eine besonders schädliche Abrede. Der Gesetzgeber ist bei einer solche Abrede davon ausgegangen, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Auch wenn die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, ändert dies an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich nicht auf die Abrede selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4 S. 317 f.). Die Marktabschottung behinderte damit Direkt- und Parallelimporte. Die Exportverbotsklausel betraf alle relevanten Märkte und alle BMW und MINI Händler im EWR. Die Vorinstanz hat in ihren Ausführungen allerdings richtigerweise auch berücksichtigt, dass in einem gewissen Rahmen Parallel- und Direktimporte auf allen relevanten Märkten möglich waren. Sie hat sodann dem Umstand Rechnung getragen, dass trotz einer besonders schädlichen Abrede der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt, sondern "lediglich" ohne rechtfertigende Gründe beeinträchtigt wurde. Erschwerend ist hingegen zu beachten, dass die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der Exportverbotsklausel - wie die Vorinstanz bei der subjektiven Zurechenbarkeit schlüssig dargelegt und bereits die WEKO konstatiert hat (vgl. Verfügung vom 7. Mai 2012 Rz. 342 ff.) - weiterhin an dieser festgehalten hat. Nicht zu beanstanden ist damit, wenn die Vorinstanz von einem mittelschweren Verstoss ausgegangen ist und den Basisbetrag auf 5 % festgesetzt hat. Die Art und Schwere des Verstosses sind im Übrigen vergleichbar mit denjenigen in BGE 143 II 297. Auch dort handelt es sich um einen mittelschweren Verstoss und der Basisbetrag ist ebenfalls auf 5 % festgesetzt worden. Für diese Schlussfolgerung ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht relevant, ob und wie viele Anzeigen bei der WEKO überhaupt eingegangen sind. Ebenso wenig ist die genaue Zahl der Direkt- und Parallelimporte erforderlich. Denn diese Zahlen geben - abgesehen von der Schwierigkeit, diese überhaupt korrekt zu bestimmen - nur Auskunft darüber, dass das Exportverbot der Beschwerdeführerin nicht überall strikt beachtet wurde, was bereits oben berücksichtigt wurde. Die Zahlen geben indes keine Auskunft darüber, wie viele Personen mit Wohnsitz in der Schweiz gestützt auf das Exportverbot kein Auto der Beschwerdeführerin im EWR kaufen konnten. Dies trifft auch für die Anzahl Anzeigen zu. Dass das Exportverbot auch für andere Nicht-EWR-Länder als die Schweiz gilt, ändert nichts an der Schwere des unzulässigen Verhaltens in Bezug auf den Schweizer Markt. Die Vorinstanz hat insofern kein Bundesrecht verletzt.
de
Art. 5 Abs. 1-4, Art. 39, Art. 49a KG; Art. 33 Abs. 1 VwVG; Art. 7 EMRK; Art. 2-6 SVKG; Art. 11 Abs. 3 lit. a und b VKU; grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG; Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführt sind und nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind, unterliegen der Sanktionierung nach Art. 49a KG (Bestätigung von BGE 143 II 297); Kriterien und Bemessung der Sanktionierung. Zulässigkeit einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede: Bestätigung von BGE 143 II 297 (E. 4.3); Anwendung auf den konkreten Fall (E. 4.4 und 4.5). Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG und Subsumtion: Bestätigung von BGE 143 II 297 (E. 5.3); Anwendung auf den konkreten Fall (E. 5.4). Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG (Sanktionierung): Kriterien für die Sanktionsbemessung und für die Ermittlung des Basisbetrags (E. 6.2). Prüfung der Kriterien für die Ermittlung des Basisbetrags im konkreten Fall (relevanter Markt: E. 6.3; Schwere und Art des Verstosses: E. 6.4).
de
administrative law and public international law
2,018
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document