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143 IV 483
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143 IV 483
Sachverhalt ab Seite 483
A. Am 23. April 2015 sprach das Bezirksgericht Lenzburg X. wegen mehrfacher falscher Anschuldigung, mehrfachem Pfändungsbetrug, mehrfachem Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration, Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung oder Entzugs des Führerausweises, mehrfachem Fahren ohne Berechtigung, Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, mehrfachem Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, mehrfacher versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, mehrfachem pflichtwidrigen Verhalten bei Unfall, fahrlässiger Körperverletzung und Irreführung der Rechtspflege schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 110.- und einer Busse von Fr. 1'000.-, als Zusatzstrafe zu Strafbefehlen vom 12. Januar 2011 und 3. Juni 2014. Das Bezirksgericht ordnete die Einziehung und Vernichtung des von X. verwendeten Fahrzeugs an.
B. Auf Berufung von X. hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau am 17. März 2016 in einem Punkt frei, bestätigte im Übrigen den Schuldspruch und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren sowie einer Busse von Fr. 1'000.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 3. Juni 2014. Es verfügte die Herausgabe des verwendeten Fahrzeugs.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei teilweise freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung bzw. Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 13. Juli 2017 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 405 und 406 StPO und macht geltend, mangels seiner ausdrücklichen und unmissverständlichen Zustimmung zum schriftlichen Verfahren hätte die Vorinstanz eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen müssen. Die vorinstanzliche Feststellung, er habe einem schriftlichen Verfahren zugestimmt, sei aktenwidrig. Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. November 2015 verletze Bundesrecht, weil sie die gesetzliche Regelung in ihr Gegenteil verkehre. Infolgedessen dürfe keine Verurteilung erfolgen und sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
2.1
2.1.1 Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (Art. 405 Abs. 1 StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Absicht des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben (Urteil 6B_622/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1316 Ziff. 2.9.3.2). Art. 406 StPO regelt abschliessend, wann Ausnahmen zulässig sind (BGE 139 IV 290 E. 1.1 S. 291 f. mit Hinweisen). Die Berufung kann u.a. im schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO). Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder wenn Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind (Art. 406 Abs. 2 lit. a und lit. b StPO). Immer dann, wenn dem persönlichen Eindruck entscheidendes Gewicht zukommt, muss mindestens ein Teil des Verfahrens mündlich durchgeführt werden (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 406 StPO).
2.1.2 Art. 406 StPO ist als "Kann-Vorschrift" ausgestaltet. Die Bestimmung entbindet das Berufungsgericht nicht davon, im Einzelfall zu prüfen, ob der Verzicht auf die öffentliche Verhandlung auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.2; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 406 StPO; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1567 S. 702; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 406 StPO). Die angeschuldigte Person hat im Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren (BGE 128 I 288 E. 2 S. 290 ff.; BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f.; je mit Hinweisen).
Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) muss selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen. Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3).
2.2
2.2.1 Mit Verfügung vom 24. November 2015 ordnete die Verfahrensleitung der Vorinstanz die Durchführung des schriftlichen Verfahrens an. Wörtlich lautet Ziffer 2 der Verfügung wie folgt: "Die Parteien haben dem Obergericht innert 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung mitzuteilen, ob sie - unter Vorbehalt einer allfälligen Anschlussberufung - mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens an Stelle einer mündlichen Berufungsverhandlung einverstanden sind. Erfolgt innert Frist keine Mitteilung, gilt dies als Zustimmung zum schriftlichen Verfahren. Das mündliche Verfahren wird durchgeführt, wenn eine Partei dies verlangt."
Die Formulierung in der strittigen Verfügung ist weder unklar noch missverständlich. Von einem unbefangenen Durchschnittsleser war angesichts des klaren Wortlauts, namentlich des dritten Satzes der Verfügung, wonach eine mündliche Verhandlung nur auf Verlangen durchgeführt werde, eine Mitteilung oder allenfalls eine Nachfrage zu erwarten, wenn er ein mündliches Verfahren gewünscht hätte. Dies gilt umso mehr für den Beschwerdeführer, welcher bereits im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war. Er hat aber keine mündliche Verhandlung verlangt, sondern im Gegenteil die von der Verfahrensleitung gesetzte Frist zur Ergänzung seiner schriftlichen Berufungsbegründung genutzt. Dabei nahm er gar ausdrücklich auf die strittige Verfügung Bezug, ohne diese aber zu kritisieren. Er hat sich somit vorbehaltlos auf das schriftliche Verfahren eingelassen. Dies geschah zudem offensichtlich in Kenntnis der Sachlage sowie der Konsequenzen. Die Vorinstanz durfte daher von seinem Einverständnis und vom Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung ausgehen (vgl. dazu Urteile 6B_1046/2016 vom 30. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; 6B_358/2014 vom 26. Juni 2014 E. 1.3), zumal sich der Beschwerdeführer im Nachgang der Verfügung nicht einfach passiv verhielt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie damit die gesetzliche Ordnung "auf den Kopf stellen" würde, wie er behauptet. Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ihrer Auffassung nach das schriftliche Verfahren durchgeführt werden kann. Dies muss möglich sein und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hätte allfällige Einwände vorbringen können und müssen. Er kann nicht nach Eröffnung eines für ihn unvorteilhaften Prozessergebnisses geltend machen, mangels expliziter Zustimmung zum schriftlichen Verfahren sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Dies erscheint nur schon vor dem Hintergrund einer anwaltlichen Vertretung rechtsmissbräuchlich.
2.2.2 Aus dem von ihm zitierten, ebenfalls den Kanton Aargau betreffenden Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 E. 2 kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Entgegen seiner Auffassung lässt sich dem Entscheid nicht entnehmen, dass die Zustimmung zum schriftlichen Verfahren zwingend ausdrücklich erfolgen müsste. Solches ergibt sich auch aus dem Gesetz nicht. Art. 110 Abs. 3 StPO statuiert vielmehr den Grundsatz, dass Verfahrenshandlungen an keine Formvorschriften gebunden sind, soweit das Gesetz nichts Abweichendes bestimmt. Art. 406 Abs. 2 StPO verlangt aber keine ausdrückliche Zustimmung. Dies hier dennoch zu verlangen, widerspräche dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er sei sich der Wahlmöglichkeit nicht bewusst gewesen, ist dies angesichts der Verteidigung durch einen fachkundigen Anwalt nicht glaubhaft. Abgesehen davon hat er sich dessen Wissen als eigenes anrechnen zu lassen.
2.2.3 Selbst wenn im Übrigen von einer unklaren oder widersprüchlichen Formulierung der Verfügung vom 24. November 2015 auszugehen wäre, müsste dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz führen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht diesen Schluss im Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 E. 2 nicht gezogen. Ob eine Rückweisung zu erfolgen hat, hängt vielmehr von den konkreten Umständen ab. Namentlich davon, ob der Adressat den Sinn der Verfügung trotz ihrer allfälligen Widersprüchlichkeit verstanden hat. Davon ist vorliegend, anders als im Fall, welcher dem Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 zugrunde lag, auszugehen.
Das vom Beschwerdeführer genannte Urteil 6B_939/2014 vom 11. Juni 2015 E. 1.3.1 führt zu keinem anderen Ergebnis. Darin hat das Bundesgericht zwar eine Formulierung in einer Verfügung als problematisch bezeichnet, die mit der hier zur Diskussion stehenden weitgehend identisch ist und wonach ohne gegenteilige Mitteilung der Parteien vom Verzicht auf eine mündliche Verhandlung ausgegangen werde. Es hat aber auch daraus nicht den Schluss gezogen, dass das vorinstanzliche Urteil deswegen aufgehoben werden müsse. Das Bundesgericht hat diese Frage offengelassen und die Notwendigkeit einer Berufungsverhandlung aus einem anderen, hier nicht gegebenen Grund bejaht.
2.2.4 Nach dem Vorstehenden ist von einer gültigen Zustimmung des Beschwerdeführers zum schriftlichen Verfahren und Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung auszugehen. Dass die Anwesenheit des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren erforderlich gewesen wäre (Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO), behauptete resp. behauptet er nicht. Darauf ist nicht einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.1; BGE 140 III 115 E. 2). Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
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de
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Art. 405 et 406 CPP; accord des parties pour traiter l'appel en procédure écrite; forme de l'accord; précision de la jurisprudence. L'art. 406 al. 2 CPP n'exige pas l'accord exprès des parties pour ordonner la procédure écrite. L'accord peut aussi être tacite. La partie renonce à des débats oraux si, à la suite d'une décision de l'autorité d'appel par laquelle celle-ci indique que des débats oraux ne seront tenus que sur demande des parties et qu'une absence de réponse sera interprétée comme un accord donné pour la procédure écrite, elle procède sans réserve par écrit (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 IV 483
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143 IV 483
Sachverhalt ab Seite 483
A. Am 23. April 2015 sprach das Bezirksgericht Lenzburg X. wegen mehrfacher falscher Anschuldigung, mehrfachem Pfändungsbetrug, mehrfachem Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration, Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung oder Entzugs des Führerausweises, mehrfachem Fahren ohne Berechtigung, Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, mehrfachem Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, mehrfacher versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, mehrfachem pflichtwidrigen Verhalten bei Unfall, fahrlässiger Körperverletzung und Irreführung der Rechtspflege schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 110.- und einer Busse von Fr. 1'000.-, als Zusatzstrafe zu Strafbefehlen vom 12. Januar 2011 und 3. Juni 2014. Das Bezirksgericht ordnete die Einziehung und Vernichtung des von X. verwendeten Fahrzeugs an.
B. Auf Berufung von X. hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau am 17. März 2016 in einem Punkt frei, bestätigte im Übrigen den Schuldspruch und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren sowie einer Busse von Fr. 1'000.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 3. Juni 2014. Es verfügte die Herausgabe des verwendeten Fahrzeugs.
C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei teilweise freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung bzw. Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 13. Juli 2017 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 405 und 406 StPO und macht geltend, mangels seiner ausdrücklichen und unmissverständlichen Zustimmung zum schriftlichen Verfahren hätte die Vorinstanz eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen müssen. Die vorinstanzliche Feststellung, er habe einem schriftlichen Verfahren zugestimmt, sei aktenwidrig. Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. November 2015 verletze Bundesrecht, weil sie die gesetzliche Regelung in ihr Gegenteil verkehre. Infolgedessen dürfe keine Verurteilung erfolgen und sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
2.1
2.1.1 Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (Art. 405 Abs. 1 StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Absicht des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben (Urteil 6B_622/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1316 Ziff. 2.9.3.2). Art. 406 StPO regelt abschliessend, wann Ausnahmen zulässig sind (BGE 139 IV 290 E. 1.1 S. 291 f. mit Hinweisen). Die Berufung kann u.a. im schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO). Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder wenn Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind (Art. 406 Abs. 2 lit. a und lit. b StPO). Immer dann, wenn dem persönlichen Eindruck entscheidendes Gewicht zukommt, muss mindestens ein Teil des Verfahrens mündlich durchgeführt werden (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 406 StPO).
2.1.2 Art. 406 StPO ist als "Kann-Vorschrift" ausgestaltet. Die Bestimmung entbindet das Berufungsgericht nicht davon, im Einzelfall zu prüfen, ob der Verzicht auf die öffentliche Verhandlung auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.2; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 406 StPO; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1567 S. 702; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 406 StPO). Die angeschuldigte Person hat im Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren (BGE 128 I 288 E. 2 S. 290 ff.; BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f.; je mit Hinweisen).
Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) muss selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen. Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3).
2.2
2.2.1 Mit Verfügung vom 24. November 2015 ordnete die Verfahrensleitung der Vorinstanz die Durchführung des schriftlichen Verfahrens an. Wörtlich lautet Ziffer 2 der Verfügung wie folgt: "Die Parteien haben dem Obergericht innert 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung mitzuteilen, ob sie - unter Vorbehalt einer allfälligen Anschlussberufung - mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens an Stelle einer mündlichen Berufungsverhandlung einverstanden sind. Erfolgt innert Frist keine Mitteilung, gilt dies als Zustimmung zum schriftlichen Verfahren. Das mündliche Verfahren wird durchgeführt, wenn eine Partei dies verlangt."
Die Formulierung in der strittigen Verfügung ist weder unklar noch missverständlich. Von einem unbefangenen Durchschnittsleser war angesichts des klaren Wortlauts, namentlich des dritten Satzes der Verfügung, wonach eine mündliche Verhandlung nur auf Verlangen durchgeführt werde, eine Mitteilung oder allenfalls eine Nachfrage zu erwarten, wenn er ein mündliches Verfahren gewünscht hätte. Dies gilt umso mehr für den Beschwerdeführer, welcher bereits im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war. Er hat aber keine mündliche Verhandlung verlangt, sondern im Gegenteil die von der Verfahrensleitung gesetzte Frist zur Ergänzung seiner schriftlichen Berufungsbegründung genutzt. Dabei nahm er gar ausdrücklich auf die strittige Verfügung Bezug, ohne diese aber zu kritisieren. Er hat sich somit vorbehaltlos auf das schriftliche Verfahren eingelassen. Dies geschah zudem offensichtlich in Kenntnis der Sachlage sowie der Konsequenzen. Die Vorinstanz durfte daher von seinem Einverständnis und vom Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung ausgehen (vgl. dazu Urteile 6B_1046/2016 vom 30. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; 6B_358/2014 vom 26. Juni 2014 E. 1.3), zumal sich der Beschwerdeführer im Nachgang der Verfügung nicht einfach passiv verhielt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie damit die gesetzliche Ordnung "auf den Kopf stellen" würde, wie er behauptet. Die Vorinstanz hat mit ihrem Vorgehen lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ihrer Auffassung nach das schriftliche Verfahren durchgeführt werden kann. Dies muss möglich sein und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hätte allfällige Einwände vorbringen können und müssen. Er kann nicht nach Eröffnung eines für ihn unvorteilhaften Prozessergebnisses geltend machen, mangels expliziter Zustimmung zum schriftlichen Verfahren sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Dies erscheint nur schon vor dem Hintergrund einer anwaltlichen Vertretung rechtsmissbräuchlich.
2.2.2 Aus dem von ihm zitierten, ebenfalls den Kanton Aargau betreffenden Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 E. 2 kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Entgegen seiner Auffassung lässt sich dem Entscheid nicht entnehmen, dass die Zustimmung zum schriftlichen Verfahren zwingend ausdrücklich erfolgen müsste. Solches ergibt sich auch aus dem Gesetz nicht. Art. 110 Abs. 3 StPO statuiert vielmehr den Grundsatz, dass Verfahrenshandlungen an keine Formvorschriften gebunden sind, soweit das Gesetz nichts Abweichendes bestimmt. Art. 406 Abs. 2 StPO verlangt aber keine ausdrückliche Zustimmung. Dies hier dennoch zu verlangen, widerspräche dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er sei sich der Wahlmöglichkeit nicht bewusst gewesen, ist dies angesichts der Verteidigung durch einen fachkundigen Anwalt nicht glaubhaft. Abgesehen davon hat er sich dessen Wissen als eigenes anrechnen zu lassen.
2.2.3 Selbst wenn im Übrigen von einer unklaren oder widersprüchlichen Formulierung der Verfügung vom 24. November 2015 auszugehen wäre, müsste dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an die Vorinstanz führen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht diesen Schluss im Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 E. 2 nicht gezogen. Ob eine Rückweisung zu erfolgen hat, hängt vielmehr von den konkreten Umständen ab. Namentlich davon, ob der Adressat den Sinn der Verfügung trotz ihrer allfälligen Widersprüchlichkeit verstanden hat. Davon ist vorliegend, anders als im Fall, welcher dem Urteil 6B_266/2012 vom 22. Juni 2012 zugrunde lag, auszugehen.
Das vom Beschwerdeführer genannte Urteil 6B_939/2014 vom 11. Juni 2015 E. 1.3.1 führt zu keinem anderen Ergebnis. Darin hat das Bundesgericht zwar eine Formulierung in einer Verfügung als problematisch bezeichnet, die mit der hier zur Diskussion stehenden weitgehend identisch ist und wonach ohne gegenteilige Mitteilung der Parteien vom Verzicht auf eine mündliche Verhandlung ausgegangen werde. Es hat aber auch daraus nicht den Schluss gezogen, dass das vorinstanzliche Urteil deswegen aufgehoben werden müsse. Das Bundesgericht hat diese Frage offengelassen und die Notwendigkeit einer Berufungsverhandlung aus einem anderen, hier nicht gegebenen Grund bejaht.
2.2.4 Nach dem Vorstehenden ist von einer gültigen Zustimmung des Beschwerdeführers zum schriftlichen Verfahren und Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung auszugehen. Dass die Anwesenheit des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren erforderlich gewesen wäre (Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO), behauptete resp. behauptet er nicht. Darauf ist nicht einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.1; BGE 140 III 115 E. 2). Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
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Art. 405 e 406 CPP; consenso delle parti per trattare l'appello in procedura scritta; forma del consenso; precisazione della giurisprudenza. L'art. 406 cpv. 2 CPP non esige un consenso espresso delle parti per ordinare la procedura scritta. Il consenso può anche essere tacito. Deve essere valutato quale rinuncia al dibattimento orale il comportamento di una parte che, in seguito a una decisione dell'istanza di appello secondo cui un dibattimento orale sarà eseguito solo su richiesta delle parti e l'assenza di una comunicazione sarà interpretata quale consenso alla procedura scritta, procede senza riserva in procedura scritta (consid. 2).
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143 IV 488
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143 IV 488
Sachverhalt ab Seite 489
A. La société X. SA s'est chargée d'exécuter le montage d'une grue sur un chantier de construction à A. Elle a achevé le montage le 21 mai 2014. Une panne s'est produite le 11 juin 2014. Le même jour vers 21h30, trois de ses travailleurs étaient occupés à la réparation et au calibrage de la grue. B. se trouvait au sol; C. et D. se trouvaient dans la cabine située à 40 m au-dessus du sol. Avec la grue, ils ont soulevé une charge d'essai de plus de 12 tonnes; ils ont ensuite déplacé le chariot et la charge, d'abord situés à proximité du mât, vers l'extrémité de la flèche. En déséquilibre, la grue s'est alors renversée. Cet accident a causé le décès de C.; il a causé de graves blessures à D.
Soupçonnant un homicide par négligence et des lésions corporelles graves par négligence, le Ministère public central du canton de Vaud a ouvert une enquête et ordonné une expertise. Cette étude a mis en évidence la cause de l'accident: le poids de la charge soulevée n'avait pas été correctement paramétré dans le système de commande de la grue; celle des victimes qui avait exécuté cette tâche avait introduit la valeur de 6 tonnes alors que la charge pesait réellement 12,34 tonnes. Le calculateur interne de la grue avait ainsi autorisé un déplacement du chariot à la portée maximale de 44,33 m le long de la flèche, alors que le déplacement aurait dû être limité à 14,20 m pour une charge de 12 tonnes. L'enquête n'a pas permis de déterminer qui, des deux victimes, avait commis l'erreur. Par ailleurs, toutes les consignes de sécurité n'avaient pas été observées. C. et D. présentaient respectivement des alcoolémies de 0,15 et 1,69 o/oo, et ce travailleur-là se trouvait sous l'influence du cannabis.
B. Le 8 décembre 2015, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure sur la base de l'art. 319 al. 1 let. a CPP, au motif qu'il n'était pas possible d'identifier avec certitude l'auteur du comportement à l'origine de l'accident. Le Ministère public a condamné X. SA à assumer les frais de la cause, au motif que l'accident avait été provoqué soit par C. soit par D., et que dans ces deux hypothèses, leur employeuse était responsable des frais au regard des art. 418 al. 3 CPP et 55 al. 1 CO. Le montant des frais est arrêté à 155'856 fr. 05.
C. La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a statué le 4 mars 2016 sur le recours de X. SA; elle a rejeté ce recours et confirmé l'ordonnance du Ministère public.
D. X. SA forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les frais de procédure sont mis à la charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se référant à l'arrêt entrepris; le Ministère public a déposé des observations et a conclu au rejet du recours. Les prises de position ont été communiquées à X. SA, qui a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste que l'art. 418 al. 3 CPP permette en l'espèce de lui imputer les frais de la cause pénale.
2.1 L'art. 423 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, sous réserve de dispositions différentes de la loi, les frais d'une procédure pénale sont mis à la charge du canton qui a conduit cette procédure. En dérogation à cette règle générale, les art. 426 et 427 CPP prévoient, à certaines conditions, respectivement l'imputation des frais au prévenu, d'une part, et à la partie plaignante ou au plaignant d'autre part.
L'art. 420 CPP confère au canton une "action récursoire" qui peut être intentée aussi contre des personnes qui ne sont pas parties à la procédure. La cour cantonale ne retient pas que la recourante puisse être chargée des frais sur cette base.
L'art. 418 CPP règle la répartition des frais lorsque ceux-ci doivent être imputés à plusieurs personnes. A teneur de l'art. 418 al. 3 CPP, l'autorité "peut ordonner que des tiers et le prévenu répondent solidairement des frais, conformément aux principes de la responsabilité en droit civil".
2.2 La cour cantonale a considéré qu'en application de l'art. 418 al. 3 CPP, une personne morale (en l'occurrence l'employeur) pouvait être astreinte à supporter seule les frais de procédure, dès lors que la personne physique responsable (en l'occurrence l'employé) n'avait pas pu être identifiée, quand bien même la disposition légale ne le prévoyait pas expressément. A teneur de l'arrêt cantonal, admettre le contraire irait à l'encontre de la ratio legis de l'art. 418 al. 3 CPP, puisque ce sont avant tout des considérations d'équité qui ont conduit le législateur à adopter cette disposition.
3. La question qui se pose en l'espèce est de savoir si l'art. 418 al. 3 CPP permet d'imputer les frais de la cause à un tiers exclusivement (en l'occurrence l'employeur en vertu de l'art. 55 CO), en dérogation à la "solidarité" prévue par le texte légal.
L'autorité a le droit de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle, des valeurs qui l'inspirent et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91 et les arrêts cités).
3.1 L'Assemblée fédérale a adopté l'art. 418 CPP tel que le Conseil fédéral le lui a proposé selon son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057; ci-après: Message), message accompagné d'un projet de code de procédure pénale (FF 2006 1373; art. 425 de ce projet). D'après l'exposé du Conseil fédéral en lien avec l'art. 418 al. 3 CPP "l'autorité peut ordonner une responsabilité solidaire de tiers pour le paiement des frais (...) notamment lorsqu'un prévenu a commis une infraction pour l'avantage ou sur instruction d'un tiers (lui-même non impliqué dans la procédure pénale), éventuellement d'une personne morale; les art. 55 ou 333 CC, 50 ou 55 CO sont applicables par analogie" (Message, p. 1308). Selon le rapport explicatif de juin 2001 relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse (ci-après: rapport explicatif), "il peut s'avérer approprié de condamner ce tiers à supporter solidairement les frais" en application des dispositions civiles (rapport explicatif, p. 286).
Ces passages des travaux préparatoires permettent de comprendre le système voulu par le législateur: là où un prévenu doit assumer des frais selon l'art. 426 CPP, le ou les tiers dont ce prévenu engage la responsabilité selon une règle de droit civil, peuvent être tenus de les assumer solidairement avec lui. A aucun moment il n'est fait mention d'une marge d'appréciation de l'autorité quant au mode de répartition des frais lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée (par ex. proportionnelle; exclusive).
3.2 Selon le rapport explicatif, certains cantons prévoyaient déjà l'imputation des frais de procédure à un tiers (cf. rapport explicatif, p. 286 n° 15, qui fait référence aux cantons suivants: BE, OW, NW, FR, SH, AR, SG, GR et TG).
A Fribourg, l'art. 233 de l'ancien code de procédure pénale (ci-après: CPP/FR), prévoyait que l'employeur du condamné, ou une société dont ce dernier était un organe, pouvait être condamné à supporter tout ou partie des frais en équité, notamment s'il avait tiré profit de l'infraction (al. 1). Il appartenait à l'autorité de décider s'il répondait solidairement ou non avec le condamné (al. 2).
Un auteur de doctrine estimait qu'il était possible, sous l'empire de l'ancien code de procédure pénale bernois (ci-après: CPP/BE), de mettre les frais à la charge exclusive d'un employeur en vertu de l'art. 55 CO cum art. 387 et 390 al. 1 ch. 2 CPP/BE; cette dernière disposition impliquant toutefois l'inculpation de l'intéressé (cf. art. 44 CPP/BE sur la notion d'inculpé; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2e éd. 2003, p. 591 s.). Se prononçant également sur la procédure bernoise, AESCHLIMANN faisait uniquement mention d'une solidarité entre la personne morale et la personne inculpée (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, die neuen bernischen Gesetze, 1996, n. 2027). En lien avec la procédure pénale du canton de Saint-Gall, OBERHOLZER évoquait la possibilité d'imputer les frais à une personne morale en équité, sans précision sur le caractère exclusif ou solidaire (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2e éd. 2005, n. 1816). Les anciens codes de procédure pénale des cantons de Vaud et Genève ne semblent pas avoir expressément prévu la mise à la charge des frais à un tiers.
Au vu des configurations variées prévues par les codes de procédure cantonaux en matière d'imputation des frais, l'on ne saurait en tirer une interprétation de l'art. 418 al. 3 CPP. Il sied toutefois de relever que, lorsque la responsabilité du tiers est prévue, elle implique, dans la plupart des cas, le paiement solidaire avec le prévenu. A l'inverse du CPP/FR, l'art. 418 al. 3 CPP ne prévoit pas expressément une marge de manoeuvre pour l'autorité de décider ou non d'une responsabilité solidaire.
3.3 Alors que le principe tiré de l'art. 423 CPP prévoit que l'Etat répond des frais, les exceptions ressortent des art. 426 et 427 CPP, lesquels visent le prévenu, respectivement, la partie plaignante ou le plaignant.
Figurant dans le chapitre "dispositions générales" en matière de frais, l'art. 418 CPP est intitulé "participation de plusieurs personnes et responsabilité de tiers" (cf. également versions allemande et italienne). Cette disposition traite de la seule question de la répartition des frais entre plusieurs personnes. Elle ne saurait être mise au rang des art. 423, 426 et 427 CPP régissant l'imputation des frais. L'art. 418 al. 1 prévoit la répartition proportionnelle (notamment entre des coauteurs; cf. Message, p. 1308) et l'al. 2, la solidarité entre plusieurs personnes astreintes au paiement des frais (par exemple l'instigateur; cf. Message, p. 1308). Quant à l'art. 418 al. 3 CPP, il prévoit que le tiers peut répondre solidairement des frais avec le prévenu. Ce n'est donc qu'une fois que la question de l'imputation des frais est résolue (cf. art. 423, 426 et 427 CPP), que peut intervenir celle de la répartition (proportionnelle ou solidaire), en particulier entre un prévenu et un tiers. Compte tenu de la systématique légale, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais à la charge exclusive d'un tiers. L'application de cette disposition est conditionnée à la condamnation du prévenu aux frais de la procédure en vertu de l'art. 426 CPP.
Une telle approche ressort d'ailleurs de la procédure pénale applicable aux mineurs (loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPMin; RS 312.1]), laquelle prévoit que lecanton supporte en premier lieu les frais de la procédure (art. 44 al. 1 PPMin) et renvoie pour le surplus aux art. 422 à 428 CPP (art. 44 al. 2). A teneur de l'art. 44 al. 3 PPMin, si les conditions sont réunies pour que les frais soient mis à la charge du prévenu mineur (art. 426 CPP), ses parents peuvent être déclarés solidairement responsables (cf. DIETER HABEISER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 5 s. ad art. 44 PPMin, selon lequel l'imputation des frais aux parents implique une responsabilité civile au sens de l'art. 333 CC). La PPMin conditionne ainsi expressément l'imputation des frais à un tiers en raison de sa responsabilité civile, solidairement avec le prévenu, à la réalisation des conditions de l'art. 426 CPP.
3.4 Certes, en lien avec l'art. 418 al. 2 CPP, des motifs d'équité commandent qu'en cas de complicité ou de participation, les intéressés soient tenus solidairement responsables pour les frais qu'ils ont provoqués ensemble (cf. rapport explicatif, p. 286; Message, p. 1308, prenant l'exemple d'un instigateur fortuné qui a poussé une personne démunie à commettre une infraction). Cette solution s'explique, en équité, dans la mesure où les intéressés sont alors tous visés par la procédure pénale. Dans le même esprit, des considérations d'équité commandent que le prévenu ne réponde pas seul des frais, lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée, en vertu de l'art. 418 al. 3 CPP. L'al. 3 introduit la responsabilité solidaire du tiers pour décharger le prévenu qui ne répondra pas seul des frais, le but n'étant toutefois pas de libérer complètement le prévenu au détriment du tiers.
3.5 La doctrine qui se prononce sur l'art. 418 CPP ne mentionne pas la possibilité de mettre les frais à la charge exclusive d'un tiers (cf. notamment: MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 418 CPP; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 9 s. ad art. 418 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 418 CPP; le même, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1765; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012,n. 1280; JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 418 CPP). Selon OBERHOLZER, l'art. 418 al. 3 CPP devrait, dans la pratique, rarement trouver application, notamment car il n'appartient pas au ministère public ou au tribunal pénal de traiter de questions complexes de responsabilité civile (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1691).
Seule GRIESSER laisse indécise la question de savoir si une personne morale peut être exclusivement astreinte au paiement des frais de la procédure pénale. Elle précise toutefois que, s'il y a lieu d'admettre une responsabilité civile de la personne morale, on lui reprochera en principe un manque d'organisation au sens de l'art. 102 CP, disposition qui devrait alors trouver application (YVONA GRIESSER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 418 CPP, en référence à deux auteurs de commentaires de codes de procédure cantonaux[cf.supra consid. 3.2]).
3.6 Tant du point de vue systématique, téléologique, qu'historique, rien ne permet de s'écarter du sens littéral de la norme qui prévoit une responsabilité solidaire. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, si aucun prévenu n'est condamné au paiement des frais au sens de l'art. 426 CPP, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais de la procédure exclusivement à un tiers.
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Art. 418 Abs. 3 und Art. 426 StPO; Auferlegung der Verfahrenskosten an haftenden Dritten, Solidarität. Art. 418 Abs. 3 StPO regelt einzig die Kostenverteilung zwischen mehreren Personen und nicht deren Auferlegung (E. 3.3). Wird keine beschuldigte Person zur Kostentragung im Sinne von Art. 426 StPO verurteilt, ist es nicht zulässig, die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 418 Abs. 3 StPO ausschliesslich einem Dritten aufzuerlegen (E. 3.6).
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Sachverhalt ab Seite 489
A. La société X. SA s'est chargée d'exécuter le montage d'une grue sur un chantier de construction à A. Elle a achevé le montage le 21 mai 2014. Une panne s'est produite le 11 juin 2014. Le même jour vers 21h30, trois de ses travailleurs étaient occupés à la réparation et au calibrage de la grue. B. se trouvait au sol; C. et D. se trouvaient dans la cabine située à 40 m au-dessus du sol. Avec la grue, ils ont soulevé une charge d'essai de plus de 12 tonnes; ils ont ensuite déplacé le chariot et la charge, d'abord situés à proximité du mât, vers l'extrémité de la flèche. En déséquilibre, la grue s'est alors renversée. Cet accident a causé le décès de C.; il a causé de graves blessures à D.
Soupçonnant un homicide par négligence et des lésions corporelles graves par négligence, le Ministère public central du canton de Vaud a ouvert une enquête et ordonné une expertise. Cette étude a mis en évidence la cause de l'accident: le poids de la charge soulevée n'avait pas été correctement paramétré dans le système de commande de la grue; celle des victimes qui avait exécuté cette tâche avait introduit la valeur de 6 tonnes alors que la charge pesait réellement 12,34 tonnes. Le calculateur interne de la grue avait ainsi autorisé un déplacement du chariot à la portée maximale de 44,33 m le long de la flèche, alors que le déplacement aurait dû être limité à 14,20 m pour une charge de 12 tonnes. L'enquête n'a pas permis de déterminer qui, des deux victimes, avait commis l'erreur. Par ailleurs, toutes les consignes de sécurité n'avaient pas été observées. C. et D. présentaient respectivement des alcoolémies de 0,15 et 1,69 o/oo, et ce travailleur-là se trouvait sous l'influence du cannabis.
B. Le 8 décembre 2015, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure sur la base de l'art. 319 al. 1 let. a CPP, au motif qu'il n'était pas possible d'identifier avec certitude l'auteur du comportement à l'origine de l'accident. Le Ministère public a condamné X. SA à assumer les frais de la cause, au motif que l'accident avait été provoqué soit par C. soit par D., et que dans ces deux hypothèses, leur employeuse était responsable des frais au regard des art. 418 al. 3 CPP et 55 al. 1 CO. Le montant des frais est arrêté à 155'856 fr. 05.
C. La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a statué le 4 mars 2016 sur le recours de X. SA; elle a rejeté ce recours et confirmé l'ordonnance du Ministère public.
D. X. SA forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les frais de procédure sont mis à la charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se référant à l'arrêt entrepris; le Ministère public a déposé des observations et a conclu au rejet du recours. Les prises de position ont été communiquées à X. SA, qui a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste que l'art. 418 al. 3 CPP permette en l'espèce de lui imputer les frais de la cause pénale.
2.1 L'art. 423 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, sous réserve de dispositions différentes de la loi, les frais d'une procédure pénale sont mis à la charge du canton qui a conduit cette procédure. En dérogation à cette règle générale, les art. 426 et 427 CPP prévoient, à certaines conditions, respectivement l'imputation des frais au prévenu, d'une part, et à la partie plaignante ou au plaignant d'autre part.
L'art. 420 CPP confère au canton une "action récursoire" qui peut être intentée aussi contre des personnes qui ne sont pas parties à la procédure. La cour cantonale ne retient pas que la recourante puisse être chargée des frais sur cette base.
L'art. 418 CPP règle la répartition des frais lorsque ceux-ci doivent être imputés à plusieurs personnes. A teneur de l'art. 418 al. 3 CPP, l'autorité "peut ordonner que des tiers et le prévenu répondent solidairement des frais, conformément aux principes de la responsabilité en droit civil".
2.2 La cour cantonale a considéré qu'en application de l'art. 418 al. 3 CPP, une personne morale (en l'occurrence l'employeur) pouvait être astreinte à supporter seule les frais de procédure, dès lors que la personne physique responsable (en l'occurrence l'employé) n'avait pas pu être identifiée, quand bien même la disposition légale ne le prévoyait pas expressément. A teneur de l'arrêt cantonal, admettre le contraire irait à l'encontre de la ratio legis de l'art. 418 al. 3 CPP, puisque ce sont avant tout des considérations d'équité qui ont conduit le législateur à adopter cette disposition.
3. La question qui se pose en l'espèce est de savoir si l'art. 418 al. 3 CPP permet d'imputer les frais de la cause à un tiers exclusivement (en l'occurrence l'employeur en vertu de l'art. 55 CO), en dérogation à la "solidarité" prévue par le texte légal.
L'autorité a le droit de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle, des valeurs qui l'inspirent et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91 et les arrêts cités).
3.1 L'Assemblée fédérale a adopté l'art. 418 CPP tel que le Conseil fédéral le lui a proposé selon son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057; ci-après: Message), message accompagné d'un projet de code de procédure pénale (FF 2006 1373; art. 425 de ce projet). D'après l'exposé du Conseil fédéral en lien avec l'art. 418 al. 3 CPP "l'autorité peut ordonner une responsabilité solidaire de tiers pour le paiement des frais (...) notamment lorsqu'un prévenu a commis une infraction pour l'avantage ou sur instruction d'un tiers (lui-même non impliqué dans la procédure pénale), éventuellement d'une personne morale; les art. 55 ou 333 CC, 50 ou 55 CO sont applicables par analogie" (Message, p. 1308). Selon le rapport explicatif de juin 2001 relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse (ci-après: rapport explicatif), "il peut s'avérer approprié de condamner ce tiers à supporter solidairement les frais" en application des dispositions civiles (rapport explicatif, p. 286).
Ces passages des travaux préparatoires permettent de comprendre le système voulu par le législateur: là où un prévenu doit assumer des frais selon l'art. 426 CPP, le ou les tiers dont ce prévenu engage la responsabilité selon une règle de droit civil, peuvent être tenus de les assumer solidairement avec lui. A aucun moment il n'est fait mention d'une marge d'appréciation de l'autorité quant au mode de répartition des frais lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée (par ex. proportionnelle; exclusive).
3.2 Selon le rapport explicatif, certains cantons prévoyaient déjà l'imputation des frais de procédure à un tiers (cf. rapport explicatif, p. 286 n° 15, qui fait référence aux cantons suivants: BE, OW, NW, FR, SH, AR, SG, GR et TG).
A Fribourg, l'art. 233 de l'ancien code de procédure pénale (ci-après: CPP/FR), prévoyait que l'employeur du condamné, ou une société dont ce dernier était un organe, pouvait être condamné à supporter tout ou partie des frais en équité, notamment s'il avait tiré profit de l'infraction (al. 1). Il appartenait à l'autorité de décider s'il répondait solidairement ou non avec le condamné (al. 2).
Un auteur de doctrine estimait qu'il était possible, sous l'empire de l'ancien code de procédure pénale bernois (ci-après: CPP/BE), de mettre les frais à la charge exclusive d'un employeur en vertu de l'art. 55 CO cum art. 387 et 390 al. 1 ch. 2 CPP/BE; cette dernière disposition impliquant toutefois l'inculpation de l'intéressé (cf. art. 44 CPP/BE sur la notion d'inculpé; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2e éd. 2003, p. 591 s.). Se prononçant également sur la procédure bernoise, AESCHLIMANN faisait uniquement mention d'une solidarité entre la personne morale et la personne inculpée (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, die neuen bernischen Gesetze, 1996, n. 2027). En lien avec la procédure pénale du canton de Saint-Gall, OBERHOLZER évoquait la possibilité d'imputer les frais à une personne morale en équité, sans précision sur le caractère exclusif ou solidaire (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2e éd. 2005, n. 1816). Les anciens codes de procédure pénale des cantons de Vaud et Genève ne semblent pas avoir expressément prévu la mise à la charge des frais à un tiers.
Au vu des configurations variées prévues par les codes de procédure cantonaux en matière d'imputation des frais, l'on ne saurait en tirer une interprétation de l'art. 418 al. 3 CPP. Il sied toutefois de relever que, lorsque la responsabilité du tiers est prévue, elle implique, dans la plupart des cas, le paiement solidaire avec le prévenu. A l'inverse du CPP/FR, l'art. 418 al. 3 CPP ne prévoit pas expressément une marge de manoeuvre pour l'autorité de décider ou non d'une responsabilité solidaire.
3.3 Alors que le principe tiré de l'art. 423 CPP prévoit que l'Etat répond des frais, les exceptions ressortent des art. 426 et 427 CPP, lesquels visent le prévenu, respectivement, la partie plaignante ou le plaignant.
Figurant dans le chapitre "dispositions générales" en matière de frais, l'art. 418 CPP est intitulé "participation de plusieurs personnes et responsabilité de tiers" (cf. également versions allemande et italienne). Cette disposition traite de la seule question de la répartition des frais entre plusieurs personnes. Elle ne saurait être mise au rang des art. 423, 426 et 427 CPP régissant l'imputation des frais. L'art. 418 al. 1 prévoit la répartition proportionnelle (notamment entre des coauteurs; cf. Message, p. 1308) et l'al. 2, la solidarité entre plusieurs personnes astreintes au paiement des frais (par exemple l'instigateur; cf. Message, p. 1308). Quant à l'art. 418 al. 3 CPP, il prévoit que le tiers peut répondre solidairement des frais avec le prévenu. Ce n'est donc qu'une fois que la question de l'imputation des frais est résolue (cf. art. 423, 426 et 427 CPP), que peut intervenir celle de la répartition (proportionnelle ou solidaire), en particulier entre un prévenu et un tiers. Compte tenu de la systématique légale, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais à la charge exclusive d'un tiers. L'application de cette disposition est conditionnée à la condamnation du prévenu aux frais de la procédure en vertu de l'art. 426 CPP.
Une telle approche ressort d'ailleurs de la procédure pénale applicable aux mineurs (loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPMin; RS 312.1]), laquelle prévoit que lecanton supporte en premier lieu les frais de la procédure (art. 44 al. 1 PPMin) et renvoie pour le surplus aux art. 422 à 428 CPP (art. 44 al. 2). A teneur de l'art. 44 al. 3 PPMin, si les conditions sont réunies pour que les frais soient mis à la charge du prévenu mineur (art. 426 CPP), ses parents peuvent être déclarés solidairement responsables (cf. DIETER HABEISER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 5 s. ad art. 44 PPMin, selon lequel l'imputation des frais aux parents implique une responsabilité civile au sens de l'art. 333 CC). La PPMin conditionne ainsi expressément l'imputation des frais à un tiers en raison de sa responsabilité civile, solidairement avec le prévenu, à la réalisation des conditions de l'art. 426 CPP.
3.4 Certes, en lien avec l'art. 418 al. 2 CPP, des motifs d'équité commandent qu'en cas de complicité ou de participation, les intéressés soient tenus solidairement responsables pour les frais qu'ils ont provoqués ensemble (cf. rapport explicatif, p. 286; Message, p. 1308, prenant l'exemple d'un instigateur fortuné qui a poussé une personne démunie à commettre une infraction). Cette solution s'explique, en équité, dans la mesure où les intéressés sont alors tous visés par la procédure pénale. Dans le même esprit, des considérations d'équité commandent que le prévenu ne réponde pas seul des frais, lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée, en vertu de l'art. 418 al. 3 CPP. L'al. 3 introduit la responsabilité solidaire du tiers pour décharger le prévenu qui ne répondra pas seul des frais, le but n'étant toutefois pas de libérer complètement le prévenu au détriment du tiers.
3.5 La doctrine qui se prononce sur l'art. 418 CPP ne mentionne pas la possibilité de mettre les frais à la charge exclusive d'un tiers (cf. notamment: MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 418 CPP; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 9 s. ad art. 418 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 418 CPP; le même, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1765; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012,n. 1280; JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 418 CPP). Selon OBERHOLZER, l'art. 418 al. 3 CPP devrait, dans la pratique, rarement trouver application, notamment car il n'appartient pas au ministère public ou au tribunal pénal de traiter de questions complexes de responsabilité civile (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1691).
Seule GRIESSER laisse indécise la question de savoir si une personne morale peut être exclusivement astreinte au paiement des frais de la procédure pénale. Elle précise toutefois que, s'il y a lieu d'admettre une responsabilité civile de la personne morale, on lui reprochera en principe un manque d'organisation au sens de l'art. 102 CP, disposition qui devrait alors trouver application (YVONA GRIESSER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 418 CPP, en référence à deux auteurs de commentaires de codes de procédure cantonaux[cf.supra consid. 3.2]).
3.6 Tant du point de vue systématique, téléologique, qu'historique, rien ne permet de s'écarter du sens littéral de la norme qui prévoit une responsabilité solidaire. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, si aucun prévenu n'est condamné au paiement des frais au sens de l'art. 426 CPP, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais de la procédure exclusivement à un tiers.
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Art. 418 al. 3 et art. 426 CPP; frais de procédure à la charge du tiers responsable, solidarité. L'art. 418 al. 3 CPP traite de la seule question de la répartition des frais entre plusieurs personnes et ne régit pas leur imputation (consid. 3.3). Si aucun prévenu n'est condamné au paiement des frais au sens de l'art. 426 CPP, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais de la procédure exclusivement à un tiers (consid. 3.6).
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Sachverhalt ab Seite 489
A. La société X. SA s'est chargée d'exécuter le montage d'une grue sur un chantier de construction à A. Elle a achevé le montage le 21 mai 2014. Une panne s'est produite le 11 juin 2014. Le même jour vers 21h30, trois de ses travailleurs étaient occupés à la réparation et au calibrage de la grue. B. se trouvait au sol; C. et D. se trouvaient dans la cabine située à 40 m au-dessus du sol. Avec la grue, ils ont soulevé une charge d'essai de plus de 12 tonnes; ils ont ensuite déplacé le chariot et la charge, d'abord situés à proximité du mât, vers l'extrémité de la flèche. En déséquilibre, la grue s'est alors renversée. Cet accident a causé le décès de C.; il a causé de graves blessures à D.
Soupçonnant un homicide par négligence et des lésions corporelles graves par négligence, le Ministère public central du canton de Vaud a ouvert une enquête et ordonné une expertise. Cette étude a mis en évidence la cause de l'accident: le poids de la charge soulevée n'avait pas été correctement paramétré dans le système de commande de la grue; celle des victimes qui avait exécuté cette tâche avait introduit la valeur de 6 tonnes alors que la charge pesait réellement 12,34 tonnes. Le calculateur interne de la grue avait ainsi autorisé un déplacement du chariot à la portée maximale de 44,33 m le long de la flèche, alors que le déplacement aurait dû être limité à 14,20 m pour une charge de 12 tonnes. L'enquête n'a pas permis de déterminer qui, des deux victimes, avait commis l'erreur. Par ailleurs, toutes les consignes de sécurité n'avaient pas été observées. C. et D. présentaient respectivement des alcoolémies de 0,15 et 1,69 o/oo, et ce travailleur-là se trouvait sous l'influence du cannabis.
B. Le 8 décembre 2015, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure sur la base de l'art. 319 al. 1 let. a CPP, au motif qu'il n'était pas possible d'identifier avec certitude l'auteur du comportement à l'origine de l'accident. Le Ministère public a condamné X. SA à assumer les frais de la cause, au motif que l'accident avait été provoqué soit par C. soit par D., et que dans ces deux hypothèses, leur employeuse était responsable des frais au regard des art. 418 al. 3 CPP et 55 al. 1 CO. Le montant des frais est arrêté à 155'856 fr. 05.
C. La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a statué le 4 mars 2016 sur le recours de X. SA; elle a rejeté ce recours et confirmé l'ordonnance du Ministère public.
D. X. SA forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les frais de procédure sont mis à la charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se référant à l'arrêt entrepris; le Ministère public a déposé des observations et a conclu au rejet du recours. Les prises de position ont été communiquées à X. SA, qui a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste que l'art. 418 al. 3 CPP permette en l'espèce de lui imputer les frais de la cause pénale.
2.1 L'art. 423 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, sous réserve de dispositions différentes de la loi, les frais d'une procédure pénale sont mis à la charge du canton qui a conduit cette procédure. En dérogation à cette règle générale, les art. 426 et 427 CPP prévoient, à certaines conditions, respectivement l'imputation des frais au prévenu, d'une part, et à la partie plaignante ou au plaignant d'autre part.
L'art. 420 CPP confère au canton une "action récursoire" qui peut être intentée aussi contre des personnes qui ne sont pas parties à la procédure. La cour cantonale ne retient pas que la recourante puisse être chargée des frais sur cette base.
L'art. 418 CPP règle la répartition des frais lorsque ceux-ci doivent être imputés à plusieurs personnes. A teneur de l'art. 418 al. 3 CPP, l'autorité "peut ordonner que des tiers et le prévenu répondent solidairement des frais, conformément aux principes de la responsabilité en droit civil".
2.2 La cour cantonale a considéré qu'en application de l'art. 418 al. 3 CPP, une personne morale (en l'occurrence l'employeur) pouvait être astreinte à supporter seule les frais de procédure, dès lors que la personne physique responsable (en l'occurrence l'employé) n'avait pas pu être identifiée, quand bien même la disposition légale ne le prévoyait pas expressément. A teneur de l'arrêt cantonal, admettre le contraire irait à l'encontre de la ratio legis de l'art. 418 al. 3 CPP, puisque ce sont avant tout des considérations d'équité qui ont conduit le législateur à adopter cette disposition.
3. La question qui se pose en l'espèce est de savoir si l'art. 418 al. 3 CPP permet d'imputer les frais de la cause à un tiers exclusivement (en l'occurrence l'employeur en vertu de l'art. 55 CO), en dérogation à la "solidarité" prévue par le texte légal.
L'autorité a le droit de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle, des valeurs qui l'inspirent et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91 et les arrêts cités).
3.1 L'Assemblée fédérale a adopté l'art. 418 CPP tel que le Conseil fédéral le lui a proposé selon son Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057; ci-après: Message), message accompagné d'un projet de code de procédure pénale (FF 2006 1373; art. 425 de ce projet). D'après l'exposé du Conseil fédéral en lien avec l'art. 418 al. 3 CPP "l'autorité peut ordonner une responsabilité solidaire de tiers pour le paiement des frais (...) notamment lorsqu'un prévenu a commis une infraction pour l'avantage ou sur instruction d'un tiers (lui-même non impliqué dans la procédure pénale), éventuellement d'une personne morale; les art. 55 ou 333 CC, 50 ou 55 CO sont applicables par analogie" (Message, p. 1308). Selon le rapport explicatif de juin 2001 relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse (ci-après: rapport explicatif), "il peut s'avérer approprié de condamner ce tiers à supporter solidairement les frais" en application des dispositions civiles (rapport explicatif, p. 286).
Ces passages des travaux préparatoires permettent de comprendre le système voulu par le législateur: là où un prévenu doit assumer des frais selon l'art. 426 CPP, le ou les tiers dont ce prévenu engage la responsabilité selon une règle de droit civil, peuvent être tenus de les assumer solidairement avec lui. A aucun moment il n'est fait mention d'une marge d'appréciation de l'autorité quant au mode de répartition des frais lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée (par ex. proportionnelle; exclusive).
3.2 Selon le rapport explicatif, certains cantons prévoyaient déjà l'imputation des frais de procédure à un tiers (cf. rapport explicatif, p. 286 n° 15, qui fait référence aux cantons suivants: BE, OW, NW, FR, SH, AR, SG, GR et TG).
A Fribourg, l'art. 233 de l'ancien code de procédure pénale (ci-après: CPP/FR), prévoyait que l'employeur du condamné, ou une société dont ce dernier était un organe, pouvait être condamné à supporter tout ou partie des frais en équité, notamment s'il avait tiré profit de l'infraction (al. 1). Il appartenait à l'autorité de décider s'il répondait solidairement ou non avec le condamné (al. 2).
Un auteur de doctrine estimait qu'il était possible, sous l'empire de l'ancien code de procédure pénale bernois (ci-après: CPP/BE), de mettre les frais à la charge exclusive d'un employeur en vertu de l'art. 55 CO cum art. 387 et 390 al. 1 ch. 2 CPP/BE; cette dernière disposition impliquant toutefois l'inculpation de l'intéressé (cf. art. 44 CPP/BE sur la notion d'inculpé; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2e éd. 2003, p. 591 s.). Se prononçant également sur la procédure bernoise, AESCHLIMANN faisait uniquement mention d'une solidarité entre la personne morale et la personne inculpée (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, die neuen bernischen Gesetze, 1996, n. 2027). En lien avec la procédure pénale du canton de Saint-Gall, OBERHOLZER évoquait la possibilité d'imputer les frais à une personne morale en équité, sans précision sur le caractère exclusif ou solidaire (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2e éd. 2005, n. 1816). Les anciens codes de procédure pénale des cantons de Vaud et Genève ne semblent pas avoir expressément prévu la mise à la charge des frais à un tiers.
Au vu des configurations variées prévues par les codes de procédure cantonaux en matière d'imputation des frais, l'on ne saurait en tirer une interprétation de l'art. 418 al. 3 CPP. Il sied toutefois de relever que, lorsque la responsabilité du tiers est prévue, elle implique, dans la plupart des cas, le paiement solidaire avec le prévenu. A l'inverse du CPP/FR, l'art. 418 al. 3 CPP ne prévoit pas expressément une marge de manoeuvre pour l'autorité de décider ou non d'une responsabilité solidaire.
3.3 Alors que le principe tiré de l'art. 423 CPP prévoit que l'Etat répond des frais, les exceptions ressortent des art. 426 et 427 CPP, lesquels visent le prévenu, respectivement, la partie plaignante ou le plaignant.
Figurant dans le chapitre "dispositions générales" en matière de frais, l'art. 418 CPP est intitulé "participation de plusieurs personnes et responsabilité de tiers" (cf. également versions allemande et italienne). Cette disposition traite de la seule question de la répartition des frais entre plusieurs personnes. Elle ne saurait être mise au rang des art. 423, 426 et 427 CPP régissant l'imputation des frais. L'art. 418 al. 1 prévoit la répartition proportionnelle (notamment entre des coauteurs; cf. Message, p. 1308) et l'al. 2, la solidarité entre plusieurs personnes astreintes au paiement des frais (par exemple l'instigateur; cf. Message, p. 1308). Quant à l'art. 418 al. 3 CPP, il prévoit que le tiers peut répondre solidairement des frais avec le prévenu. Ce n'est donc qu'une fois que la question de l'imputation des frais est résolue (cf. art. 423, 426 et 427 CPP), que peut intervenir celle de la répartition (proportionnelle ou solidaire), en particulier entre un prévenu et un tiers. Compte tenu de la systématique légale, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais à la charge exclusive d'un tiers. L'application de cette disposition est conditionnée à la condamnation du prévenu aux frais de la procédure en vertu de l'art. 426 CPP.
Une telle approche ressort d'ailleurs de la procédure pénale applicable aux mineurs (loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPMin; RS 312.1]), laquelle prévoit que lecanton supporte en premier lieu les frais de la procédure (art. 44 al. 1 PPMin) et renvoie pour le surplus aux art. 422 à 428 CPP (art. 44 al. 2). A teneur de l'art. 44 al. 3 PPMin, si les conditions sont réunies pour que les frais soient mis à la charge du prévenu mineur (art. 426 CPP), ses parents peuvent être déclarés solidairement responsables (cf. DIETER HABEISER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 5 s. ad art. 44 PPMin, selon lequel l'imputation des frais aux parents implique une responsabilité civile au sens de l'art. 333 CC). La PPMin conditionne ainsi expressément l'imputation des frais à un tiers en raison de sa responsabilité civile, solidairement avec le prévenu, à la réalisation des conditions de l'art. 426 CPP.
3.4 Certes, en lien avec l'art. 418 al. 2 CPP, des motifs d'équité commandent qu'en cas de complicité ou de participation, les intéressés soient tenus solidairement responsables pour les frais qu'ils ont provoqués ensemble (cf. rapport explicatif, p. 286; Message, p. 1308, prenant l'exemple d'un instigateur fortuné qui a poussé une personne démunie à commettre une infraction). Cette solution s'explique, en équité, dans la mesure où les intéressés sont alors tous visés par la procédure pénale. Dans le même esprit, des considérations d'équité commandent que le prévenu ne réponde pas seul des frais, lorsque la responsabilité civile d'un tiers est engagée, en vertu de l'art. 418 al. 3 CPP. L'al. 3 introduit la responsabilité solidaire du tiers pour décharger le prévenu qui ne répondra pas seul des frais, le but n'étant toutefois pas de libérer complètement le prévenu au détriment du tiers.
3.5 La doctrine qui se prononce sur l'art. 418 CPP ne mentionne pas la possibilité de mettre les frais à la charge exclusive d'un tiers (cf. notamment: MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 418 CPP; THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, nos 9 s. ad art. 418 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2013, n° 5 ad art. 418 CPP; le même, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1765; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012,n. 1280; JEAN CREVOISIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 418 CPP). Selon OBERHOLZER, l'art. 418 al. 3 CPP devrait, dans la pratique, rarement trouver application, notamment car il n'appartient pas au ministère public ou au tribunal pénal de traiter de questions complexes de responsabilité civile (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 1691).
Seule GRIESSER laisse indécise la question de savoir si une personne morale peut être exclusivement astreinte au paiement des frais de la procédure pénale. Elle précise toutefois que, s'il y a lieu d'admettre une responsabilité civile de la personne morale, on lui reprochera en principe un manque d'organisation au sens de l'art. 102 CP, disposition qui devrait alors trouver application (YVONA GRIESSER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 418 CPP, en référence à deux auteurs de commentaires de codes de procédure cantonaux[cf.supra consid. 3.2]).
3.6 Tant du point de vue systématique, téléologique, qu'historique, rien ne permet de s'écarter du sens littéral de la norme qui prévoit une responsabilité solidaire. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, si aucun prévenu n'est condamné au paiement des frais au sens de l'art. 426 CPP, l'art. 418 al. 3 CPP ne permet pas d'imputer les frais de la procédure exclusivement à un tiers.
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Art. 418 cpv. 3 e art. 426 CPP; spese procedurali a carico di un terzo responsabile, solidarietà. L'art. 418 cpv. 3 CPP disciplina unicamente la ripartizione delle spese tra più persone e non il loro accollamento (consid. 3.3). Se nessun imputato è condannato al pagamento delle spese procedurali giusta l'art. 426 CPP, l'art. 418 cpv. 3 CPP non consente di porle esclusivamente a carico di un terzo (consid. 3.6).
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it
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criminal law and criminal procedure
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57,105
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143 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. Am 9. November 2006 entdeckte der Vater von A. eine "Chatunterhaltung" auf ihrem Computer, die sie am Vortag mit einer unbekannten Person geführt hatte. Darin erzählte sie, dass im Sommer 2005 acht Männer gegen ihren Willen mit ihr eine "Gang Bang" veranstaltet hätten, wobei sie durch K.O.-Tropfen gefügig gemacht worden sei. Der Vater von A. meldete dies der Polizei. Die Anklage wirft X. neben weiteren Straftaten vor, am 16. Juli 2005 unter Anwesenheit mehrerer Kollegen die damals 17 Jahre alte A. vergewaltigt und zu weiteren sexuellen Handlungen wie Oral- und Analverkehr genötigt zu haben.
B.
B.a Das Bezirksstrafgericht der Sense verurteilte X. am 18. März 2008 wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern, begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, sexueller Nötigung, begangen im April/Mai 2006, Förderung der Prostitution, begangen im Herbst 2006, sowie mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 9. März und 3. Juni 2007, zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005. Es verpflichtete ihn, verschiedene Genugtuungszahlungen zu leisten. Das Verfahren wegen einfacher Körperverletzung stellte es ein.
B.b Das Kantonsgericht Freiburg wies am 17. September 2009 die Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess am 13. Dezember 2010 die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen dieses Urteil gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_1078/2009).
B.c Mit Urteil vom 5. März 2012 bestätigte das Kantonsgericht Freiburg die Schuldsprüche und die Genugtuungszahlungen, sprach X. aber vom Vorwurf der vollendeten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005.
Die von X. gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht am 28. Februar 2013 aus formellen Gründen erneut gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_350/2012).
B.d Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es sprach diesen von den Vorwürfen der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, frei und verwies die Zivilforderung von A. auf den Zivilweg. Es stellte die Rechtskraft der übrigen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts der Sense vom 18. März 2008 sowie der Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. fest und verurteilte X. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
Das Bundesgericht hiess am 16. Juli 2015 die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen gut, soweit darauf einzutreten war. Die Beschwerde in Strafsachen von A. hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten war. Es hob das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 13. Oktober 2014 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014).
C. Mit Urteil vom 15. April 2016 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es erklärte diesen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 und 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB), begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen im April/Mai 2006, der Förderung der Prostitution (Art. 195 StGB), begangen im Herbst 2006, und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), begangen am 9. März und 3. Juni 2007, schuldig. Vom Vorwurf der Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, sprach es ihn frei. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten und gewährte ihm im Umfang von 22 Monaten den bedingten Vollzug. Zudem verpflichtete es ihn, unter solidarischer Haftung mit Y. und Z., A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- zu bezahlen. Es stellte weiter fest, dass die Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Kantonsgericht hält für erwiesen, dass A. Y. am 16. Juli 2005 gegen ihren Willen oral befriedigen musste, während X. an ihr den Analverkehr vollzog. Danach habe Z. versucht, sie in Anwesenheit der beiden anderen Männer zum Geschlechtsverkehr zu nötigen, was sie jedoch mit einem Fusstritt habe verhindern können.
D. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 15. April 2016 sei aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., freizusprechen. Für die übrigen Straftaten sei er, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005, mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. Die Zivilforderung von A. sei auf den Zivilweg zu verweisen. Subsidiär sei das Verfahren wegen sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung zum Nachteil von A. infolge Verjährung einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, bezüglich der ihm vorgeworfenen Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 (A.) sei die Verfolgungsverjährung eingetreten. Er beruft sich hierfür auf Art. 36 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Oktober 2005 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1). Die Vorinstanz bringe zu Unrecht Art. 97 Abs. 3 StGB zur Anwendung, der im Jugendstrafrecht keine Geltung habe. Zwar richte sich das Verfahren vorliegend nach der StPO und nicht nach der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO; SR 312.1). Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB anwendbar sei.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, nachdem im früheren Jugendstrafrecht keine besonderen Verjährungsfristen vorgesehen gewesen seien, das JStG solche jedoch vorsehe, sei dieses Gesetz für die Verjährungsfrage immer die lex mitior. Art. 97 Abs. 3 StGB sei im Jugendstrafrecht nicht anwendbar. Die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 JStG sei kein gesetzgeberisches Versehen. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung sei ein dauerndes Prozesshindernis. In Bezug auf das anwendbare Verfahren sehe Art. 3 Abs. 2 in fine JStG für sog. Übergangstäter vor, dass es nur dann ein jugendstrafrechtliches Verfahren bleibe, wenn es eingeleitet worden sei, bevor die nach der Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt geworden sei. Die Vorschriften über die Verfolgungsverjährung würden zu den Verfahrensvorschriften gehören, was zur Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB auf solche Verfahren führe, auch wenn die zu beurteilende Tat noch während der Minderheit [recte wohl: Minderjährigkeit] des Täters verübt worden sei. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei zu einem Zeitpunkt eingeleitet worden, in dem er das 18. Altersjahr längstens erreicht habe. Somit sei das ordentliche Verfahrensrecht anwendbar, so dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB Anwendung finde. Das erstinstanzliche Urteil sei am 18. März 2008 ergangen, was den Eintritt der Verjährung definitiv hemme.
1.3
1.3.1 Gemäss der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 1 JStG verjährt die Strafverfolgung im Jugendstrafrecht in fünf Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren bedroht ist (lit. a), in drei Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist (lit. b) bzw. in einem Jahr, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer andern Strafe bedroht ist (lit. c).
Anders als das alte Jugendstrafrecht, das keine besonderen Fristen für die Verjährung der Strafverfolgung Jugendlicher, sondern lediglich den fakultativen Strafbefreiungsgrund von aArt. 88 Abs. 4 und aArt. 98 Abs. 4 StGB (sog. Quasi-Verjährung) kannte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979 ff., 2259 Ziff. 424.1), sieht das seit dem 1. Januar 2007 geltende Jugendstrafrecht damit für jugendliche Straftäter im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 109 StGB) erheblich verkürzte Verjährungsfristen vor.
1.3.2 Die Bestimmungen von Art. 98, 99 Abs. 2, Art. 100 sowie 101 Abs. 1 lit. a-d, Abs. 2 und 3 StGB betreffend die Verjährung sind im Jugendstrafrecht gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG sinngemäss anwendbar. Hinsichtlich der Verfolgungsverjährung erklärt Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nur Art. 98 StGB über den Beginn der Verjährung für anwendbar, nicht jedoch Art. 97 Abs. 3 StGB, der deren Ende regelt. Letztere Bestimmung besagt, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 139 IV 62 E. 1.5 S. 70 ff.). Art. 97 Abs. 3 StGB gelangt über den Verweis von Art. 104 StGB zudem auch bei Übertretungen zur Anwendung (BGE 135 IV 196 E. 2).
1.3.3 Der Beschwerdeführer beging die ihm vorgeworfenen Taten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 am 16. Juli 2005. Das erstinstanzliche Urteil datiert vom 18. März 2008. Die Verjährung wäre bei einer Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB daher selbst ausgehend von der kürzeren Verjährungsfrist von Art. 36 Abs. 1 lit. a JStG nicht eingetreten. Zu klären ist damit zunächst, ob Art. 97 Abs. 3 StGB entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG e contrario auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit hat.
1.4
1.4.1 Das Gesetz ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.4.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (zum Ganzen BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637; je mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 417; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen).
1.5
1.5.1 Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 JStG der Bestimmungen des StGB, welche im Jungendstrafrecht sinngemäss anwendbar sind, ist grundsätzlich abschliessend (Urteil 6B_611/2016 vom 21. September 2016 E. 1.7 mit Hinweis; BBl 1999 2219 f. Ziff. 421.1). Fraglich ist allerdings, ob die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nicht auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen ist.
1.5.2 Das Bundesgericht stellte sich im Urteil 6B_771/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 3 auf den Standpunkt, Art. 97 Abs. 3 StGB finde im Jugendstrafrecht keine Anwendung, dies allerdings ohne sich mit der Frage nach einer möglichen Gesetzeslücke auseinanderzusetzen. Dafür bestand im Rahmen der damals zu beantwortenden Frage nach der Wirkung des Berufungsrückzugs auch kein Anlass. In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB gelange im Jugendstrafrecht nicht zur Anwendung (vgl. CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, N. 2611 S. 334; MARCEL RIESEN-KUPPER, in: Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 36 JStG; MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 51 zu Art. 97 StGB). PETER AEBERSOLD bedauert, dass Art. 97 Abs. 3 StGB im Jugendstrafrecht nicht anwendbar ist (vgl. PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 2. Aufl. 2011, S. 212).
Allerdings finden sich im Schrifttum auch abweichende Meinungen. So wird neuerdings auch die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB müsse angesichts der im Jugendstrafrecht deutlich verkürzten Verjährungsfristen trotz des fehlenden Verweises in Art. 1 Abs. 2 JStG Gültigkeit haben (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 1 JStG mit Hinweis, N. 10 zu Art. 36 JStG; anders noch 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 36 JStG).
1.6
1.6.1 Die geltenden, im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht kürzeren Verjährungsfristen des Jugendstrafrechts von einem bzw. drei und fünf Jahren (vgl. Art. 36 Abs. 1 JStG) gehen auf einen Vorschlag der Expertenkommission zurück, welche im Vorentwurf aus dem Jahre 1993 zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege (VE-JStG) entsprechend verkürzte Fristen vorsah (vgl. Art. 3 VE-JStG). Art. 4 Ziff. 1 Satz 1 VE-JStG erklärte jedoch die Bestimmungen des StGB für anwendbar, soweit das JStG keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Anders als das geltende JStG enthielt der Vorentwurf zum JStG damit einen generellen Verweis auf das StGB. Art. 95 Abs. 1 VE-StGB sah vor, dass die Verjährung ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst oder zum Vollzug einer Massnahme inhaftiert ist oder wenn das Strafverfahren aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift nicht weitergeführt werden darf. Art. 95a VE-StGB regelte sodann die Unterbrechung der Verjährung durch Untersuchungshandlungen einer Strafverfolgungsbehörde, Verfügungen des Gerichtes gegenüber dem Täter sowie die Ergreifung von Rechtsmitteln (vgl. Art. 95a Abs. 1 VE-StGB). Gemäss Art. 95a Abs. 2 Satz 1 VE-StGB begann die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Nach Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB war die Strafverfolgung jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um ihre ganze Dauer überschritten war. Der Bericht zum Vorentwurf erwähnt ausdrücklich, dass die im Vorentwurf vorgesehenen Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts über die Unterbrechung und das Ruhen der Verjährung (Art. 95 und Art. 95a VE-StGB) auch auf die Verjährungsfristen von Art. 3 VE-JStG zur Anwendung gelangen (vgl. Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1993, S. 142; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html). Bei den Fristen des Vorentwurfs von einem bzw. drei und fünf Jahren (Art. 3 VE-JStG) handelte es sich damit um relative Verjährungsfristen, wie sie vor dem 1. Oktober 2002 auch im StGB vorgesehen waren. Die absolute Verjährung entsprach dem Zweifachen der relativen Verjährung (Art. 4 Ziff. 1 VE-JStG i.V.m. Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB). Die Strafverfolgungsbehörden mussten das Strafverfahren folglich rechtzeitig innert der Fristen von Art. 3 VE-JStG einleiten. Bis zur abschliessenden Verfahrenserledigung standen ihnen - wenn sie das Verfahren anschliessend korrekt vorantrieben - nach dem Vorentwurf insgesamt jedoch zwei, sechs bzw. zehn Jahre zur Verfügung.
1.6.2 Der bundesrätliche Entwurf aus dem Jahre 1998 (E-JStG; BBl 1999 2400 ff.) behielt die in Art. 3 VE-JStG vorgesehenen kurzen Fristen in Art. 35 E-JStG bei. Anpassungen erfolgten lediglich insofern, als die Abstufung in Art. 35 E-JStG, anders als in Art. 3 VE-JStG, neu danach erfolgte, ob die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren (lit. a), mit einer Freiheitsstrafe von über drei Monaten, aber nicht mehr als drei Jahren (lit. b) bzw. mit einer andern Strafe (lit. c) bedroht ist. Damit trug der Bundesrat einer Kritik im Vernehmlassungsverfahren Rechnung, die als unhaltbar erachtete, dass nach Art. 3 VE-JStG auch für eine Vielzahl von gravierenden Straftaten die Verjährung bereits nach einem Jahr eintreten würde (vgl. EJPD, Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches sowie zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1995, S. 1104; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html).
Anstelle des Ruhens und der Unterbrechung der Verjährung (Art. 95 und 95a VE-JStG) sah der bundesrätliche Entwurf für das Erwachsenenstrafrecht jedoch vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (vgl. Art. 97 Abs. 2 E-StGB). Entsprechend konnte für das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung im Jugendstrafrecht nicht mehr auf die Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts verwiesen werden. Auch erfolgte in Art. 1 Abs. 2 E-JStG kein Verweis auf Art. 97 Abs. 2 E-StGB, welcher die Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung ersetzte. Der Vorschlag des Bundesrates fand mit einer geringfügigen Änderung hinsichtlich Art. 35 lit. b E-JStG Eingang in das Gesetz und entspricht den heutigen Bestimmungen von Art. 36 Abs. 1 JStG bzw. Art. 97 Abs. 3 StGB.
1.6.3 Bezüglich der Frage, wann die in Art. 36 Abs. 1 JStG vorgesehenen Verjährungsfristen zu laufen aufhören, besteht daher eine sog. echte Gesetzeslücke, da sich das Gesetz dazu nicht äussert. Weder regelt das JStG hinsichtlich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG - welche gemäss dem Vorentwurf als relative Verjährungsfristen zu verstehen waren - das Ruhen, die Unterbrechung und die absolute Verjährung, noch erfolgt ein Verweis auf Art. 97 Abs. 3 StGB, der die früheren Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung ersetzt. Das Gesetz sieht bezüglich der Frage des Verlaufs bzw. des Endes der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG gar keine, d.h. auch keine unbefriedigende Lösung vor. Folglich liegt keine sog. unechte oder rechtspolitische Lücke vor, welche vom Gesetzgeber zu füllen wäre.
1.7
1.7.1 Von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Nimmt man mangels einer entsprechenden Gesetzesregelung an, bezüglich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG gebe es weder ein Ruhen noch eine Unterbrechung, wären diese grundsätzlich als absolute Fristen zu verstehen, die erst mit dem rechtskräftigen Entscheid zu laufen aufhören (siehe dazu Art. 95 Abs. 2 VE-StGB, wonach die Verjährung während Rechtsmittelverfahren des kantonalen Rechts oder des Bundesrechts nicht ruhte und bis zur endgültigen Beurteilung weiterlief; anders RIEDO, a.a.O., N. 2612 S. 334 für das bundesgerichtliche Verfahren, allerdings in Anlehnung an das alte Recht, das ein Ruhen der Verjährung noch vorsah; offengelassen bei AEBERSOLD, a.a.O., S. 212; vgl. auch Botschaft vom 7. November 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Verlängerung der Verfolgungsverjährung], BBl 2012 9253 ff., 9260 Ziff. 1.1.4 sowie BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 73 mit Hinweisen). Damit wäre die Verfolgungsverjährung im Jugendstrafrecht im Vergleich zum Vorentwurf, der noch relative Fristen von identischer und absolute Fristen von doppelter Länge vorsah, zusätzlich massiv verkürzt worden. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber solches beabsichtigte, liegen nicht vor. Dieser hätte daher nicht nur den Beginn, sondern auch den Verlauf der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG oder wie in Art. 97 Abs. 3 StGB deren Ende regeln müssen.
1.7.2 Das Jugendstrafrecht wird vom Gedanken der Integration des jugendlichen Straftäters durch Erziehung geleitet (BBl 1999 2217 f. Ziff. 412). Es zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass es im Gegensatz zum Erwachsenenstrafrecht nicht als "Tatstrafrecht", sondern als "Täterstrafrecht" ausgestaltet ist. Es sieht grundsätzlich keine tatvergeltenden, auf den Ausgleich des begangenen Unrechts gerichteten Kriminalstrafen vor, sondern besondere Rechtsfolgen, die ausschliesslich spezialpräventiven Zielen dienen; die minderjährigen Täter, deren Charakterbildung sowie geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind, sollen durch Erziehung und Besserung von weiteren Delikten abgehalten werden (zum Ganzen BBl 1999 2216 Ziff. 411; BGE 94 IV 56 E. 1a S. 58; BGE 142 IV 359 E. 2.2 S. 362 f.). Aus psychologischer und pädagogischer Sicht ist es jedoch desto problematischer, eine Straftat zum Anlass für eine erzieherische Massnahme oder eine Strafe zu nehmen, je länger diese zurückliegt (BBl 1999 2259 Ziff. 424.1; siehe auch AEBERSOLD, a.a.O., S. 209). Damit eine Sanktion gegenüber Kindern und Jugendlichen erzieherische Wirkung entfalten kann, muss sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Tat erfolgen. Das Verfahren soll daher möglichst rasch und ohne Unterbrechung durchgeführt werden. Die Verkürzung der Verfahrensdauer ist deshalb ein generelles Anliegen des Jugendstrafverfahrens (zum Ganzen JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2010, Einleitung N. 20 ff.). Dem Beschleunigungsgebot kommt im Jugendstrafrecht demnach besondere Bedeutung zu. Dennoch können den Materialien keine Hinweise entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Verjährungsfristen im Jugendstrafrecht, zusätzlich zur bereits im Vorentwurf vorgesehenen Reduktion, weiter verkürzen wollte.
1.7.3 Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass Jugendstrafverfahren keineswegs immer schnell erledigt werden können. Die Behörden sind verpflichtet, die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären. Zu diesem Zweck können sie eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Zudem kann sich unter gewissen Umständen eine medizinische oder psychologische Begutachtung aufdrängen (Art. 9 Abs. 3 JStG). Dies kann zu einer Verzögerung des rechtskräftigen Urteils führen. Sodann besteht die Möglichkeit, ein Mediationsverfahren durchzuführen, wobei das Strafverfahren für diese Zeit zu sistieren ist (vgl. Art. 17 JStPO). Mit kurzen absoluten Verjährungsfristen von einem bzw. drei und fünf Jahren würden daher Anreize geschaffen, sich durch das Ergreifen von Rechtsmitteln oder absichtliche Verfahrensverzögerung seitens der Beschuldigten in die Verjährung zu retten. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern (vgl. BBl 1999 2134 f. Ziff. 216.11). Auch würden solche Anreize, die letztlich auf eine Verfahrensverzögerung hinauslaufen, den Zielen des Jugendstrafverfahrens diametral widersprechen. In der Lehre wird überdies darauf hingewiesen, dass die Gefahr besteht, dass ein an sich wünschbares Mediationsverfahren nicht durchgeführt wird, um die Verjährung der Straftat zu verhindern (AEBERSOLD, a.a.O., S. 210 f.; RIEDO, a.a.O., Fn. 19 S. 334; vgl. auch ANDRÉ KUHN, La médiation en droit pénal des mineurs, in: Le nouveau droit pénal des mineurs, 2007, N. 30 S. 71).
Ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, welches dahingehend auszulegen wäre, dass es sich bei den Fristen von Art. 36 JStG um absolute Fristen handelt, die weder ruhen noch unterbrochen werden und erst mit dem rechtskräftigen Urteil zu laufen aufhören, muss verneint werden.
1.8 Da eine sog. echte Gesetzeslücke vorliegt, stellt sich die Frage, wie diese zu füllen ist.
1.8.1 Mit der seit dem 1. Oktober 2002 in aArt. 70 Abs. 3 StGB und im geltenden Recht in Art. 97 Abs. 3 StGB verankerten Lösung, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, wollte der Gesetzgeber eine Vereinfachung des Verjährungssystems herbeiführen und die Rechtssicherheit sowie die Rechtsgleichheit gewährleisten. Die Ruhe- und Unterbrechungsgründe stehen nach der vom Bundesrat in der Botschaft vom 21. September 1998 vertretenen Auffassung im Widerspruch zum Zweck des Instituts der Verjährung. Zudem werde durch den Mechanismus des Ruhens und des Unterbrechens die Berechnung der Verjährungsfrist oft äusserst kompliziert. Dies führe zu einer Rechtsunsicherheit, die durch die Unbestimmtheit der Handlungen, welche das Ruhen und Unterbrechen der Verjährung auslösen, noch verstärkt werde. Wichtig sei auch, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichten, nicht benachteiligt seien gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausüben, um den Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils hinauszuschieben und die Verjährung eintreten zu lassen (vgl. BBl 1999 2133 ff. Ziff. 216.11). Diese Anliegen wurden anlässlich der parlamentarischen Beratungen explizit auch von der Kommission des Ständerats unterstützt; der bundesrätliche Vorschlag wurde vom Parlament ohne Gegenanträge angenommen (vgl. AB 1999 S 1135; AB 2001 N 590). Das geltende Verjährungsrecht im Erwachsenenstrafrecht kennt daher keine Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung mehr und unterscheidet nicht mehr zwischen absoluten und relativen Verjährungsfristen (siehe dazu auch BGE 141 IV 145 E. 2.2 S. 149; BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 72).
Die mit Art. 97 Abs. 3 StGB verfolgten Ziele der Vereinfachung sowie der Sicherstellung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit gelten auch bei der Strafverfolgung von Jugendlichen und stehen mit den Besonderheiten des Jugendstrafrechts, namentlich dem Beschleunigungsgebot (oben E. 1.7.2), nicht im Widerspruch. Da eine Gesetzeslücke nach dem Massstab der dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte zu füllen ist und Bestimmungen über das Ruhen, die Unterbrechung sowie die absolute Verjährung im geltenden Recht fehlen, muss Art. 97 Abs. 3 StGB auf dem Wege der Lückenfüllung auch im Jugendstrafrecht zur Anwendung gelangen.
1.8.2 Gegenüber der Gefahr, dass einem Rechtsmittelverfahren keine zeitlichen Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt den Beschuldigten auch im Jugendstrafrecht der Schutz durch das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 5 StPO (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO) verankerte Beschleunigungsgebot (siehe dazu BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Dieses gilt für das ganze Verfahren und verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170; BGE 130 I 269 E. 3.3 S. 274). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu einer Strafreduktion, zu einer Strafbefreiung bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder in extremen Fällen - als ultima ratio - zur Einstellung des Verfahrens (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170 mit Hinweisen). Die Möglichkeit der Strafbefreiung ist auch in Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG vorgesehen für den Fall, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, der Jugendliche sich wohlverhalten hat und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ergänzt die Verjährungsregelung des JStG und erlaubt, auf den Einzelfall einzugehen und der Persönlichkeitsentwicklung der jungen Delinquenten Rechnung zu tragen (vgl. BBl 1999 2259 Ziff. 424.1). Ob von einer verhältnismässig langen Zeit gesprochen werden kann, hängt vom Alter und vom Entwicklungsstand des Jugendlichen, aber auch von der Art und der Schwere des Delikts und der Betroffenheit des Opfers ab. Bei jüngeren Jugendlichen, die noch stärker im Moment leben und den Zusammenhang mit der Tat nach einiger Zeit nicht mehr herstellen können, ist die Strafbefreiung früher gerechtfertigt als bei älteren Jahrgängen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 165 f.). Auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ermöglicht daher, von einer Bestrafung abzusehen, wenn die auf Erziehung ausgerichtete Sanktion angesichts der verstrichenen Zeit keinen Sinn mehr macht. Sind kurz vor der Volljährigkeit begangene schwere Straftaten zu beurteilen, sind an die Dauer des Strafverfahrens jedoch höhere Anforderungen zu stellen.
1.9 Art. 97 Abs. 3 StGB muss nach dem Gesagten entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit haben. Auch in einem Jugendstrafverfahren tritt die Verjährung damit nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Die Vorinstanz verneint zu Recht den Eintritt der Verjährung bezüglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten vom 16. Juli 2005, da das erstinstanzliche Urteil bereits am 18. März 2008 erging.
Das JStG war im Zeitpunkt der Taten des Beschwerdeführers zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 noch nicht in Kraft. Selbst wenn die Verjährungsbestimmungen des JStG vorliegend als lex mitior (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. n JStG i.V.m. Art. 389 StGB) zur Anwendung gelangen sollten, könnte sich dieser nicht auf die Verjährung berufen. Die Rüge der Verjährung erweist sich als unbegründet.
1.10 Der Beschwerdeführer gilt als sog. Übergangstäter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 JStG. Er verübte die ihm zur Last gelegten Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 kurz vor seinem 18. Geburtstag. Nach Erreichen der Volljährigkeit beging er die weiteren, zum Teil ähnlich schweren Straftaten betreffend ebenfalls Widerhandlungen gegen die sexuelle Integrität. Die Anwendung des JStG und der JStPO auf sog. Übergangstäter bzw. in sog. "gemischten Fällen", d.h. wenn Straftaten zu beurteilen sind, welche die beschuldigte Person sowohl vor als auch nach Vollendung des18. Altersjahres verübt hat (vgl. Urteile 1B_62/2015 vom 26. März 2015 E. 4.7; 6B_593/2011 vom 13. April 2012 E. 2.1.2), ist in Art. 3 Abs. 2 JStG geregelt (siehe dazu BGE 135 IV 206 E. 2-5). Da Art. 97 Abs. 3 StGB auch auf Jugendliche anwendbar ist und die Verjährung demnach auf jeden Fall mit dem erstinstanzlichen Urteil zu laufen aufgehört hat, kann offenbleiben, wie Art. 3 Abs. 2 JStG auszulegen ist bzw. ob und inwieweit sich der Beschwerdeführer als sog. Übergangstäter überhaupt auf die günstigeren Verjährungsbestimmungen des JStG berufen kann. (...)
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Art. 97 Abs. 3 StGB, Art. 1 Abs. 2 lit. j und Art. 36 JStG; Jugendstrafverfahren, Ende der Verfolgungsverjährung. Art. 97 Abs. 3 StGB hat entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit. Auch in einem Jugendstrafverfahren tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist nach Art. 36 JStG ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (E. 1).
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143 IV 49
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143 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. Am 9. November 2006 entdeckte der Vater von A. eine "Chatunterhaltung" auf ihrem Computer, die sie am Vortag mit einer unbekannten Person geführt hatte. Darin erzählte sie, dass im Sommer 2005 acht Männer gegen ihren Willen mit ihr eine "Gang Bang" veranstaltet hätten, wobei sie durch K.O.-Tropfen gefügig gemacht worden sei. Der Vater von A. meldete dies der Polizei. Die Anklage wirft X. neben weiteren Straftaten vor, am 16. Juli 2005 unter Anwesenheit mehrerer Kollegen die damals 17 Jahre alte A. vergewaltigt und zu weiteren sexuellen Handlungen wie Oral- und Analverkehr genötigt zu haben.
B.
B.a Das Bezirksstrafgericht der Sense verurteilte X. am 18. März 2008 wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern, begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, sexueller Nötigung, begangen im April/Mai 2006, Förderung der Prostitution, begangen im Herbst 2006, sowie mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 9. März und 3. Juni 2007, zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005. Es verpflichtete ihn, verschiedene Genugtuungszahlungen zu leisten. Das Verfahren wegen einfacher Körperverletzung stellte es ein.
B.b Das Kantonsgericht Freiburg wies am 17. September 2009 die Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess am 13. Dezember 2010 die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen dieses Urteil gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_1078/2009).
B.c Mit Urteil vom 5. März 2012 bestätigte das Kantonsgericht Freiburg die Schuldsprüche und die Genugtuungszahlungen, sprach X. aber vom Vorwurf der vollendeten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005.
Die von X. gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht am 28. Februar 2013 aus formellen Gründen erneut gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_350/2012).
B.d Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es sprach diesen von den Vorwürfen der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, frei und verwies die Zivilforderung von A. auf den Zivilweg. Es stellte die Rechtskraft der übrigen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts der Sense vom 18. März 2008 sowie der Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. fest und verurteilte X. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
Das Bundesgericht hiess am 16. Juli 2015 die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen gut, soweit darauf einzutreten war. Die Beschwerde in Strafsachen von A. hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten war. Es hob das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 13. Oktober 2014 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014).
C. Mit Urteil vom 15. April 2016 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es erklärte diesen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 und 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB), begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen im April/Mai 2006, der Förderung der Prostitution (Art. 195 StGB), begangen im Herbst 2006, und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), begangen am 9. März und 3. Juni 2007, schuldig. Vom Vorwurf der Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, sprach es ihn frei. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten und gewährte ihm im Umfang von 22 Monaten den bedingten Vollzug. Zudem verpflichtete es ihn, unter solidarischer Haftung mit Y. und Z., A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- zu bezahlen. Es stellte weiter fest, dass die Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Kantonsgericht hält für erwiesen, dass A. Y. am 16. Juli 2005 gegen ihren Willen oral befriedigen musste, während X. an ihr den Analverkehr vollzog. Danach habe Z. versucht, sie in Anwesenheit der beiden anderen Männer zum Geschlechtsverkehr zu nötigen, was sie jedoch mit einem Fusstritt habe verhindern können.
D. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 15. April 2016 sei aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., freizusprechen. Für die übrigen Straftaten sei er, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005, mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. Die Zivilforderung von A. sei auf den Zivilweg zu verweisen. Subsidiär sei das Verfahren wegen sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung zum Nachteil von A. infolge Verjährung einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, bezüglich der ihm vorgeworfenen Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 (A.) sei die Verfolgungsverjährung eingetreten. Er beruft sich hierfür auf Art. 36 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Oktober 2005 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1). Die Vorinstanz bringe zu Unrecht Art. 97 Abs. 3 StGB zur Anwendung, der im Jugendstrafrecht keine Geltung habe. Zwar richte sich das Verfahren vorliegend nach der StPO und nicht nach der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO; SR 312.1). Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB anwendbar sei.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, nachdem im früheren Jugendstrafrecht keine besonderen Verjährungsfristen vorgesehen gewesen seien, das JStG solche jedoch vorsehe, sei dieses Gesetz für die Verjährungsfrage immer die lex mitior. Art. 97 Abs. 3 StGB sei im Jugendstrafrecht nicht anwendbar. Die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 JStG sei kein gesetzgeberisches Versehen. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung sei ein dauerndes Prozesshindernis. In Bezug auf das anwendbare Verfahren sehe Art. 3 Abs. 2 in fine JStG für sog. Übergangstäter vor, dass es nur dann ein jugendstrafrechtliches Verfahren bleibe, wenn es eingeleitet worden sei, bevor die nach der Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt geworden sei. Die Vorschriften über die Verfolgungsverjährung würden zu den Verfahrensvorschriften gehören, was zur Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB auf solche Verfahren führe, auch wenn die zu beurteilende Tat noch während der Minderheit [recte wohl: Minderjährigkeit] des Täters verübt worden sei. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei zu einem Zeitpunkt eingeleitet worden, in dem er das 18. Altersjahr längstens erreicht habe. Somit sei das ordentliche Verfahrensrecht anwendbar, so dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB Anwendung finde. Das erstinstanzliche Urteil sei am 18. März 2008 ergangen, was den Eintritt der Verjährung definitiv hemme.
1.3
1.3.1 Gemäss der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 1 JStG verjährt die Strafverfolgung im Jugendstrafrecht in fünf Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren bedroht ist (lit. a), in drei Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist (lit. b) bzw. in einem Jahr, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer andern Strafe bedroht ist (lit. c).
Anders als das alte Jugendstrafrecht, das keine besonderen Fristen für die Verjährung der Strafverfolgung Jugendlicher, sondern lediglich den fakultativen Strafbefreiungsgrund von aArt. 88 Abs. 4 und aArt. 98 Abs. 4 StGB (sog. Quasi-Verjährung) kannte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979 ff., 2259 Ziff. 424.1), sieht das seit dem 1. Januar 2007 geltende Jugendstrafrecht damit für jugendliche Straftäter im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 109 StGB) erheblich verkürzte Verjährungsfristen vor.
1.3.2 Die Bestimmungen von Art. 98, 99 Abs. 2, Art. 100 sowie 101 Abs. 1 lit. a-d, Abs. 2 und 3 StGB betreffend die Verjährung sind im Jugendstrafrecht gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG sinngemäss anwendbar. Hinsichtlich der Verfolgungsverjährung erklärt Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nur Art. 98 StGB über den Beginn der Verjährung für anwendbar, nicht jedoch Art. 97 Abs. 3 StGB, der deren Ende regelt. Letztere Bestimmung besagt, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 139 IV 62 E. 1.5 S. 70 ff.). Art. 97 Abs. 3 StGB gelangt über den Verweis von Art. 104 StGB zudem auch bei Übertretungen zur Anwendung (BGE 135 IV 196 E. 2).
1.3.3 Der Beschwerdeführer beging die ihm vorgeworfenen Taten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 am 16. Juli 2005. Das erstinstanzliche Urteil datiert vom 18. März 2008. Die Verjährung wäre bei einer Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB daher selbst ausgehend von der kürzeren Verjährungsfrist von Art. 36 Abs. 1 lit. a JStG nicht eingetreten. Zu klären ist damit zunächst, ob Art. 97 Abs. 3 StGB entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG e contrario auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit hat.
1.4
1.4.1 Das Gesetz ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.4.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (zum Ganzen BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637; je mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 417; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen).
1.5
1.5.1 Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 JStG der Bestimmungen des StGB, welche im Jungendstrafrecht sinngemäss anwendbar sind, ist grundsätzlich abschliessend (Urteil 6B_611/2016 vom 21. September 2016 E. 1.7 mit Hinweis; BBl 1999 2219 f. Ziff. 421.1). Fraglich ist allerdings, ob die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nicht auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen ist.
1.5.2 Das Bundesgericht stellte sich im Urteil 6B_771/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 3 auf den Standpunkt, Art. 97 Abs. 3 StGB finde im Jugendstrafrecht keine Anwendung, dies allerdings ohne sich mit der Frage nach einer möglichen Gesetzeslücke auseinanderzusetzen. Dafür bestand im Rahmen der damals zu beantwortenden Frage nach der Wirkung des Berufungsrückzugs auch kein Anlass. In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB gelange im Jugendstrafrecht nicht zur Anwendung (vgl. CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, N. 2611 S. 334; MARCEL RIESEN-KUPPER, in: Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 36 JStG; MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 51 zu Art. 97 StGB). PETER AEBERSOLD bedauert, dass Art. 97 Abs. 3 StGB im Jugendstrafrecht nicht anwendbar ist (vgl. PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 2. Aufl. 2011, S. 212).
Allerdings finden sich im Schrifttum auch abweichende Meinungen. So wird neuerdings auch die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB müsse angesichts der im Jugendstrafrecht deutlich verkürzten Verjährungsfristen trotz des fehlenden Verweises in Art. 1 Abs. 2 JStG Gültigkeit haben (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 1 JStG mit Hinweis, N. 10 zu Art. 36 JStG; anders noch 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 36 JStG).
1.6
1.6.1 Die geltenden, im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht kürzeren Verjährungsfristen des Jugendstrafrechts von einem bzw. drei und fünf Jahren (vgl. Art. 36 Abs. 1 JStG) gehen auf einen Vorschlag der Expertenkommission zurück, welche im Vorentwurf aus dem Jahre 1993 zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege (VE-JStG) entsprechend verkürzte Fristen vorsah (vgl. Art. 3 VE-JStG). Art. 4 Ziff. 1 Satz 1 VE-JStG erklärte jedoch die Bestimmungen des StGB für anwendbar, soweit das JStG keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Anders als das geltende JStG enthielt der Vorentwurf zum JStG damit einen generellen Verweis auf das StGB. Art. 95 Abs. 1 VE-StGB sah vor, dass die Verjährung ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst oder zum Vollzug einer Massnahme inhaftiert ist oder wenn das Strafverfahren aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift nicht weitergeführt werden darf. Art. 95a VE-StGB regelte sodann die Unterbrechung der Verjährung durch Untersuchungshandlungen einer Strafverfolgungsbehörde, Verfügungen des Gerichtes gegenüber dem Täter sowie die Ergreifung von Rechtsmitteln (vgl. Art. 95a Abs. 1 VE-StGB). Gemäss Art. 95a Abs. 2 Satz 1 VE-StGB begann die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Nach Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB war die Strafverfolgung jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um ihre ganze Dauer überschritten war. Der Bericht zum Vorentwurf erwähnt ausdrücklich, dass die im Vorentwurf vorgesehenen Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts über die Unterbrechung und das Ruhen der Verjährung (Art. 95 und Art. 95a VE-StGB) auch auf die Verjährungsfristen von Art. 3 VE-JStG zur Anwendung gelangen (vgl. Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1993, S. 142; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html). Bei den Fristen des Vorentwurfs von einem bzw. drei und fünf Jahren (Art. 3 VE-JStG) handelte es sich damit um relative Verjährungsfristen, wie sie vor dem 1. Oktober 2002 auch im StGB vorgesehen waren. Die absolute Verjährung entsprach dem Zweifachen der relativen Verjährung (Art. 4 Ziff. 1 VE-JStG i.V.m. Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB). Die Strafverfolgungsbehörden mussten das Strafverfahren folglich rechtzeitig innert der Fristen von Art. 3 VE-JStG einleiten. Bis zur abschliessenden Verfahrenserledigung standen ihnen - wenn sie das Verfahren anschliessend korrekt vorantrieben - nach dem Vorentwurf insgesamt jedoch zwei, sechs bzw. zehn Jahre zur Verfügung.
1.6.2 Der bundesrätliche Entwurf aus dem Jahre 1998 (E-JStG; BBl 1999 2400 ff.) behielt die in Art. 3 VE-JStG vorgesehenen kurzen Fristen in Art. 35 E-JStG bei. Anpassungen erfolgten lediglich insofern, als die Abstufung in Art. 35 E-JStG, anders als in Art. 3 VE-JStG, neu danach erfolgte, ob die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren (lit. a), mit einer Freiheitsstrafe von über drei Monaten, aber nicht mehr als drei Jahren (lit. b) bzw. mit einer andern Strafe (lit. c) bedroht ist. Damit trug der Bundesrat einer Kritik im Vernehmlassungsverfahren Rechnung, die als unhaltbar erachtete, dass nach Art. 3 VE-JStG auch für eine Vielzahl von gravierenden Straftaten die Verjährung bereits nach einem Jahr eintreten würde (vgl. EJPD, Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches sowie zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1995, S. 1104; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html).
Anstelle des Ruhens und der Unterbrechung der Verjährung (Art. 95 und 95a VE-JStG) sah der bundesrätliche Entwurf für das Erwachsenenstrafrecht jedoch vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (vgl. Art. 97 Abs. 2 E-StGB). Entsprechend konnte für das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung im Jugendstrafrecht nicht mehr auf die Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts verwiesen werden. Auch erfolgte in Art. 1 Abs. 2 E-JStG kein Verweis auf Art. 97 Abs. 2 E-StGB, welcher die Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung ersetzte. Der Vorschlag des Bundesrates fand mit einer geringfügigen Änderung hinsichtlich Art. 35 lit. b E-JStG Eingang in das Gesetz und entspricht den heutigen Bestimmungen von Art. 36 Abs. 1 JStG bzw. Art. 97 Abs. 3 StGB.
1.6.3 Bezüglich der Frage, wann die in Art. 36 Abs. 1 JStG vorgesehenen Verjährungsfristen zu laufen aufhören, besteht daher eine sog. echte Gesetzeslücke, da sich das Gesetz dazu nicht äussert. Weder regelt das JStG hinsichtlich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG - welche gemäss dem Vorentwurf als relative Verjährungsfristen zu verstehen waren - das Ruhen, die Unterbrechung und die absolute Verjährung, noch erfolgt ein Verweis auf Art. 97 Abs. 3 StGB, der die früheren Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung ersetzt. Das Gesetz sieht bezüglich der Frage des Verlaufs bzw. des Endes der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG gar keine, d.h. auch keine unbefriedigende Lösung vor. Folglich liegt keine sog. unechte oder rechtspolitische Lücke vor, welche vom Gesetzgeber zu füllen wäre.
1.7
1.7.1 Von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Nimmt man mangels einer entsprechenden Gesetzesregelung an, bezüglich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG gebe es weder ein Ruhen noch eine Unterbrechung, wären diese grundsätzlich als absolute Fristen zu verstehen, die erst mit dem rechtskräftigen Entscheid zu laufen aufhören (siehe dazu Art. 95 Abs. 2 VE-StGB, wonach die Verjährung während Rechtsmittelverfahren des kantonalen Rechts oder des Bundesrechts nicht ruhte und bis zur endgültigen Beurteilung weiterlief; anders RIEDO, a.a.O., N. 2612 S. 334 für das bundesgerichtliche Verfahren, allerdings in Anlehnung an das alte Recht, das ein Ruhen der Verjährung noch vorsah; offengelassen bei AEBERSOLD, a.a.O., S. 212; vgl. auch Botschaft vom 7. November 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Verlängerung der Verfolgungsverjährung], BBl 2012 9253 ff., 9260 Ziff. 1.1.4 sowie BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 73 mit Hinweisen). Damit wäre die Verfolgungsverjährung im Jugendstrafrecht im Vergleich zum Vorentwurf, der noch relative Fristen von identischer und absolute Fristen von doppelter Länge vorsah, zusätzlich massiv verkürzt worden. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber solches beabsichtigte, liegen nicht vor. Dieser hätte daher nicht nur den Beginn, sondern auch den Verlauf der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG oder wie in Art. 97 Abs. 3 StGB deren Ende regeln müssen.
1.7.2 Das Jugendstrafrecht wird vom Gedanken der Integration des jugendlichen Straftäters durch Erziehung geleitet (BBl 1999 2217 f. Ziff. 412). Es zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass es im Gegensatz zum Erwachsenenstrafrecht nicht als "Tatstrafrecht", sondern als "Täterstrafrecht" ausgestaltet ist. Es sieht grundsätzlich keine tatvergeltenden, auf den Ausgleich des begangenen Unrechts gerichteten Kriminalstrafen vor, sondern besondere Rechtsfolgen, die ausschliesslich spezialpräventiven Zielen dienen; die minderjährigen Täter, deren Charakterbildung sowie geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind, sollen durch Erziehung und Besserung von weiteren Delikten abgehalten werden (zum Ganzen BBl 1999 2216 Ziff. 411; BGE 94 IV 56 E. 1a S. 58; BGE 142 IV 359 E. 2.2 S. 362 f.). Aus psychologischer und pädagogischer Sicht ist es jedoch desto problematischer, eine Straftat zum Anlass für eine erzieherische Massnahme oder eine Strafe zu nehmen, je länger diese zurückliegt (BBl 1999 2259 Ziff. 424.1; siehe auch AEBERSOLD, a.a.O., S. 209). Damit eine Sanktion gegenüber Kindern und Jugendlichen erzieherische Wirkung entfalten kann, muss sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Tat erfolgen. Das Verfahren soll daher möglichst rasch und ohne Unterbrechung durchgeführt werden. Die Verkürzung der Verfahrensdauer ist deshalb ein generelles Anliegen des Jugendstrafverfahrens (zum Ganzen JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2010, Einleitung N. 20 ff.). Dem Beschleunigungsgebot kommt im Jugendstrafrecht demnach besondere Bedeutung zu. Dennoch können den Materialien keine Hinweise entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Verjährungsfristen im Jugendstrafrecht, zusätzlich zur bereits im Vorentwurf vorgesehenen Reduktion, weiter verkürzen wollte.
1.7.3 Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass Jugendstrafverfahren keineswegs immer schnell erledigt werden können. Die Behörden sind verpflichtet, die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären. Zu diesem Zweck können sie eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Zudem kann sich unter gewissen Umständen eine medizinische oder psychologische Begutachtung aufdrängen (Art. 9 Abs. 3 JStG). Dies kann zu einer Verzögerung des rechtskräftigen Urteils führen. Sodann besteht die Möglichkeit, ein Mediationsverfahren durchzuführen, wobei das Strafverfahren für diese Zeit zu sistieren ist (vgl. Art. 17 JStPO). Mit kurzen absoluten Verjährungsfristen von einem bzw. drei und fünf Jahren würden daher Anreize geschaffen, sich durch das Ergreifen von Rechtsmitteln oder absichtliche Verfahrensverzögerung seitens der Beschuldigten in die Verjährung zu retten. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern (vgl. BBl 1999 2134 f. Ziff. 216.11). Auch würden solche Anreize, die letztlich auf eine Verfahrensverzögerung hinauslaufen, den Zielen des Jugendstrafverfahrens diametral widersprechen. In der Lehre wird überdies darauf hingewiesen, dass die Gefahr besteht, dass ein an sich wünschbares Mediationsverfahren nicht durchgeführt wird, um die Verjährung der Straftat zu verhindern (AEBERSOLD, a.a.O., S. 210 f.; RIEDO, a.a.O., Fn. 19 S. 334; vgl. auch ANDRÉ KUHN, La médiation en droit pénal des mineurs, in: Le nouveau droit pénal des mineurs, 2007, N. 30 S. 71).
Ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, welches dahingehend auszulegen wäre, dass es sich bei den Fristen von Art. 36 JStG um absolute Fristen handelt, die weder ruhen noch unterbrochen werden und erst mit dem rechtskräftigen Urteil zu laufen aufhören, muss verneint werden.
1.8 Da eine sog. echte Gesetzeslücke vorliegt, stellt sich die Frage, wie diese zu füllen ist.
1.8.1 Mit der seit dem 1. Oktober 2002 in aArt. 70 Abs. 3 StGB und im geltenden Recht in Art. 97 Abs. 3 StGB verankerten Lösung, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, wollte der Gesetzgeber eine Vereinfachung des Verjährungssystems herbeiführen und die Rechtssicherheit sowie die Rechtsgleichheit gewährleisten. Die Ruhe- und Unterbrechungsgründe stehen nach der vom Bundesrat in der Botschaft vom 21. September 1998 vertretenen Auffassung im Widerspruch zum Zweck des Instituts der Verjährung. Zudem werde durch den Mechanismus des Ruhens und des Unterbrechens die Berechnung der Verjährungsfrist oft äusserst kompliziert. Dies führe zu einer Rechtsunsicherheit, die durch die Unbestimmtheit der Handlungen, welche das Ruhen und Unterbrechen der Verjährung auslösen, noch verstärkt werde. Wichtig sei auch, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichten, nicht benachteiligt seien gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausüben, um den Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils hinauszuschieben und die Verjährung eintreten zu lassen (vgl. BBl 1999 2133 ff. Ziff. 216.11). Diese Anliegen wurden anlässlich der parlamentarischen Beratungen explizit auch von der Kommission des Ständerats unterstützt; der bundesrätliche Vorschlag wurde vom Parlament ohne Gegenanträge angenommen (vgl. AB 1999 S 1135; AB 2001 N 590). Das geltende Verjährungsrecht im Erwachsenenstrafrecht kennt daher keine Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung mehr und unterscheidet nicht mehr zwischen absoluten und relativen Verjährungsfristen (siehe dazu auch BGE 141 IV 145 E. 2.2 S. 149; BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 72).
Die mit Art. 97 Abs. 3 StGB verfolgten Ziele der Vereinfachung sowie der Sicherstellung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit gelten auch bei der Strafverfolgung von Jugendlichen und stehen mit den Besonderheiten des Jugendstrafrechts, namentlich dem Beschleunigungsgebot (oben E. 1.7.2), nicht im Widerspruch. Da eine Gesetzeslücke nach dem Massstab der dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte zu füllen ist und Bestimmungen über das Ruhen, die Unterbrechung sowie die absolute Verjährung im geltenden Recht fehlen, muss Art. 97 Abs. 3 StGB auf dem Wege der Lückenfüllung auch im Jugendstrafrecht zur Anwendung gelangen.
1.8.2 Gegenüber der Gefahr, dass einem Rechtsmittelverfahren keine zeitlichen Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt den Beschuldigten auch im Jugendstrafrecht der Schutz durch das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 5 StPO (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO) verankerte Beschleunigungsgebot (siehe dazu BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Dieses gilt für das ganze Verfahren und verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170; BGE 130 I 269 E. 3.3 S. 274). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu einer Strafreduktion, zu einer Strafbefreiung bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder in extremen Fällen - als ultima ratio - zur Einstellung des Verfahrens (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170 mit Hinweisen). Die Möglichkeit der Strafbefreiung ist auch in Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG vorgesehen für den Fall, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, der Jugendliche sich wohlverhalten hat und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ergänzt die Verjährungsregelung des JStG und erlaubt, auf den Einzelfall einzugehen und der Persönlichkeitsentwicklung der jungen Delinquenten Rechnung zu tragen (vgl. BBl 1999 2259 Ziff. 424.1). Ob von einer verhältnismässig langen Zeit gesprochen werden kann, hängt vom Alter und vom Entwicklungsstand des Jugendlichen, aber auch von der Art und der Schwere des Delikts und der Betroffenheit des Opfers ab. Bei jüngeren Jugendlichen, die noch stärker im Moment leben und den Zusammenhang mit der Tat nach einiger Zeit nicht mehr herstellen können, ist die Strafbefreiung früher gerechtfertigt als bei älteren Jahrgängen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 165 f.). Auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ermöglicht daher, von einer Bestrafung abzusehen, wenn die auf Erziehung ausgerichtete Sanktion angesichts der verstrichenen Zeit keinen Sinn mehr macht. Sind kurz vor der Volljährigkeit begangene schwere Straftaten zu beurteilen, sind an die Dauer des Strafverfahrens jedoch höhere Anforderungen zu stellen.
1.9 Art. 97 Abs. 3 StGB muss nach dem Gesagten entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit haben. Auch in einem Jugendstrafverfahren tritt die Verjährung damit nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Die Vorinstanz verneint zu Recht den Eintritt der Verjährung bezüglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten vom 16. Juli 2005, da das erstinstanzliche Urteil bereits am 18. März 2008 erging.
Das JStG war im Zeitpunkt der Taten des Beschwerdeführers zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 noch nicht in Kraft. Selbst wenn die Verjährungsbestimmungen des JStG vorliegend als lex mitior (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. n JStG i.V.m. Art. 389 StGB) zur Anwendung gelangen sollten, könnte sich dieser nicht auf die Verjährung berufen. Die Rüge der Verjährung erweist sich als unbegründet.
1.10 Der Beschwerdeführer gilt als sog. Übergangstäter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 JStG. Er verübte die ihm zur Last gelegten Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 kurz vor seinem 18. Geburtstag. Nach Erreichen der Volljährigkeit beging er die weiteren, zum Teil ähnlich schweren Straftaten betreffend ebenfalls Widerhandlungen gegen die sexuelle Integrität. Die Anwendung des JStG und der JStPO auf sog. Übergangstäter bzw. in sog. "gemischten Fällen", d.h. wenn Straftaten zu beurteilen sind, welche die beschuldigte Person sowohl vor als auch nach Vollendung des18. Altersjahres verübt hat (vgl. Urteile 1B_62/2015 vom 26. März 2015 E. 4.7; 6B_593/2011 vom 13. April 2012 E. 2.1.2), ist in Art. 3 Abs. 2 JStG geregelt (siehe dazu BGE 135 IV 206 E. 2-5). Da Art. 97 Abs. 3 StGB auch auf Jugendliche anwendbar ist und die Verjährung demnach auf jeden Fall mit dem erstinstanzlichen Urteil zu laufen aufgehört hat, kann offenbleiben, wie Art. 3 Abs. 2 JStG auszulegen ist bzw. ob und inwieweit sich der Beschwerdeführer als sog. Übergangstäter überhaupt auf die günstigeren Verjährungsbestimmungen des JStG berufen kann. (...)
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Art. 97 al. 3 CP, art. 1 al. 2 let. j et art. 36 DPMin; procédure de droit pénal des mineurs, fin de la prescription de l'action pénale. L'art. 97 al. 3 CP est également applicable en droit pénal des mineurs, en dépit du texte de l'art. 1 al. 2 let. j DPMin. Dans une procédure de droit pénal des mineurs également, la prescription ne court plus si, avant l'échéance de son délai selon l'art. 36 DPMin, un jugement de première instance a été rendu (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Am 9. November 2006 entdeckte der Vater von A. eine "Chatunterhaltung" auf ihrem Computer, die sie am Vortag mit einer unbekannten Person geführt hatte. Darin erzählte sie, dass im Sommer 2005 acht Männer gegen ihren Willen mit ihr eine "Gang Bang" veranstaltet hätten, wobei sie durch K.O.-Tropfen gefügig gemacht worden sei. Der Vater von A. meldete dies der Polizei. Die Anklage wirft X. neben weiteren Straftaten vor, am 16. Juli 2005 unter Anwesenheit mehrerer Kollegen die damals 17 Jahre alte A. vergewaltigt und zu weiteren sexuellen Handlungen wie Oral- und Analverkehr genötigt zu haben.
B.
B.a Das Bezirksstrafgericht der Sense verurteilte X. am 18. März 2008 wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern, begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, sexueller Nötigung, begangen im April/Mai 2006, Förderung der Prostitution, begangen im Herbst 2006, sowie mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 9. März und 3. Juni 2007, zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005. Es verpflichtete ihn, verschiedene Genugtuungszahlungen zu leisten. Das Verfahren wegen einfacher Körperverletzung stellte es ein.
B.b Das Kantonsgericht Freiburg wies am 17. September 2009 die Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess am 13. Dezember 2010 die Beschwerde in Strafsachen von X. gegen dieses Urteil gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_1078/2009).
B.c Mit Urteil vom 5. März 2012 bestätigte das Kantonsgericht Freiburg die Schuldsprüche und die Genugtuungszahlungen, sprach X. aber vom Vorwurf der vollendeten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005.
Die von X. gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht am 28. Februar 2013 aus formellen Gründen erneut gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_350/2012).
B.d Mit Urteil vom 13. Oktober 2014 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es sprach diesen von den Vorwürfen der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, frei und verwies die Zivilforderung von A. auf den Zivilweg. Es stellte die Rechtskraft der übrigen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts der Sense vom 18. März 2008 sowie der Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. fest und verurteilte X. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
Das Bundesgericht hiess am 16. Juli 2015 die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen gut, soweit darauf einzutreten war. Die Beschwerde in Strafsachen von A. hiess es teilweise gut und wies sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten war. Es hob das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 13. Oktober 2014 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014).
C. Mit Urteil vom 15. April 2016 hiess das Kantonsgericht Freiburg die Berufung von X. teilweise gut. Es erklärte diesen der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 und 200 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), begangen am 16. Juli 2005, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit zwei Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB), begangen zwischen Dezember 2005 und November 2006, der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen im April/Mai 2006, der Förderung der Prostitution (Art. 195 StGB), begangen im Herbst 2006, und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), begangen am 9. März und 3. Juni 2007, schuldig. Vom Vorwurf der Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005, sprach es ihn frei. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten und gewährte ihm im Umfang von 22 Monaten den bedingten Vollzug. Zudem verpflichtete es ihn, unter solidarischer Haftung mit Y. und Z., A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- zu bezahlen. Es stellte weiter fest, dass die Genugtuung von Fr. 10'000.- an B. in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Kantonsgericht hält für erwiesen, dass A. Y. am 16. Juli 2005 gegen ihren Willen oral befriedigen musste, während X. an ihr den Analverkehr vollzog. Danach habe Z. versucht, sie in Anwesenheit der beiden anderen Männer zum Geschlechtsverkehr zu nötigen, was sie jedoch mit einem Fusstritt habe verhindern können.
D. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 15. April 2016 sei aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung, begangen am 16. Juli 2005 zum Nachteil von A., freizusprechen. Für die übrigen Straftaten sei er, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 20. Oktober 2005, mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. Die Zivilforderung von A. sei auf den Zivilweg zu verweisen. Subsidiär sei das Verfahren wegen sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung zum Nachteil von A. infolge Verjährung einzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, bezüglich der ihm vorgeworfenen Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 (A.) sei die Verfolgungsverjährung eingetreten. Er beruft sich hierfür auf Art. 36 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Oktober 2005 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1). Die Vorinstanz bringe zu Unrecht Art. 97 Abs. 3 StGB zur Anwendung, der im Jugendstrafrecht keine Geltung habe. Zwar richte sich das Verfahren vorliegend nach der StPO und nicht nach der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (JStPO; SR 312.1). Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB anwendbar sei.
1.2 Die Vorinstanz erwägt, nachdem im früheren Jugendstrafrecht keine besonderen Verjährungsfristen vorgesehen gewesen seien, das JStG solche jedoch vorsehe, sei dieses Gesetz für die Verjährungsfrage immer die lex mitior. Art. 97 Abs. 3 StGB sei im Jugendstrafrecht nicht anwendbar. Die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 JStG sei kein gesetzgeberisches Versehen. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung sei ein dauerndes Prozesshindernis. In Bezug auf das anwendbare Verfahren sehe Art. 3 Abs. 2 in fine JStG für sog. Übergangstäter vor, dass es nur dann ein jugendstrafrechtliches Verfahren bleibe, wenn es eingeleitet worden sei, bevor die nach der Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat bekannt geworden sei. Die Vorschriften über die Verfolgungsverjährung würden zu den Verfahrensvorschriften gehören, was zur Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB auf solche Verfahren führe, auch wenn die zu beurteilende Tat noch während der Minderheit [recte wohl: Minderjährigkeit] des Täters verübt worden sei. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei zu einem Zeitpunkt eingeleitet worden, in dem er das 18. Altersjahr längstens erreicht habe. Somit sei das ordentliche Verfahrensrecht anwendbar, so dass auch Art. 97 Abs. 3 StGB Anwendung finde. Das erstinstanzliche Urteil sei am 18. März 2008 ergangen, was den Eintritt der Verjährung definitiv hemme.
1.3
1.3.1 Gemäss der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 1 JStG verjährt die Strafverfolgung im Jugendstrafrecht in fünf Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren bedroht ist (lit. a), in drei Jahren, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist (lit. b) bzw. in einem Jahr, wenn die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer andern Strafe bedroht ist (lit. c).
Anders als das alte Jugendstrafrecht, das keine besonderen Fristen für die Verjährung der Strafverfolgung Jugendlicher, sondern lediglich den fakultativen Strafbefreiungsgrund von aArt. 88 Abs. 4 und aArt. 98 Abs. 4 StGB (sog. Quasi-Verjährung) kannte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979 ff., 2259 Ziff. 424.1), sieht das seit dem 1. Januar 2007 geltende Jugendstrafrecht damit für jugendliche Straftäter im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 109 StGB) erheblich verkürzte Verjährungsfristen vor.
1.3.2 Die Bestimmungen von Art. 98, 99 Abs. 2, Art. 100 sowie 101 Abs. 1 lit. a-d, Abs. 2 und 3 StGB betreffend die Verjährung sind im Jugendstrafrecht gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG sinngemäss anwendbar. Hinsichtlich der Verfolgungsverjährung erklärt Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nur Art. 98 StGB über den Beginn der Verjährung für anwendbar, nicht jedoch Art. 97 Abs. 3 StGB, der deren Ende regelt. Letztere Bestimmung besagt, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (BGE 139 IV 62 E. 1.5 S. 70 ff.). Art. 97 Abs. 3 StGB gelangt über den Verweis von Art. 104 StGB zudem auch bei Übertretungen zur Anwendung (BGE 135 IV 196 E. 2).
1.3.3 Der Beschwerdeführer beging die ihm vorgeworfenen Taten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 am 16. Juli 2005. Das erstinstanzliche Urteil datiert vom 18. März 2008. Die Verjährung wäre bei einer Anwendung von Art. 97 Abs. 3 StGB daher selbst ausgehend von der kürzeren Verjährungsfrist von Art. 36 Abs. 1 lit. a JStG nicht eingetreten. Zu klären ist damit zunächst, ob Art. 97 Abs. 3 StGB entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG e contrario auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit hat.
1.4
1.4.1 Das Gesetz ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 142 IV 401 E. 3.3, BGE 142 IV 1 E. 2.4.1; je mit Hinweisen).
1.4.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (zum Ganzen BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637; je mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 141 V 481 E. 3.1 S. 485; BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 417; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 S. 299). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 141 IV 298 E. 1.3.1 S. 299; BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638; je mit Hinweisen).
1.5
1.5.1 Die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 JStG der Bestimmungen des StGB, welche im Jungendstrafrecht sinngemäss anwendbar sind, ist grundsätzlich abschliessend (Urteil 6B_611/2016 vom 21. September 2016 E. 1.7 mit Hinweis; BBl 1999 2219 f. Ziff. 421.1). Fraglich ist allerdings, ob die Nichterwähnung von Art. 97 Abs. 3 StGB in Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG nicht auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen ist.
1.5.2 Das Bundesgericht stellte sich im Urteil 6B_771/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 3 auf den Standpunkt, Art. 97 Abs. 3 StGB finde im Jugendstrafrecht keine Anwendung, dies allerdings ohne sich mit der Frage nach einer möglichen Gesetzeslücke auseinanderzusetzen. Dafür bestand im Rahmen der damals zu beantwortenden Frage nach der Wirkung des Berufungsrückzugs auch kein Anlass. In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB gelange im Jugendstrafrecht nicht zur Anwendung (vgl. CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, N. 2611 S. 334; MARCEL RIESEN-KUPPER, in: Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 36 JStG; MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 51 zu Art. 97 StGB). PETER AEBERSOLD bedauert, dass Art. 97 Abs. 3 StGB im Jugendstrafrecht nicht anwendbar ist (vgl. PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 2. Aufl. 2011, S. 212).
Allerdings finden sich im Schrifttum auch abweichende Meinungen. So wird neuerdings auch die Auffassung vertreten, Art. 97 Abs. 3 StGB müsse angesichts der im Jugendstrafrecht deutlich verkürzten Verjährungsfristen trotz des fehlenden Verweises in Art. 1 Abs. 2 JStG Gültigkeit haben (vgl. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 1 JStG mit Hinweis, N. 10 zu Art. 36 JStG; anders noch 2. Aufl. 2007, N. 10 zu Art. 36 JStG).
1.6
1.6.1 Die geltenden, im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht kürzeren Verjährungsfristen des Jugendstrafrechts von einem bzw. drei und fünf Jahren (vgl. Art. 36 Abs. 1 JStG) gehen auf einen Vorschlag der Expertenkommission zurück, welche im Vorentwurf aus dem Jahre 1993 zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege (VE-JStG) entsprechend verkürzte Fristen vorsah (vgl. Art. 3 VE-JStG). Art. 4 Ziff. 1 Satz 1 VE-JStG erklärte jedoch die Bestimmungen des StGB für anwendbar, soweit das JStG keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Anders als das geltende JStG enthielt der Vorentwurf zum JStG damit einen generellen Verweis auf das StGB. Art. 95 Abs. 1 VE-StGB sah vor, dass die Verjährung ruht, solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst oder zum Vollzug einer Massnahme inhaftiert ist oder wenn das Strafverfahren aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift nicht weitergeführt werden darf. Art. 95a VE-StGB regelte sodann die Unterbrechung der Verjährung durch Untersuchungshandlungen einer Strafverfolgungsbehörde, Verfügungen des Gerichtes gegenüber dem Täter sowie die Ergreifung von Rechtsmitteln (vgl. Art. 95a Abs. 1 VE-StGB). Gemäss Art. 95a Abs. 2 Satz 1 VE-StGB begann die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Nach Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB war die Strafverfolgung jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um ihre ganze Dauer überschritten war. Der Bericht zum Vorentwurf erwähnt ausdrücklich, dass die im Vorentwurf vorgesehenen Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts über die Unterbrechung und das Ruhen der Verjährung (Art. 95 und Art. 95a VE-StGB) auch auf die Verjährungsfristen von Art. 3 VE-JStG zur Anwendung gelangen (vgl. Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1993, S. 142; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html). Bei den Fristen des Vorentwurfs von einem bzw. drei und fünf Jahren (Art. 3 VE-JStG) handelte es sich damit um relative Verjährungsfristen, wie sie vor dem 1. Oktober 2002 auch im StGB vorgesehen waren. Die absolute Verjährung entsprach dem Zweifachen der relativen Verjährung (Art. 4 Ziff. 1 VE-JStG i.V.m. Art. 95a Abs. 2 Satz 2 VE-StGB). Die Strafverfolgungsbehörden mussten das Strafverfahren folglich rechtzeitig innert der Fristen von Art. 3 VE-JStG einleiten. Bis zur abschliessenden Verfahrenserledigung standen ihnen - wenn sie das Verfahren anschliessend korrekt vorantrieben - nach dem Vorentwurf insgesamt jedoch zwei, sechs bzw. zehn Jahre zur Verfügung.
1.6.2 Der bundesrätliche Entwurf aus dem Jahre 1998 (E-JStG; BBl 1999 2400 ff.) behielt die in Art. 3 VE-JStG vorgesehenen kurzen Fristen in Art. 35 E-JStG bei. Anpassungen erfolgten lediglich insofern, als die Abstufung in Art. 35 E-JStG, anders als in Art. 3 VE-JStG, neu danach erfolgte, ob die Tat nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren (lit. a), mit einer Freiheitsstrafe von über drei Monaten, aber nicht mehr als drei Jahren (lit. b) bzw. mit einer andern Strafe (lit. c) bedroht ist. Damit trug der Bundesrat einer Kritik im Vernehmlassungsverfahren Rechnung, die als unhaltbar erachtete, dass nach Art. 3 VE-JStG auch für eine Vielzahl von gravierenden Straftaten die Verjährung bereits nach einem Jahr eintreten würde (vgl. EJPD, Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches sowie zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, 1995, S. 1104; www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/stgb-at.html).
Anstelle des Ruhens und der Unterbrechung der Verjährung (Art. 95 und 95a VE-JStG) sah der bundesrätliche Entwurf für das Erwachsenenstrafrecht jedoch vor, dass die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (vgl. Art. 97 Abs. 2 E-StGB). Entsprechend konnte für das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung im Jugendstrafrecht nicht mehr auf die Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts verwiesen werden. Auch erfolgte in Art. 1 Abs. 2 E-JStG kein Verweis auf Art. 97 Abs. 2 E-StGB, welcher die Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung ersetzte. Der Vorschlag des Bundesrates fand mit einer geringfügigen Änderung hinsichtlich Art. 35 lit. b E-JStG Eingang in das Gesetz und entspricht den heutigen Bestimmungen von Art. 36 Abs. 1 JStG bzw. Art. 97 Abs. 3 StGB.
1.6.3 Bezüglich der Frage, wann die in Art. 36 Abs. 1 JStG vorgesehenen Verjährungsfristen zu laufen aufhören, besteht daher eine sog. echte Gesetzeslücke, da sich das Gesetz dazu nicht äussert. Weder regelt das JStG hinsichtlich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG - welche gemäss dem Vorentwurf als relative Verjährungsfristen zu verstehen waren - das Ruhen, die Unterbrechung und die absolute Verjährung, noch erfolgt ein Verweis auf Art. 97 Abs. 3 StGB, der die früheren Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung ersetzt. Das Gesetz sieht bezüglich der Frage des Verlaufs bzw. des Endes der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG gar keine, d.h. auch keine unbefriedigende Lösung vor. Folglich liegt keine sog. unechte oder rechtspolitische Lücke vor, welche vom Gesetzgeber zu füllen wäre.
1.7
1.7.1 Von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Nimmt man mangels einer entsprechenden Gesetzesregelung an, bezüglich der Fristen von Art. 36 Abs. 1 JStG gebe es weder ein Ruhen noch eine Unterbrechung, wären diese grundsätzlich als absolute Fristen zu verstehen, die erst mit dem rechtskräftigen Entscheid zu laufen aufhören (siehe dazu Art. 95 Abs. 2 VE-StGB, wonach die Verjährung während Rechtsmittelverfahren des kantonalen Rechts oder des Bundesrechts nicht ruhte und bis zur endgültigen Beurteilung weiterlief; anders RIEDO, a.a.O., N. 2612 S. 334 für das bundesgerichtliche Verfahren, allerdings in Anlehnung an das alte Recht, das ein Ruhen der Verjährung noch vorsah; offengelassen bei AEBERSOLD, a.a.O., S. 212; vgl. auch Botschaft vom 7. November 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Verlängerung der Verfolgungsverjährung], BBl 2012 9253 ff., 9260 Ziff. 1.1.4 sowie BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 73 mit Hinweisen). Damit wäre die Verfolgungsverjährung im Jugendstrafrecht im Vergleich zum Vorentwurf, der noch relative Fristen von identischer und absolute Fristen von doppelter Länge vorsah, zusätzlich massiv verkürzt worden. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber solches beabsichtigte, liegen nicht vor. Dieser hätte daher nicht nur den Beginn, sondern auch den Verlauf der Verjährung nach Art. 36 Abs. 1 JStG oder wie in Art. 97 Abs. 3 StGB deren Ende regeln müssen.
1.7.2 Das Jugendstrafrecht wird vom Gedanken der Integration des jugendlichen Straftäters durch Erziehung geleitet (BBl 1999 2217 f. Ziff. 412). Es zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass es im Gegensatz zum Erwachsenenstrafrecht nicht als "Tatstrafrecht", sondern als "Täterstrafrecht" ausgestaltet ist. Es sieht grundsätzlich keine tatvergeltenden, auf den Ausgleich des begangenen Unrechts gerichteten Kriminalstrafen vor, sondern besondere Rechtsfolgen, die ausschliesslich spezialpräventiven Zielen dienen; die minderjährigen Täter, deren Charakterbildung sowie geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind, sollen durch Erziehung und Besserung von weiteren Delikten abgehalten werden (zum Ganzen BBl 1999 2216 Ziff. 411; BGE 94 IV 56 E. 1a S. 58; BGE 142 IV 359 E. 2.2 S. 362 f.). Aus psychologischer und pädagogischer Sicht ist es jedoch desto problematischer, eine Straftat zum Anlass für eine erzieherische Massnahme oder eine Strafe zu nehmen, je länger diese zurückliegt (BBl 1999 2259 Ziff. 424.1; siehe auch AEBERSOLD, a.a.O., S. 209). Damit eine Sanktion gegenüber Kindern und Jugendlichen erzieherische Wirkung entfalten kann, muss sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Tat erfolgen. Das Verfahren soll daher möglichst rasch und ohne Unterbrechung durchgeführt werden. Die Verkürzung der Verfahrensdauer ist deshalb ein generelles Anliegen des Jugendstrafverfahrens (zum Ganzen JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2010, Einleitung N. 20 ff.). Dem Beschleunigungsgebot kommt im Jugendstrafrecht demnach besondere Bedeutung zu. Dennoch können den Materialien keine Hinweise entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Verjährungsfristen im Jugendstrafrecht, zusätzlich zur bereits im Vorentwurf vorgesehenen Reduktion, weiter verkürzen wollte.
1.7.3 Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass Jugendstrafverfahren keineswegs immer schnell erledigt werden können. Die Behörden sind verpflichtet, die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären. Zu diesem Zweck können sie eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Zudem kann sich unter gewissen Umständen eine medizinische oder psychologische Begutachtung aufdrängen (Art. 9 Abs. 3 JStG). Dies kann zu einer Verzögerung des rechtskräftigen Urteils führen. Sodann besteht die Möglichkeit, ein Mediationsverfahren durchzuführen, wobei das Strafverfahren für diese Zeit zu sistieren ist (vgl. Art. 17 JStPO). Mit kurzen absoluten Verjährungsfristen von einem bzw. drei und fünf Jahren würden daher Anreize geschaffen, sich durch das Ergreifen von Rechtsmitteln oder absichtliche Verfahrensverzögerung seitens der Beschuldigten in die Verjährung zu retten. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern (vgl. BBl 1999 2134 f. Ziff. 216.11). Auch würden solche Anreize, die letztlich auf eine Verfahrensverzögerung hinauslaufen, den Zielen des Jugendstrafverfahrens diametral widersprechen. In der Lehre wird überdies darauf hingewiesen, dass die Gefahr besteht, dass ein an sich wünschbares Mediationsverfahren nicht durchgeführt wird, um die Verjährung der Straftat zu verhindern (AEBERSOLD, a.a.O., S. 210 f.; RIEDO, a.a.O., Fn. 19 S. 334; vgl. auch ANDRÉ KUHN, La médiation en droit pénal des mineurs, in: Le nouveau droit pénal des mineurs, 2007, N. 30 S. 71).
Ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, welches dahingehend auszulegen wäre, dass es sich bei den Fristen von Art. 36 JStG um absolute Fristen handelt, die weder ruhen noch unterbrochen werden und erst mit dem rechtskräftigen Urteil zu laufen aufhören, muss verneint werden.
1.8 Da eine sog. echte Gesetzeslücke vorliegt, stellt sich die Frage, wie diese zu füllen ist.
1.8.1 Mit der seit dem 1. Oktober 2002 in aArt. 70 Abs. 3 StGB und im geltenden Recht in Art. 97 Abs. 3 StGB verankerten Lösung, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, wollte der Gesetzgeber eine Vereinfachung des Verjährungssystems herbeiführen und die Rechtssicherheit sowie die Rechtsgleichheit gewährleisten. Die Ruhe- und Unterbrechungsgründe stehen nach der vom Bundesrat in der Botschaft vom 21. September 1998 vertretenen Auffassung im Widerspruch zum Zweck des Instituts der Verjährung. Zudem werde durch den Mechanismus des Ruhens und des Unterbrechens die Berechnung der Verjährungsfrist oft äusserst kompliziert. Dies führe zu einer Rechtsunsicherheit, die durch die Unbestimmtheit der Handlungen, welche das Ruhen und Unterbrechen der Verjährung auslösen, noch verstärkt werde. Wichtig sei auch, dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichten, nicht benachteiligt seien gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausüben, um den Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils hinauszuschieben und die Verjährung eintreten zu lassen (vgl. BBl 1999 2133 ff. Ziff. 216.11). Diese Anliegen wurden anlässlich der parlamentarischen Beratungen explizit auch von der Kommission des Ständerats unterstützt; der bundesrätliche Vorschlag wurde vom Parlament ohne Gegenanträge angenommen (vgl. AB 1999 S 1135; AB 2001 N 590). Das geltende Verjährungsrecht im Erwachsenenstrafrecht kennt daher keine Bestimmungen über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung mehr und unterscheidet nicht mehr zwischen absoluten und relativen Verjährungsfristen (siehe dazu auch BGE 141 IV 145 E. 2.2 S. 149; BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 S. 72).
Die mit Art. 97 Abs. 3 StGB verfolgten Ziele der Vereinfachung sowie der Sicherstellung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit gelten auch bei der Strafverfolgung von Jugendlichen und stehen mit den Besonderheiten des Jugendstrafrechts, namentlich dem Beschleunigungsgebot (oben E. 1.7.2), nicht im Widerspruch. Da eine Gesetzeslücke nach dem Massstab der dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte zu füllen ist und Bestimmungen über das Ruhen, die Unterbrechung sowie die absolute Verjährung im geltenden Recht fehlen, muss Art. 97 Abs. 3 StGB auf dem Wege der Lückenfüllung auch im Jugendstrafrecht zur Anwendung gelangen.
1.8.2 Gegenüber der Gefahr, dass einem Rechtsmittelverfahren keine zeitlichen Grenzen mehr gesetzt sind, bleibt den Beschuldigten auch im Jugendstrafrecht der Schutz durch das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 5 StPO (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO) verankerte Beschleunigungsgebot (siehe dazu BBl 1999 2134 Ziff. 216.11). Dieses gilt für das ganze Verfahren und verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170; BGE 130 I 269 E. 3.3 S. 274). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu einer Strafreduktion, zu einer Strafbefreiung bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder in extremen Fällen - als ultima ratio - zur Einstellung des Verfahrens (BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170 mit Hinweisen). Die Möglichkeit der Strafbefreiung ist auch in Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG vorgesehen für den Fall, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, der Jugendliche sich wohlverhalten hat und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ergänzt die Verjährungsregelung des JStG und erlaubt, auf den Einzelfall einzugehen und der Persönlichkeitsentwicklung der jungen Delinquenten Rechnung zu tragen (vgl. BBl 1999 2259 Ziff. 424.1). Ob von einer verhältnismässig langen Zeit gesprochen werden kann, hängt vom Alter und vom Entwicklungsstand des Jugendlichen, aber auch von der Art und der Schwere des Delikts und der Betroffenheit des Opfers ab. Bei jüngeren Jugendlichen, die noch stärker im Moment leben und den Zusammenhang mit der Tat nach einiger Zeit nicht mehr herstellen können, ist die Strafbefreiung früher gerechtfertigt als bei älteren Jahrgängen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 165 f.). Auch Art. 21 Abs. 1 lit. f JStG ermöglicht daher, von einer Bestrafung abzusehen, wenn die auf Erziehung ausgerichtete Sanktion angesichts der verstrichenen Zeit keinen Sinn mehr macht. Sind kurz vor der Volljährigkeit begangene schwere Straftaten zu beurteilen, sind an die Dauer des Strafverfahrens jedoch höhere Anforderungen zu stellen.
1.9 Art. 97 Abs. 3 StGB muss nach dem Gesagten entgegen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG auch im Jugendstrafrecht Gültigkeit haben. Auch in einem Jugendstrafverfahren tritt die Verjährung damit nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Die Vorinstanz verneint zu Recht den Eintritt der Verjährung bezüglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten vom 16. Juli 2005, da das erstinstanzliche Urteil bereits am 18. März 2008 erging.
Das JStG war im Zeitpunkt der Taten des Beschwerdeführers zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 noch nicht in Kraft. Selbst wenn die Verjährungsbestimmungen des JStG vorliegend als lex mitior (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. n JStG i.V.m. Art. 389 StGB) zur Anwendung gelangen sollten, könnte sich dieser nicht auf die Verjährung berufen. Die Rüge der Verjährung erweist sich als unbegründet.
1.10 Der Beschwerdeführer gilt als sog. Übergangstäter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 JStG. Er verübte die ihm zur Last gelegten Straftaten zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 kurz vor seinem 18. Geburtstag. Nach Erreichen der Volljährigkeit beging er die weiteren, zum Teil ähnlich schweren Straftaten betreffend ebenfalls Widerhandlungen gegen die sexuelle Integrität. Die Anwendung des JStG und der JStPO auf sog. Übergangstäter bzw. in sog. "gemischten Fällen", d.h. wenn Straftaten zu beurteilen sind, welche die beschuldigte Person sowohl vor als auch nach Vollendung des18. Altersjahres verübt hat (vgl. Urteile 1B_62/2015 vom 26. März 2015 E. 4.7; 6B_593/2011 vom 13. April 2012 E. 2.1.2), ist in Art. 3 Abs. 2 JStG geregelt (siehe dazu BGE 135 IV 206 E. 2-5). Da Art. 97 Abs. 3 StGB auch auf Jugendliche anwendbar ist und die Verjährung demnach auf jeden Fall mit dem erstinstanzlichen Urteil zu laufen aufgehört hat, kann offenbleiben, wie Art. 3 Abs. 2 JStG auszulegen ist bzw. ob und inwieweit sich der Beschwerdeführer als sog. Übergangstäter überhaupt auf die günstigeren Verjährungsbestimmungen des JStG berufen kann. (...)
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Art. 97 cpv. 3 CP, art. 1 cpv. 2 lett. j nonché art. 36 DPMin; procedimento penale minorile, fine della prescrizione dell'azione penale. Malgrado il tenore dell'art. 1 cpv. 2 lett. j DPMin, l'art. 97 cpv. 3 CP trova applicazione anche nel diritto penale minorile. Anche in un procedimento penale minorile, se prima della scadenza del termine di prescrizione previsto dall'art. 36 DPMin è stata pronunciata una sentenza di prima istanza, la prescrizione si estingue (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 495
A. Par jugement du 9 février 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X., pour lésions corporelles graves, à une peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a astreint à verser à A. les sommes de 40'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité au sens de l'art. 433 CPP. Les frais de première instance ont été mis à la charge de X.
B. Par jugement du 12 juin 2015, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et l'a réformé en ce sens que l'indemnité accordée à A. pour tort moral est réduite à 30'000 fr., plus intérêts, et que l'indemnité au sens de l'art. 433 CPP est réduite à 9'450 fr., avec intérêts. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., et a condamné le premier à verser au second la somme de 3'780 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
C. Par arrêt du 30 août 2016 (6B_833/2015), le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre le jugement du 12 juin 2015, a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
En substance, le Tribunal fédéral a considéré que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre si l'indemnité fixée par l'autorité de première instance sur la base de l'art. 433 CPP avait été réduite parce que les notes d'honoraires d'avocat présentées par A. n'étaient pas claires, ou parce que celle-ci avait estimé que les opérations qui y étaient décrites n'étaient pas nécessaires à la procédure pénale, de sorte que la vérification de la bonne application de l'art. 433 CPP n'était pas possible. Il a également jugé que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre pourquoi, si les frais d'appel avaient été mis par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., ce dernier avait vu son indemnité fondée sur l'art. 433 CPP réduite dans une mesure supérieure à cette proportion, si bien que, sur ce point encore, la vérification de la bonne application de cette disposition était impossible.
D. Par jugement du 6 octobre 2016, rendu à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la Cour d'appel pénale a partiellement admis l'appel formé par X. contre le jugement du 9 février 2015 et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est le débiteur de A. d'une somme de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, ainsi que d'une somme de 10'584 fr., avec intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., a mis les frais de la procédure d'appel écrite à la charge du dernier nommé, et a condamné X. à verser à celui-ci la somme de 2'835 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
E. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 6 octobre 2016, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que X. est son débiteur des sommes de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, que les frais d'appel sont intégralement mis à la charge de X., que les frais de la procédure d'appel écrite sont laissés à la charge de l'Etat, que X. est son débiteur de la somme de 6'500 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel, qu'il est également son débiteur de la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite, subsidiairement que l'Etat doit lui verser la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
F. Invités à se déterminer sur la question de l'indemnité accordée au recourant pour la procédure d'appel antérieure à l'arrêt de renvoi du 30 août 2016 ainsi que sur la question des intérêts courant sur une indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, le Ministère public a indiqué se référer au jugement attaqué, tandis que la cour cantonale a indiqué qu'elle se référait aux considérants de sa décision. X. a quant à lui déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours sur les points concernés. Ces différentes prises de position ont été communiquées au recourant, qui a présenté ses observations à leur égard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2.4 Le recourant reproche enfin à la cour cantonale d'avoir considéré que l'indemnité litigieuse ne devait pas produire d'intérêts dès lors que le jugement attaqué était immédiatement exécutoire.
Le Tribunal fédéral n'a jamais examiné la question de savoir si l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP devait produire des intérêts. Tel devrait être le cas si cette indemnité était considérée comme la réparation d'un dommage subi par la partie plaignante, les principes généraux du droit de la responsabilité civile découlant des art. 41 ss CO trouvant alors application. Les intérêts viseraient alors à placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage (ATF 131 II 217 consid. 4.2 p. 227).
Au sein de la doctrine, plusieurs auteurs se sont prononcés en faveur d'une application des principes généraux de la responsabilité civile en matière d'indemnités fondées sur les art. 429 ss CPP et de la production d'intérêts y relatifs (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 4 ad rem. prél. art. 429 ss CPP; STEPHANIE EYMANN, Die Parteientschädigung an die Privatklägerschaft im Strafprozess, forumpoenale 5/2013 p. 316; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1803; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 433 CPP). D'autres auteurs considèrent à l'inverse que l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP doit être considérée comme un simple remboursement des débours ne portant pas intérêt (WEHRENBERG/FRANK, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 21 ad art. 433 CPP).
Aux termes de l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse, les prétentions en remboursement des frais de procédure, ainsi qu'en paiement d'indemnités et de réparation du tort moral, ne devaient être productives d'intérêts que lorsque la décision dans laquelle elles avaient été jugées était entrée en force. Cette disposition s'écartait de la solution retenue dans les quelques codes cantonaux qui abordaient la question - et disposaient que des créances en remboursement des frais de procédure ne produisaient pas d'intérêts - et fixait, pour des "raisons pratiques", le dies ad quo au moment de l'entrée en force du jugement correspondant (Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne 2001, p. 289). Selon le rapport sur la procédure de consultation, l'art. 492 al. 7 n'a pas fait l'objet de débats (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne, février 2003, p. 96). Celui-ci n'a pas été repris dans la version du code soumise aux Chambres fédérales (Projet de code de procédure pénale suisse, FF 2006 1373), lesquelles n'ont donc pas délibéré sur la question de la production d'intérêts des créances concernées. Le Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure fédérale évoque quant à lui - à propos des prétentions fondées sur l'art. 429 CPP - un droit à l'obtention de "dommages et intérêts" fondé sur une "responsabilité causale" (FF 2006 1313). La disposition en question ne concerne cependant pas uniquement les prétentions du prévenu relatives à ses dépenses dans la procédure, mais également celles découlant de son dommage économique et de son tort moral, de sorte qu'on ne saurait en tirer aucune conclusion. Pour le reste, le message reste muet concernant la nature des prétentions de la partie plaignante à titre de l'art. 433 CPP.
Dans un arrêt du 9 mars 2001, le Tribunal fédéral avait estimé qu'il n'était pas arbitraire de considérer qu'une disposition du Code de procédure pénale soleurois permettant au prévenu acquitté ou mis au bénéfice d'un classement de se voir allouer une indemnité pour ses frais de procédure n'impliquait pas nécessairement la production d'intérêts sur la créance correspondante, contrairement à ce qui prévalait s'agissant des créances en réparation de son dommage. En l'occurrence, une disposition dudit code fondait en effet les prétentions du prévenu en réparation de son dommage et de son tort moral, tandis qu'une autre prévoyait spécifiquement l'octroi d'une indemnité pour les frais de procédure (arrêt 1P.752/2000 du 9 mars 2001). Le même raisonnement peut être appliqué à l'art. 433 CPP. En effet, le CPP prévoit à son art. 122 que des prétentions civiles peuvent être élevées dans le cadre de la procédure pénale. La plupart du temps, le fondement juridique des prétentions civiles réside dans les règles relatives à la responsabilité civile des art. 41 ss CO. La partie plaignante peut ainsi réclamer la réparation de son dommage (art. 41 à 46 CO) et l'indemnisation de son tort moral (art. 47 et 49 CO), dans la mesure où ceux-ci découlent directement de la commission de l'infraction reprochée au prévenu (cf. arrêt 6B_11/2017 du 29 août 2017 consid. 1.2 et les références citées). Les dépenses occasionnées par la procédure n'entrent pas dans ces prétentions tendant notamment à la réparation du dommage, mais sont spécialement réglées par l'art. 433 CPP. Cette disposition ne concerne donc pas un poste du dommage de la partie plaignante, mais s'attache au remboursement de ses débours. Rien ne permet, en conséquence, de considérer que des intérêts devraient courir sur la créance qui en découle. Les remarques qui précèdent peuvent d'ailleurs être appliquées aux indemnités fondées sur l'art. 429 al. 1 let. a CPP qui, contrairement à celles accordées sur la base de la let. c de cette disposition - productives d'un intérêt compensatoire (cf. arrêts 6B_1404/2016 du 13 juin 2017 consid. 2.2; 6B_20/2016 du 20 décembre 2016 consid. 2.5.1) -, concernent les dépens du prévenu.
La production d'intérêts sur une créance découlant de l'art. 433 CPP poserait d'ailleurs des difficultés considérables relatives à la détermination du dies ad quo. Notons à cet égard que parmi les auteurs s'étant prononcés sur la question, seuls MIZEL/RÉTORNAZ ont proposé une solution, soit de faire courir les intérêts à partir du jour où la décision dans laquelle la créance a été fixée serait entrée en force (MIZEL/RÉTORNAZ, op. cit., n° 10 ad art. 433 CPP). Cette solution était également celle envisagée à l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse. Or, celle-ci ne permettrait pas nécessairement de placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage. En effet, la partie plaignante qui aurait versé des provisions en faveur de son défenseur verrait son patrimoine diminué avant l'entrée en force d'une décision lui octroyant une indemnité à titre de l'art. 433 CPP ainsi que des intérêts.
Il découle de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'indemnité allouée au recourant pour ses dépenses dans le cadre de la procédure d'appel ne devait pas produire d'intérêts. Le grief doit être rejeté.
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Art. 433 StPO; Rechtsnatur der Entschädigung für die notwendigen Aufwendungen der Privatklägerschaft im Verfahren; Schadenszins. Die auf Art. 433 Abs. 1 StPO gestützte Entschädigung bezweckt nicht den Ersatz des von der Privatklägerschaft als Folge der strafbaren Handlung erlittenen Schadens, sondern die Rückerstattung ihrer Aufwendungen. Ebenso wie bei der Entschädigung gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO fallen bei der Entschädigung gemäss Art. 433 Abs. 1 StPO keine Zinsen an (E. 2.2.4).
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A. Par jugement du 9 février 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X., pour lésions corporelles graves, à une peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a astreint à verser à A. les sommes de 40'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité au sens de l'art. 433 CPP. Les frais de première instance ont été mis à la charge de X.
B. Par jugement du 12 juin 2015, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et l'a réformé en ce sens que l'indemnité accordée à A. pour tort moral est réduite à 30'000 fr., plus intérêts, et que l'indemnité au sens de l'art. 433 CPP est réduite à 9'450 fr., avec intérêts. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., et a condamné le premier à verser au second la somme de 3'780 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
C. Par arrêt du 30 août 2016 (6B_833/2015), le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre le jugement du 12 juin 2015, a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
En substance, le Tribunal fédéral a considéré que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre si l'indemnité fixée par l'autorité de première instance sur la base de l'art. 433 CPP avait été réduite parce que les notes d'honoraires d'avocat présentées par A. n'étaient pas claires, ou parce que celle-ci avait estimé que les opérations qui y étaient décrites n'étaient pas nécessaires à la procédure pénale, de sorte que la vérification de la bonne application de l'art. 433 CPP n'était pas possible. Il a également jugé que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre pourquoi, si les frais d'appel avaient été mis par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., ce dernier avait vu son indemnité fondée sur l'art. 433 CPP réduite dans une mesure supérieure à cette proportion, si bien que, sur ce point encore, la vérification de la bonne application de cette disposition était impossible.
D. Par jugement du 6 octobre 2016, rendu à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la Cour d'appel pénale a partiellement admis l'appel formé par X. contre le jugement du 9 février 2015 et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est le débiteur de A. d'une somme de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, ainsi que d'une somme de 10'584 fr., avec intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., a mis les frais de la procédure d'appel écrite à la charge du dernier nommé, et a condamné X. à verser à celui-ci la somme de 2'835 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
E. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 6 octobre 2016, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que X. est son débiteur des sommes de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, que les frais d'appel sont intégralement mis à la charge de X., que les frais de la procédure d'appel écrite sont laissés à la charge de l'Etat, que X. est son débiteur de la somme de 6'500 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel, qu'il est également son débiteur de la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite, subsidiairement que l'Etat doit lui verser la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
F. Invités à se déterminer sur la question de l'indemnité accordée au recourant pour la procédure d'appel antérieure à l'arrêt de renvoi du 30 août 2016 ainsi que sur la question des intérêts courant sur une indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, le Ministère public a indiqué se référer au jugement attaqué, tandis que la cour cantonale a indiqué qu'elle se référait aux considérants de sa décision. X. a quant à lui déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours sur les points concernés. Ces différentes prises de position ont été communiquées au recourant, qui a présenté ses observations à leur égard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2.4 Le recourant reproche enfin à la cour cantonale d'avoir considéré que l'indemnité litigieuse ne devait pas produire d'intérêts dès lors que le jugement attaqué était immédiatement exécutoire.
Le Tribunal fédéral n'a jamais examiné la question de savoir si l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP devait produire des intérêts. Tel devrait être le cas si cette indemnité était considérée comme la réparation d'un dommage subi par la partie plaignante, les principes généraux du droit de la responsabilité civile découlant des art. 41 ss CO trouvant alors application. Les intérêts viseraient alors à placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage (ATF 131 II 217 consid. 4.2 p. 227).
Au sein de la doctrine, plusieurs auteurs se sont prononcés en faveur d'une application des principes généraux de la responsabilité civile en matière d'indemnités fondées sur les art. 429 ss CPP et de la production d'intérêts y relatifs (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 4 ad rem. prél. art. 429 ss CPP; STEPHANIE EYMANN, Die Parteientschädigung an die Privatklägerschaft im Strafprozess, forumpoenale 5/2013 p. 316; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1803; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 433 CPP). D'autres auteurs considèrent à l'inverse que l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP doit être considérée comme un simple remboursement des débours ne portant pas intérêt (WEHRENBERG/FRANK, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 21 ad art. 433 CPP).
Aux termes de l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse, les prétentions en remboursement des frais de procédure, ainsi qu'en paiement d'indemnités et de réparation du tort moral, ne devaient être productives d'intérêts que lorsque la décision dans laquelle elles avaient été jugées était entrée en force. Cette disposition s'écartait de la solution retenue dans les quelques codes cantonaux qui abordaient la question - et disposaient que des créances en remboursement des frais de procédure ne produisaient pas d'intérêts - et fixait, pour des "raisons pratiques", le dies ad quo au moment de l'entrée en force du jugement correspondant (Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne 2001, p. 289). Selon le rapport sur la procédure de consultation, l'art. 492 al. 7 n'a pas fait l'objet de débats (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne, février 2003, p. 96). Celui-ci n'a pas été repris dans la version du code soumise aux Chambres fédérales (Projet de code de procédure pénale suisse, FF 2006 1373), lesquelles n'ont donc pas délibéré sur la question de la production d'intérêts des créances concernées. Le Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure fédérale évoque quant à lui - à propos des prétentions fondées sur l'art. 429 CPP - un droit à l'obtention de "dommages et intérêts" fondé sur une "responsabilité causale" (FF 2006 1313). La disposition en question ne concerne cependant pas uniquement les prétentions du prévenu relatives à ses dépenses dans la procédure, mais également celles découlant de son dommage économique et de son tort moral, de sorte qu'on ne saurait en tirer aucune conclusion. Pour le reste, le message reste muet concernant la nature des prétentions de la partie plaignante à titre de l'art. 433 CPP.
Dans un arrêt du 9 mars 2001, le Tribunal fédéral avait estimé qu'il n'était pas arbitraire de considérer qu'une disposition du Code de procédure pénale soleurois permettant au prévenu acquitté ou mis au bénéfice d'un classement de se voir allouer une indemnité pour ses frais de procédure n'impliquait pas nécessairement la production d'intérêts sur la créance correspondante, contrairement à ce qui prévalait s'agissant des créances en réparation de son dommage. En l'occurrence, une disposition dudit code fondait en effet les prétentions du prévenu en réparation de son dommage et de son tort moral, tandis qu'une autre prévoyait spécifiquement l'octroi d'une indemnité pour les frais de procédure (arrêt 1P.752/2000 du 9 mars 2001). Le même raisonnement peut être appliqué à l'art. 433 CPP. En effet, le CPP prévoit à son art. 122 que des prétentions civiles peuvent être élevées dans le cadre de la procédure pénale. La plupart du temps, le fondement juridique des prétentions civiles réside dans les règles relatives à la responsabilité civile des art. 41 ss CO. La partie plaignante peut ainsi réclamer la réparation de son dommage (art. 41 à 46 CO) et l'indemnisation de son tort moral (art. 47 et 49 CO), dans la mesure où ceux-ci découlent directement de la commission de l'infraction reprochée au prévenu (cf. arrêt 6B_11/2017 du 29 août 2017 consid. 1.2 et les références citées). Les dépenses occasionnées par la procédure n'entrent pas dans ces prétentions tendant notamment à la réparation du dommage, mais sont spécialement réglées par l'art. 433 CPP. Cette disposition ne concerne donc pas un poste du dommage de la partie plaignante, mais s'attache au remboursement de ses débours. Rien ne permet, en conséquence, de considérer que des intérêts devraient courir sur la créance qui en découle. Les remarques qui précèdent peuvent d'ailleurs être appliquées aux indemnités fondées sur l'art. 429 al. 1 let. a CPP qui, contrairement à celles accordées sur la base de la let. c de cette disposition - productives d'un intérêt compensatoire (cf. arrêts 6B_1404/2016 du 13 juin 2017 consid. 2.2; 6B_20/2016 du 20 décembre 2016 consid. 2.5.1) -, concernent les dépens du prévenu.
La production d'intérêts sur une créance découlant de l'art. 433 CPP poserait d'ailleurs des difficultés considérables relatives à la détermination du dies ad quo. Notons à cet égard que parmi les auteurs s'étant prononcés sur la question, seuls MIZEL/RÉTORNAZ ont proposé une solution, soit de faire courir les intérêts à partir du jour où la décision dans laquelle la créance a été fixée serait entrée en force (MIZEL/RÉTORNAZ, op. cit., n° 10 ad art. 433 CPP). Cette solution était également celle envisagée à l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse. Or, celle-ci ne permettrait pas nécessairement de placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage. En effet, la partie plaignante qui aurait versé des provisions en faveur de son défenseur verrait son patrimoine diminué avant l'entrée en force d'une décision lui octroyant une indemnité à titre de l'art. 433 CPP ainsi que des intérêts.
Il découle de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'indemnité allouée au recourant pour ses dépenses dans le cadre de la procédure d'appel ne devait pas produire d'intérêts. Le grief doit être rejeté.
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fr
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Art. 433 CPP; nature de l'indemnité pour les dépenses obligatoires de la partie plaignante dans la procédure; intérêts compensatoires. L'indemnité fondée sur l'art. 433 al. 1 CPP ne vise pas à réparer le dommage subi par la partie plaignante ensuite de l'infraction, mais à rembourser ses dépens. A l'instar de ce qui prévaut pour l'indemnité fondée sur l'art. 429 al. 1 let. a CPP, l'indemnité à titre de l'art. 433 al. 1 CPP ne saurait ainsi produire des intérêts compensatoires (consid. 2.2.4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 IV 495
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143 IV 495
Sachverhalt ab Seite 495
A. Par jugement du 9 février 2015, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X., pour lésions corporelles graves, à une peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a astreint à verser à A. les sommes de 40'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité au sens de l'art. 433 CPP. Les frais de première instance ont été mis à la charge de X.
B. Par jugement du 12 juin 2015, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel formé par X. contre ce jugement et l'a réformé en ce sens que l'indemnité accordée à A. pour tort moral est réduite à 30'000 fr., plus intérêts, et que l'indemnité au sens de l'art. 433 CPP est réduite à 9'450 fr., avec intérêts. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., et a condamné le premier à verser au second la somme de 3'780 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
C. Par arrêt du 30 août 2016 (6B_833/2015), le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre le jugement du 12 juin 2015, a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
En substance, le Tribunal fédéral a considéré que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre si l'indemnité fixée par l'autorité de première instance sur la base de l'art. 433 CPP avait été réduite parce que les notes d'honoraires d'avocat présentées par A. n'étaient pas claires, ou parce que celle-ci avait estimé que les opérations qui y étaient décrites n'étaient pas nécessaires à la procédure pénale, de sorte que la vérification de la bonne application de l'art. 433 CPP n'était pas possible. Il a également jugé que la motivation de la cour cantonale ne permettait pas de comprendre pourquoi, si les frais d'appel avaient été mis par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., ce dernier avait vu son indemnité fondée sur l'art. 433 CPP réduite dans une mesure supérieure à cette proportion, si bien que, sur ce point encore, la vérification de la bonne application de cette disposition était impossible.
D. Par jugement du 6 octobre 2016, rendu à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la Cour d'appel pénale a partiellement admis l'appel formé par X. contre le jugement du 9 février 2015 et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est le débiteur de A. d'une somme de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, ainsi que d'une somme de 10'584 fr., avec intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP. Elle a mis les frais d'appel par trois quarts à la charge de X. et par un quart à la charge de A., a mis les frais de la procédure d'appel écrite à la charge du dernier nommé, et a condamné X. à verser à celui-ci la somme de 2'835 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
E. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 6 octobre 2016, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que X. est son débiteur des sommes de 30'000 fr., plus intérêts, à titre de tort moral, et de 29'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, que les frais d'appel sont intégralement mis à la charge de X., que les frais de la procédure d'appel écrite sont laissés à la charge de l'Etat, que X. est son débiteur de la somme de 6'500 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel, qu'il est également son débiteur de la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite, subsidiairement que l'Etat doit lui verser la somme de 2'000 fr., avec intérêts, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel écrite. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
F. Invités à se déterminer sur la question de l'indemnité accordée au recourant pour la procédure d'appel antérieure à l'arrêt de renvoi du 30 août 2016 ainsi que sur la question des intérêts courant sur une indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, le Ministère public a indiqué se référer au jugement attaqué, tandis que la cour cantonale a indiqué qu'elle se référait aux considérants de sa décision. X. a quant à lui déposé des déterminations, en concluant au rejet du recours sur les points concernés. Ces différentes prises de position ont été communiquées au recourant, qui a présenté ses observations à leur égard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (...)
2.2.4 Le recourant reproche enfin à la cour cantonale d'avoir considéré que l'indemnité litigieuse ne devait pas produire d'intérêts dès lors que le jugement attaqué était immédiatement exécutoire.
Le Tribunal fédéral n'a jamais examiné la question de savoir si l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP devait produire des intérêts. Tel devrait être le cas si cette indemnité était considérée comme la réparation d'un dommage subi par la partie plaignante, les principes généraux du droit de la responsabilité civile découlant des art. 41 ss CO trouvant alors application. Les intérêts viseraient alors à placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage (ATF 131 II 217 consid. 4.2 p. 227).
Au sein de la doctrine, plusieurs auteurs se sont prononcés en faveur d'une application des principes généraux de la responsabilité civile en matière d'indemnités fondées sur les art. 429 ss CPP et de la production d'intérêts y relatifs (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 4 ad rem. prél. art. 429 ss CPP; STEPHANIE EYMANN, Die Parteientschädigung an die Privatklägerschaft im Strafprozess, forumpoenale 5/2013 p. 316; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1803; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 433 CPP). D'autres auteurs considèrent à l'inverse que l'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP doit être considérée comme un simple remboursement des débours ne portant pas intérêt (WEHRENBERG/FRANK, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 21 ad art. 433 CPP).
Aux termes de l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse, les prétentions en remboursement des frais de procédure, ainsi qu'en paiement d'indemnités et de réparation du tort moral, ne devaient être productives d'intérêts que lorsque la décision dans laquelle elles avaient été jugées était entrée en force. Cette disposition s'écartait de la solution retenue dans les quelques codes cantonaux qui abordaient la question - et disposaient que des créances en remboursement des frais de procédure ne produisaient pas d'intérêts - et fixait, pour des "raisons pratiques", le dies ad quo au moment de l'entrée en force du jugement correspondant (Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne 2001, p. 289). Selon le rapport sur la procédure de consultation, l'art. 492 al. 7 n'a pas fait l'objet de débats (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne, février 2003, p. 96). Celui-ci n'a pas été repris dans la version du code soumise aux Chambres fédérales (Projet de code de procédure pénale suisse, FF 2006 1373), lesquelles n'ont donc pas délibéré sur la question de la production d'intérêts des créances concernées. Le Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure fédérale évoque quant à lui - à propos des prétentions fondées sur l'art. 429 CPP - un droit à l'obtention de "dommages et intérêts" fondé sur une "responsabilité causale" (FF 2006 1313). La disposition en question ne concerne cependant pas uniquement les prétentions du prévenu relatives à ses dépenses dans la procédure, mais également celles découlant de son dommage économique et de son tort moral, de sorte qu'on ne saurait en tirer aucune conclusion. Pour le reste, le message reste muet concernant la nature des prétentions de la partie plaignante à titre de l'art. 433 CPP.
Dans un arrêt du 9 mars 2001, le Tribunal fédéral avait estimé qu'il n'était pas arbitraire de considérer qu'une disposition du Code de procédure pénale soleurois permettant au prévenu acquitté ou mis au bénéfice d'un classement de se voir allouer une indemnité pour ses frais de procédure n'impliquait pas nécessairement la production d'intérêts sur la créance correspondante, contrairement à ce qui prévalait s'agissant des créances en réparation de son dommage. En l'occurrence, une disposition dudit code fondait en effet les prétentions du prévenu en réparation de son dommage et de son tort moral, tandis qu'une autre prévoyait spécifiquement l'octroi d'une indemnité pour les frais de procédure (arrêt 1P.752/2000 du 9 mars 2001). Le même raisonnement peut être appliqué à l'art. 433 CPP. En effet, le CPP prévoit à son art. 122 que des prétentions civiles peuvent être élevées dans le cadre de la procédure pénale. La plupart du temps, le fondement juridique des prétentions civiles réside dans les règles relatives à la responsabilité civile des art. 41 ss CO. La partie plaignante peut ainsi réclamer la réparation de son dommage (art. 41 à 46 CO) et l'indemnisation de son tort moral (art. 47 et 49 CO), dans la mesure où ceux-ci découlent directement de la commission de l'infraction reprochée au prévenu (cf. arrêt 6B_11/2017 du 29 août 2017 consid. 1.2 et les références citées). Les dépenses occasionnées par la procédure n'entrent pas dans ces prétentions tendant notamment à la réparation du dommage, mais sont spécialement réglées par l'art. 433 CPP. Cette disposition ne concerne donc pas un poste du dommage de la partie plaignante, mais s'attache au remboursement de ses débours. Rien ne permet, en conséquence, de considérer que des intérêts devraient courir sur la créance qui en découle. Les remarques qui précèdent peuvent d'ailleurs être appliquées aux indemnités fondées sur l'art. 429 al. 1 let. a CPP qui, contrairement à celles accordées sur la base de la let. c de cette disposition - productives d'un intérêt compensatoire (cf. arrêts 6B_1404/2016 du 13 juin 2017 consid. 2.2; 6B_20/2016 du 20 décembre 2016 consid. 2.5.1) -, concernent les dépens du prévenu.
La production d'intérêts sur une créance découlant de l'art. 433 CPP poserait d'ailleurs des difficultés considérables relatives à la détermination du dies ad quo. Notons à cet égard que parmi les auteurs s'étant prononcés sur la question, seuls MIZEL/RÉTORNAZ ont proposé une solution, soit de faire courir les intérêts à partir du jour où la décision dans laquelle la créance a été fixée serait entrée en force (MIZEL/RÉTORNAZ, op. cit., n° 10 ad art. 433 CPP). Cette solution était également celle envisagée à l'art. 492 al. 7 de l'avant-projet de Code de procédure pénale suisse. Or, celle-ci ne permettrait pas nécessairement de placer la partie plaignante dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait été indemnisée au moment de la survenance de son dommage. En effet, la partie plaignante qui aurait versé des provisions en faveur de son défenseur verrait son patrimoine diminué avant l'entrée en force d'une décision lui octroyant une indemnité à titre de l'art. 433 CPP ainsi que des intérêts.
Il découle de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'indemnité allouée au recourant pour ses dépenses dans le cadre de la procédure d'appel ne devait pas produire d'intérêts. Le grief doit être rejeté.
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Art. 433 CPP; natura dell'indennizzo per le spese necessarie sostenute dall'accusatore privato nel procedimento; interessi. L'indennizzo fondato sull'art. 433 cpv. 1 CPP non mira a riparare il danno subito dall'accusatore privato in seguito all'infrazione, ma a rimborsare le sue spese ripetibili. Come l'indennizzo fondato sull'art. 429 cpv. 1 lett. a CPP, quello di cui all'art. 433 cpv. 1 CPP non produce di conseguenza alcun interesse (consid. 2.2.4).
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143 IV 5
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143 IV 5
Sachverhalt ab Seite 6
A. Am 27. November 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Winterthur-Unterland das Strafverfahren gegen A. wegen Betrugs und Urkundenfälschung ein. Dagegen führte die X. GmbH am 17. Dezember 2015 Beschwerde, worauf das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 2016 nicht eintrat mit der Begründung, die verlangte Sicherheit sei nicht rechtzeitig geleistet worden.
B. Die X. GmbH beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss des Obergerichts vom 4. März 2016 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
C. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. A. liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz kann die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten (Art. 383 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel nicht ein (Art. 383 Abs. 2 StPO).
2.2 Die Vorinstanz stellt fest, sie habe die Beschwerdeführerin am 28. Dezember 2015 verpflichtet, innert einer Frist von 30 Tagen eine Sicherheit von Fr. 5'000.- zu leisten. Diese Verfügung sei der Beschwerdeführerin am 6. Januar 2016 zugestellt worden, womit die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 geendet habe. Am 8. Februar 2016 sei der gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Betrag von Fr. 5'000.- eingetroffen. Die Sicherheitsleistung sei somit verspätet erfolgt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 endete. Sie wirft der Vorinstanz aber vor, Art. 91 Abs. 5 und Art. 383 Abs. 2 StPO sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben und in der Folge den für den Verfahrensausgang entscheidenden Sachverhalt falsch festgestellt zu haben, indem sie die Sicherheitsleistung als verspätet erachtete und auf die Beschwerde nicht eintrat.
2.4 Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist die Frist für eine Zahlung an eine Strafbehörde gewahrt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten der Strafbehörde der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 143 Abs. 3 ZPO (vgl. dazu BGE 139 III 364 E. 3 S. 365 ff.), Art. 21 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) und Art. 48 Abs. 4 BGG.
Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung trägt die Privatklägerschaft (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 91 StPO; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 22 zu Art. 91 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 91 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 213 zu Art. 89 ff. StPO; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO).
2.5 Die Vorinstanz stellt fest, am 8. Februar 2016 sei "die gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Prozesskaution von Fr. 5'000.-" eingetroffen. Sie verweist auf einen Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung vom 9. Februar 2016, worauf der 8. Februar 2016 als Buchungsdatum und als Einzahlungsdatum vermerkt ist.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Sicherheitsleistung sei bereits am 5. Februar 2016 dem Bankkonto der B. AG belastet worden.
2.6 Soweit die Vorinstanz auf den 8. Februar 2016 als Datum abgestellt haben sollte, an welchem der Betrag bei der Gerichtskasse eingetroffen ist, kann sie daraus nichts für die Verspätung der Sicherheitsleistung ableiten. Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist nicht der Eingang des Zahlungsauftrags massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. STOLL, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 58, 62, 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.2.1 S. 365 f. mit Hinweis).
2.7 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass die Sicherheitsleistung nicht innert der angesetzten Frist der Strafbehörde gutgeschrieben worden ist, die Strafbehörde den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BGE 139 III 364 E. 3.2.2 S. 366; BBl 2001 4298 f. Ziff. 4.1.2.5; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 64 zu Art. 91 StPO; DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 91 StPO).
2.8 Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin aufgefordert hätte, den ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Sicherheitsleistung zu erbringen. Dies hätte sich indessen aufgedrängt, weil die Sicherheitsleistung nur einen Bankarbeitstag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto der Obergerichtskasse gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV, Art. 3 Abs. 2 StPO), garantiert der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Die Vorinstanz musste an der Verspätung Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin dazu vorgängig anzuhören. In der Verfügung betreffend Sicherheitsleistung vom 28. Dezember 2015 wurde die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht im Voraus aufgefordert, den entsprechenden Nachweis innert einer bestimmten Frist zu erbringen. Somit verneinte die Vorinstanz die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO zu Unrecht (vgl. BGE 139 III 364 E. 3.2.3 S. 366 f. mit Hinweisen).
2.9 Es ist nicht erforderlich, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese den Zeitpunkt der Belastung abklärt, indem sie die Beschwerdeführerin auffordert, entsprechende Nachweise zu erbringen. Die Beschwerdeführerin legt vor Bundesgericht eine Transaktionsbestätigung vom 5. Februar 2016 und ein Schreiben der C.-Bank vom 15. März 2016 ins Recht, wonach dem Konto der B. AG mit Valuta per 5. Februar 2016 Fr. 5'000.- belastet wurden zu Gunsten der "Obergerichtkasse 8001 Zürich" mit dem Zahlungsvermerk "Verfügung vom 28.12.2015". Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der von der Vorinstanz angesetzten Frist dem Bankkonto der B. AG belastet worden ist, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet, wenn daraus ersichtlich
ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrags und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.3 S. 367 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Schreiben der C.-Bank den hinreichenden Beweis, dass die Belastung der Sicherheitsleistung am Freitag, 5. Februar 2016, und somit am letzten Tag der Frist erfolgt ist. (...)
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Art. 9 BV, Art. 3 Abs. 2 und Art. 91 Abs. 5 StPO; Einhaltung der Frist für eine Zahlung an eine Strafbehörde. Wird die Sicherheitsleistung bei einer Post- oder Banküberweisung nicht innert der angesetzten Frist der Strafbehörde gutgeschrieben, muss diese den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wurde (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 6
A. Am 27. November 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Winterthur-Unterland das Strafverfahren gegen A. wegen Betrugs und Urkundenfälschung ein. Dagegen führte die X. GmbH am 17. Dezember 2015 Beschwerde, worauf das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 2016 nicht eintrat mit der Begründung, die verlangte Sicherheit sei nicht rechtzeitig geleistet worden.
B. Die X. GmbH beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss des Obergerichts vom 4. März 2016 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
C. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. A. liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz kann die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten (Art. 383 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel nicht ein (Art. 383 Abs. 2 StPO).
2.2 Die Vorinstanz stellt fest, sie habe die Beschwerdeführerin am 28. Dezember 2015 verpflichtet, innert einer Frist von 30 Tagen eine Sicherheit von Fr. 5'000.- zu leisten. Diese Verfügung sei der Beschwerdeführerin am 6. Januar 2016 zugestellt worden, womit die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 geendet habe. Am 8. Februar 2016 sei der gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Betrag von Fr. 5'000.- eingetroffen. Die Sicherheitsleistung sei somit verspätet erfolgt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 endete. Sie wirft der Vorinstanz aber vor, Art. 91 Abs. 5 und Art. 383 Abs. 2 StPO sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben und in der Folge den für den Verfahrensausgang entscheidenden Sachverhalt falsch festgestellt zu haben, indem sie die Sicherheitsleistung als verspätet erachtete und auf die Beschwerde nicht eintrat.
2.4 Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist die Frist für eine Zahlung an eine Strafbehörde gewahrt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten der Strafbehörde der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 143 Abs. 3 ZPO (vgl. dazu BGE 139 III 364 E. 3 S. 365 ff.), Art. 21 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) und Art. 48 Abs. 4 BGG.
Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung trägt die Privatklägerschaft (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 91 StPO; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 22 zu Art. 91 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 91 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 213 zu Art. 89 ff. StPO; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO).
2.5 Die Vorinstanz stellt fest, am 8. Februar 2016 sei "die gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Prozesskaution von Fr. 5'000.-" eingetroffen. Sie verweist auf einen Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung vom 9. Februar 2016, worauf der 8. Februar 2016 als Buchungsdatum und als Einzahlungsdatum vermerkt ist.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Sicherheitsleistung sei bereits am 5. Februar 2016 dem Bankkonto der B. AG belastet worden.
2.6 Soweit die Vorinstanz auf den 8. Februar 2016 als Datum abgestellt haben sollte, an welchem der Betrag bei der Gerichtskasse eingetroffen ist, kann sie daraus nichts für die Verspätung der Sicherheitsleistung ableiten. Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist nicht der Eingang des Zahlungsauftrags massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. STOLL, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 58, 62, 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.2.1 S. 365 f. mit Hinweis).
2.7 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass die Sicherheitsleistung nicht innert der angesetzten Frist der Strafbehörde gutgeschrieben worden ist, die Strafbehörde den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BGE 139 III 364 E. 3.2.2 S. 366; BBl 2001 4298 f. Ziff. 4.1.2.5; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 64 zu Art. 91 StPO; DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 91 StPO).
2.8 Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin aufgefordert hätte, den ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Sicherheitsleistung zu erbringen. Dies hätte sich indessen aufgedrängt, weil die Sicherheitsleistung nur einen Bankarbeitstag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto der Obergerichtskasse gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV, Art. 3 Abs. 2 StPO), garantiert der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Die Vorinstanz musste an der Verspätung Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin dazu vorgängig anzuhören. In der Verfügung betreffend Sicherheitsleistung vom 28. Dezember 2015 wurde die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht im Voraus aufgefordert, den entsprechenden Nachweis innert einer bestimmten Frist zu erbringen. Somit verneinte die Vorinstanz die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO zu Unrecht (vgl. BGE 139 III 364 E. 3.2.3 S. 366 f. mit Hinweisen).
2.9 Es ist nicht erforderlich, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese den Zeitpunkt der Belastung abklärt, indem sie die Beschwerdeführerin auffordert, entsprechende Nachweise zu erbringen. Die Beschwerdeführerin legt vor Bundesgericht eine Transaktionsbestätigung vom 5. Februar 2016 und ein Schreiben der C.-Bank vom 15. März 2016 ins Recht, wonach dem Konto der B. AG mit Valuta per 5. Februar 2016 Fr. 5'000.- belastet wurden zu Gunsten der "Obergerichtkasse 8001 Zürich" mit dem Zahlungsvermerk "Verfügung vom 28.12.2015". Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der von der Vorinstanz angesetzten Frist dem Bankkonto der B. AG belastet worden ist, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet, wenn daraus ersichtlich
ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrags und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.3 S. 367 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Schreiben der C.-Bank den hinreichenden Beweis, dass die Belastung der Sicherheitsleistung am Freitag, 5. Februar 2016, und somit am letzten Tag der Frist erfolgt ist. (...)
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Art. 9 Cst., art. 3 al. 2 et art. 91 al. 5 CPP; respect du délai pour un paiement à l'autorité pénale. Lorsque les sûretés ne sont pas inscrites au crédit de l'autorité pénale par un virement postal ou bancaire dans le délai prescrit, l'autorité pénale doit inviter le débiteur des sûretés à prouver que le montant a été débité de son compte postal ou bancaire en Suisse le dernier jour du délai (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 6
A. Am 27. November 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Winterthur-Unterland das Strafverfahren gegen A. wegen Betrugs und Urkundenfälschung ein. Dagegen führte die X. GmbH am 17. Dezember 2015 Beschwerde, worauf das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 2016 nicht eintrat mit der Begründung, die verlangte Sicherheit sei nicht rechtzeitig geleistet worden.
B. Die X. GmbH beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss des Obergerichts vom 4. März 2016 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
C. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. A. liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz kann die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten (Art. 383 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel nicht ein (Art. 383 Abs. 2 StPO).
2.2 Die Vorinstanz stellt fest, sie habe die Beschwerdeführerin am 28. Dezember 2015 verpflichtet, innert einer Frist von 30 Tagen eine Sicherheit von Fr. 5'000.- zu leisten. Diese Verfügung sei der Beschwerdeführerin am 6. Januar 2016 zugestellt worden, womit die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 geendet habe. Am 8. Februar 2016 sei der gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Betrag von Fr. 5'000.- eingetroffen. Die Sicherheitsleistung sei somit verspätet erfolgt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung am 5. Februar 2016 endete. Sie wirft der Vorinstanz aber vor, Art. 91 Abs. 5 und Art. 383 Abs. 2 StPO sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben und in der Folge den für den Verfahrensausgang entscheidenden Sachverhalt falsch festgestellt zu haben, indem sie die Sicherheitsleistung als verspätet erachtete und auf die Beschwerde nicht eintrat.
2.4 Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist die Frist für eine Zahlung an eine Strafbehörde gewahrt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten der Strafbehörde der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 143 Abs. 3 ZPO (vgl. dazu BGE 139 III 364 E. 3 S. 365 ff.), Art. 21 Abs. 3 VwVG (SR 172.021) und Art. 48 Abs. 4 BGG.
Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung trägt die Privatklägerschaft (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 91 StPO; DANIEL STOLL, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 22 zu Art. 91 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 91 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 213 zu Art. 89 ff. StPO; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO).
2.5 Die Vorinstanz stellt fest, am 8. Februar 2016 sei "die gleichentags von der B. AG für die Beschwerdeführerin eingezahlte Prozesskaution von Fr. 5'000.-" eingetroffen. Sie verweist auf einen Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung vom 9. Februar 2016, worauf der 8. Februar 2016 als Buchungsdatum und als Einzahlungsdatum vermerkt ist.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Sicherheitsleistung sei bereits am 5. Februar 2016 dem Bankkonto der B. AG belastet worden.
2.6 Soweit die Vorinstanz auf den 8. Februar 2016 als Datum abgestellt haben sollte, an welchem der Betrag bei der Gerichtskasse eingetroffen ist, kann sie daraus nichts für die Verspätung der Sicherheitsleistung ableiten. Gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist nicht der Eingang des Zahlungsauftrags massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. STOLL, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 58, 62, 64 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.2.1 S. 365 f. mit Hinweis).
2.7 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass die Sicherheitsleistung nicht innert der angesetzten Frist der Strafbehörde gutgeschrieben worden ist, die Strafbehörde den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BGE 139 III 364 E. 3.2.2 S. 366; BBl 2001 4298 f. Ziff. 4.1.2.5; vgl. auch MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 StPO; RIEDO, a.a.O., N. 64 zu Art. 91 StPO; DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 91 StPO).
2.8 Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin aufgefordert hätte, den ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Sicherheitsleistung zu erbringen. Dies hätte sich indessen aufgedrängt, weil die Sicherheitsleistung nur einen Bankarbeitstag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto der Obergerichtskasse gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV, Art. 3 Abs. 2 StPO), garantiert der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Die Vorinstanz musste an der Verspätung Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin dazu vorgängig anzuhören. In der Verfügung betreffend Sicherheitsleistung vom 28. Dezember 2015 wurde die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht im Voraus aufgefordert, den entsprechenden Nachweis innert einer bestimmten Frist zu erbringen. Somit verneinte die Vorinstanz die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO zu Unrecht (vgl. BGE 139 III 364 E. 3.2.3 S. 366 f. mit Hinweisen).
2.9 Es ist nicht erforderlich, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese den Zeitpunkt der Belastung abklärt, indem sie die Beschwerdeführerin auffordert, entsprechende Nachweise zu erbringen. Die Beschwerdeführerin legt vor Bundesgericht eine Transaktionsbestätigung vom 5. Februar 2016 und ein Schreiben der C.-Bank vom 15. März 2016 ins Recht, wonach dem Konto der B. AG mit Valuta per 5. Februar 2016 Fr. 5'000.- belastet wurden zu Gunsten der "Obergerichtkasse 8001 Zürich" mit dem Zahlungsvermerk "Verfügung vom 28.12.2015". Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der von der Vorinstanz angesetzten Frist dem Bankkonto der B. AG belastet worden ist, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet, wenn daraus ersichtlich
ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrags und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 22 zu Art. 91 StPO; vgl. auch BGE 139 III 364 E. 3.3 S. 367 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Schreiben der C.-Bank den hinreichenden Beweis, dass die Belastung der Sicherheitsleistung am Freitag, 5. Februar 2016, und somit am letzten Tag der Frist erfolgt ist. (...)
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Art. 9 Cost., art. 3 cpv. 2 e art. 91 cpv. 5 CPP; osservanza del termine per il pagamento a un'autorità penale. Se entro il termine fissato la cauzione, prestata mediante bonifico postale o bancario, non è accreditata all'autorità penale, quest'ultima deve invitare il debitore a provare che l'ultimo giorno del termine l'importo è stato addebitato sul suo conto postale o bancario in Svizzera (consid. 2).
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Regeste b
Art. 26 SVG; Vertrauensprinzip. Voraussetzungen, unter welchen sich der Lenker eines vortrittsbelasteten Fahrzeugs auf das Vertrauensprinzip berufen kann (E. 1.2.4). Dies ist ausgeschlossen, wenn keine direkte Sicht besteht und in einem Verkehrsspiegel ein Fahrzeug erscheint, welches nicht überraschend auftaucht oder seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöht, um die Durchfahrt zu erzwingen (E. 1.3.2).
Sachverhalt ab Seite 501
A. Par jugement du 1er avril 2015, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a notamment reconnu X. coupable de violations grave et simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), de conduite sans assurance de responsabilité civile (art. 96 al. 2 LCR) et d'usage abusif de permis ou de plaques (art. 97 al. 1 let. a LCR), et l'a exempté de toute peine (art. 54 CP), laissant ses frais à la charge de l'Etat. Par ce même jugement, A. a notamment été reconnu coupable de lésions corporelles graves parnégligence au préjudice de X. (art. 125 CP) et de violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 al. 2 LCR).
B. Par jugement du 11 octobre 2016, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a très partiellement admis les appel de X. et appel joint de A., en laissant ouverte la question de la qualité de plaignant de ce dernier. Elle a acquitté X. de l'infraction à l'art. 96 al. 2 LCR en confirmant le jugement de première instance sur sa culpabilité pour le surplus et a retenu la seule infraction de lésions corporelles graves par négligence à l'encontre de A.
En substance, la cour cantonale s'est fondée sur les faits suivants.
Le samedi 16 mars 2013, vers midi, au lieu-dit Frochaux, à l'intersection entre la route cantonale de Lignières et la route du Roc, une violente collision s'est produite entre le véhicule de marque E. conduit par X., qui venait de Cressier avec l'intention de se rendre à Enges, et le véhicule de marque H. de A., qui venait de Lignières et circulait en direction de St-Blaise. X. a souffert de blessures très graves et est demeuré tétraplégique. A. et son passager n'ont pas été blessés.
Alors qu'il n'était pas porteur de la ceinture de sécurité, X. n'a pas respecté le "Cédez le passage" à l'intersection avec la route cantonale qu'il a traversée dans le but d'emprunter une route interdite à la circulation. Les miroirs prévus à cet effet offraient une visibilité supérieure à 300 mètres sur la route cantonale en provenance de Lignières. A. circulait à une vitesse de 87 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée était de 60 km/h et a franchi la ligne de sécurité visiblement tracée sur la chaussée.
A teneur du rapport d'expertise technique du 17 mai 2013, la vitesse au point de choc du véhicule de marque H. devait se situer entre 67 et 72 km/h et celle du véhicule de marque E. entre 27 et 32 km/h. La vitesse au point de réaction du véhicule de marque H., estimé entre 39,5 et 41,2 m de l'intersection, respectivement entre 33,8 et 35,1 m, selon les calculs, devait se situer entre 87 et 93 km/h. Si A. avait circulé à 60 km/h, il n'aurait pas eu besoin de freiner pour éviter la collision, car le véhicule de marque E. aurait déjà libéré le passage au moment de l'arrivée du véhicule de marque H. à l'intersection. L'embouchure de la route du Roc était visible par le conducteur du véhicule circulant sur la route cantonale à environ 41 m du point de choc.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation en tant qu'il le reconnaît coupable d'infractions aux art. 90 al. 1 et 90 al. 2 LCR. Subsidiairement, il conclut à sa condamnation pour la seule infraction à l'art. 90 al. 1 LCR.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, tant la cour cantonale que le Ministère public se sont référés au jugement entrepris. A. a déposé des observations et a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'arrêt publié aux ATF 142 II 369, auquel on peut se référer. En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 consid. 4.3 p. 380). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence à la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, ATF 142 III 32 al. 1 Cst. et 10 CPP), le principe "in dubio pro reo" n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82).
1.2
1.2.1 Selon l'art. 36 al. 2 LCR, aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Les véhicules circulant sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. Aux intersections, le droit de priorité s'étend sur toute la surface de l'intersection des routes en cause, sous réserve de la présence de signaux et de marques (ATF 116 IV 157 consid. 1 p. 158). A teneur de l'art. 27 al. 1 LCR, chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police. L'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) prévoit que le signal "Cédez le passage" oblige le conducteur à accorder la priorité aux véhicules circulant sur la route dont il s'approche.
A teneur de l'art. 14 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), celui qui est tenu d'accorder la priorité ne doit pas gêner dans sa marche le conducteur bénéficiaire de la priorité. Il réduira sa vitesse à temps et, s'il doit attendre, s'arrêtera avant le début de l'intersection. L'arrêt s'impose, en particulier dès que le non-prioritaire constatera qu'il ne pourrait pas libérer la route prioritaire avant l'arrivée du prioritaire et ce, avec une marge de sécurité suffisante et si la situation n'est pas claire (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323, et les références citées). Le bénéficiaire de la priorité est gêné dans sa marche au sens de cette disposition, lorsqu'il doit modifier brusquement sa manière de conduire, par exemple parce qu'il est soudain contraint de freiner, d'accélérer ou de faire une manoeuvre d'évitement sur l'intersection, voire peu avant ou peu après celle-ci, sans qu'il importe de savoir si une collision survient ou non. Cela ne doit cependant pas affaiblir le droit de priorité, règle fondamentale du trafic routier, qui doit comme tel recevoir une application claire et simple. Dans cette optique, la gêne importante ne doit être écartée qu'exceptionnellement. L'importance de l'entrave au droit de priorité ne dépend pas du point de savoir si l'ayant droit l'a prévue et a réagi en conséquence (ATF 114 IV 146 ss et arrêt cité; arrêt 6B_263/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1.2, in JdT 2009 I p. 536).
1.2.2 Le débiteur de la priorité ne peut remplir ses obligations envers le prioritaire qu'à condition d'avoir une vue suffisante sur la route prioritaire et cela des deux côtés (cf. BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/ KUHN/MIZEL/MÜLLER, in Code suisse de la circulation routière, comenté, 4e éd. 2015, n° 3.4.7 ad art. 36 LCR). Les obligations découlant d'une mauvaise visibilité sont à sa charge (ATF 98 IV 273 consid. 2 p. 275). En cas d'absence de visibilité, le débiteur de la priorité doit s'avancer très lentement et très prudemment, "en tâtonnant". Cette règle s'applique dans les cas où la visibilité du débiteur de la priorité sur la voie prioritaire est masquée par un mur ou des plantations et où il doit s'avancer quelque peu afin d'avoir une vue dégagée. Il évite ainsi de s'engager à l'aveuglette au-delà de ce qui est absolument nécessaire et permet, en outre, à d'éventuels véhicules prioritaires de l'apercevoir à temps, d'anticiper ce qui va arriver et de réagir en conséquence (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 135 s.; ATF 105 IV 339; arrêt 6B_746/2007 du 29 février 2008 consid. 1.1.1, in JdT 2008 I p. 474).
1.2.3 Un miroir destiné à remédier à une mauvaise visibilité à une intersection concentre tout un paysage dans un panneau de faibles dimensions (rond ou rectangulaire) et l'effet dû à la convexité fait que le conducteur a de la peine à s'adapter rapidement de la vision directe à celle fournie par le miroir. Le miroir fausse la perspective et la notion de distance en faisant apparaître les objets plus éloignés qu'en réalité et fausse également le sens de la place des choses en présentant une image inversée. Les spécificités de ce palliatif optique rendent ainsi largement hasardeuse toute appréciation réaliste des distances et des vitesses des véhicules qui y apparaissent (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323 et référence citée). Selon le Bureau de prévention des accidents (BPA), les miroirs routiers ne représentent qu'un moyen de fortune, car ils comportent des dangers: les distances et les vitesses sont difficiles à estimer, l'image est inversée, le champ de visibilité est concentré sur une petite surface et les deux-roues légers (vélos, cyclomoteurs) sont difficiles à percevoir (www.bfu.ch/fr/conseils/prévention-des-accidents/circulation-routière/infrastructure-routière/miroir-au-bord-de-la-route, consulté le 14 novembre 2017).
1.2.4 Le principe de la confiance est déduit de l'art. 26 al. 1 LCR qui prévoit que chacun doit se comporter, dans la circulation, de manière à ne pas gêner ni mettre en danger ceux qui utilisent la route conformément aux règles établies (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254). Ce principe permet à l'usager, qui se comporte réglementairement, d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation, c'est-à-dire ne le gênent pas ni ne le mettent en danger (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2).
Seul celui qui s'est comporté réglementairement peut invoquer le principe de la confiance. Celui qui viole des règles de la circulation et crée ainsi une situation confuse ou dangereuse ne peut pas attendre des autres qu'ils parent à ce danger par une attention accrue. Cette limitation n'est cependant plus applicable lorsque la question de savoir si l'usager a violé une règle de la circulation dépend précisément de la possibilité qu'il a d'invoquer le principe de la confiance, en d'autres termes, si et dans quelle mesure il pouvait se fonder sur le comportement de l'autre usager (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87 s.; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254).
Le conducteur débiteur de la priorité peut se prévaloir du principe de la confiance. Si le trafic lui permet de s'engager sans gêner un véhicule prioritaire, on ne peut lui reprocher aucune violation du droit de priorité s'il entrave malgré tout la progression du prioritaire en raison du comportement imprévisible de ce dernier (cf. ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2 et l'arrêt cité). Constitue un comportement imprévisible, le fait d'accélérer brusquement pour forcer le passage, de surgir de façon inopinée à une vitesse largement excessive, ou de freiner vigoureusement tout à coup sans raison (cf. ATF 125 IV 83 consid. 2c p. 88; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 4A_239/2011 du 22 novembre 2011 consid. 2.4.1, in JdT 2011 I p. 321 et les références citées). Dans l'optique d'une règle de priorité claire, on ne peut toutefois admettre facilement que le débiteur de la priorité n'a pas à compter avec le passage, respectivement l'entrave d'un prioritaire (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 6B_917/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.5.1).
1.3 En l'espèce, il ressort des faits établis par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant circulait sur une route secondaire munie d'un "Cédez le passage" et débouchant sur une route principale. Il était donc débiteur de la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, ce qu'il admet. La visibilité dont il disposait sur sa droite au "Cédez le passage" était nulle dès lors qu'une haie masquait son champ de vision. Ainsi, seul le miroir lui permettait de distinguer, dans un premier temps, si un véhicule venait de ce côté. Il est établi et incontesté que le recourant a vu dans le miroir routier qu'un véhicule, venant de sa droite, circulait sur la route prioritaire.
1.3.1 Compte tenu du caractère largement hasardeux de l'appréciation fondée sur l'image d'un miroir routier, le recourant ne pouvait s'y fier exclusivement et s'engager sur la route principale, en s'épargnant l'appréciation directe de la distance et la vitesse du véhicule qui arrivait sur sa droite. Il lui appartenait d'user davantage de précautions pour s'assurer qu'il ne couperait pas la route au véhicule arrivant sur le tronçon prioritaire, dont il ne pouvait apprécier la distance et la vitesse de manière satisfaisante.
Lorsqu'à un "Cédez le passage" précédant une intersection, la visibilité directe est nulle et qu'un véhicule apparaît dans le miroir routier sur une route principale, le débiteur de la priorité ne peut se prévaloir d'une situation claire. Afin de respecter ses obligations il doit en principe s'arrêter et céder le passage au prioritaire conformément au signal. Le débiteur de la priorité peut également respecter ses obligations s'il s'avance quelque peu, à tâtons, afin d'avoir une vue dégagée sur la route principale, d'apprécier directement la vitesse et la distance du véhicule prioritaire et de permettre à ce dernier de l'apercevoir.
En omettant d'accorder la priorité au véhicule qui s'approchait sur la route principale, le recourant, positionné devant un signal "Cédez le passage", a entravé la trajectoire du véhicule bénéficiant de la priorité, lequel n'a pas pu éviter la collision malgré un freinage d'urgence. Le recourant a donc enfreint son devoir de priorité aux intersections et n'a pas respecté la signalisation idoine (cf. art. 36 al. 2, 27 al. 1 LCR et 36 al. 2 OSR).
En tant que le recourant fait valoir une violation des art. 36 al. 2 et 27 al. 1 LCR, ses griefs doivent être rejetés.
1.3.2 Le recourant ne saurait se prévaloir du principe de la confiance pour plusieurs motifs. D'une part, force est de constater qu'il ne s'est pas comporté réglementairement et a créé une situation confuse en s'engageant sans visualisation directe ni précaution sur la route prioritaire. Il ne pouvait pas attendre du conducteur du véhicule de marque H. qu'il pare à ce danger par une attention accrue. Dès lors que l'image renvoyée par un miroir rend difficile à estimer la distance et la vitesse, le recourant ne pouvait pas se fonder sur le comportement, difficilement appréciable, du prioritaire. Au contraire, les circonstances particulières du cas d'espèce, à savoir notamment l'absence totale de visibilité directe et la présence d'un véhicule dans le miroir routier, devaient le dissuader d'attendre des conducteurs circulant sur la route cantonale qu'ils ne le gênent pas ni le mettent en danger.
Par ailleurs, le comportement du conducteur du véhicule de marque H. n'était pas imprévisible au point de considérer que le recourant n'aurait pas enfreint son devoir de priorité. Certes, il est établi, en retenant la vitesse la plus élevée ressortant du rapport d'expertise (87 à 93 km/h), que la vitesse du véhicule circulant sur la route cantonale était inadaptée. On ne saurait toutefois retenir que le véhicule de marque H. a surgi de manière inopinée dans le champ de vision du recourant, lequel l'admet, ni qu'il aurait soudainement accéléré pour forcer le passage.
Le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de l'arrêt publié aux ATF 118 IV 277, accordant au débiteur de la priorité à une intersection le bénéfice du principe de la confiance dès lors que le motocycliste prioritaire, masqué par un autre véhicule, avait surgi de manière inopinée à une vitesse de 145 km/h au lieu de 80 km/h. La seule considération selon laquelle on n'a pas à compter, en général, dans des circonstances de route et de trafic favorables, avec des vitesses supérieures à 90 km/h environ sur les routes principales, en dehors de localités (consid. 5a et 5b p. 283 s.), ne saurait trouver application dans le cas d'espèce qui se distingue de cette affaire. D'une part, la visibilité directe du débiteur de la priorité était nulle en l'espèce, et d'autre part, le recourant avait vu qu'un véhicule prioritaire s'approchait, de sorte que ce dernier n'a pas surgi de manière inopinée.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 26 LCR doit être écarté.
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fr
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Regeste a
Art. 36 Abs. 2 und 27 Abs. 1 SVG, Art. 36 Abs. 2 SSV; Vortrittsrecht an einer mit dem Signal "kein Vortritt" versehenen Kreuzung; Verkehrsspiegel. Vortrittsrecht an Kreuzungen bei schlechter Sicht (E. 1.2.1 und 1.2.2). Eigenschaften eines Verkehrsspiegels (E. 1.2.3). Ist bei einer Kreuzung das Signal "kein Vortritt" angebracht und besteht keine direkte Sicht auf die Hauptstrasse, kann sich der Vortrittsbelastete nicht darauf berufen, dass die Situation klar sei, wenn in einem Verkehrsspiegel ein herankommendes Fahrzeug erkennbar ist. Um seinen Pflichten nachzukommen, muss der Vortrittsbelastete anhalten und dem Fahrzeug auf der Hauptstrasse den Vortritt gewähren. Er kann sich auch vorsichtig in die Hauptstrasse hineintasten, um sich somit eine bessere Sicht zu verschaffen, den Abstand und die Geschwindigkeit des vortrittsberechtigten Fahrzeugs einschätzen zu können und diesem zu ermöglichen, ihn zu erkennen (E. 1.3.1)
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,017
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-500%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,115
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143 IV 500
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143 IV 500
Regeste b
Art. 26 SVG; Vertrauensprinzip. Voraussetzungen, unter welchen sich der Lenker eines vortrittsbelasteten Fahrzeugs auf das Vertrauensprinzip berufen kann (E. 1.2.4). Dies ist ausgeschlossen, wenn keine direkte Sicht besteht und in einem Verkehrsspiegel ein Fahrzeug erscheint, welches nicht überraschend auftaucht oder seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöht, um die Durchfahrt zu erzwingen (E. 1.3.2).
Sachverhalt ab Seite 501
A. Par jugement du 1er avril 2015, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a notamment reconnu X. coupable de violations grave et simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), de conduite sans assurance de responsabilité civile (art. 96 al. 2 LCR) et d'usage abusif de permis ou de plaques (art. 97 al. 1 let. a LCR), et l'a exempté de toute peine (art. 54 CP), laissant ses frais à la charge de l'Etat. Par ce même jugement, A. a notamment été reconnu coupable de lésions corporelles graves parnégligence au préjudice de X. (art. 125 CP) et de violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 al. 2 LCR).
B. Par jugement du 11 octobre 2016, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a très partiellement admis les appel de X. et appel joint de A., en laissant ouverte la question de la qualité de plaignant de ce dernier. Elle a acquitté X. de l'infraction à l'art. 96 al. 2 LCR en confirmant le jugement de première instance sur sa culpabilité pour le surplus et a retenu la seule infraction de lésions corporelles graves par négligence à l'encontre de A.
En substance, la cour cantonale s'est fondée sur les faits suivants.
Le samedi 16 mars 2013, vers midi, au lieu-dit Frochaux, à l'intersection entre la route cantonale de Lignières et la route du Roc, une violente collision s'est produite entre le véhicule de marque E. conduit par X., qui venait de Cressier avec l'intention de se rendre à Enges, et le véhicule de marque H. de A., qui venait de Lignières et circulait en direction de St-Blaise. X. a souffert de blessures très graves et est demeuré tétraplégique. A. et son passager n'ont pas été blessés.
Alors qu'il n'était pas porteur de la ceinture de sécurité, X. n'a pas respecté le "Cédez le passage" à l'intersection avec la route cantonale qu'il a traversée dans le but d'emprunter une route interdite à la circulation. Les miroirs prévus à cet effet offraient une visibilité supérieure à 300 mètres sur la route cantonale en provenance de Lignières. A. circulait à une vitesse de 87 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée était de 60 km/h et a franchi la ligne de sécurité visiblement tracée sur la chaussée.
A teneur du rapport d'expertise technique du 17 mai 2013, la vitesse au point de choc du véhicule de marque H. devait se situer entre 67 et 72 km/h et celle du véhicule de marque E. entre 27 et 32 km/h. La vitesse au point de réaction du véhicule de marque H., estimé entre 39,5 et 41,2 m de l'intersection, respectivement entre 33,8 et 35,1 m, selon les calculs, devait se situer entre 87 et 93 km/h. Si A. avait circulé à 60 km/h, il n'aurait pas eu besoin de freiner pour éviter la collision, car le véhicule de marque E. aurait déjà libéré le passage au moment de l'arrivée du véhicule de marque H. à l'intersection. L'embouchure de la route du Roc était visible par le conducteur du véhicule circulant sur la route cantonale à environ 41 m du point de choc.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation en tant qu'il le reconnaît coupable d'infractions aux art. 90 al. 1 et 90 al. 2 LCR. Subsidiairement, il conclut à sa condamnation pour la seule infraction à l'art. 90 al. 1 LCR.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, tant la cour cantonale que le Ministère public se sont référés au jugement entrepris. A. a déposé des observations et a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'arrêt publié aux ATF 142 II 369, auquel on peut se référer. En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 consid. 4.3 p. 380). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence à la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, ATF 142 III 32 al. 1 Cst. et 10 CPP), le principe "in dubio pro reo" n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82).
1.2
1.2.1 Selon l'art. 36 al. 2 LCR, aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Les véhicules circulant sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. Aux intersections, le droit de priorité s'étend sur toute la surface de l'intersection des routes en cause, sous réserve de la présence de signaux et de marques (ATF 116 IV 157 consid. 1 p. 158). A teneur de l'art. 27 al. 1 LCR, chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police. L'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) prévoit que le signal "Cédez le passage" oblige le conducteur à accorder la priorité aux véhicules circulant sur la route dont il s'approche.
A teneur de l'art. 14 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), celui qui est tenu d'accorder la priorité ne doit pas gêner dans sa marche le conducteur bénéficiaire de la priorité. Il réduira sa vitesse à temps et, s'il doit attendre, s'arrêtera avant le début de l'intersection. L'arrêt s'impose, en particulier dès que le non-prioritaire constatera qu'il ne pourrait pas libérer la route prioritaire avant l'arrivée du prioritaire et ce, avec une marge de sécurité suffisante et si la situation n'est pas claire (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323, et les références citées). Le bénéficiaire de la priorité est gêné dans sa marche au sens de cette disposition, lorsqu'il doit modifier brusquement sa manière de conduire, par exemple parce qu'il est soudain contraint de freiner, d'accélérer ou de faire une manoeuvre d'évitement sur l'intersection, voire peu avant ou peu après celle-ci, sans qu'il importe de savoir si une collision survient ou non. Cela ne doit cependant pas affaiblir le droit de priorité, règle fondamentale du trafic routier, qui doit comme tel recevoir une application claire et simple. Dans cette optique, la gêne importante ne doit être écartée qu'exceptionnellement. L'importance de l'entrave au droit de priorité ne dépend pas du point de savoir si l'ayant droit l'a prévue et a réagi en conséquence (ATF 114 IV 146 ss et arrêt cité; arrêt 6B_263/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1.2, in JdT 2009 I p. 536).
1.2.2 Le débiteur de la priorité ne peut remplir ses obligations envers le prioritaire qu'à condition d'avoir une vue suffisante sur la route prioritaire et cela des deux côtés (cf. BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/ KUHN/MIZEL/MÜLLER, in Code suisse de la circulation routière, comenté, 4e éd. 2015, n° 3.4.7 ad art. 36 LCR). Les obligations découlant d'une mauvaise visibilité sont à sa charge (ATF 98 IV 273 consid. 2 p. 275). En cas d'absence de visibilité, le débiteur de la priorité doit s'avancer très lentement et très prudemment, "en tâtonnant". Cette règle s'applique dans les cas où la visibilité du débiteur de la priorité sur la voie prioritaire est masquée par un mur ou des plantations et où il doit s'avancer quelque peu afin d'avoir une vue dégagée. Il évite ainsi de s'engager à l'aveuglette au-delà de ce qui est absolument nécessaire et permet, en outre, à d'éventuels véhicules prioritaires de l'apercevoir à temps, d'anticiper ce qui va arriver et de réagir en conséquence (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 135 s.; ATF 105 IV 339; arrêt 6B_746/2007 du 29 février 2008 consid. 1.1.1, in JdT 2008 I p. 474).
1.2.3 Un miroir destiné à remédier à une mauvaise visibilité à une intersection concentre tout un paysage dans un panneau de faibles dimensions (rond ou rectangulaire) et l'effet dû à la convexité fait que le conducteur a de la peine à s'adapter rapidement de la vision directe à celle fournie par le miroir. Le miroir fausse la perspective et la notion de distance en faisant apparaître les objets plus éloignés qu'en réalité et fausse également le sens de la place des choses en présentant une image inversée. Les spécificités de ce palliatif optique rendent ainsi largement hasardeuse toute appréciation réaliste des distances et des vitesses des véhicules qui y apparaissent (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323 et référence citée). Selon le Bureau de prévention des accidents (BPA), les miroirs routiers ne représentent qu'un moyen de fortune, car ils comportent des dangers: les distances et les vitesses sont difficiles à estimer, l'image est inversée, le champ de visibilité est concentré sur une petite surface et les deux-roues légers (vélos, cyclomoteurs) sont difficiles à percevoir (www.bfu.ch/fr/conseils/prévention-des-accidents/circulation-routière/infrastructure-routière/miroir-au-bord-de-la-route, consulté le 14 novembre 2017).
1.2.4 Le principe de la confiance est déduit de l'art. 26 al. 1 LCR qui prévoit que chacun doit se comporter, dans la circulation, de manière à ne pas gêner ni mettre en danger ceux qui utilisent la route conformément aux règles établies (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254). Ce principe permet à l'usager, qui se comporte réglementairement, d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation, c'est-à-dire ne le gênent pas ni ne le mettent en danger (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2).
Seul celui qui s'est comporté réglementairement peut invoquer le principe de la confiance. Celui qui viole des règles de la circulation et crée ainsi une situation confuse ou dangereuse ne peut pas attendre des autres qu'ils parent à ce danger par une attention accrue. Cette limitation n'est cependant plus applicable lorsque la question de savoir si l'usager a violé une règle de la circulation dépend précisément de la possibilité qu'il a d'invoquer le principe de la confiance, en d'autres termes, si et dans quelle mesure il pouvait se fonder sur le comportement de l'autre usager (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87 s.; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254).
Le conducteur débiteur de la priorité peut se prévaloir du principe de la confiance. Si le trafic lui permet de s'engager sans gêner un véhicule prioritaire, on ne peut lui reprocher aucune violation du droit de priorité s'il entrave malgré tout la progression du prioritaire en raison du comportement imprévisible de ce dernier (cf. ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2 et l'arrêt cité). Constitue un comportement imprévisible, le fait d'accélérer brusquement pour forcer le passage, de surgir de façon inopinée à une vitesse largement excessive, ou de freiner vigoureusement tout à coup sans raison (cf. ATF 125 IV 83 consid. 2c p. 88; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 4A_239/2011 du 22 novembre 2011 consid. 2.4.1, in JdT 2011 I p. 321 et les références citées). Dans l'optique d'une règle de priorité claire, on ne peut toutefois admettre facilement que le débiteur de la priorité n'a pas à compter avec le passage, respectivement l'entrave d'un prioritaire (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 6B_917/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.5.1).
1.3 En l'espèce, il ressort des faits établis par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant circulait sur une route secondaire munie d'un "Cédez le passage" et débouchant sur une route principale. Il était donc débiteur de la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, ce qu'il admet. La visibilité dont il disposait sur sa droite au "Cédez le passage" était nulle dès lors qu'une haie masquait son champ de vision. Ainsi, seul le miroir lui permettait de distinguer, dans un premier temps, si un véhicule venait de ce côté. Il est établi et incontesté que le recourant a vu dans le miroir routier qu'un véhicule, venant de sa droite, circulait sur la route prioritaire.
1.3.1 Compte tenu du caractère largement hasardeux de l'appréciation fondée sur l'image d'un miroir routier, le recourant ne pouvait s'y fier exclusivement et s'engager sur la route principale, en s'épargnant l'appréciation directe de la distance et la vitesse du véhicule qui arrivait sur sa droite. Il lui appartenait d'user davantage de précautions pour s'assurer qu'il ne couperait pas la route au véhicule arrivant sur le tronçon prioritaire, dont il ne pouvait apprécier la distance et la vitesse de manière satisfaisante.
Lorsqu'à un "Cédez le passage" précédant une intersection, la visibilité directe est nulle et qu'un véhicule apparaît dans le miroir routier sur une route principale, le débiteur de la priorité ne peut se prévaloir d'une situation claire. Afin de respecter ses obligations il doit en principe s'arrêter et céder le passage au prioritaire conformément au signal. Le débiteur de la priorité peut également respecter ses obligations s'il s'avance quelque peu, à tâtons, afin d'avoir une vue dégagée sur la route principale, d'apprécier directement la vitesse et la distance du véhicule prioritaire et de permettre à ce dernier de l'apercevoir.
En omettant d'accorder la priorité au véhicule qui s'approchait sur la route principale, le recourant, positionné devant un signal "Cédez le passage", a entravé la trajectoire du véhicule bénéficiant de la priorité, lequel n'a pas pu éviter la collision malgré un freinage d'urgence. Le recourant a donc enfreint son devoir de priorité aux intersections et n'a pas respecté la signalisation idoine (cf. art. 36 al. 2, 27 al. 1 LCR et 36 al. 2 OSR).
En tant que le recourant fait valoir une violation des art. 36 al. 2 et 27 al. 1 LCR, ses griefs doivent être rejetés.
1.3.2 Le recourant ne saurait se prévaloir du principe de la confiance pour plusieurs motifs. D'une part, force est de constater qu'il ne s'est pas comporté réglementairement et a créé une situation confuse en s'engageant sans visualisation directe ni précaution sur la route prioritaire. Il ne pouvait pas attendre du conducteur du véhicule de marque H. qu'il pare à ce danger par une attention accrue. Dès lors que l'image renvoyée par un miroir rend difficile à estimer la distance et la vitesse, le recourant ne pouvait pas se fonder sur le comportement, difficilement appréciable, du prioritaire. Au contraire, les circonstances particulières du cas d'espèce, à savoir notamment l'absence totale de visibilité directe et la présence d'un véhicule dans le miroir routier, devaient le dissuader d'attendre des conducteurs circulant sur la route cantonale qu'ils ne le gênent pas ni le mettent en danger.
Par ailleurs, le comportement du conducteur du véhicule de marque H. n'était pas imprévisible au point de considérer que le recourant n'aurait pas enfreint son devoir de priorité. Certes, il est établi, en retenant la vitesse la plus élevée ressortant du rapport d'expertise (87 à 93 km/h), que la vitesse du véhicule circulant sur la route cantonale était inadaptée. On ne saurait toutefois retenir que le véhicule de marque H. a surgi de manière inopinée dans le champ de vision du recourant, lequel l'admet, ni qu'il aurait soudainement accéléré pour forcer le passage.
Le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de l'arrêt publié aux ATF 118 IV 277, accordant au débiteur de la priorité à une intersection le bénéfice du principe de la confiance dès lors que le motocycliste prioritaire, masqué par un autre véhicule, avait surgi de manière inopinée à une vitesse de 145 km/h au lieu de 80 km/h. La seule considération selon laquelle on n'a pas à compter, en général, dans des circonstances de route et de trafic favorables, avec des vitesses supérieures à 90 km/h environ sur les routes principales, en dehors de localités (consid. 5a et 5b p. 283 s.), ne saurait trouver application dans le cas d'espèce qui se distingue de cette affaire. D'une part, la visibilité directe du débiteur de la priorité était nulle en l'espèce, et d'autre part, le recourant avait vu qu'un véhicule prioritaire s'approchait, de sorte que ce dernier n'a pas surgi de manière inopinée.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 26 LCR doit être écarté.
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Art. 36 al. 2 et 27 al. 1 LCR, art. 36 al. 2 OSR; devoir de priorité à une intersection munie d'un signal "Cédez le passage"; miroir routier. Devoirs de priorité aux intersections en cas de mauvaise visibilité (consid. 1.2.1 et 1.2.2). Caractéristiques du miroir routier (consid. 1.2.3). Lorsqu'à un "Cédez le passage" précédant une intersection, la visibilité directe est nulle et qu'un véhicule apparaît dans le miroir routier sur une route principale, le débiteur de la priorité ne peut se prévaloir d'une situation claire. Afin de respecter ses obligations, il doit en principe s'arrêter et céder le passage au prioritaire conformément au signal. Le débiteur de la priorité peut également respecter ses obligations s'il s'avance quelque peu, "à tâtons", afin d'avoir une vue dégagée sur la route principale, d'apprécier directement la vitesse et la distance du véhicule prioritaire et de permettre à ce dernier de l'apercevoir (consid. 1.3.1).
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criminal law and criminal procedure
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143 IV 500
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Regeste b
Art. 26 SVG; Vertrauensprinzip. Voraussetzungen, unter welchen sich der Lenker eines vortrittsbelasteten Fahrzeugs auf das Vertrauensprinzip berufen kann (E. 1.2.4). Dies ist ausgeschlossen, wenn keine direkte Sicht besteht und in einem Verkehrsspiegel ein Fahrzeug erscheint, welches nicht überraschend auftaucht oder seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöht, um die Durchfahrt zu erzwingen (E. 1.3.2).
Sachverhalt ab Seite 501
A. Par jugement du 1er avril 2015, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a notamment reconnu X. coupable de violations grave et simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), de conduite sans assurance de responsabilité civile (art. 96 al. 2 LCR) et d'usage abusif de permis ou de plaques (art. 97 al. 1 let. a LCR), et l'a exempté de toute peine (art. 54 CP), laissant ses frais à la charge de l'Etat. Par ce même jugement, A. a notamment été reconnu coupable de lésions corporelles graves parnégligence au préjudice de X. (art. 125 CP) et de violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 al. 2 LCR).
B. Par jugement du 11 octobre 2016, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a très partiellement admis les appel de X. et appel joint de A., en laissant ouverte la question de la qualité de plaignant de ce dernier. Elle a acquitté X. de l'infraction à l'art. 96 al. 2 LCR en confirmant le jugement de première instance sur sa culpabilité pour le surplus et a retenu la seule infraction de lésions corporelles graves par négligence à l'encontre de A.
En substance, la cour cantonale s'est fondée sur les faits suivants.
Le samedi 16 mars 2013, vers midi, au lieu-dit Frochaux, à l'intersection entre la route cantonale de Lignières et la route du Roc, une violente collision s'est produite entre le véhicule de marque E. conduit par X., qui venait de Cressier avec l'intention de se rendre à Enges, et le véhicule de marque H. de A., qui venait de Lignières et circulait en direction de St-Blaise. X. a souffert de blessures très graves et est demeuré tétraplégique. A. et son passager n'ont pas été blessés.
Alors qu'il n'était pas porteur de la ceinture de sécurité, X. n'a pas respecté le "Cédez le passage" à l'intersection avec la route cantonale qu'il a traversée dans le but d'emprunter une route interdite à la circulation. Les miroirs prévus à cet effet offraient une visibilité supérieure à 300 mètres sur la route cantonale en provenance de Lignières. A. circulait à une vitesse de 87 km/h, alors que la vitesse maximale autorisée était de 60 km/h et a franchi la ligne de sécurité visiblement tracée sur la chaussée.
A teneur du rapport d'expertise technique du 17 mai 2013, la vitesse au point de choc du véhicule de marque H. devait se situer entre 67 et 72 km/h et celle du véhicule de marque E. entre 27 et 32 km/h. La vitesse au point de réaction du véhicule de marque H., estimé entre 39,5 et 41,2 m de l'intersection, respectivement entre 33,8 et 35,1 m, selon les calculs, devait se situer entre 87 et 93 km/h. Si A. avait circulé à 60 km/h, il n'aurait pas eu besoin de freiner pour éviter la collision, car le véhicule de marque E. aurait déjà libéré le passage au moment de l'arrivée du véhicule de marque H. à l'intersection. L'embouchure de la route du Roc était visible par le conducteur du véhicule circulant sur la route cantonale à environ 41 m du point de choc.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation en tant qu'il le reconnaît coupable d'infractions aux art. 90 al. 1 et 90 al. 2 LCR. Subsidiairement, il conclut à sa condamnation pour la seule infraction à l'art. 90 al. 1 LCR.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, tant la cour cantonale que le Ministère public se sont référés au jugement entrepris. A. a déposé des observations et a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'arrêt publié aux ATF 142 II 369, auquel on peut se référer. En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 consid. 4.3 p. 380). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence à la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, ATF 142 III 32 al. 1 Cst. et 10 CPP), le principe "in dubio pro reo" n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82).
1.2
1.2.1 Selon l'art. 36 al. 2 LCR, aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Les véhicules circulant sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s'ils viennent de gauche. Aux intersections, le droit de priorité s'étend sur toute la surface de l'intersection des routes en cause, sous réserve de la présence de signaux et de marques (ATF 116 IV 157 consid. 1 p. 158). A teneur de l'art. 27 al. 1 LCR, chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police. L'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) prévoit que le signal "Cédez le passage" oblige le conducteur à accorder la priorité aux véhicules circulant sur la route dont il s'approche.
A teneur de l'art. 14 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), celui qui est tenu d'accorder la priorité ne doit pas gêner dans sa marche le conducteur bénéficiaire de la priorité. Il réduira sa vitesse à temps et, s'il doit attendre, s'arrêtera avant le début de l'intersection. L'arrêt s'impose, en particulier dès que le non-prioritaire constatera qu'il ne pourrait pas libérer la route prioritaire avant l'arrivée du prioritaire et ce, avec une marge de sécurité suffisante et si la situation n'est pas claire (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323, et les références citées). Le bénéficiaire de la priorité est gêné dans sa marche au sens de cette disposition, lorsqu'il doit modifier brusquement sa manière de conduire, par exemple parce qu'il est soudain contraint de freiner, d'accélérer ou de faire une manoeuvre d'évitement sur l'intersection, voire peu avant ou peu après celle-ci, sans qu'il importe de savoir si une collision survient ou non. Cela ne doit cependant pas affaiblir le droit de priorité, règle fondamentale du trafic routier, qui doit comme tel recevoir une application claire et simple. Dans cette optique, la gêne importante ne doit être écartée qu'exceptionnellement. L'importance de l'entrave au droit de priorité ne dépend pas du point de savoir si l'ayant droit l'a prévue et a réagi en conséquence (ATF 114 IV 146 ss et arrêt cité; arrêt 6B_263/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1.2, in JdT 2009 I p. 536).
1.2.2 Le débiteur de la priorité ne peut remplir ses obligations envers le prioritaire qu'à condition d'avoir une vue suffisante sur la route prioritaire et cela des deux côtés (cf. BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/ KUHN/MIZEL/MÜLLER, in Code suisse de la circulation routière, comenté, 4e éd. 2015, n° 3.4.7 ad art. 36 LCR). Les obligations découlant d'une mauvaise visibilité sont à sa charge (ATF 98 IV 273 consid. 2 p. 275). En cas d'absence de visibilité, le débiteur de la priorité doit s'avancer très lentement et très prudemment, "en tâtonnant". Cette règle s'applique dans les cas où la visibilité du débiteur de la priorité sur la voie prioritaire est masquée par un mur ou des plantations et où il doit s'avancer quelque peu afin d'avoir une vue dégagée. Il évite ainsi de s'engager à l'aveuglette au-delà de ce qui est absolument nécessaire et permet, en outre, à d'éventuels véhicules prioritaires de l'apercevoir à temps, d'anticiper ce qui va arriver et de réagir en conséquence (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 135 s.; ATF 105 IV 339; arrêt 6B_746/2007 du 29 février 2008 consid. 1.1.1, in JdT 2008 I p. 474).
1.2.3 Un miroir destiné à remédier à une mauvaise visibilité à une intersection concentre tout un paysage dans un panneau de faibles dimensions (rond ou rectangulaire) et l'effet dû à la convexité fait que le conducteur a de la peine à s'adapter rapidement de la vision directe à celle fournie par le miroir. Le miroir fausse la perspective et la notion de distance en faisant apparaître les objets plus éloignés qu'en réalité et fausse également le sens de la place des choses en présentant une image inversée. Les spécificités de ce palliatif optique rendent ainsi largement hasardeuse toute appréciation réaliste des distances et des vitesses des véhicules qui y apparaissent (arrêt 6B_299/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2, in JdT 2011 I p. 323 et référence citée). Selon le Bureau de prévention des accidents (BPA), les miroirs routiers ne représentent qu'un moyen de fortune, car ils comportent des dangers: les distances et les vitesses sont difficiles à estimer, l'image est inversée, le champ de visibilité est concentré sur une petite surface et les deux-roues légers (vélos, cyclomoteurs) sont difficiles à percevoir (www.bfu.ch/fr/conseils/prévention-des-accidents/circulation-routière/infrastructure-routière/miroir-au-bord-de-la-route, consulté le 14 novembre 2017).
1.2.4 Le principe de la confiance est déduit de l'art. 26 al. 1 LCR qui prévoit que chacun doit se comporter, dans la circulation, de manière à ne pas gêner ni mettre en danger ceux qui utilisent la route conformément aux règles établies (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254). Ce principe permet à l'usager, qui se comporte réglementairement, d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation, c'est-à-dire ne le gênent pas ni ne le mettent en danger (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2).
Seul celui qui s'est comporté réglementairement peut invoquer le principe de la confiance. Celui qui viole des règles de la circulation et crée ainsi une situation confuse ou dangereuse ne peut pas attendre des autres qu'ils parent à ce danger par une attention accrue. Cette limitation n'est cependant plus applicable lorsque la question de savoir si l'usager a violé une règle de la circulation dépend précisément de la possibilité qu'il a d'invoquer le principe de la confiance, en d'autres termes, si et dans quelle mesure il pouvait se fonder sur le comportement de l'autre usager (ATF 125 IV 83 consid. 2b p. 87 s.; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254).
Le conducteur débiteur de la priorité peut se prévaloir du principe de la confiance. Si le trafic lui permet de s'engager sans gêner un véhicule prioritaire, on ne peut lui reprocher aucune violation du droit de priorité s'il entrave malgré tout la progression du prioritaire en raison du comportement imprévisible de ce dernier (cf. ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêt 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2 et l'arrêt cité). Constitue un comportement imprévisible, le fait d'accélérer brusquement pour forcer le passage, de surgir de façon inopinée à une vitesse largement excessive, ou de freiner vigoureusement tout à coup sans raison (cf. ATF 125 IV 83 consid. 2c p. 88; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 4A_239/2011 du 22 novembre 2011 consid. 2.4.1, in JdT 2011 I p. 321 et les références citées). Dans l'optique d'une règle de priorité claire, on ne peut toutefois admettre facilement que le débiteur de la priorité n'a pas à compter avec le passage, respectivement l'entrave d'un prioritaire (ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 254; arrêts 6B_959/2016 du 6 juillet 2017 consid. 2.2; 6B_917/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.5.1).
1.3 En l'espèce, il ressort des faits établis par la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant circulait sur une route secondaire munie d'un "Cédez le passage" et débouchant sur une route principale. Il était donc débiteur de la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, ce qu'il admet. La visibilité dont il disposait sur sa droite au "Cédez le passage" était nulle dès lors qu'une haie masquait son champ de vision. Ainsi, seul le miroir lui permettait de distinguer, dans un premier temps, si un véhicule venait de ce côté. Il est établi et incontesté que le recourant a vu dans le miroir routier qu'un véhicule, venant de sa droite, circulait sur la route prioritaire.
1.3.1 Compte tenu du caractère largement hasardeux de l'appréciation fondée sur l'image d'un miroir routier, le recourant ne pouvait s'y fier exclusivement et s'engager sur la route principale, en s'épargnant l'appréciation directe de la distance et la vitesse du véhicule qui arrivait sur sa droite. Il lui appartenait d'user davantage de précautions pour s'assurer qu'il ne couperait pas la route au véhicule arrivant sur le tronçon prioritaire, dont il ne pouvait apprécier la distance et la vitesse de manière satisfaisante.
Lorsqu'à un "Cédez le passage" précédant une intersection, la visibilité directe est nulle et qu'un véhicule apparaît dans le miroir routier sur une route principale, le débiteur de la priorité ne peut se prévaloir d'une situation claire. Afin de respecter ses obligations il doit en principe s'arrêter et céder le passage au prioritaire conformément au signal. Le débiteur de la priorité peut également respecter ses obligations s'il s'avance quelque peu, à tâtons, afin d'avoir une vue dégagée sur la route principale, d'apprécier directement la vitesse et la distance du véhicule prioritaire et de permettre à ce dernier de l'apercevoir.
En omettant d'accorder la priorité au véhicule qui s'approchait sur la route principale, le recourant, positionné devant un signal "Cédez le passage", a entravé la trajectoire du véhicule bénéficiant de la priorité, lequel n'a pas pu éviter la collision malgré un freinage d'urgence. Le recourant a donc enfreint son devoir de priorité aux intersections et n'a pas respecté la signalisation idoine (cf. art. 36 al. 2, 27 al. 1 LCR et 36 al. 2 OSR).
En tant que le recourant fait valoir une violation des art. 36 al. 2 et 27 al. 1 LCR, ses griefs doivent être rejetés.
1.3.2 Le recourant ne saurait se prévaloir du principe de la confiance pour plusieurs motifs. D'une part, force est de constater qu'il ne s'est pas comporté réglementairement et a créé une situation confuse en s'engageant sans visualisation directe ni précaution sur la route prioritaire. Il ne pouvait pas attendre du conducteur du véhicule de marque H. qu'il pare à ce danger par une attention accrue. Dès lors que l'image renvoyée par un miroir rend difficile à estimer la distance et la vitesse, le recourant ne pouvait pas se fonder sur le comportement, difficilement appréciable, du prioritaire. Au contraire, les circonstances particulières du cas d'espèce, à savoir notamment l'absence totale de visibilité directe et la présence d'un véhicule dans le miroir routier, devaient le dissuader d'attendre des conducteurs circulant sur la route cantonale qu'ils ne le gênent pas ni le mettent en danger.
Par ailleurs, le comportement du conducteur du véhicule de marque H. n'était pas imprévisible au point de considérer que le recourant n'aurait pas enfreint son devoir de priorité. Certes, il est établi, en retenant la vitesse la plus élevée ressortant du rapport d'expertise (87 à 93 km/h), que la vitesse du véhicule circulant sur la route cantonale était inadaptée. On ne saurait toutefois retenir que le véhicule de marque H. a surgi de manière inopinée dans le champ de vision du recourant, lequel l'admet, ni qu'il aurait soudainement accéléré pour forcer le passage.
Le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de l'arrêt publié aux ATF 118 IV 277, accordant au débiteur de la priorité à une intersection le bénéfice du principe de la confiance dès lors que le motocycliste prioritaire, masqué par un autre véhicule, avait surgi de manière inopinée à une vitesse de 145 km/h au lieu de 80 km/h. La seule considération selon laquelle on n'a pas à compter, en général, dans des circonstances de route et de trafic favorables, avec des vitesses supérieures à 90 km/h environ sur les routes principales, en dehors de localités (consid. 5a et 5b p. 283 s.), ne saurait trouver application dans le cas d'espèce qui se distingue de cette affaire. D'une part, la visibilité directe du débiteur de la priorité était nulle en l'espèce, et d'autre part, le recourant avait vu qu'un véhicule prioritaire s'approchait, de sorte que ce dernier n'a pas surgi de manière inopinée.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 26 LCR doit être écarté.
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Art. 36 cpv. 2 e 27 cpv. 1 LCStr, art. 36 cpv. 2 OSStr; dovere di precedenza a un'intersezione munita di un segnale "Dare precedenza"; specchio stradale. Doveri di precedenza alle intersezioni in caso di cattiva visibilità (consid. 1.2.1 e 1.2.2). Caratteristiche dello specchio stradale (consid. 1.2.3). Quando a un segnale "Dare precedenza" posto prima di un'intersezione non vi è alcuna visuale diretta e un veicolo che circola sulla strada principale appare nello specchio stradale, il debitore della precedenza non può prevalersi di una situazione chiara. Per rispettare i suoi doveri, di principio deve fermarsi e dare la precedenza al prioritario conformemente al segnale. Il debitore della precedenza può rispettare i suoi obblighi anche se avanza un po', "a tentoni", allo scopo di avere una visuale libera sulla strada principale, di valutare direttamente la velocità e la distanza del veicolo prioritario e di permettere a quest'ultimo di scorgerlo (consid. 1.3.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-500%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 IV 508
Sachverhalt ab Seite 509
A. Par jugement du 27 juillet 2015, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X. coupable de violation fondamentale des règles de la circulation routière (art. 90 al. 3 et al. 4 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) et l'a condamné à une peine privative de liberté d'un an, avec sursis durant trois ans.
B. Par arrêt du 17 novembre 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
En substance, il est reproché à X. d'avoir, le 29 septembre 2014 à 05h38, circulé au guidon de sa moto sur la route d'A. à la hauteur du n° x en direction de B., à la vitesse de 114 km/h, alors que la vitesse était limitée à 50 km/h sur ce tronçon, commettant ainsi un dépassement de la vitesse autorisée de 58 km/h après déduction de la marge de sécurité de 6 km/h.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre la décision cantonale et conclut principalement, avec suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, subsidiairement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'il est reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation routière en application de l'art. 90 al. 2 LCR.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste sa condamnation fondée sur l'art. 90 al. 3 et 4 let. b LCR. Il soutient que l'excès de vitesse commis, par 58 km/h, n'a pas créé de grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.1 L'art. 90 al. 3 LCR définit et réprime les infractions particulièrement graves aux règles de la circulation routière, dites "délit de chauffard". Cette disposition vise "celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles". L'art. 90 al. 3 LCR contient deux conditions objectives, la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière et la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort (cf. GERHARD FIOLKA, Grobe oder "krasse" Verkehrsregelverletzung? Zur Auslegung und Abgrenzung von Art. 90 Abs. 3-4 SVG, in Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2013, p. 354 s. [ci-après: Circulation routière]; le même, in Basler Kommentar, Strasenverkehrsgesetz, 2014, nos 105 s. ad art. 90 LCR; DÉLÈZE/DUTOIT, Le "délit de chauffard" au sens de l'art. 90 al. 3 LCR: éléments constitutifs et proposition d'interprétation, PJA 2013 p. 1207 s.; BAUER/ABRAR, Le délit de chauffard: questionnement après plus d'un an d'application controversée, Jusletter 28 septembre 2015, n. 32 à 40).
A teneur de l'art. 90 al. 4 LCR, l'al. 3 est toujours applicable lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée: d'au moins 40 km/h, là où la limite était fixée à 30 km/h (let. a); d'au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h (let. b); d'au moins 60 km/h, là où la limite était fixée à 80 km/h (let. c); d'au moins 80 km/h, là où la limite était fixée à plus de 80 km/h (let. d).
Il découle de l'art. 90 al. 4 LCR que lorsque l'excès de vitesse atteint l'un des seuils fixés, la première condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière, est toujours remplie. La critique du recourant impose de déterminer si l'application de l'art. 90 al. 4 LCR permet également de considérer que la seconde condition objective de l'infraction, soit la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, est d'emblée satisfaite, ou si cette condition doit être examinée indépendamment de l'atteinte de l'un des seuils d'excès de vitesse susmentionnés.
1.2 Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a procédé à une analyse approfondie de l'interaction entre les alinéas 3 et 4 de l'art. 90 LCR en ce qui concerne l'élément subjectif de l'infraction (ATF 142 IV 137). Le Tribunal fédéral a constaté que si l'on comprenait sans ambiguïté du texte légal que l'atteinte de l'un des seuils énumérés à l'al. 4 constituait toujours un cas d'excès de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, le libellé de l'al. 4 n'était pas absolument clair s'agissant des autres conditions de réalisation de l'infraction (ATF précité consid. 6.1 p. 142). A l'issue d'une interprétation historique, systématique et téléologique, le Tribunal fédéral a retenu que celui qui commettait un excès de vitesse appréhendé par l'art. 90 al. 4 LCR commettait objectivement une violation grave qualifiée des règles de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR et réalisait en principe les conditions subjectives de l'infraction. En effet, il fallait considérer que l'atteinte d'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR impliquait généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Cependant, conformément à l'avis unanime de la doctrine et compte tenu de la volonté du législateur d'interpréter le "délit de chauffard" de manière restrictive au vu des importantes conséquences pénales souhaitées par le peuple, le juge devait conserver une marge de manoeuvre, certes restreinte, afin d'exclure, dans des constellations particulières, la réalisation des conditions subjectives lors d'un dépassement de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 4 LCR (ATF précité, en particulier consid. 11.2 p. 151).
Il ressort ainsi de cet arrêt que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction réprimée par l'art. 90 al. 3 LCR. Dès lors que l'objet du litige portait uniquement sur la question de l'intention, le Tribunal fédéral n'a pas approfondi la question de savoir si la condition objective du grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort était automatiquement réalisée du fait de l'application de l'art. 90 al. 4 LCR.
Dans un arrêt non publié rendu ultérieurement, il a été relevé que la commission d'un excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR, constitutive d'une violation des règles fondamentales de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, entraînait presque inévitablement ("nahezu zwangsläufig") la création d'un risque abstrait qualifié d'accident avec des blessures graves ou la mort (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.3.2 et les références citées).
1.3 L'art. 90 al. 2 LCR réprime le comportement de celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. A teneur du texte légal, le danger créé par cette infraction, quoique accru, est moins élevé que celui de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans les deux chefs d'infraction cependant, une mise en danger concrète pour la santé ou la vie de tiers n'est pas nécessaire; un danger abstrait, qualifié au sens de la disposition légale, est suffisant à cet égard (arrêts 6B_698/2017 du 13 octobre 2017 consid. 5.2; 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.2 et les références citées).
En lien avec l'application de l'art. 90 al. 2 LCR, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse afin d'assurer l'égalité de traitement (arrêt 6B_444/2016 du 3 avril 2017 consid. 1.1). Ainsi, le cas est objectivement grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, sans égard aux circonstances concrètes, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes dont les chaussées, dans les deux directions, ne sont pas séparées et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 132 II 234 consid. 3.1 p. 237 s.; ATF 124 II 259 consid. 2b p. 261 ss; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113 et les références citées). Cependant, la jurisprudence admet que dans des circonstances exceptionnelles, il y a lieu d'exclure l'application du cas grave alors même que le seuil de l'excès de vitesse fixé a été atteint. Ainsi, sous l'angle de l'absence de scrupules, le Tribunal fédéral a retenu que le cas grave n'était pas réalisé lorsque la vitesse avait été limitée provisoirement à 80 km/h sur un tronçon autoroutier pour des motifs écologiques liés à une présence excessive de particules fines dans l'air (arrêt 6B_109/2008 du 13 juin 2008 consid. 3.2; voir également le considérant 1.3.2 de l'arrêt 6B_444/2016 précité), ou encore lorsque la limitation de vitesse violée relevait notamment de mesures de modération du trafic (arrêt 6B_622/2009 du 23 octobre 2009 consid. 3.5).
Cette jurisprudence en lien avec l'art. 90 al. 2 LCR confirme que même lorsque les seuils d'excès de vitesse fixés ont été atteints, le juge ne peut faire l'économie de l'examen de circonstances exceptionnelles.
1.4 En doctrine, plusieurs auteurs font valoir que des circonstances particulières peuvent exclure la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner des blessures graves ou la mort même lorsque l'art. 90 al. 4 LCR trouve application (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, in Circulation routière 5/2013 p. 36; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212 s.; WOHLERS/SCHORRO, Die Neuausrichtung der Interpretation des Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 SVG, Forumpoenale 2/2017 p. 117; PHILIPPE WEISSENBERGER, in Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, mit Änderungen nach Via Sicura, 2e éd. 2015, n° 135 ad art. 90 LCR). A l'appui de son propos, YVAN JEANNERET expose que si l'on retient que la présomption de l'al. 4 porte toujours sur la condition objective du danger qualifié de l'al. 3, on crée des inégalités de traitements injustifiées; par exemple, le conducteur qui circule à 140 km/h sur une autoroute limitée à 120 km/h, dans d'excellentes conditions de circulation, comettrait une violation simple des règles de la circulation routière alors que si la vitesse est limitée à 80 km/h, dans les mêmes conditions de circulation, sans aucune raison liée à un danger quelconque (limitations de vitesse temporaire pour des motifs exclusivement écologiques, ou en raison d'un dysfonctionnement des panneaux variables de limitation de vitesse sur l'autoroute, ou encore lorsque l'on oublie d'enlever une limitation de vitesse liée à un chantier), le même excès de vitesse deviendrait un "délit de chauffard". Il est injustifiable, selon cet auteur, que l'on doive inconditionnellement retenir, dans la seconde hypothèse, la création d'un danger d'accident gravissime, alors même que dans la première, à la même vitesse et dans des conditions rigoureusement identiques, on retiendra qu'il n'y avait pas même une mise en danger abstraite accrue (JEANNERET, op. cit., p. 36).
1.5 Il y a encore lieu d'observer que l'al. 3 peut trouver application de manière autonome lors d'un dépassement de vitesse important inférieur aux valeurs indicatives de l'al. 4 (cf. ATF 142 IV 137 consid. 8.1 p. 146). Il a ainsi été jugé qu'en circulant à une vitesse de 139 km/h alors que la vitesse autorisée était de 80 km/h (soit une vitesse inférieure au seuil de 1 km/h), le conducteur avait commis une violation d'une gravité comparable aux excès de vitesse prévus par l'art. 90 al. 4 LCR compte tenu des circonstances d'espèce - proximité d'un chantier de construction impliquant le passage d'engins de construction qui ne devaient pas s'attendre à l'arrivée d'un véhicule circulant à une telle vitesse (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.3). Dans le même sens, CÉDRIC MIZEL mentionne l'exemple d'un dépassement de vitesse de 40 km/h sur un tronçon limité à 50 km/h à la pause de midi, devant une école, à proximité d'un bus scolaire d'où descendent des enfants en courant (CÉDRIC MIZEL, Le délit de chauffard et sa répression pénale et administrative, PJA 2013 189 p. 196; également: JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, in Circulation routière 4/2014 p. 7; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212).
Attendu qu'un conducteur qui a commis un excès de vitesse inférieur aux seuils de l'art. 90 al. 4 LCR peut réaliser l'infraction de l'art. 90 al. 3 LCR compte tenu des circonstances du cas d'espèce, il fait sens qu'à l'inverse, des circonstances particulières permettent de considérer que le "délit de chauffard" n'est pas réalisé alors même que l'une des valeurs indicatives de l'art. 90 al. 4 LCR a été atteinte.
1.6 En substance, il résulte de ce qui précède que l'excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR suffit déjà en principe à réaliser la seconde condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la création d'un danger abstrait qualifié, dès lors que l'atteinte de l'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR implique généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles, en particulier lorsque la limitation de vitesse dépassée n'avait pas pour objet la sécurité routière, l'excès de vitesse au sens de l'art. 90 al. 4 LCR peut ne pas avoir entraîné un grand risque d'accident susceptible d'entraîner des blessures graves ou la mort. Il y a lieu d'en conclure que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de la condition objective du danger qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR.
1.7 En l'espèce, le recourant fait valoir que les conditions de circulation étaient idéales le jour des faits, tant du point de vue de la météo que du trafic. Le tronçon de route en cause était très large et il n'y avait ni croisement, ni passage pour piétons. Aussi l'excès de vitesse en cause n'avait-il pas créé un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.7.1 La cour cantonale n'a pas examiné si des circonstances exceptionnelles permettaient de considérer que l'excès de vitesse en cause, par 58 km/h, n'avait pas engendré de danger abstrait qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans la mesure où il s'agit d'une question de droit, la cour de céans peut l'examiner en se fondant sur l'état de fait arrêté par la décision cantonale, qui la lie (art. 105 al. 1 LTF).
1.7.2 Il n'existe, in casu, aucun élément de fait particulier permettant d'écarter le danger abstrait qualifié, au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, induit par la vitesse très largement excessive. En particulier, il ne résulte pas du dossier que la limitation de vitesse à 50 km/h n'aurait pas eu pour but la sécurité des personnes ou qu'elle aurait été seulement temporaire et ne se justifiait plus. En conséquence, la condition objective de la création d'un grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort est réalisée en l'espèce, compte tenu du très grand excès de vitesse. Le grief du recourant est infondé.
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Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG; qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung; besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit; Eingehen eines hohen Unfallrisikos mit Schwerverletzten oder Todesopfern. Wer die in Art. 90 Abs. 4 SVG festgelegten Schwellenwerte überschreitet, verletzt stets elementare Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG. Eine solche Geschwindigkeitsüberschreitung schafft grundsätzlich auch ein hohes Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern im Sinne dieser Bestimmung. Dabei handelt es sich allerdings um eine in aussergewöhnlichen Umständen widerlegbare Vermutung. Im vorliegenden Fall muss das Gericht prüfen, ob solche Umstände vorgelegen haben (E. 1).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 IV 508
Sachverhalt ab Seite 509
A. Par jugement du 27 juillet 2015, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X. coupable de violation fondamentale des règles de la circulation routière (art. 90 al. 3 et al. 4 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) et l'a condamné à une peine privative de liberté d'un an, avec sursis durant trois ans.
B. Par arrêt du 17 novembre 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
En substance, il est reproché à X. d'avoir, le 29 septembre 2014 à 05h38, circulé au guidon de sa moto sur la route d'A. à la hauteur du n° x en direction de B., à la vitesse de 114 km/h, alors que la vitesse était limitée à 50 km/h sur ce tronçon, commettant ainsi un dépassement de la vitesse autorisée de 58 km/h après déduction de la marge de sécurité de 6 km/h.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre la décision cantonale et conclut principalement, avec suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, subsidiairement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'il est reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation routière en application de l'art. 90 al. 2 LCR.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste sa condamnation fondée sur l'art. 90 al. 3 et 4 let. b LCR. Il soutient que l'excès de vitesse commis, par 58 km/h, n'a pas créé de grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.1 L'art. 90 al. 3 LCR définit et réprime les infractions particulièrement graves aux règles de la circulation routière, dites "délit de chauffard". Cette disposition vise "celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles". L'art. 90 al. 3 LCR contient deux conditions objectives, la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière et la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort (cf. GERHARD FIOLKA, Grobe oder "krasse" Verkehrsregelverletzung? Zur Auslegung und Abgrenzung von Art. 90 Abs. 3-4 SVG, in Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2013, p. 354 s. [ci-après: Circulation routière]; le même, in Basler Kommentar, Strasenverkehrsgesetz, 2014, nos 105 s. ad art. 90 LCR; DÉLÈZE/DUTOIT, Le "délit de chauffard" au sens de l'art. 90 al. 3 LCR: éléments constitutifs et proposition d'interprétation, PJA 2013 p. 1207 s.; BAUER/ABRAR, Le délit de chauffard: questionnement après plus d'un an d'application controversée, Jusletter 28 septembre 2015, n. 32 à 40).
A teneur de l'art. 90 al. 4 LCR, l'al. 3 est toujours applicable lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée: d'au moins 40 km/h, là où la limite était fixée à 30 km/h (let. a); d'au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h (let. b); d'au moins 60 km/h, là où la limite était fixée à 80 km/h (let. c); d'au moins 80 km/h, là où la limite était fixée à plus de 80 km/h (let. d).
Il découle de l'art. 90 al. 4 LCR que lorsque l'excès de vitesse atteint l'un des seuils fixés, la première condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière, est toujours remplie. La critique du recourant impose de déterminer si l'application de l'art. 90 al. 4 LCR permet également de considérer que la seconde condition objective de l'infraction, soit la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, est d'emblée satisfaite, ou si cette condition doit être examinée indépendamment de l'atteinte de l'un des seuils d'excès de vitesse susmentionnés.
1.2 Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a procédé à une analyse approfondie de l'interaction entre les alinéas 3 et 4 de l'art. 90 LCR en ce qui concerne l'élément subjectif de l'infraction (ATF 142 IV 137). Le Tribunal fédéral a constaté que si l'on comprenait sans ambiguïté du texte légal que l'atteinte de l'un des seuils énumérés à l'al. 4 constituait toujours un cas d'excès de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, le libellé de l'al. 4 n'était pas absolument clair s'agissant des autres conditions de réalisation de l'infraction (ATF précité consid. 6.1 p. 142). A l'issue d'une interprétation historique, systématique et téléologique, le Tribunal fédéral a retenu que celui qui commettait un excès de vitesse appréhendé par l'art. 90 al. 4 LCR commettait objectivement une violation grave qualifiée des règles de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR et réalisait en principe les conditions subjectives de l'infraction. En effet, il fallait considérer que l'atteinte d'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR impliquait généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Cependant, conformément à l'avis unanime de la doctrine et compte tenu de la volonté du législateur d'interpréter le "délit de chauffard" de manière restrictive au vu des importantes conséquences pénales souhaitées par le peuple, le juge devait conserver une marge de manoeuvre, certes restreinte, afin d'exclure, dans des constellations particulières, la réalisation des conditions subjectives lors d'un dépassement de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 4 LCR (ATF précité, en particulier consid. 11.2 p. 151).
Il ressort ainsi de cet arrêt que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction réprimée par l'art. 90 al. 3 LCR. Dès lors que l'objet du litige portait uniquement sur la question de l'intention, le Tribunal fédéral n'a pas approfondi la question de savoir si la condition objective du grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort était automatiquement réalisée du fait de l'application de l'art. 90 al. 4 LCR.
Dans un arrêt non publié rendu ultérieurement, il a été relevé que la commission d'un excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR, constitutive d'une violation des règles fondamentales de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, entraînait presque inévitablement ("nahezu zwangsläufig") la création d'un risque abstrait qualifié d'accident avec des blessures graves ou la mort (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.3.2 et les références citées).
1.3 L'art. 90 al. 2 LCR réprime le comportement de celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. A teneur du texte légal, le danger créé par cette infraction, quoique accru, est moins élevé que celui de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans les deux chefs d'infraction cependant, une mise en danger concrète pour la santé ou la vie de tiers n'est pas nécessaire; un danger abstrait, qualifié au sens de la disposition légale, est suffisant à cet égard (arrêts 6B_698/2017 du 13 octobre 2017 consid. 5.2; 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.2 et les références citées).
En lien avec l'application de l'art. 90 al. 2 LCR, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse afin d'assurer l'égalité de traitement (arrêt 6B_444/2016 du 3 avril 2017 consid. 1.1). Ainsi, le cas est objectivement grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, sans égard aux circonstances concrètes, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes dont les chaussées, dans les deux directions, ne sont pas séparées et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 132 II 234 consid. 3.1 p. 237 s.; ATF 124 II 259 consid. 2b p. 261 ss; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113 et les références citées). Cependant, la jurisprudence admet que dans des circonstances exceptionnelles, il y a lieu d'exclure l'application du cas grave alors même que le seuil de l'excès de vitesse fixé a été atteint. Ainsi, sous l'angle de l'absence de scrupules, le Tribunal fédéral a retenu que le cas grave n'était pas réalisé lorsque la vitesse avait été limitée provisoirement à 80 km/h sur un tronçon autoroutier pour des motifs écologiques liés à une présence excessive de particules fines dans l'air (arrêt 6B_109/2008 du 13 juin 2008 consid. 3.2; voir également le considérant 1.3.2 de l'arrêt 6B_444/2016 précité), ou encore lorsque la limitation de vitesse violée relevait notamment de mesures de modération du trafic (arrêt 6B_622/2009 du 23 octobre 2009 consid. 3.5).
Cette jurisprudence en lien avec l'art. 90 al. 2 LCR confirme que même lorsque les seuils d'excès de vitesse fixés ont été atteints, le juge ne peut faire l'économie de l'examen de circonstances exceptionnelles.
1.4 En doctrine, plusieurs auteurs font valoir que des circonstances particulières peuvent exclure la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner des blessures graves ou la mort même lorsque l'art. 90 al. 4 LCR trouve application (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, in Circulation routière 5/2013 p. 36; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212 s.; WOHLERS/SCHORRO, Die Neuausrichtung der Interpretation des Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 SVG, Forumpoenale 2/2017 p. 117; PHILIPPE WEISSENBERGER, in Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, mit Änderungen nach Via Sicura, 2e éd. 2015, n° 135 ad art. 90 LCR). A l'appui de son propos, YVAN JEANNERET expose que si l'on retient que la présomption de l'al. 4 porte toujours sur la condition objective du danger qualifié de l'al. 3, on crée des inégalités de traitements injustifiées; par exemple, le conducteur qui circule à 140 km/h sur une autoroute limitée à 120 km/h, dans d'excellentes conditions de circulation, comettrait une violation simple des règles de la circulation routière alors que si la vitesse est limitée à 80 km/h, dans les mêmes conditions de circulation, sans aucune raison liée à un danger quelconque (limitations de vitesse temporaire pour des motifs exclusivement écologiques, ou en raison d'un dysfonctionnement des panneaux variables de limitation de vitesse sur l'autoroute, ou encore lorsque l'on oublie d'enlever une limitation de vitesse liée à un chantier), le même excès de vitesse deviendrait un "délit de chauffard". Il est injustifiable, selon cet auteur, que l'on doive inconditionnellement retenir, dans la seconde hypothèse, la création d'un danger d'accident gravissime, alors même que dans la première, à la même vitesse et dans des conditions rigoureusement identiques, on retiendra qu'il n'y avait pas même une mise en danger abstraite accrue (JEANNERET, op. cit., p. 36).
1.5 Il y a encore lieu d'observer que l'al. 3 peut trouver application de manière autonome lors d'un dépassement de vitesse important inférieur aux valeurs indicatives de l'al. 4 (cf. ATF 142 IV 137 consid. 8.1 p. 146). Il a ainsi été jugé qu'en circulant à une vitesse de 139 km/h alors que la vitesse autorisée était de 80 km/h (soit une vitesse inférieure au seuil de 1 km/h), le conducteur avait commis une violation d'une gravité comparable aux excès de vitesse prévus par l'art. 90 al. 4 LCR compte tenu des circonstances d'espèce - proximité d'un chantier de construction impliquant le passage d'engins de construction qui ne devaient pas s'attendre à l'arrivée d'un véhicule circulant à une telle vitesse (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.3). Dans le même sens, CÉDRIC MIZEL mentionne l'exemple d'un dépassement de vitesse de 40 km/h sur un tronçon limité à 50 km/h à la pause de midi, devant une école, à proximité d'un bus scolaire d'où descendent des enfants en courant (CÉDRIC MIZEL, Le délit de chauffard et sa répression pénale et administrative, PJA 2013 189 p. 196; également: JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, in Circulation routière 4/2014 p. 7; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212).
Attendu qu'un conducteur qui a commis un excès de vitesse inférieur aux seuils de l'art. 90 al. 4 LCR peut réaliser l'infraction de l'art. 90 al. 3 LCR compte tenu des circonstances du cas d'espèce, il fait sens qu'à l'inverse, des circonstances particulières permettent de considérer que le "délit de chauffard" n'est pas réalisé alors même que l'une des valeurs indicatives de l'art. 90 al. 4 LCR a été atteinte.
1.6 En substance, il résulte de ce qui précède que l'excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR suffit déjà en principe à réaliser la seconde condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la création d'un danger abstrait qualifié, dès lors que l'atteinte de l'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR implique généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles, en particulier lorsque la limitation de vitesse dépassée n'avait pas pour objet la sécurité routière, l'excès de vitesse au sens de l'art. 90 al. 4 LCR peut ne pas avoir entraîné un grand risque d'accident susceptible d'entraîner des blessures graves ou la mort. Il y a lieu d'en conclure que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de la condition objective du danger qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR.
1.7 En l'espèce, le recourant fait valoir que les conditions de circulation étaient idéales le jour des faits, tant du point de vue de la météo que du trafic. Le tronçon de route en cause était très large et il n'y avait ni croisement, ni passage pour piétons. Aussi l'excès de vitesse en cause n'avait-il pas créé un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.7.1 La cour cantonale n'a pas examiné si des circonstances exceptionnelles permettaient de considérer que l'excès de vitesse en cause, par 58 km/h, n'avait pas engendré de danger abstrait qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans la mesure où il s'agit d'une question de droit, la cour de céans peut l'examiner en se fondant sur l'état de fait arrêté par la décision cantonale, qui la lie (art. 105 al. 1 LTF).
1.7.2 Il n'existe, in casu, aucun élément de fait particulier permettant d'écarter le danger abstrait qualifié, au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, induit par la vitesse très largement excessive. En particulier, il ne résulte pas du dossier que la limitation de vitesse à 50 km/h n'aurait pas eu pour but la sécurité des personnes ou qu'elle aurait été seulement temporaire et ne se justifiait plus. En conséquence, la condition objective de la création d'un grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort est réalisée en l'espèce, compte tenu du très grand excès de vitesse. Le grief du recourant est infondé.
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Art. 90 al. 3 et 4 LCR; violation grave qualifiée des règles de la circulation routière; excès de vitesse particulièrement important; création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Celui qui dépasse les seuils de vitesse fixés à l'art. 90 al. 4 LCR commet dans tous les cas une violation d'une règle fondamentale de la circulation routière selon l'art. 90 al. 3 LCR. En principe, un tel excès de vitesse sufit aussi pour créer un grand risque d'accident pouvant entraîner des blessures graves ou la mort au sens de cette disposition. Il s'agit toutefois d'une présomption qui peut être renversée en cas de circonstances exceptionnelles. Le juge doit ainsi examiner, dans le cas d'espèce, si de telles circonstances sont réalisées (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 509
A. Par jugement du 27 juillet 2015, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X. coupable de violation fondamentale des règles de la circulation routière (art. 90 al. 3 et al. 4 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) et l'a condamné à une peine privative de liberté d'un an, avec sursis durant trois ans.
B. Par arrêt du 17 novembre 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le jugement de première instance.
En substance, il est reproché à X. d'avoir, le 29 septembre 2014 à 05h38, circulé au guidon de sa moto sur la route d'A. à la hauteur du n° x en direction de B., à la vitesse de 114 km/h, alors que la vitesse était limitée à 50 km/h sur ce tronçon, commettant ainsi un dépassement de la vitesse autorisée de 58 km/h après déduction de la marge de sécurité de 6 km/h.
C. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre la décision cantonale et conclut principalement, avec suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, subsidiairement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'il est reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation routière en application de l'art. 90 al. 2 LCR.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant conteste sa condamnation fondée sur l'art. 90 al. 3 et 4 let. b LCR. Il soutient que l'excès de vitesse commis, par 58 km/h, n'a pas créé de grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.1 L'art. 90 al. 3 LCR définit et réprime les infractions particulièrement graves aux règles de la circulation routière, dites "délit de chauffard". Cette disposition vise "celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles". L'art. 90 al. 3 LCR contient deux conditions objectives, la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière et la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort (cf. GERHARD FIOLKA, Grobe oder "krasse" Verkehrsregelverletzung? Zur Auslegung und Abgrenzung von Art. 90 Abs. 3-4 SVG, in Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2013, p. 354 s. [ci-après: Circulation routière]; le même, in Basler Kommentar, Strasenverkehrsgesetz, 2014, nos 105 s. ad art. 90 LCR; DÉLÈZE/DUTOIT, Le "délit de chauffard" au sens de l'art. 90 al. 3 LCR: éléments constitutifs et proposition d'interprétation, PJA 2013 p. 1207 s.; BAUER/ABRAR, Le délit de chauffard: questionnement après plus d'un an d'application controversée, Jusletter 28 septembre 2015, n. 32 à 40).
A teneur de l'art. 90 al. 4 LCR, l'al. 3 est toujours applicable lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée: d'au moins 40 km/h, là où la limite était fixée à 30 km/h (let. a); d'au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h (let. b); d'au moins 60 km/h, là où la limite était fixée à 80 km/h (let. c); d'au moins 80 km/h, là où la limite était fixée à plus de 80 km/h (let. d).
Il découle de l'art. 90 al. 4 LCR que lorsque l'excès de vitesse atteint l'un des seuils fixés, la première condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la violation d'une règle fondamentale de la circulation routière, est toujours remplie. La critique du recourant impose de déterminer si l'application de l'art. 90 al. 4 LCR permet également de considérer que la seconde condition objective de l'infraction, soit la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, est d'emblée satisfaite, ou si cette condition doit être examinée indépendamment de l'atteinte de l'un des seuils d'excès de vitesse susmentionnés.
1.2 Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a procédé à une analyse approfondie de l'interaction entre les alinéas 3 et 4 de l'art. 90 LCR en ce qui concerne l'élément subjectif de l'infraction (ATF 142 IV 137). Le Tribunal fédéral a constaté que si l'on comprenait sans ambiguïté du texte légal que l'atteinte de l'un des seuils énumérés à l'al. 4 constituait toujours un cas d'excès de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, le libellé de l'al. 4 n'était pas absolument clair s'agissant des autres conditions de réalisation de l'infraction (ATF précité consid. 6.1 p. 142). A l'issue d'une interprétation historique, systématique et téléologique, le Tribunal fédéral a retenu que celui qui commettait un excès de vitesse appréhendé par l'art. 90 al. 4 LCR commettait objectivement une violation grave qualifiée des règles de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR et réalisait en principe les conditions subjectives de l'infraction. En effet, il fallait considérer que l'atteinte d'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR impliquait généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Cependant, conformément à l'avis unanime de la doctrine et compte tenu de la volonté du législateur d'interpréter le "délit de chauffard" de manière restrictive au vu des importantes conséquences pénales souhaitées par le peuple, le juge devait conserver une marge de manoeuvre, certes restreinte, afin d'exclure, dans des constellations particulières, la réalisation des conditions subjectives lors d'un dépassement de vitesse particulièrement important au sens de l'art. 90 al. 4 LCR (ATF précité, en particulier consid. 11.2 p. 151).
Il ressort ainsi de cet arrêt que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction réprimée par l'art. 90 al. 3 LCR. Dès lors que l'objet du litige portait uniquement sur la question de l'intention, le Tribunal fédéral n'a pas approfondi la question de savoir si la condition objective du grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort était automatiquement réalisée du fait de l'application de l'art. 90 al. 4 LCR.
Dans un arrêt non publié rendu ultérieurement, il a été relevé que la commission d'un excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR, constitutive d'une violation des règles fondamentales de la circulation routière au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, entraînait presque inévitablement ("nahezu zwangsläufig") la création d'un risque abstrait qualifié d'accident avec des blessures graves ou la mort (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.3.2 et les références citées).
1.3 L'art. 90 al. 2 LCR réprime le comportement de celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. A teneur du texte légal, le danger créé par cette infraction, quoique accru, est moins élevé que celui de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans les deux chefs d'infraction cependant, une mise en danger concrète pour la santé ou la vie de tiers n'est pas nécessaire; un danger abstrait, qualifié au sens de la disposition légale, est suffisant à cet égard (arrêts 6B_698/2017 du 13 octobre 2017 consid. 5.2; 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.2 et les références citées).
En lien avec l'application de l'art. 90 al. 2 LCR, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse afin d'assurer l'égalité de traitement (arrêt 6B_444/2016 du 3 avril 2017 consid. 1.1). Ainsi, le cas est objectivement grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, sans égard aux circonstances concrètes, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes dont les chaussées, dans les deux directions, ne sont pas séparées et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 132 II 234 consid. 3.1 p. 237 s.; ATF 124 II 259 consid. 2b p. 261 ss; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113 et les références citées). Cependant, la jurisprudence admet que dans des circonstances exceptionnelles, il y a lieu d'exclure l'application du cas grave alors même que le seuil de l'excès de vitesse fixé a été atteint. Ainsi, sous l'angle de l'absence de scrupules, le Tribunal fédéral a retenu que le cas grave n'était pas réalisé lorsque la vitesse avait été limitée provisoirement à 80 km/h sur un tronçon autoroutier pour des motifs écologiques liés à une présence excessive de particules fines dans l'air (arrêt 6B_109/2008 du 13 juin 2008 consid. 3.2; voir également le considérant 1.3.2 de l'arrêt 6B_444/2016 précité), ou encore lorsque la limitation de vitesse violée relevait notamment de mesures de modération du trafic (arrêt 6B_622/2009 du 23 octobre 2009 consid. 3.5).
Cette jurisprudence en lien avec l'art. 90 al. 2 LCR confirme que même lorsque les seuils d'excès de vitesse fixés ont été atteints, le juge ne peut faire l'économie de l'examen de circonstances exceptionnelles.
1.4 En doctrine, plusieurs auteurs font valoir que des circonstances particulières peuvent exclure la création d'un grand risque d'accident pouvant entraîner des blessures graves ou la mort même lorsque l'art. 90 al. 4 LCR trouve application (YVAN JEANNERET, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, in Circulation routière 5/2013 p. 36; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212 s.; WOHLERS/SCHORRO, Die Neuausrichtung der Interpretation des Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 SVG, Forumpoenale 2/2017 p. 117; PHILIPPE WEISSENBERGER, in Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, mit Änderungen nach Via Sicura, 2e éd. 2015, n° 135 ad art. 90 LCR). A l'appui de son propos, YVAN JEANNERET expose que si l'on retient que la présomption de l'al. 4 porte toujours sur la condition objective du danger qualifié de l'al. 3, on crée des inégalités de traitements injustifiées; par exemple, le conducteur qui circule à 140 km/h sur une autoroute limitée à 120 km/h, dans d'excellentes conditions de circulation, comettrait une violation simple des règles de la circulation routière alors que si la vitesse est limitée à 80 km/h, dans les mêmes conditions de circulation, sans aucune raison liée à un danger quelconque (limitations de vitesse temporaire pour des motifs exclusivement écologiques, ou en raison d'un dysfonctionnement des panneaux variables de limitation de vitesse sur l'autoroute, ou encore lorsque l'on oublie d'enlever une limitation de vitesse liée à un chantier), le même excès de vitesse deviendrait un "délit de chauffard". Il est injustifiable, selon cet auteur, que l'on doive inconditionnellement retenir, dans la seconde hypothèse, la création d'un danger d'accident gravissime, alors même que dans la première, à la même vitesse et dans des conditions rigoureusement identiques, on retiendra qu'il n'y avait pas même une mise en danger abstraite accrue (JEANNERET, op. cit., p. 36).
1.5 Il y a encore lieu d'observer que l'al. 3 peut trouver application de manière autonome lors d'un dépassement de vitesse important inférieur aux valeurs indicatives de l'al. 4 (cf. ATF 142 IV 137 consid. 8.1 p. 146). Il a ainsi été jugé qu'en circulant à une vitesse de 139 km/h alors que la vitesse autorisée était de 80 km/h (soit une vitesse inférieure au seuil de 1 km/h), le conducteur avait commis une violation d'une gravité comparable aux excès de vitesse prévus par l'art. 90 al. 4 LCR compte tenu des circonstances d'espèce - proximité d'un chantier de construction impliquant le passage d'engins de construction qui ne devaient pas s'attendre à l'arrivée d'un véhicule circulant à une telle vitesse (arrêt 6B_148/2016 du 29 novembre 2016 consid. 1.4.3). Dans le même sens, CÉDRIC MIZEL mentionne l'exemple d'un dépassement de vitesse de 40 km/h sur un tronçon limité à 50 km/h à la pause de midi, devant une école, à proximité d'un bus scolaire d'où descendent des enfants en courant (CÉDRIC MIZEL, Le délit de chauffard et sa répression pénale et administrative, PJA 2013 189 p. 196; également: JÜRG BOLL, Verkehrsstrafrecht nach der Via Sicura, in Circulation routière 4/2014 p. 7; DÉLÈZE/ DUTOIT, op. cit., p. 1212).
Attendu qu'un conducteur qui a commis un excès de vitesse inférieur aux seuils de l'art. 90 al. 4 LCR peut réaliser l'infraction de l'art. 90 al. 3 LCR compte tenu des circonstances du cas d'espèce, il fait sens qu'à l'inverse, des circonstances particulières permettent de considérer que le "délit de chauffard" n'est pas réalisé alors même que l'une des valeurs indicatives de l'art. 90 al. 4 LCR a été atteinte.
1.6 En substance, il résulte de ce qui précède que l'excès de vitesse qualifié au sens de l'art. 90 al. 4 LCR suffit déjà en principe à réaliser la seconde condition objective de l'art. 90 al. 3 LCR, à savoir la création d'un danger abstrait qualifié, dès lors que l'atteinte de l'un des seuils visés à l'art. 90 al. 4 LCR implique généralement l'impossibilité d'éviter un grand risque d'accident en cas d'obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles, en particulier lorsque la limitation de vitesse dépassée n'avait pas pour objet la sécurité routière, l'excès de vitesse au sens de l'art. 90 al. 4 LCR peut ne pas avoir entraîné un grand risque d'accident susceptible d'entraîner des blessures graves ou la mort. Il y a lieu d'en conclure que l'art. 90 al. 4 LCR crée une présomption réfragable de la réalisation de la condition objective du danger qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR.
1.7 En l'espèce, le recourant fait valoir que les conditions de circulation étaient idéales le jour des faits, tant du point de vue de la météo que du trafic. Le tronçon de route en cause était très large et il n'y avait ni croisement, ni passage pour piétons. Aussi l'excès de vitesse en cause n'avait-il pas créé un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort.
1.7.1 La cour cantonale n'a pas examiné si des circonstances exceptionnelles permettaient de considérer que l'excès de vitesse en cause, par 58 km/h, n'avait pas engendré de danger abstrait qualifié au sens de l'art. 90 al. 3 LCR. Dans la mesure où il s'agit d'une question de droit, la cour de céans peut l'examiner en se fondant sur l'état de fait arrêté par la décision cantonale, qui la lie (art. 105 al. 1 LTF).
1.7.2 Il n'existe, in casu, aucun élément de fait particulier permettant d'écarter le danger abstrait qualifié, au sens de l'art. 90 al. 3 LCR, induit par la vitesse très largement excessive. En particulier, il ne résulte pas du dossier que la limitation de vitesse à 50 km/h n'aurait pas eu pour but la sécurité des personnes ou qu'elle aurait été seulement temporaire et ne se justifiait plus. En conséquence, la condition objective de la création d'un grand risque d'accident impliquant des blessures graves ou la mort est réalisée en l'espèce, compte tenu du très grand excès de vitesse. Le grief du recourant est infondé.
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Art. 90 cpv. 3 e 4 LCStr; grave infrazione qualificata alle norme della circolazione stradale; grave inosservanza di un limite di velocità; creazione di un forte rischio di causare un incidente della circolazione con feriti gravi o morti. Chiunque supera le soglie di velocità fissate dall'art. 90 cpv. 4 LCStr commette in ogni caso una violazione di una norma elementare della circolazione stradale giusta l'art. 90 cpv. 3 LCStr. Di principio, un simile eccesso di velocità è sufficiente a creare un forte rischio di causare un incidente con feriti gravi o morti ai sensi di questa disposizione. Trattasi tuttavia di una presunzione che può essere rovesciata in presenza di circostanze eccezionali. Il giudice deve quindi esaminare se, nel caso concreto, siano date simili circostanze (consid. 1).
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143 IV 515
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143 IV 515
Sachverhalt ab Seite 516
A. Am 6. November 2015 fuhr X. für eine Überführungsfahrt mit einem Lastwagen seines Arbeitgebers, der Firma A., von Hendschiken an deren Standort in Kloten. Dort bemerkte er, dass er die Händlerschilder für die Rückfahrt mit einem anderen Fahrzeug vergessen hatte. Weil die A. Kloten über keine Ersatzschilder verfügte, liess X. durch Mitarbeiter der Firma die zuvor verwendeten Schilder auf Papier kopieren. Die Schilderkopien liess er am Fahrzeug hinten mit Isolierklebeband montieren und vorne hinter die Windschutzscheibe legen. In der Folge lenkte er den Lieferwagen mit den angebrachten Papierschildern von Kloten bis zum Autobahn-Rastplatz Würenlos, wo er in eine Verkehrskontrolle geriet.
B. Mit Strafbefehl vom 22. Januar 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Baden X. wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern sowie Nicht-Mitführens des Fahrzeugausweises zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- sowie einer Busse von Fr. 620.-. Auf Einsprache von X. hin reduzierte der Präsident des Bezirksgerichts Baden die Strafe am 17. Februar 2017 auf 10 Tagessätze zu Fr. 60.- Geldstrafe und Fr. 140.- Busse. Die dagegen erhobene Berufung von X. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 7. Juni 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., er sei vom Vorwurf des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anklagesachverhalt ist unbestritten. Der Beschwerdeführer macht aber geltend, Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG sei nicht erfüllt. Er habe lediglich ein Fahrzeug ohne das erforderliche Kontrollschild im Sinne von Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG geführt, was mit einer Busse zu ahnden gewesen wäre.
1.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer falsche oder verfälschte Kontrollschilder verwendet. Die Bestimmung stellt die Verwendung von am Fahrzeug angebrachten Kontrollschildern im öffentlichen Verkehr unter Strafe, die durch den Täter selbst oder durch einen Dritten im Sinne von lit. e der Norm verfälscht oder gefälscht wurden. Nach lit. e der Bestimmung macht sich strafbar, wer Kontrollschilder verfälscht oder falsche zur Verwendung herstellt. Der objektive Tatbestand verlangt als Tathandlung das Verfälschen eines echten und damit durch die zuständige Behörde herausgegebenen Kontrollschildes oder das Herstellen eines neuen falschen Kontrollschildes zwecks Verwendung. In subjektiver Hinsicht kann die Verwendung falscher oder verfälschter Kontrollschilder nach Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG im Unterschied zu deren Herstellung gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 24 ff. zu Art. 97 SVG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 97 SVG; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz [...], 8. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 97 SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, Code suisse de la circulation routière commenté, 4. Aufl. 2015, N. 6.4 zu Art. 97 SVG).
Nach Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG wird mit Busse bestraft, wer ohne den erforderlichen Fahrzeugausweis oder die Kontrollschilder ein Motorfahrzeug führt oder einen Anhänger mitführt. Die Tathandlung besteht darin, ein Fahrzeug ohne Fahrzeugausweis oder ohne die notwendigen Kontrollschilder im öffentlichen Verkehr zu führen (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 96 SVG).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das blosse Kopieren eines Kontrollschilds auf Papier sei rechtlich nicht als Fälschung zu qualifizieren, weil damit das Original nicht nachgeahmt werde. Infolgedessen entfalle die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG, welche die Verwendung von gefälschten Kontrollschildern voraussetze.
1.2.2 Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass die am Fahrzeug befestigten und im öffentlichen Verkehr verwendeten Kontrollschilder Kopien eines echten, d.h. von der zuständigen Behörde herausgegebenen Kontrollschilds waren. Die Vorinstanz erwägt daher zu Recht, dass die Kontrollschilder objektiv gefälscht waren, weil sie gerade nicht vom vorgegebenen Aussteller stammten. Sie wurden vielmehr unbestrittenermassen mittels Reproduktion vom Arbeitgeber des Beschwerdeführers angefertigt und waren damit falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG (vgl. Urteile 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011 E.1 f.; 6B_457/2009 vom 5. September 2009 E. 1.2.4 f.). Dass sie auf einem echten Schild basierten, macht die Kopien nicht zu echten Schildern. Für die Qualifizierung als Fälschung spielt auch keine Rolle, ob diese täuschend echt oder von weitem als Fälschung erkennbar ist (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 97 SVG). Ausschlaggebend ist alleine, dass ein Duplikat des echten Schildes, also ein neues falsches Kontrollschild hergestellt und im öffentlichen Verkehr verwendet wurde. Ebenso ist irrelevant, dass das amtlich abgegebene Kontrollschild aus Blech, nicht wie vorliegend aus Papier hergestellt ist, oder ob die Kopie vom Original auf den ersten Blick unterscheidbar ist. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer angesichts der in den Akten befindlichen Fotos des verwendeten Schildes zu widersprechen, wenn er geltend macht, die Fälschung sei ohne weiteres als solche erkennbar gewesen.
Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist das von der Vorinstanz zitierte Urteil 6B_457/2009 vom 5. September 2009, welches die Verwendung von Kontrollschildern aus Karton zum Gegenstand hatte, für den vorliegenden Fall einschlägig. Zwar wurde darin (nur) die Frage erörtert, ob der Beschwerdeführer einen Rechtsirrtum geltend machen könne. Damit bejahten die Gerichte aber implizit, dass die verwendeten Kontrollschilder aus Karton unecht im Sinne des Gesetzes waren und den Tatbestand des Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG erfüllten, was vor Bundesgericht nicht mehr streitig war. Dies muss ebenso für Kopien aus Papier gelten. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand zum Urteil 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011, wonach dieses mit der vorliegenden Situation nicht vergleichbar sei, da die verwendeten Schilder von einer französischen Firma und aus Blech hergestellt worden waren. Es leuchtet nicht ein, inwiefern die geografische Herkunft der Fälschung für die Frage der Echtheit relevant sein soll. Das Bundesgericht hielt zudem ausdrücklich fest, dass die Kontrollschilder Fälschungen waren, weil sie - wie vorliegend auch - nicht von der zuständigen Behörde herausgegeben wurden. Die Qualifikation als Fälschung war im Übrigen unbestritten.
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Bestrafung wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 SVG setze u.a. eine bewusste Täuschungshandlung voraus. Diese sei durch die Montage der Schilder gegeben. Wer jedoch bloss mit einem Fahrzeug mit falschen Kontrollschildern auf öffentlichen Strassen herumfahre, ohne vorher die Schilder am Fahrzeug angebracht zu haben, begehe keine aktive Täuschungshandlung, habe die Schilder folglich nicht missbräuchlich verwendet i.S.v. Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG und sei daher nicht strafbar.
1.3.2 Die Begründung des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, müssen die Kontrollschilder an einem Fahrzeug angebracht und im Fahr- oder ruhenden Verkehr auf öffentlichen Strassen eingesetzt werden, damit sie als verwendet im Sinne des Gesetzes gelten und der objektive Tatbestand erfüllt ist. Dies ergibt sich aus dem Geltungsbereich des SVG sowie aus der allgemeinen Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 SVG, wonach Motorfahrzeuge und ihre Anhänger nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden dürfen (BÄHLER, a.a.O., N. 26 zu Art. 97 SVG). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Montage der gefälschten Kontrollschilder am Fahrzeug als aktive Täuschungshandlung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht vorausgesetzt ist. Wer das gefälschte Kennzeichen verwendet, ob der Fälscher selber oder ein Dritter, ist unerheblich. Entscheidend ist die Verwendung der gefälschten Schilder im Strassenverkehr. Würde der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt, wäre der Täter, der die falschen Schilder im öffentlichen Verkehr benutzt, immer für beide Tatbestände gleichzeitig zu bestrafen; es könnte nie zwei unterschiedliche Täter geben, was die Trennung in zwei verschiedene Tathandlungen bzw. Tatbestände obsolet machen würde. Der Beschwerdeführer hat die gefälschten Schilder zudem verwendet, indem er das damit ausgestattete Fahrzeug im Verkehr führte. Die Schilder waren am Auto angebracht, da sie hinten mit Klebeband montiert und vorne hinter die Windschutzscheibe platziert wurden. Er handelte vorsätzlich, zumal unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Kopien anfertigen und anbringen liess, weil er die echten Schilder in der Firma in Kloten lassen musste und keine Ersatzschilder mitgenommen hatte. Er wusste, dass die Schilder Kopien waren.
Im Übrigen wäre eine Täuschungshandlung ebenfalls zu bejahen. Das Anbringen der Schilder geschah offenkundig in der Absicht, diese als echt erscheinen zu lassen, daher die exakte Kopie. Daran ändert nichts, dass die Kopie auf den zweiten Blick als solche zu erkennen war, wurde sie doch nur für eine einzige Fahrt angefertigt. Entgegen seinem Einwand hat der Beschwerdeführer mit der Verwendung falscher Schilder auch die Sicherheit im Strassenverkehr gefährdet, namentlich mögliche Rechte anderer Verkehrsteilnehmer (wie etwa Haftpflichtansprüche).
1.4 Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die Erfüllung des Tatbestands von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG bejaht. Der angefochtene Entscheid ist rechtens.
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Verwendung falscher oder gefälschter Kontrollschilder im öffentlichen Verkehr; Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG; Bestätigung der Rechtsprechung. Originalgetreue Kopien echter Kontrollschilder sind falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. e und f SVG, weil sie nicht von der zuständigen Behörde herausgegeben wurden. Auf das Material kommt es nicht an (E. 1.2). Verwendet nach Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG sind die Kontrollschilder, wenn sie an einem Fahrzeug angebracht und im Fahr- oder ruhenden Verkehr auf öffentlichen Strassen eingesetzt werden. Eine Täuschungsabsicht oder -handlung ist nicht vorausgesetzt (E. 1.3). Fahrlässige Verwendung ist strafbar (E. 1.1).
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143 IV 515
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143 IV 515
Sachverhalt ab Seite 516
A. Am 6. November 2015 fuhr X. für eine Überführungsfahrt mit einem Lastwagen seines Arbeitgebers, der Firma A., von Hendschiken an deren Standort in Kloten. Dort bemerkte er, dass er die Händlerschilder für die Rückfahrt mit einem anderen Fahrzeug vergessen hatte. Weil die A. Kloten über keine Ersatzschilder verfügte, liess X. durch Mitarbeiter der Firma die zuvor verwendeten Schilder auf Papier kopieren. Die Schilderkopien liess er am Fahrzeug hinten mit Isolierklebeband montieren und vorne hinter die Windschutzscheibe legen. In der Folge lenkte er den Lieferwagen mit den angebrachten Papierschildern von Kloten bis zum Autobahn-Rastplatz Würenlos, wo er in eine Verkehrskontrolle geriet.
B. Mit Strafbefehl vom 22. Januar 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Baden X. wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern sowie Nicht-Mitführens des Fahrzeugausweises zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- sowie einer Busse von Fr. 620.-. Auf Einsprache von X. hin reduzierte der Präsident des Bezirksgerichts Baden die Strafe am 17. Februar 2017 auf 10 Tagessätze zu Fr. 60.- Geldstrafe und Fr. 140.- Busse. Die dagegen erhobene Berufung von X. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 7. Juni 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., er sei vom Vorwurf des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anklagesachverhalt ist unbestritten. Der Beschwerdeführer macht aber geltend, Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG sei nicht erfüllt. Er habe lediglich ein Fahrzeug ohne das erforderliche Kontrollschild im Sinne von Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG geführt, was mit einer Busse zu ahnden gewesen wäre.
1.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer falsche oder verfälschte Kontrollschilder verwendet. Die Bestimmung stellt die Verwendung von am Fahrzeug angebrachten Kontrollschildern im öffentlichen Verkehr unter Strafe, die durch den Täter selbst oder durch einen Dritten im Sinne von lit. e der Norm verfälscht oder gefälscht wurden. Nach lit. e der Bestimmung macht sich strafbar, wer Kontrollschilder verfälscht oder falsche zur Verwendung herstellt. Der objektive Tatbestand verlangt als Tathandlung das Verfälschen eines echten und damit durch die zuständige Behörde herausgegebenen Kontrollschildes oder das Herstellen eines neuen falschen Kontrollschildes zwecks Verwendung. In subjektiver Hinsicht kann die Verwendung falscher oder verfälschter Kontrollschilder nach Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG im Unterschied zu deren Herstellung gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 24 ff. zu Art. 97 SVG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 97 SVG; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz [...], 8. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 97 SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, Code suisse de la circulation routière commenté, 4. Aufl. 2015, N. 6.4 zu Art. 97 SVG).
Nach Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG wird mit Busse bestraft, wer ohne den erforderlichen Fahrzeugausweis oder die Kontrollschilder ein Motorfahrzeug führt oder einen Anhänger mitführt. Die Tathandlung besteht darin, ein Fahrzeug ohne Fahrzeugausweis oder ohne die notwendigen Kontrollschilder im öffentlichen Verkehr zu führen (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 96 SVG).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das blosse Kopieren eines Kontrollschilds auf Papier sei rechtlich nicht als Fälschung zu qualifizieren, weil damit das Original nicht nachgeahmt werde. Infolgedessen entfalle die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG, welche die Verwendung von gefälschten Kontrollschildern voraussetze.
1.2.2 Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass die am Fahrzeug befestigten und im öffentlichen Verkehr verwendeten Kontrollschilder Kopien eines echten, d.h. von der zuständigen Behörde herausgegebenen Kontrollschilds waren. Die Vorinstanz erwägt daher zu Recht, dass die Kontrollschilder objektiv gefälscht waren, weil sie gerade nicht vom vorgegebenen Aussteller stammten. Sie wurden vielmehr unbestrittenermassen mittels Reproduktion vom Arbeitgeber des Beschwerdeführers angefertigt und waren damit falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG (vgl. Urteile 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011 E.1 f.; 6B_457/2009 vom 5. September 2009 E. 1.2.4 f.). Dass sie auf einem echten Schild basierten, macht die Kopien nicht zu echten Schildern. Für die Qualifizierung als Fälschung spielt auch keine Rolle, ob diese täuschend echt oder von weitem als Fälschung erkennbar ist (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 97 SVG). Ausschlaggebend ist alleine, dass ein Duplikat des echten Schildes, also ein neues falsches Kontrollschild hergestellt und im öffentlichen Verkehr verwendet wurde. Ebenso ist irrelevant, dass das amtlich abgegebene Kontrollschild aus Blech, nicht wie vorliegend aus Papier hergestellt ist, oder ob die Kopie vom Original auf den ersten Blick unterscheidbar ist. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer angesichts der in den Akten befindlichen Fotos des verwendeten Schildes zu widersprechen, wenn er geltend macht, die Fälschung sei ohne weiteres als solche erkennbar gewesen.
Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist das von der Vorinstanz zitierte Urteil 6B_457/2009 vom 5. September 2009, welches die Verwendung von Kontrollschildern aus Karton zum Gegenstand hatte, für den vorliegenden Fall einschlägig. Zwar wurde darin (nur) die Frage erörtert, ob der Beschwerdeführer einen Rechtsirrtum geltend machen könne. Damit bejahten die Gerichte aber implizit, dass die verwendeten Kontrollschilder aus Karton unecht im Sinne des Gesetzes waren und den Tatbestand des Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG erfüllten, was vor Bundesgericht nicht mehr streitig war. Dies muss ebenso für Kopien aus Papier gelten. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand zum Urteil 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011, wonach dieses mit der vorliegenden Situation nicht vergleichbar sei, da die verwendeten Schilder von einer französischen Firma und aus Blech hergestellt worden waren. Es leuchtet nicht ein, inwiefern die geografische Herkunft der Fälschung für die Frage der Echtheit relevant sein soll. Das Bundesgericht hielt zudem ausdrücklich fest, dass die Kontrollschilder Fälschungen waren, weil sie - wie vorliegend auch - nicht von der zuständigen Behörde herausgegeben wurden. Die Qualifikation als Fälschung war im Übrigen unbestritten.
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Bestrafung wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 SVG setze u.a. eine bewusste Täuschungshandlung voraus. Diese sei durch die Montage der Schilder gegeben. Wer jedoch bloss mit einem Fahrzeug mit falschen Kontrollschildern auf öffentlichen Strassen herumfahre, ohne vorher die Schilder am Fahrzeug angebracht zu haben, begehe keine aktive Täuschungshandlung, habe die Schilder folglich nicht missbräuchlich verwendet i.S.v. Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG und sei daher nicht strafbar.
1.3.2 Die Begründung des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, müssen die Kontrollschilder an einem Fahrzeug angebracht und im Fahr- oder ruhenden Verkehr auf öffentlichen Strassen eingesetzt werden, damit sie als verwendet im Sinne des Gesetzes gelten und der objektive Tatbestand erfüllt ist. Dies ergibt sich aus dem Geltungsbereich des SVG sowie aus der allgemeinen Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 SVG, wonach Motorfahrzeuge und ihre Anhänger nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden dürfen (BÄHLER, a.a.O., N. 26 zu Art. 97 SVG). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Montage der gefälschten Kontrollschilder am Fahrzeug als aktive Täuschungshandlung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht vorausgesetzt ist. Wer das gefälschte Kennzeichen verwendet, ob der Fälscher selber oder ein Dritter, ist unerheblich. Entscheidend ist die Verwendung der gefälschten Schilder im Strassenverkehr. Würde der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt, wäre der Täter, der die falschen Schilder im öffentlichen Verkehr benutzt, immer für beide Tatbestände gleichzeitig zu bestrafen; es könnte nie zwei unterschiedliche Täter geben, was die Trennung in zwei verschiedene Tathandlungen bzw. Tatbestände obsolet machen würde. Der Beschwerdeführer hat die gefälschten Schilder zudem verwendet, indem er das damit ausgestattete Fahrzeug im Verkehr führte. Die Schilder waren am Auto angebracht, da sie hinten mit Klebeband montiert und vorne hinter die Windschutzscheibe platziert wurden. Er handelte vorsätzlich, zumal unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Kopien anfertigen und anbringen liess, weil er die echten Schilder in der Firma in Kloten lassen musste und keine Ersatzschilder mitgenommen hatte. Er wusste, dass die Schilder Kopien waren.
Im Übrigen wäre eine Täuschungshandlung ebenfalls zu bejahen. Das Anbringen der Schilder geschah offenkundig in der Absicht, diese als echt erscheinen zu lassen, daher die exakte Kopie. Daran ändert nichts, dass die Kopie auf den zweiten Blick als solche zu erkennen war, wurde sie doch nur für eine einzige Fahrt angefertigt. Entgegen seinem Einwand hat der Beschwerdeführer mit der Verwendung falscher Schilder auch die Sicherheit im Strassenverkehr gefährdet, namentlich mögliche Rechte anderer Verkehrsteilnehmer (wie etwa Haftpflichtansprüche).
1.4 Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die Erfüllung des Tatbestands von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG bejaht. Der angefochtene Entscheid ist rechtens.
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Usage sur la voie publique de plaques de contrôle falsifiées ou contrefaites; art. 97 al. 1 let. f LCR; confirmation de la jurisprudence. Des copies fidèles de vraies plaques de contrôle sont considérées comme falsifiées au sens de l'art. 97 al. 1 let. e et f LCR parce qu'elles n'ont pas été établies par l'autorité compétente. Le matériel utilisé n'est pas déterminant (consid. 1.2). Il est fait usage des plaques de contrôle au sens de l'art. 97 al. 1 let. f LCR lorsque celles-ci sont posées sur un véhicule et introduites dans le trafic roulant ou immobilisé sur des routes publiques. Aucune intention ou action d'induire en erreur n'est requise (consid. 1.3). L'usage par négligence est punissable (consid. 1.1).
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143 IV 515
Sachverhalt ab Seite 516
A. Am 6. November 2015 fuhr X. für eine Überführungsfahrt mit einem Lastwagen seines Arbeitgebers, der Firma A., von Hendschiken an deren Standort in Kloten. Dort bemerkte er, dass er die Händlerschilder für die Rückfahrt mit einem anderen Fahrzeug vergessen hatte. Weil die A. Kloten über keine Ersatzschilder verfügte, liess X. durch Mitarbeiter der Firma die zuvor verwendeten Schilder auf Papier kopieren. Die Schilderkopien liess er am Fahrzeug hinten mit Isolierklebeband montieren und vorne hinter die Windschutzscheibe legen. In der Folge lenkte er den Lieferwagen mit den angebrachten Papierschildern von Kloten bis zum Autobahn-Rastplatz Würenlos, wo er in eine Verkehrskontrolle geriet.
B. Mit Strafbefehl vom 22. Januar 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Baden X. wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern sowie Nicht-Mitführens des Fahrzeugausweises zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- sowie einer Busse von Fr. 620.-. Auf Einsprache von X. hin reduzierte der Präsident des Bezirksgerichts Baden die Strafe am 17. Februar 2017 auf 10 Tagessätze zu Fr. 60.- Geldstrafe und Fr. 140.- Busse. Die dagegen erhobene Berufung von X. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 7. Juni 2017 ab.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., er sei vom Vorwurf des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anklagesachverhalt ist unbestritten. Der Beschwerdeführer macht aber geltend, Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG sei nicht erfüllt. Er habe lediglich ein Fahrzeug ohne das erforderliche Kontrollschild im Sinne von Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG geführt, was mit einer Busse zu ahnden gewesen wäre.
1.1 Gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer falsche oder verfälschte Kontrollschilder verwendet. Die Bestimmung stellt die Verwendung von am Fahrzeug angebrachten Kontrollschildern im öffentlichen Verkehr unter Strafe, die durch den Täter selbst oder durch einen Dritten im Sinne von lit. e der Norm verfälscht oder gefälscht wurden. Nach lit. e der Bestimmung macht sich strafbar, wer Kontrollschilder verfälscht oder falsche zur Verwendung herstellt. Der objektive Tatbestand verlangt als Tathandlung das Verfälschen eines echten und damit durch die zuständige Behörde herausgegebenen Kontrollschildes oder das Herstellen eines neuen falschen Kontrollschildes zwecks Verwendung. In subjektiver Hinsicht kann die Verwendung falscher oder verfälschter Kontrollschilder nach Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG im Unterschied zu deren Herstellung gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 24 ff. zu Art. 97 SVG; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 97 SVG; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz [...], 8. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 97 SVG; BUSSY/RUSCONI/JEANNERET/KUHN/MIZEL/MÜLLER, Code suisse de la circulation routière commenté, 4. Aufl. 2015, N. 6.4 zu Art. 97 SVG).
Nach Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG wird mit Busse bestraft, wer ohne den erforderlichen Fahrzeugausweis oder die Kontrollschilder ein Motorfahrzeug führt oder einen Anhänger mitführt. Die Tathandlung besteht darin, ein Fahrzeug ohne Fahrzeugausweis oder ohne die notwendigen Kontrollschilder im öffentlichen Verkehr zu führen (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 96 SVG).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das blosse Kopieren eines Kontrollschilds auf Papier sei rechtlich nicht als Fälschung zu qualifizieren, weil damit das Original nicht nachgeahmt werde. Infolgedessen entfalle die Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG, welche die Verwendung von gefälschten Kontrollschildern voraussetze.
1.2.2 Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass die am Fahrzeug befestigten und im öffentlichen Verkehr verwendeten Kontrollschilder Kopien eines echten, d.h. von der zuständigen Behörde herausgegebenen Kontrollschilds waren. Die Vorinstanz erwägt daher zu Recht, dass die Kontrollschilder objektiv gefälscht waren, weil sie gerade nicht vom vorgegebenen Aussteller stammten. Sie wurden vielmehr unbestrittenermassen mittels Reproduktion vom Arbeitgeber des Beschwerdeführers angefertigt und waren damit falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. e SVG (vgl. Urteile 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011 E.1 f.; 6B_457/2009 vom 5. September 2009 E. 1.2.4 f.). Dass sie auf einem echten Schild basierten, macht die Kopien nicht zu echten Schildern. Für die Qualifizierung als Fälschung spielt auch keine Rolle, ob diese täuschend echt oder von weitem als Fälschung erkennbar ist (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 97 SVG). Ausschlaggebend ist alleine, dass ein Duplikat des echten Schildes, also ein neues falsches Kontrollschild hergestellt und im öffentlichen Verkehr verwendet wurde. Ebenso ist irrelevant, dass das amtlich abgegebene Kontrollschild aus Blech, nicht wie vorliegend aus Papier hergestellt ist, oder ob die Kopie vom Original auf den ersten Blick unterscheidbar ist. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer angesichts der in den Akten befindlichen Fotos des verwendeten Schildes zu widersprechen, wenn er geltend macht, die Fälschung sei ohne weiteres als solche erkennbar gewesen.
Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist das von der Vorinstanz zitierte Urteil 6B_457/2009 vom 5. September 2009, welches die Verwendung von Kontrollschildern aus Karton zum Gegenstand hatte, für den vorliegenden Fall einschlägig. Zwar wurde darin (nur) die Frage erörtert, ob der Beschwerdeführer einen Rechtsirrtum geltend machen könne. Damit bejahten die Gerichte aber implizit, dass die verwendeten Kontrollschilder aus Karton unecht im Sinne des Gesetzes waren und den Tatbestand des Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG erfüllten, was vor Bundesgericht nicht mehr streitig war. Dies muss ebenso für Kopien aus Papier gelten. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand zum Urteil 6B_205/2011 vom 8. Juli 2011, wonach dieses mit der vorliegenden Situation nicht vergleichbar sei, da die verwendeten Schilder von einer französischen Firma und aus Blech hergestellt worden waren. Es leuchtet nicht ein, inwiefern die geografische Herkunft der Fälschung für die Frage der Echtheit relevant sein soll. Das Bundesgericht hielt zudem ausdrücklich fest, dass die Kontrollschilder Fälschungen waren, weil sie - wie vorliegend auch - nicht von der zuständigen Behörde herausgegeben wurden. Die Qualifikation als Fälschung war im Übrigen unbestritten.
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Bestrafung wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 SVG setze u.a. eine bewusste Täuschungshandlung voraus. Diese sei durch die Montage der Schilder gegeben. Wer jedoch bloss mit einem Fahrzeug mit falschen Kontrollschildern auf öffentlichen Strassen herumfahre, ohne vorher die Schilder am Fahrzeug angebracht zu haben, begehe keine aktive Täuschungshandlung, habe die Schilder folglich nicht missbräuchlich verwendet i.S.v. Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG und sei daher nicht strafbar.
1.3.2 Die Begründung des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, müssen die Kontrollschilder an einem Fahrzeug angebracht und im Fahr- oder ruhenden Verkehr auf öffentlichen Strassen eingesetzt werden, damit sie als verwendet im Sinne des Gesetzes gelten und der objektive Tatbestand erfüllt ist. Dies ergibt sich aus dem Geltungsbereich des SVG sowie aus der allgemeinen Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 SVG, wonach Motorfahrzeuge und ihre Anhänger nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden dürfen (BÄHLER, a.a.O., N. 26 zu Art. 97 SVG). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Montage der gefälschten Kontrollschilder am Fahrzeug als aktive Täuschungshandlung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht vorausgesetzt ist. Wer das gefälschte Kennzeichen verwendet, ob der Fälscher selber oder ein Dritter, ist unerheblich. Entscheidend ist die Verwendung der gefälschten Schilder im Strassenverkehr. Würde der Auffassung des Beschwerdeführers gefolgt, wäre der Täter, der die falschen Schilder im öffentlichen Verkehr benutzt, immer für beide Tatbestände gleichzeitig zu bestrafen; es könnte nie zwei unterschiedliche Täter geben, was die Trennung in zwei verschiedene Tathandlungen bzw. Tatbestände obsolet machen würde. Der Beschwerdeführer hat die gefälschten Schilder zudem verwendet, indem er das damit ausgestattete Fahrzeug im Verkehr führte. Die Schilder waren am Auto angebracht, da sie hinten mit Klebeband montiert und vorne hinter die Windschutzscheibe platziert wurden. Er handelte vorsätzlich, zumal unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Kopien anfertigen und anbringen liess, weil er die echten Schilder in der Firma in Kloten lassen musste und keine Ersatzschilder mitgenommen hatte. Er wusste, dass die Schilder Kopien waren.
Im Übrigen wäre eine Täuschungshandlung ebenfalls zu bejahen. Das Anbringen der Schilder geschah offenkundig in der Absicht, diese als echt erscheinen zu lassen, daher die exakte Kopie. Daran ändert nichts, dass die Kopie auf den zweiten Blick als solche zu erkennen war, wurde sie doch nur für eine einzige Fahrt angefertigt. Entgegen seinem Einwand hat der Beschwerdeführer mit der Verwendung falscher Schilder auch die Sicherheit im Strassenverkehr gefährdet, namentlich mögliche Rechte anderer Verkehrsteilnehmer (wie etwa Haftpflichtansprüche).
1.4 Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die Erfüllung des Tatbestands von Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG bejaht. Der angefochtene Entscheid ist rechtens.
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Uso di targhe di controllo alterate o contraffatte sulla pubblica via; art. 97 cpv. 1 lett. f LCStr; conferma della giurisprudenza. Una copia conforme all'originale di una vera targa di controllo costituisce una targa di controllo alterata ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 lett. e nonché lett. f LCStr, perché non è stata rilasciata dall'autorità competente. Il materiale utilizzato non è determinante (consid. 1.2). Sussiste uso di targhe di controllo giusta l'art. 97 cpv. 1 lett. f LCStr qualora siano collocate sul veicolo e immesse nella circolazione in movimento o in arresto sulle strade pubbliche. Uno scopo di inganno o un comportamento ingannevole non sono necessari (consid. 1.3). L'uso per negligenza è punibile (consid. 1.1).
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143 IV 63
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143 IV 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.
X. geriet am 6. Oktober 2013 als Führer eines Reisebusses mit deutscher Zulassung im Kanton Nidwalden in eine Schwerverkehrskontrolle. Nach der Auswertung des Fahrtenschreibers erliess die Staatsanwaltschaft Nidwalden am 7. Januar 2014 einen Strafbefehl und sprach ihn des vorsätzlichen Überschreitens der täglichen Höchstlenkzeit, des mehrfachen fahrlässigen Nichteinhaltens der vorgeschriebenen Lenkpausen sowie des fahrlässigen Nichteinhaltens der täglichen Ruhezeiten, begangen am 12. bzw. 13. September 2013, schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
B.
Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 1. September 2014 von der Anklage frei.
C.
Die Staatsanwaltschaft Nidwalden erhob Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts. Das Obergericht Nidwalden sprach X. am 12. Mai 2015 im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2015 sei aufzuheben und das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Obergericht verzichtet mit Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt den Anklagegrundsatz als verletzt. In der Anklageschrift fehlten jegliche Ortsangaben. Dies sei von Bedeutung, da er die Übertretungen im Ausland begangen haben soll. Weiter sei aus der Anklage nicht ersichtlich, welche allfälligen ausländischen Strafbemessungsgrundlagen angewendet werden sollen. Schliesslich fehle es an einer Umschreibung des subjektiven
Tatbestands. Auf seine Rügen gehe die Vorinstanz nicht ein, weshalb auch sein rechtliches Gehör verletzt sei.
2.2
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1;
BGE 140 IV 188
E. 1.3;
BGE 133 IV 235
E. 6.2 f.;
BGE 126 I 19
E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl.
BGE 103 Ia 6
E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 437
; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3
Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221) verstossen zu haben, indem er am 12. September 2013 die tägliche Höchstlenkzeit um 2 Stunden 56 Minuten überschritten und die vorgeschriebenen Lenkpausen um 1 Stunde 19 Minuten sowie um 2 Stunden 37 Minuten unterschritten habe. Ferner habe er am 12./13. September 2013 die vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht eingehalten. Damit wird der Vorwurf in zeitlicher Hinsicht ausreichend präzise umschrieben. Dem Umstand, dass die Verstösse in Deutschland und Polen begangen wurden, misst die Staatsanwaltschaft deshalb keine besondere Bedeutung zu, da dies ihrer Auffassung nach keinen Einfluss auf die
anzuwendenden Bestimmungen hat. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklageprinzips ist massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Vorliegend bestehen keine Zweifel darüber, welches Verhalten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird. Inwiefern aufgrund der fehlenden örtlichen Konkretisierung der Anklageschrift eine wirksame Verteidigung erschwert oder gar verunmöglicht worden sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand, wobei die Anforderungen an dessen Umschreibung in der Anklageschrift ohnehin nicht hoch sind (Urteil 6B_1262/2015 vom 18. April 2016 E. 4.2.2 mit Hinweisen). In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die Höchstlenkzeit vorsätzlich überschritten und die beiden anderen Verstösse fahrlässig begangen zu haben. Damit wird auch impliziert, dass er mit Wissen und Willen handelte beziehungsweise die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Schliesslich wird dem Beschwerdeführer in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen verschiedene Bestimmungen der ARV 1 verstossen zu haben, weshalb er nach Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Art. 106 StGB zu bestrafen sei. Inwiefern ausländische Strafbemessungsgrundlagen aufzuführen gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Insgesamt genügt die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen. Das Anklageprinzip ist ebenso wenig verletzt wie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.
3.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die ARV 1 und insbesondere deren Strafbestimmung (Art. 21 ARV 1) seien nicht anwendbar auf Verstösse, die mit einem im Ausland immatrikulierten Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen worden seien.
3.1
Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit der Frage des anwendbaren Rechts auseinander. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zutreffend. Diese können mit einigen Ergänzungen übernommen werden. Die Bestimmungen des SVG und der dazugehörigen Verordnungen sind nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur auf Sachverhalte anwendbar, welche sich in der Schweiz zugetragen haben. Art. 56 SVG durchbricht das Territorialitätsprinzip, indem der Bundesrat ermächtigt wird, auf Verordnungsebene Bestimmungen zu erlassen, die für berufsmässige Motorfahrzeugfahrer auch auf ausländischem Territorium Geltung haben (BRUNO SCHLEGEL, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 183 zu Art. 56 SVG). Gestützt auf diese Bestimmung sowie Art. 103 SVG hat der Bundesrat die ARV 1 erlassen. Nebst der genannten Verordnung ist
im internationalen Verkehr das Europäische Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR; SR 0.822.725.22) zu berücksichtigen. Sowohl die Schweiz, wo die Verstösse festgestellt wurden, als auch Deutschland und Polen, wo der Beschwerdeführer die Verstösse begangen hat, sind Vertragsparteien des AETR. Die Zielsetzung des AETR besteht in der Verbesserung des internationalen Personen- und Güterverkehrs auf der Strasse, der Erhöhung der Strassenverkehrssicherheit und der Regelung bestimmter Arbeitsbedingungen im internationalen Strassenverkehr nach den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation. Ferner sollen gemeinsam bestimmte Massnahmen getroffen werden, um die Beachtung dieser Regelungen zu sichern. Die Zielsetzung des AETR stimmt mit jener des Art. 56 SVG sowie der gestützt darauf erlassenen ARV 1 überein. Im Hinblick auf die Ratifikation des AETR wurde die ARV 1 denn auch revidiert und die notwendigen Ausführungsbestimmungen für die Umsetzung des AETR geschaffen (Botschaft vom 5. Mai 1999 zum Europäischen Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigen Fahrpersonals, BBl 1999 6089 Ziff. 11). Bei internationalen Transporten von ausländischen Chauffeuren in der Schweiz gelangt grundsätzlich direkt das AETR zur Anwendung (FABIAN SCHMID, Die Chauffeurverordnung im internationalen Würgegriff - Entwicklungen, Spannungsfelder, Streiflichter, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2009 S. 467 ff., 479 f.). Der Beschwerdeführer vertritt die gegenteilige Ansicht, wonach die direkte Anwendbarkeit des Übereinkommens zu verneinen sei. Ihm kann nicht gefolgt werden. Die vorliegend interessierenden Art. 6-8 AETR, welche Vorschriften betreffend Lenkzeiten, Pausen und Ruhezeiten enthalten, sind inhaltlich ausreichend bestimmt, so dass sie justiziabel und direkt anwendbar sind (vgl.
BGE 133 I 286
E. 3.2 mit Hinweis betreffend die direkte Anwendbarkeit von Staatsverträgen).
Die Durchführungsbestimmungen des AETR sehen vor, dass jede Vertragspartei alle geeigneten Massnahmen trifft, um die Beachtung des Übereinkommens sicherzustellen. Diese Kontrollen sind ohne Diskriminierung nach gebietsansässigen oder gebietsfremden Fahrzeugen, Unternehmen und Fahrern sowie unabhängig von Ausgangspunkt und Ziel der Fahrt durchzuführen (Art. 12 Ziff. 1 AETR). Die Vertragsparteien ermächtigen die zuständigen Behörden, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen dieses Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen,
sofern hierfür noch keine Sanktion verhängt wurde, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde (Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR).
Daraus geht hervor, dass weder der Ort der Widerhandlung noch die Fahrzeugimmatrikulation oder der Wohnsitz des Fahrzeugführers ausschlaggebend sein können für die Zuständigkeit der Strafverfolgung. Demnach können auch im Ausland begangene Verstösse gegen das AETR respektive die ARV 1 von den schweizerischen Strafbehörden verfolgt und bestraft werden. Im Lichte dieser Erwägungen ist denn auch Art. 3 Abs. 3 ARV 1 auszulegen. Die Bestimmung sieht vor, dass Führer und Führerinnen, die im Ausland immatrikulierte Fahrzeuge in der Schweiz lenken, (nur) die Vorschriften der Art. 5, Art. 7, Art. 8 Abs. 1, 2, 4 und 5 sowie Art. 9-12, Art. 14-14c und Art. 18 Abs. 1 ARV 1 einhalten müssen. Art. 3 Abs. 3 ARV 1 fungiert, wie dies in der Literatur postuliert wird (SCHMID, a.a.O., S. 480), als Platzhalter für das AETR. Der Regelungsinhalt der Art. 5, Art. 8 und Art. 9 ARV 1 entspricht denn auch vollständig demjenigen der Art. 6-8 AETR. Dies hat zur Folge, dass die genannten Bestimmungen der ARV 1 auch in einem Fall wie dem vorliegenden zur Anwendung gelangen, wo die Widerhandlungen mit einem ausländischen Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen wurden. Entsprechend können die Verstösse gemäss Art. 21 ARV 1 sanktioniert werden.
3.2
Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So rügt er eine Verletzung von Art. 3 und Art. 104 StGB, denn es ergebe sich aus keiner Gesetzesbestimmung, dass das schweizerische Verschuldenssanktionsrecht zur Anwendung gelange. Zudem hätten bei einer ausländischen Regelverletzung die "dortigen Verhältnisse" bei der Sanktionierung berücksichtigt werden müssen. Wie bereits ausgeführt, ermächtigt Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR die Vertragsparteien, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen das Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde. Die Sanktionen für Verstösse gegen das Übereinkommen unterscheiden sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Art der Sanktion, der Höhe der Bussgelder usw. Diese Problematik ist bekannt. Auf internationaler Ebene sind Bestrebungen im Gange, für eine einheitlichere Anwendung und
Sanktionierung der Vorschriften zu sorgen (SCHMID, a.a.O., S. 487 f.). Dass sich die Schweizer Behörden bei der Verhängung der Sanktion auf das schweizerische Strafrecht und die hiesigen Grundsätze der Strafzumessung stützen, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr sieht das Übereinkommen genau dies vor, wobei Diskrepanzen zu ausländischen Sanktionssystemen nach dem aktuellen Stand der Dinge hinzunehmen sind. Inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Busse nicht von den massgebenden Verhältnissen ausgegangen sein soll, begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Einwand der allfälligen "Absorption" der Vorwürfe befasst. Bereits am 28. Juli 2014 habe er darauf hingewiesen, dass bei den polizeilichen Berechnungen der Lenk- und Ruhezeiten offensichtlich mehrfach dieselben Perioden berücksichtigt worden seien, wodurch Überschneidungen in Kauf genommen würden.
Das Absorptionsprinzip wird im Strafrecht in Zusammenhang mit den Strafzumessungsmethoden diskutiert. Allerdings hat sich der Gesetzgeber in Art. 49 StGB für das Asperationsprinzip ausgesprochen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 49 StGB). Es ist daher weder ersichtlich noch erschliesst sich aus der knappen Beschwerdebegründung, was der Beschwerdeführer aus dem Argument der "Absorption" zu seinen Gunsten ableiten könnte. (...)
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Anklageprinzip; Anwendbarkeit des AETR sowie der ARV 1 bei Auslandtaten. Anforderungen an die Anklageschrift hinsichtlich örtlicher Konkretisierung und Angabe der nach Auffassung der Staatsanwaltschaft anwendbaren Gesetzesbestimmungen (E. 2.2 und 2.3).
Durchbrechung des Territorialitätsprinzips bei im Ausland begangenen Widerhandlungen gegen das AETR respektive die ARV 1. Frage des anwendbaren Sanktionsrechts (E. 3.1 und 3.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,124
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143 IV 63
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143 IV 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.
X. geriet am 6. Oktober 2013 als Führer eines Reisebusses mit deutscher Zulassung im Kanton Nidwalden in eine Schwerverkehrskontrolle. Nach der Auswertung des Fahrtenschreibers erliess die Staatsanwaltschaft Nidwalden am 7. Januar 2014 einen Strafbefehl und sprach ihn des vorsätzlichen Überschreitens der täglichen Höchstlenkzeit, des mehrfachen fahrlässigen Nichteinhaltens der vorgeschriebenen Lenkpausen sowie des fahrlässigen Nichteinhaltens der täglichen Ruhezeiten, begangen am 12. bzw. 13. September 2013, schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
B.
Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 1. September 2014 von der Anklage frei.
C.
Die Staatsanwaltschaft Nidwalden erhob Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts. Das Obergericht Nidwalden sprach X. am 12. Mai 2015 im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2015 sei aufzuheben und das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Obergericht verzichtet mit Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt den Anklagegrundsatz als verletzt. In der Anklageschrift fehlten jegliche Ortsangaben. Dies sei von Bedeutung, da er die Übertretungen im Ausland begangen haben soll. Weiter sei aus der Anklage nicht ersichtlich, welche allfälligen ausländischen Strafbemessungsgrundlagen angewendet werden sollen. Schliesslich fehle es an einer Umschreibung des subjektiven
Tatbestands. Auf seine Rügen gehe die Vorinstanz nicht ein, weshalb auch sein rechtliches Gehör verletzt sei.
2.2
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1;
BGE 140 IV 188
E. 1.3;
BGE 133 IV 235
E. 6.2 f.;
BGE 126 I 19
E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl.
BGE 103 Ia 6
E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 437
; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3
Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221) verstossen zu haben, indem er am 12. September 2013 die tägliche Höchstlenkzeit um 2 Stunden 56 Minuten überschritten und die vorgeschriebenen Lenkpausen um 1 Stunde 19 Minuten sowie um 2 Stunden 37 Minuten unterschritten habe. Ferner habe er am 12./13. September 2013 die vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht eingehalten. Damit wird der Vorwurf in zeitlicher Hinsicht ausreichend präzise umschrieben. Dem Umstand, dass die Verstösse in Deutschland und Polen begangen wurden, misst die Staatsanwaltschaft deshalb keine besondere Bedeutung zu, da dies ihrer Auffassung nach keinen Einfluss auf die
anzuwendenden Bestimmungen hat. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklageprinzips ist massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Vorliegend bestehen keine Zweifel darüber, welches Verhalten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird. Inwiefern aufgrund der fehlenden örtlichen Konkretisierung der Anklageschrift eine wirksame Verteidigung erschwert oder gar verunmöglicht worden sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand, wobei die Anforderungen an dessen Umschreibung in der Anklageschrift ohnehin nicht hoch sind (Urteil 6B_1262/2015 vom 18. April 2016 E. 4.2.2 mit Hinweisen). In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die Höchstlenkzeit vorsätzlich überschritten und die beiden anderen Verstösse fahrlässig begangen zu haben. Damit wird auch impliziert, dass er mit Wissen und Willen handelte beziehungsweise die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Schliesslich wird dem Beschwerdeführer in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen verschiedene Bestimmungen der ARV 1 verstossen zu haben, weshalb er nach Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Art. 106 StGB zu bestrafen sei. Inwiefern ausländische Strafbemessungsgrundlagen aufzuführen gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Insgesamt genügt die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen. Das Anklageprinzip ist ebenso wenig verletzt wie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.
3.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die ARV 1 und insbesondere deren Strafbestimmung (Art. 21 ARV 1) seien nicht anwendbar auf Verstösse, die mit einem im Ausland immatrikulierten Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen worden seien.
3.1
Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit der Frage des anwendbaren Rechts auseinander. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zutreffend. Diese können mit einigen Ergänzungen übernommen werden. Die Bestimmungen des SVG und der dazugehörigen Verordnungen sind nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur auf Sachverhalte anwendbar, welche sich in der Schweiz zugetragen haben. Art. 56 SVG durchbricht das Territorialitätsprinzip, indem der Bundesrat ermächtigt wird, auf Verordnungsebene Bestimmungen zu erlassen, die für berufsmässige Motorfahrzeugfahrer auch auf ausländischem Territorium Geltung haben (BRUNO SCHLEGEL, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 183 zu Art. 56 SVG). Gestützt auf diese Bestimmung sowie Art. 103 SVG hat der Bundesrat die ARV 1 erlassen. Nebst der genannten Verordnung ist
im internationalen Verkehr das Europäische Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR; SR 0.822.725.22) zu berücksichtigen. Sowohl die Schweiz, wo die Verstösse festgestellt wurden, als auch Deutschland und Polen, wo der Beschwerdeführer die Verstösse begangen hat, sind Vertragsparteien des AETR. Die Zielsetzung des AETR besteht in der Verbesserung des internationalen Personen- und Güterverkehrs auf der Strasse, der Erhöhung der Strassenverkehrssicherheit und der Regelung bestimmter Arbeitsbedingungen im internationalen Strassenverkehr nach den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation. Ferner sollen gemeinsam bestimmte Massnahmen getroffen werden, um die Beachtung dieser Regelungen zu sichern. Die Zielsetzung des AETR stimmt mit jener des Art. 56 SVG sowie der gestützt darauf erlassenen ARV 1 überein. Im Hinblick auf die Ratifikation des AETR wurde die ARV 1 denn auch revidiert und die notwendigen Ausführungsbestimmungen für die Umsetzung des AETR geschaffen (Botschaft vom 5. Mai 1999 zum Europäischen Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigen Fahrpersonals, BBl 1999 6089 Ziff. 11). Bei internationalen Transporten von ausländischen Chauffeuren in der Schweiz gelangt grundsätzlich direkt das AETR zur Anwendung (FABIAN SCHMID, Die Chauffeurverordnung im internationalen Würgegriff - Entwicklungen, Spannungsfelder, Streiflichter, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2009 S. 467 ff., 479 f.). Der Beschwerdeführer vertritt die gegenteilige Ansicht, wonach die direkte Anwendbarkeit des Übereinkommens zu verneinen sei. Ihm kann nicht gefolgt werden. Die vorliegend interessierenden Art. 6-8 AETR, welche Vorschriften betreffend Lenkzeiten, Pausen und Ruhezeiten enthalten, sind inhaltlich ausreichend bestimmt, so dass sie justiziabel und direkt anwendbar sind (vgl.
BGE 133 I 286
E. 3.2 mit Hinweis betreffend die direkte Anwendbarkeit von Staatsverträgen).
Die Durchführungsbestimmungen des AETR sehen vor, dass jede Vertragspartei alle geeigneten Massnahmen trifft, um die Beachtung des Übereinkommens sicherzustellen. Diese Kontrollen sind ohne Diskriminierung nach gebietsansässigen oder gebietsfremden Fahrzeugen, Unternehmen und Fahrern sowie unabhängig von Ausgangspunkt und Ziel der Fahrt durchzuführen (Art. 12 Ziff. 1 AETR). Die Vertragsparteien ermächtigen die zuständigen Behörden, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen dieses Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen,
sofern hierfür noch keine Sanktion verhängt wurde, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde (Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR).
Daraus geht hervor, dass weder der Ort der Widerhandlung noch die Fahrzeugimmatrikulation oder der Wohnsitz des Fahrzeugführers ausschlaggebend sein können für die Zuständigkeit der Strafverfolgung. Demnach können auch im Ausland begangene Verstösse gegen das AETR respektive die ARV 1 von den schweizerischen Strafbehörden verfolgt und bestraft werden. Im Lichte dieser Erwägungen ist denn auch Art. 3 Abs. 3 ARV 1 auszulegen. Die Bestimmung sieht vor, dass Führer und Führerinnen, die im Ausland immatrikulierte Fahrzeuge in der Schweiz lenken, (nur) die Vorschriften der Art. 5, Art. 7, Art. 8 Abs. 1, 2, 4 und 5 sowie Art. 9-12, Art. 14-14c und Art. 18 Abs. 1 ARV 1 einhalten müssen. Art. 3 Abs. 3 ARV 1 fungiert, wie dies in der Literatur postuliert wird (SCHMID, a.a.O., S. 480), als Platzhalter für das AETR. Der Regelungsinhalt der Art. 5, Art. 8 und Art. 9 ARV 1 entspricht denn auch vollständig demjenigen der Art. 6-8 AETR. Dies hat zur Folge, dass die genannten Bestimmungen der ARV 1 auch in einem Fall wie dem vorliegenden zur Anwendung gelangen, wo die Widerhandlungen mit einem ausländischen Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen wurden. Entsprechend können die Verstösse gemäss Art. 21 ARV 1 sanktioniert werden.
3.2
Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So rügt er eine Verletzung von Art. 3 und Art. 104 StGB, denn es ergebe sich aus keiner Gesetzesbestimmung, dass das schweizerische Verschuldenssanktionsrecht zur Anwendung gelange. Zudem hätten bei einer ausländischen Regelverletzung die "dortigen Verhältnisse" bei der Sanktionierung berücksichtigt werden müssen. Wie bereits ausgeführt, ermächtigt Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR die Vertragsparteien, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen das Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde. Die Sanktionen für Verstösse gegen das Übereinkommen unterscheiden sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Art der Sanktion, der Höhe der Bussgelder usw. Diese Problematik ist bekannt. Auf internationaler Ebene sind Bestrebungen im Gange, für eine einheitlichere Anwendung und
Sanktionierung der Vorschriften zu sorgen (SCHMID, a.a.O., S. 487 f.). Dass sich die Schweizer Behörden bei der Verhängung der Sanktion auf das schweizerische Strafrecht und die hiesigen Grundsätze der Strafzumessung stützen, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr sieht das Übereinkommen genau dies vor, wobei Diskrepanzen zu ausländischen Sanktionssystemen nach dem aktuellen Stand der Dinge hinzunehmen sind. Inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Busse nicht von den massgebenden Verhältnissen ausgegangen sein soll, begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Einwand der allfälligen "Absorption" der Vorwürfe befasst. Bereits am 28. Juli 2014 habe er darauf hingewiesen, dass bei den polizeilichen Berechnungen der Lenk- und Ruhezeiten offensichtlich mehrfach dieselben Perioden berücksichtigt worden seien, wodurch Überschneidungen in Kauf genommen würden.
Das Absorptionsprinzip wird im Strafrecht in Zusammenhang mit den Strafzumessungsmethoden diskutiert. Allerdings hat sich der Gesetzgeber in Art. 49 StGB für das Asperationsprinzip ausgesprochen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 49 StGB). Es ist daher weder ersichtlich noch erschliesst sich aus der knappen Beschwerdebegründung, was der Beschwerdeführer aus dem Argument der "Absorption" zu seinen Gunsten ableiten könnte. (...)
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Principe d'accusation; champ d'application de l'AETR et de l'OTR 1 en cas d'infractions à l'étranger. Exigences que doit respecter l'acte d'accusation concernant la description du lieu de commission de l'infraction et les références des dispositions légales applicables de l'avis du ministère public (consid. 2.2 et 2.3).
Dérogation au principe de la territorialité en cas d'infractions à l'AETR resp. à l'OTR 1 commises à l'étranger. Question du droit des sanctions applicable (consid. 3.1 et 3.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 IV 63
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143 IV 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.
X. geriet am 6. Oktober 2013 als Führer eines Reisebusses mit deutscher Zulassung im Kanton Nidwalden in eine Schwerverkehrskontrolle. Nach der Auswertung des Fahrtenschreibers erliess die Staatsanwaltschaft Nidwalden am 7. Januar 2014 einen Strafbefehl und sprach ihn des vorsätzlichen Überschreitens der täglichen Höchstlenkzeit, des mehrfachen fahrlässigen Nichteinhaltens der vorgeschriebenen Lenkpausen sowie des fahrlässigen Nichteinhaltens der täglichen Ruhezeiten, begangen am 12. bzw. 13. September 2013, schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl.
B.
Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 1. September 2014 von der Anklage frei.
C.
Die Staatsanwaltschaft Nidwalden erhob Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts. Das Obergericht Nidwalden sprach X. am 12. Mai 2015 im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2015 sei aufzuheben und das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Obergericht verzichtet mit Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt den Anklagegrundsatz als verletzt. In der Anklageschrift fehlten jegliche Ortsangaben. Dies sei von Bedeutung, da er die Übertretungen im Ausland begangen haben soll. Weiter sei aus der Anklage nicht ersichtlich, welche allfälligen ausländischen Strafbemessungsgrundlagen angewendet werden sollen. Schliesslich fehle es an einer Umschreibung des subjektiven
Tatbestands. Auf seine Rügen gehe die Vorinstanz nicht ein, weshalb auch sein rechtliches Gehör verletzt sei.
2.2
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1;
BGE 140 IV 188
E. 1.3;
BGE 133 IV 235
E. 6.2 f.;
BGE 126 I 19
E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl.
BGE 103 Ia 6
E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 141 IV 437
; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3
Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221) verstossen zu haben, indem er am 12. September 2013 die tägliche Höchstlenkzeit um 2 Stunden 56 Minuten überschritten und die vorgeschriebenen Lenkpausen um 1 Stunde 19 Minuten sowie um 2 Stunden 37 Minuten unterschritten habe. Ferner habe er am 12./13. September 2013 die vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht eingehalten. Damit wird der Vorwurf in zeitlicher Hinsicht ausreichend präzise umschrieben. Dem Umstand, dass die Verstösse in Deutschland und Polen begangen wurden, misst die Staatsanwaltschaft deshalb keine besondere Bedeutung zu, da dies ihrer Auffassung nach keinen Einfluss auf die
anzuwendenden Bestimmungen hat. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklageprinzips ist massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Vorliegend bestehen keine Zweifel darüber, welches Verhalten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird. Inwiefern aufgrund der fehlenden örtlichen Konkretisierung der Anklageschrift eine wirksame Verteidigung erschwert oder gar verunmöglicht worden sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand, wobei die Anforderungen an dessen Umschreibung in der Anklageschrift ohnehin nicht hoch sind (Urteil 6B_1262/2015 vom 18. April 2016 E. 4.2.2 mit Hinweisen). In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die Höchstlenkzeit vorsätzlich überschritten und die beiden anderen Verstösse fahrlässig begangen zu haben. Damit wird auch impliziert, dass er mit Wissen und Willen handelte beziehungsweise die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Schliesslich wird dem Beschwerdeführer in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen verschiedene Bestimmungen der ARV 1 verstossen zu haben, weshalb er nach Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Art. 106 StGB zu bestrafen sei. Inwiefern ausländische Strafbemessungsgrundlagen aufzuführen gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Insgesamt genügt die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen. Das Anklageprinzip ist ebenso wenig verletzt wie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.
3.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die ARV 1 und insbesondere deren Strafbestimmung (Art. 21 ARV 1) seien nicht anwendbar auf Verstösse, die mit einem im Ausland immatrikulierten Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen worden seien.
3.1
Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit der Frage des anwendbaren Rechts auseinander. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zutreffend. Diese können mit einigen Ergänzungen übernommen werden. Die Bestimmungen des SVG und der dazugehörigen Verordnungen sind nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur auf Sachverhalte anwendbar, welche sich in der Schweiz zugetragen haben. Art. 56 SVG durchbricht das Territorialitätsprinzip, indem der Bundesrat ermächtigt wird, auf Verordnungsebene Bestimmungen zu erlassen, die für berufsmässige Motorfahrzeugfahrer auch auf ausländischem Territorium Geltung haben (BRUNO SCHLEGEL, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 183 zu Art. 56 SVG). Gestützt auf diese Bestimmung sowie Art. 103 SVG hat der Bundesrat die ARV 1 erlassen. Nebst der genannten Verordnung ist
im internationalen Verkehr das Europäische Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR; SR 0.822.725.22) zu berücksichtigen. Sowohl die Schweiz, wo die Verstösse festgestellt wurden, als auch Deutschland und Polen, wo der Beschwerdeführer die Verstösse begangen hat, sind Vertragsparteien des AETR. Die Zielsetzung des AETR besteht in der Verbesserung des internationalen Personen- und Güterverkehrs auf der Strasse, der Erhöhung der Strassenverkehrssicherheit und der Regelung bestimmter Arbeitsbedingungen im internationalen Strassenverkehr nach den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation. Ferner sollen gemeinsam bestimmte Massnahmen getroffen werden, um die Beachtung dieser Regelungen zu sichern. Die Zielsetzung des AETR stimmt mit jener des Art. 56 SVG sowie der gestützt darauf erlassenen ARV 1 überein. Im Hinblick auf die Ratifikation des AETR wurde die ARV 1 denn auch revidiert und die notwendigen Ausführungsbestimmungen für die Umsetzung des AETR geschaffen (Botschaft vom 5. Mai 1999 zum Europäischen Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigen Fahrpersonals, BBl 1999 6089 Ziff. 11). Bei internationalen Transporten von ausländischen Chauffeuren in der Schweiz gelangt grundsätzlich direkt das AETR zur Anwendung (FABIAN SCHMID, Die Chauffeurverordnung im internationalen Würgegriff - Entwicklungen, Spannungsfelder, Streiflichter, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2009 S. 467 ff., 479 f.). Der Beschwerdeführer vertritt die gegenteilige Ansicht, wonach die direkte Anwendbarkeit des Übereinkommens zu verneinen sei. Ihm kann nicht gefolgt werden. Die vorliegend interessierenden Art. 6-8 AETR, welche Vorschriften betreffend Lenkzeiten, Pausen und Ruhezeiten enthalten, sind inhaltlich ausreichend bestimmt, so dass sie justiziabel und direkt anwendbar sind (vgl.
BGE 133 I 286
E. 3.2 mit Hinweis betreffend die direkte Anwendbarkeit von Staatsverträgen).
Die Durchführungsbestimmungen des AETR sehen vor, dass jede Vertragspartei alle geeigneten Massnahmen trifft, um die Beachtung des Übereinkommens sicherzustellen. Diese Kontrollen sind ohne Diskriminierung nach gebietsansässigen oder gebietsfremden Fahrzeugen, Unternehmen und Fahrern sowie unabhängig von Ausgangspunkt und Ziel der Fahrt durchzuführen (Art. 12 Ziff. 1 AETR). Die Vertragsparteien ermächtigen die zuständigen Behörden, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen dieses Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen,
sofern hierfür noch keine Sanktion verhängt wurde, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde (Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR).
Daraus geht hervor, dass weder der Ort der Widerhandlung noch die Fahrzeugimmatrikulation oder der Wohnsitz des Fahrzeugführers ausschlaggebend sein können für die Zuständigkeit der Strafverfolgung. Demnach können auch im Ausland begangene Verstösse gegen das AETR respektive die ARV 1 von den schweizerischen Strafbehörden verfolgt und bestraft werden. Im Lichte dieser Erwägungen ist denn auch Art. 3 Abs. 3 ARV 1 auszulegen. Die Bestimmung sieht vor, dass Führer und Führerinnen, die im Ausland immatrikulierte Fahrzeuge in der Schweiz lenken, (nur) die Vorschriften der Art. 5, Art. 7, Art. 8 Abs. 1, 2, 4 und 5 sowie Art. 9-12, Art. 14-14c und Art. 18 Abs. 1 ARV 1 einhalten müssen. Art. 3 Abs. 3 ARV 1 fungiert, wie dies in der Literatur postuliert wird (SCHMID, a.a.O., S. 480), als Platzhalter für das AETR. Der Regelungsinhalt der Art. 5, Art. 8 und Art. 9 ARV 1 entspricht denn auch vollständig demjenigen der Art. 6-8 AETR. Dies hat zur Folge, dass die genannten Bestimmungen der ARV 1 auch in einem Fall wie dem vorliegenden zur Anwendung gelangen, wo die Widerhandlungen mit einem ausländischen Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen wurden. Entsprechend können die Verstösse gemäss Art. 21 ARV 1 sanktioniert werden.
3.2
Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So rügt er eine Verletzung von Art. 3 und Art. 104 StGB, denn es ergebe sich aus keiner Gesetzesbestimmung, dass das schweizerische Verschuldenssanktionsrecht zur Anwendung gelange. Zudem hätten bei einer ausländischen Regelverletzung die "dortigen Verhältnisse" bei der Sanktionierung berücksichtigt werden müssen. Wie bereits ausgeführt, ermächtigt Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR die Vertragsparteien, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen das Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde. Die Sanktionen für Verstösse gegen das Übereinkommen unterscheiden sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Art der Sanktion, der Höhe der Bussgelder usw. Diese Problematik ist bekannt. Auf internationaler Ebene sind Bestrebungen im Gange, für eine einheitlichere Anwendung und
Sanktionierung der Vorschriften zu sorgen (SCHMID, a.a.O., S. 487 f.). Dass sich die Schweizer Behörden bei der Verhängung der Sanktion auf das schweizerische Strafrecht und die hiesigen Grundsätze der Strafzumessung stützen, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr sieht das Übereinkommen genau dies vor, wobei Diskrepanzen zu ausländischen Sanktionssystemen nach dem aktuellen Stand der Dinge hinzunehmen sind. Inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Busse nicht von den massgebenden Verhältnissen ausgegangen sein soll, begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.3
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Einwand der allfälligen "Absorption" der Vorwürfe befasst. Bereits am 28. Juli 2014 habe er darauf hingewiesen, dass bei den polizeilichen Berechnungen der Lenk- und Ruhezeiten offensichtlich mehrfach dieselben Perioden berücksichtigt worden seien, wodurch Überschneidungen in Kauf genommen würden.
Das Absorptionsprinzip wird im Strafrecht in Zusammenhang mit den Strafzumessungsmethoden diskutiert. Allerdings hat sich der Gesetzgeber in Art. 49 StGB für das Asperationsprinzip ausgesprochen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 49 StGB). Es ist daher weder ersichtlich noch erschliesst sich aus der knappen Beschwerdebegründung, was der Beschwerdeführer aus dem Argument der "Absorption" zu seinen Gunsten ableiten könnte. (...)
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Principio accusatorio; applicabilità dell'AETR e dell'OLR 1 in caso di reati commessi all'estero. Esigenze poste all'atto d'accusa in merito al luogo di commissione dei fatti imputati e indicazione delle disposizioni legali che il pubblico ministero ritiene applicabili (consid. 2.2 e 2.3).
Eccezione al principio della territorialità in caso di infrazioni all'AETR rispettivamente all'OLR 1 commesse all'estero. Questione del diritto sanzionatorio applicabile (consid. 3.1 e 3.2).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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57,126
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143 IV 69
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143 IV 69
Regeste b
Art. 56 lit. b StPO; Ausstandsgründe. Kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. b StPO liegt vor (vgl. diesbezüglich E. 3.1), wenn derselbe Richter des ZMG in dieser Funktion im Rahmen von verschiedenen Untersuchungshandlungen, welche den gleichen Betäubungsmittelhandel betreffen, mehrere Entscheide fällt (Anordnung von geheimen Überwachungsmassnahmen und von Untersuchungshaft). Es handelt sich jeweils um formell verschiedene Verfahren, insbesondere wenn sie nicht denselben Beschuldigten betreffen (fehlende Identität der Partei; E. 3.3).
Es können sich zwar in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht ähnliche Fragen stellen und der erneut mit der Untersuchung beschäftigte Richter verfügt bereits über gewisse Vorkenntnisse der Akten. Mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte kann von diesem Richter indessen erwartet werden, dass er die Entwicklung der Untersuchung sowie die spezifische Situation der betroffenen Person berücksichtigt (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 71
A. Depuis le 8 juillet 2014, le Ministère public, Parquet régional de Neuchâtel, mène une instruction pénale contre B. pour infractions à l'art. 19 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Le 9 octobre 2014, A. a été mis en prévention pour les mêmes faits et chefs d'infraction. Ceux-ci ont été étendus le 29 novembre 2014 à celui de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). D'autres prévenus, dont C. et D., ont également été mis en cause. Le dernier susmentionné et B. ont été arrêtés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. Le premier a été libéré en janvier 2016, tandis que le second a été maintenu en détention. Au cours de l'enquête, des demandes d'autorisation de mesures de surveillance et d'investigation secrète, ainsi que de placement en détention provisoire, respectivement de prolongation de ces mesures, ont été soumises au Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc); certains de ces prononcés ont été portés devant l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, voire jusqu'au Tribunal fédéral.
Sur mandat du Ministère public, A. a été appréhendé et entendu par la police le 7 juin 2016. Le jour suivant, il a été auditionné par le Procureur et celui-ci a requis sa mise en détention provisoire, mesure ordonnée le 10 juin 2016 par le Tmc, au nom duquel agissait le Juge Laurent Margot.
Le 25 août 2016, A. a requis sa mise en liberté immédiate, soutenant notamment que les juges du Tmc Laurent Margot et Isabelle Bieri n'étaient pas impartiaux, ayant déjà statué à de nombreuses reprises dans le cadre de l'instruction portant sur le trafic de stupéfiants qui lui était reproché. Le Ministère public s'est opposé à cette demande et a requis parallèlement la prolongation de la détention. A la suite de l'audience du 9 septembre 2016, le Juge Laurent Margot a prolongé la détention provisoire jusqu'au 7 décembre 2016. Le 6 octobre 2016, l'Autorité de recours en matière pénale a admis partiellement le recours formé par le prévenu contre cette ordonnance.
B. Durant l'instruction devant le Tmc de la requête de prolongation de la détention, A. a demandé le 7 septembre 2016 la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, requête complétée le 5 octobre 2016.
Ces requêtes ont été rejetées dans la mesure de leur recevabilité le 7 octobre 2016 par l'Autorité de recours en matière pénale. Celle-ci a notamment retenu que les deux juges intimés n'avaient pas agi à un autre titre dans la même cause. Puis, elle a relevé que les motivations différentes retenues dans les décisions du 10 juin et du 9 septembre 2016 démontraient que le Juge Laurent Margot avait pris en compte la situation concrète prévalant au moment où il se prononçait. Enfin, la juridiction cantonale a relevé que la libération intervenue à la suite du recours intenté contre l'ordonnance de prolongation de la détention résultait de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités.
C. Par acte du 3 novembre 2016, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'arrêt attaqué rejette, dans la mesure de sa recevabilité, une demande de récusation formée à l'encontre de magistrats du Tmc. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une telle décision peut en principe faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale.
Si l'art. 59 al. 1 let. b CPP prévoit la compétence de l'autorité de recours au sens de l'art. 20 CPP pour statuer sur les demandes de récusation visant les tribunaux de première instance, la loi n'indique pas quelle autorité serait compétente s'agissant des membres du Tmc. Ce dernier est une autorité judiciaire faisant partie des autorités pénales (cf. Titre 2 du CPP; art. 13 et 18 CPP). Dès lors que les motifs de récusation de l'art. 56 CPP peuvent être invoqués à l'encontre de toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale, une requête de récusation doit pouvoir être déposée contre un juge du Tmc; cela vaut d'autant plus lorsque l'art. 56 let. b CPP est invoqué, vu la teneur de l'art. 18 al. 2 CPP (cf. Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de procédure pénale [FF 2006 1057, 1114]). Dans son domaine decompétence, ce tribunal particulier statue en principe en tant qu'autorité judiciaire de première instance, que sa décision soit ensuite sujette à un recours cantonal ou pas (cf. art. 380 et 393 al. 1 let. c CPP, art. 80 al. 2 in fine LTF). C'est donc à juste titre que l'Autorité de recours en matière pénale, autorité de recours au sens des art. 20 CPP et 45 de la loi du 27 janvier 2010 d'organisation judiciaire neuchâteloise (OJN; RSN 161.1), s'est déclarée compétente (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 4.3.2 n. 161 p. 59). Statuant ainsi en tant qu'instance cantonale unique, sa décision est sujette à recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 80 al. 2 in fine LTF.
Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour recourir en vertu de l'art. 81 al. 1 LTF. Pour le surplus, le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et les conclusions prises sont recevables (art. 107 LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
(...)
3. Invoquant les art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 ss CPP, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré que les deux juges intimés n'auraient pas été prévenus à son encontre. Il soutient à cet égard que les éléments examinés en matière de surveillance secrète (art. 269 al. 1 let. a CPP) et de placement en détention provisoire seraient similaires (art. 221 al. 1 CPP); il en résulterait en substance que les juges saisis antérieurement sur ces questions auraient une connaissance préalable du dossier, un avis en conséquence préconçu le concernant et que ces questions devraient ainsi être soumises à d'autres magistrats.
3.1 Selon l'art. 56 let. b CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu'elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin.
La notion de "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle, c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Ainsi, une "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP implique une identité de parties, de procédure et de questions litigieuses (ATF 133 I 89 consid. 3.2 p. 91 s.; ATF 122 IV 235 consid. 2d p. 237 s.; arrêt 1B_348/2015 du 17 février 2016 consid. 3).
Le cas de récusation visé par cette disposition présuppose aussi que le magistrat en question ait agi à "un autre titre", soit dans des fonctions différentes (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Tel n'est pas le cas du juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours, des juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure ou du juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.3.2). La garantie du juge impartial ne commande pas non plus la récusation d'un juge au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure - voire dans la même affaire (arrêt 4A_151/2012 du 4 juin 2012 consid. 2.2) -, tranché en défaveur du requérant (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 466; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279). La jurisprudence considère en effet que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410).
3.2 Un magistrat est également récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179; ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités).
Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.3 p. 180; ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (arrêt 1B_46/2016 du 29 avril 2016 consid. 3.1).
3.3 En l'occurrence, dans le cadre d'enquêtes relatives à un même trafic de stupéfiants, les deux juges intimés ont rendu de nombreuses décisions en matière d'autorisations de mesures secrètes (surveillance et investigation), ainsi que sur des placements en détention provisoire, respectivement des prolongations de ces mesures. Ces ordonnances concernaient tantôt le recourant, tantôt d'autres prévenus. Elles ont ainsi été rendues par les magistrats intimés dans le cadre de procédures formellement différentes, notamment lorsque d'autres prévenus étaient en cause (défaut d'identité de parties). De plus, les deux juges intimés n'ont pas procédé à un autre titre que celui qui prévaut dans l'ensemble de ces décisions; ils ont ainsi statué à chaque fois en tant que juges du Tmc, ce que ne conteste d'ailleurs pas le recourant.
Des questions similaires ont certes pu se poser lors de ces différentes procédures, que ce soit par rapport aux faits en cause (cf. la participation à un même trafic) ou sur le plan juridique (cf. l'existence de soupçons de la commission d'un crime ou délit [cf. art. 221 al. 1 CPP] et celle de graves soupçons d'une infraction listée à l'art. 269 al. 2 CPP [cf. art. 269 al. 1 let. a CPP]). L'examen par une même autorité judiciaire de ces problématiques résulte cependant des compétences octroyées par le législateur au Tmc (cf. en particulier art. 220 al. 1, 225 ss, 272 al. 1, 273 al. 2, 281 al. 4 et 289 al. 1 CPP). Cela ne saurait par conséquent suffire pour retenir un motif de prévention de la part des membres de cette autorité. Il n'en va pas différemment de la connaissance préalable du dossier dont peut bénéficier le magistrat amené à statuer une nouvelle fois dans une procédure en lien avec le trafic de stupéfiants examiné; peu importe d'ailleurs que ces prononcés aient été rendus à l'encontre du recourant et/ou des autres co-prévenus. Sans autre élément concret, il ne peut être retenu que le juge à nouveau saisi ne serait pas à même, au moment où ilstatue, de tenir compte de l'évolution de l'instruction, ainsi que de la situation particulière du prévenu concerné; le recourant ne donne d'ailleurs aucun exemple à cet égard. Ces considérations permettent également de rejeter le grief en lien avec l'établissement des faits; celui-ci visait en substance à établir ladite connaissance préalable du dossier dès lors que des décisions - non relevées par l'autorité précédente - auraient été rendues par les juges intimés à l'encontre du recourant. Suivre enfin le raisonnement du recourant tendrait à devoir désigner pour chaque nouvelle procédure un autre magistrat, ce qui serait en particulier contraire aux principes d'économie de procédure et de célérité.
Il pourrait en aller différemment en présence de circonstances concrètes et constatées objectivement. Toutefois, le recourant n'en indique aucune. Cela vaut en particulier pour la Juge Isabelle Bieri qui n'a été saisie ni de la requête initiale relative à la détention provisoire du recourant, ni de celle tendant à prolonger ladite mesure. Quant au Juge Laurent Margot, on ne voit pas non plus en quoi le fait de se référer aux résultats des mesures de surveillance - et non pas aux décisions d'autorisation elles-mêmes - démontrerait sa prévention à l'encontre du recourant; cela ne découle en tout cas pas d'une appréciation différente des éléments figurant au dossier. Il ressort de plus de la seconde ordonnance que le juge intimé a étayé sa motivation, notamment celle en lien avec l'existence de soupçons suffisants, et a écarté le risque de collusion retenu précédemment. Ce faisant, le juge intimé a tenu compte de l'évolution de l'enquête au moment où il a statué. La cour cantonale a encore relevé, à juste titre, qu'un motif de récusation à l'encontre du juge du Tmc ne résultait pas de la libération obtenue sur recours, parallèlement au demeurant au prononcé de mesures de substitution; le recourant ne développe d'ailleurs aucune argumentation tendant à soutenir le contraire.
Partant, l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la requête de récusation des deux juges intimés, faute de motif de récusation au sens des art. 56 let. b ou f CPP. (...)
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Regeste a
Art. 20 und 59 StPO; Zuständigkeit für Entscheide über den Ausstand eines Mitglieds des Zwangsmassnahmengerichts (ZMG). Die Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 20 StPO ist zuständig zum Entscheid über Ausstandsbegehren, welche sich gegen ein Mitglied des ZMG richten (E. 1.1).
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Regeste b
Art. 56 lit. b StPO; Ausstandsgründe. Kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. b StPO liegt vor (vgl. diesbezüglich E. 3.1), wenn derselbe Richter des ZMG in dieser Funktion im Rahmen von verschiedenen Untersuchungshandlungen, welche den gleichen Betäubungsmittelhandel betreffen, mehrere Entscheide fällt (Anordnung von geheimen Überwachungsmassnahmen und von Untersuchungshaft). Es handelt sich jeweils um formell verschiedene Verfahren, insbesondere wenn sie nicht denselben Beschuldigten betreffen (fehlende Identität der Partei; E. 3.3).
Es können sich zwar in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht ähnliche Fragen stellen und der erneut mit der Untersuchung beschäftigte Richter verfügt bereits über gewisse Vorkenntnisse der Akten. Mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte kann von diesem Richter indessen erwartet werden, dass er die Entwicklung der Untersuchung sowie die spezifische Situation der betroffenen Person berücksichtigt (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 71
A. Depuis le 8 juillet 2014, le Ministère public, Parquet régional de Neuchâtel, mène une instruction pénale contre B. pour infractions à l'art. 19 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Le 9 octobre 2014, A. a été mis en prévention pour les mêmes faits et chefs d'infraction. Ceux-ci ont été étendus le 29 novembre 2014 à celui de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). D'autres prévenus, dont C. et D., ont également été mis en cause. Le dernier susmentionné et B. ont été arrêtés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. Le premier a été libéré en janvier 2016, tandis que le second a été maintenu en détention. Au cours de l'enquête, des demandes d'autorisation de mesures de surveillance et d'investigation secrète, ainsi que de placement en détention provisoire, respectivement de prolongation de ces mesures, ont été soumises au Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc); certains de ces prononcés ont été portés devant l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, voire jusqu'au Tribunal fédéral.
Sur mandat du Ministère public, A. a été appréhendé et entendu par la police le 7 juin 2016. Le jour suivant, il a été auditionné par le Procureur et celui-ci a requis sa mise en détention provisoire, mesure ordonnée le 10 juin 2016 par le Tmc, au nom duquel agissait le Juge Laurent Margot.
Le 25 août 2016, A. a requis sa mise en liberté immédiate, soutenant notamment que les juges du Tmc Laurent Margot et Isabelle Bieri n'étaient pas impartiaux, ayant déjà statué à de nombreuses reprises dans le cadre de l'instruction portant sur le trafic de stupéfiants qui lui était reproché. Le Ministère public s'est opposé à cette demande et a requis parallèlement la prolongation de la détention. A la suite de l'audience du 9 septembre 2016, le Juge Laurent Margot a prolongé la détention provisoire jusqu'au 7 décembre 2016. Le 6 octobre 2016, l'Autorité de recours en matière pénale a admis partiellement le recours formé par le prévenu contre cette ordonnance.
B. Durant l'instruction devant le Tmc de la requête de prolongation de la détention, A. a demandé le 7 septembre 2016 la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, requête complétée le 5 octobre 2016.
Ces requêtes ont été rejetées dans la mesure de leur recevabilité le 7 octobre 2016 par l'Autorité de recours en matière pénale. Celle-ci a notamment retenu que les deux juges intimés n'avaient pas agi à un autre titre dans la même cause. Puis, elle a relevé que les motivations différentes retenues dans les décisions du 10 juin et du 9 septembre 2016 démontraient que le Juge Laurent Margot avait pris en compte la situation concrète prévalant au moment où il se prononçait. Enfin, la juridiction cantonale a relevé que la libération intervenue à la suite du recours intenté contre l'ordonnance de prolongation de la détention résultait de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités.
C. Par acte du 3 novembre 2016, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'arrêt attaqué rejette, dans la mesure de sa recevabilité, une demande de récusation formée à l'encontre de magistrats du Tmc. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une telle décision peut en principe faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale.
Si l'art. 59 al. 1 let. b CPP prévoit la compétence de l'autorité de recours au sens de l'art. 20 CPP pour statuer sur les demandes de récusation visant les tribunaux de première instance, la loi n'indique pas quelle autorité serait compétente s'agissant des membres du Tmc. Ce dernier est une autorité judiciaire faisant partie des autorités pénales (cf. Titre 2 du CPP; art. 13 et 18 CPP). Dès lors que les motifs de récusation de l'art. 56 CPP peuvent être invoqués à l'encontre de toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale, une requête de récusation doit pouvoir être déposée contre un juge du Tmc; cela vaut d'autant plus lorsque l'art. 56 let. b CPP est invoqué, vu la teneur de l'art. 18 al. 2 CPP (cf. Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de procédure pénale [FF 2006 1057, 1114]). Dans son domaine decompétence, ce tribunal particulier statue en principe en tant qu'autorité judiciaire de première instance, que sa décision soit ensuite sujette à un recours cantonal ou pas (cf. art. 380 et 393 al. 1 let. c CPP, art. 80 al. 2 in fine LTF). C'est donc à juste titre que l'Autorité de recours en matière pénale, autorité de recours au sens des art. 20 CPP et 45 de la loi du 27 janvier 2010 d'organisation judiciaire neuchâteloise (OJN; RSN 161.1), s'est déclarée compétente (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 4.3.2 n. 161 p. 59). Statuant ainsi en tant qu'instance cantonale unique, sa décision est sujette à recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 80 al. 2 in fine LTF.
Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour recourir en vertu de l'art. 81 al. 1 LTF. Pour le surplus, le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et les conclusions prises sont recevables (art. 107 LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
(...)
3. Invoquant les art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 ss CPP, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré que les deux juges intimés n'auraient pas été prévenus à son encontre. Il soutient à cet égard que les éléments examinés en matière de surveillance secrète (art. 269 al. 1 let. a CPP) et de placement en détention provisoire seraient similaires (art. 221 al. 1 CPP); il en résulterait en substance que les juges saisis antérieurement sur ces questions auraient une connaissance préalable du dossier, un avis en conséquence préconçu le concernant et que ces questions devraient ainsi être soumises à d'autres magistrats.
3.1 Selon l'art. 56 let. b CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu'elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin.
La notion de "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle, c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Ainsi, une "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP implique une identité de parties, de procédure et de questions litigieuses (ATF 133 I 89 consid. 3.2 p. 91 s.; ATF 122 IV 235 consid. 2d p. 237 s.; arrêt 1B_348/2015 du 17 février 2016 consid. 3).
Le cas de récusation visé par cette disposition présuppose aussi que le magistrat en question ait agi à "un autre titre", soit dans des fonctions différentes (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Tel n'est pas le cas du juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours, des juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure ou du juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.3.2). La garantie du juge impartial ne commande pas non plus la récusation d'un juge au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure - voire dans la même affaire (arrêt 4A_151/2012 du 4 juin 2012 consid. 2.2) -, tranché en défaveur du requérant (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 466; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279). La jurisprudence considère en effet que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410).
3.2 Un magistrat est également récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179; ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités).
Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.3 p. 180; ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (arrêt 1B_46/2016 du 29 avril 2016 consid. 3.1).
3.3 En l'occurrence, dans le cadre d'enquêtes relatives à un même trafic de stupéfiants, les deux juges intimés ont rendu de nombreuses décisions en matière d'autorisations de mesures secrètes (surveillance et investigation), ainsi que sur des placements en détention provisoire, respectivement des prolongations de ces mesures. Ces ordonnances concernaient tantôt le recourant, tantôt d'autres prévenus. Elles ont ainsi été rendues par les magistrats intimés dans le cadre de procédures formellement différentes, notamment lorsque d'autres prévenus étaient en cause (défaut d'identité de parties). De plus, les deux juges intimés n'ont pas procédé à un autre titre que celui qui prévaut dans l'ensemble de ces décisions; ils ont ainsi statué à chaque fois en tant que juges du Tmc, ce que ne conteste d'ailleurs pas le recourant.
Des questions similaires ont certes pu se poser lors de ces différentes procédures, que ce soit par rapport aux faits en cause (cf. la participation à un même trafic) ou sur le plan juridique (cf. l'existence de soupçons de la commission d'un crime ou délit [cf. art. 221 al. 1 CPP] et celle de graves soupçons d'une infraction listée à l'art. 269 al. 2 CPP [cf. art. 269 al. 1 let. a CPP]). L'examen par une même autorité judiciaire de ces problématiques résulte cependant des compétences octroyées par le législateur au Tmc (cf. en particulier art. 220 al. 1, 225 ss, 272 al. 1, 273 al. 2, 281 al. 4 et 289 al. 1 CPP). Cela ne saurait par conséquent suffire pour retenir un motif de prévention de la part des membres de cette autorité. Il n'en va pas différemment de la connaissance préalable du dossier dont peut bénéficier le magistrat amené à statuer une nouvelle fois dans une procédure en lien avec le trafic de stupéfiants examiné; peu importe d'ailleurs que ces prononcés aient été rendus à l'encontre du recourant et/ou des autres co-prévenus. Sans autre élément concret, il ne peut être retenu que le juge à nouveau saisi ne serait pas à même, au moment où ilstatue, de tenir compte de l'évolution de l'instruction, ainsi que de la situation particulière du prévenu concerné; le recourant ne donne d'ailleurs aucun exemple à cet égard. Ces considérations permettent également de rejeter le grief en lien avec l'établissement des faits; celui-ci visait en substance à établir ladite connaissance préalable du dossier dès lors que des décisions - non relevées par l'autorité précédente - auraient été rendues par les juges intimés à l'encontre du recourant. Suivre enfin le raisonnement du recourant tendrait à devoir désigner pour chaque nouvelle procédure un autre magistrat, ce qui serait en particulier contraire aux principes d'économie de procédure et de célérité.
Il pourrait en aller différemment en présence de circonstances concrètes et constatées objectivement. Toutefois, le recourant n'en indique aucune. Cela vaut en particulier pour la Juge Isabelle Bieri qui n'a été saisie ni de la requête initiale relative à la détention provisoire du recourant, ni de celle tendant à prolonger ladite mesure. Quant au Juge Laurent Margot, on ne voit pas non plus en quoi le fait de se référer aux résultats des mesures de surveillance - et non pas aux décisions d'autorisation elles-mêmes - démontrerait sa prévention à l'encontre du recourant; cela ne découle en tout cas pas d'une appréciation différente des éléments figurant au dossier. Il ressort de plus de la seconde ordonnance que le juge intimé a étayé sa motivation, notamment celle en lien avec l'existence de soupçons suffisants, et a écarté le risque de collusion retenu précédemment. Ce faisant, le juge intimé a tenu compte de l'évolution de l'enquête au moment où il a statué. La cour cantonale a encore relevé, à juste titre, qu'un motif de récusation à l'encontre du juge du Tmc ne résultait pas de la libération obtenue sur recours, parallèlement au demeurant au prononcé de mesures de substitution; le recourant ne développe d'ailleurs aucune argumentation tendant à soutenir le contraire.
Partant, l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la requête de récusation des deux juges intimés, faute de motif de récusation au sens des art. 56 let. b ou f CPP. (...)
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fr
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Art. 20 et 59 CPP; compétence en matière de récusation d'un magistrat du Tribunal des mesures de contrainte (Tmc). L'autorité de recours au sens de l'art. 20 CPP est compétente pour statuer sur les requêtes de récusation visant un membre du Tmc (consid. 1.1).
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criminal law and criminal procedure
| 2,017
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,128
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143 IV 69
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143 IV 69
Regeste b
Art. 56 lit. b StPO; Ausstandsgründe. Kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. b StPO liegt vor (vgl. diesbezüglich E. 3.1), wenn derselbe Richter des ZMG in dieser Funktion im Rahmen von verschiedenen Untersuchungshandlungen, welche den gleichen Betäubungsmittelhandel betreffen, mehrere Entscheide fällt (Anordnung von geheimen Überwachungsmassnahmen und von Untersuchungshaft). Es handelt sich jeweils um formell verschiedene Verfahren, insbesondere wenn sie nicht denselben Beschuldigten betreffen (fehlende Identität der Partei; E. 3.3).
Es können sich zwar in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht ähnliche Fragen stellen und der erneut mit der Untersuchung beschäftigte Richter verfügt bereits über gewisse Vorkenntnisse der Akten. Mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte kann von diesem Richter indessen erwartet werden, dass er die Entwicklung der Untersuchung sowie die spezifische Situation der betroffenen Person berücksichtigt (E. 3.3).
Sachverhalt ab Seite 71
A. Depuis le 8 juillet 2014, le Ministère public, Parquet régional de Neuchâtel, mène une instruction pénale contre B. pour infractions à l'art. 19 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Le 9 octobre 2014, A. a été mis en prévention pour les mêmes faits et chefs d'infraction. Ceux-ci ont été étendus le 29 novembre 2014 à celui de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). D'autres prévenus, dont C. et D., ont également été mis en cause. Le dernier susmentionné et B. ont été arrêtés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. Le premier a été libéré en janvier 2016, tandis que le second a été maintenu en détention. Au cours de l'enquête, des demandes d'autorisation de mesures de surveillance et d'investigation secrète, ainsi que de placement en détention provisoire, respectivement de prolongation de ces mesures, ont été soumises au Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc); certains de ces prononcés ont été portés devant l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, voire jusqu'au Tribunal fédéral.
Sur mandat du Ministère public, A. a été appréhendé et entendu par la police le 7 juin 2016. Le jour suivant, il a été auditionné par le Procureur et celui-ci a requis sa mise en détention provisoire, mesure ordonnée le 10 juin 2016 par le Tmc, au nom duquel agissait le Juge Laurent Margot.
Le 25 août 2016, A. a requis sa mise en liberté immédiate, soutenant notamment que les juges du Tmc Laurent Margot et Isabelle Bieri n'étaient pas impartiaux, ayant déjà statué à de nombreuses reprises dans le cadre de l'instruction portant sur le trafic de stupéfiants qui lui était reproché. Le Ministère public s'est opposé à cette demande et a requis parallèlement la prolongation de la détention. A la suite de l'audience du 9 septembre 2016, le Juge Laurent Margot a prolongé la détention provisoire jusqu'au 7 décembre 2016. Le 6 octobre 2016, l'Autorité de recours en matière pénale a admis partiellement le recours formé par le prévenu contre cette ordonnance.
B. Durant l'instruction devant le Tmc de la requête de prolongation de la détention, A. a demandé le 7 septembre 2016 la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, requête complétée le 5 octobre 2016.
Ces requêtes ont été rejetées dans la mesure de leur recevabilité le 7 octobre 2016 par l'Autorité de recours en matière pénale. Celle-ci a notamment retenu que les deux juges intimés n'avaient pas agi à un autre titre dans la même cause. Puis, elle a relevé que les motivations différentes retenues dans les décisions du 10 juin et du 9 septembre 2016 démontraient que le Juge Laurent Margot avait pris en compte la situation concrète prévalant au moment où il se prononçait. Enfin, la juridiction cantonale a relevé que la libération intervenue à la suite du recours intenté contre l'ordonnance de prolongation de la détention résultait de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités.
C. Par acte du 3 novembre 2016, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'arrêt attaqué rejette, dans la mesure de sa recevabilité, une demande de récusation formée à l'encontre de magistrats du Tmc. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une telle décision peut en principe faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale.
Si l'art. 59 al. 1 let. b CPP prévoit la compétence de l'autorité de recours au sens de l'art. 20 CPP pour statuer sur les demandes de récusation visant les tribunaux de première instance, la loi n'indique pas quelle autorité serait compétente s'agissant des membres du Tmc. Ce dernier est une autorité judiciaire faisant partie des autorités pénales (cf. Titre 2 du CPP; art. 13 et 18 CPP). Dès lors que les motifs de récusation de l'art. 56 CPP peuvent être invoqués à l'encontre de toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale, une requête de récusation doit pouvoir être déposée contre un juge du Tmc; cela vaut d'autant plus lorsque l'art. 56 let. b CPP est invoqué, vu la teneur de l'art. 18 al. 2 CPP (cf. Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de procédure pénale [FF 2006 1057, 1114]). Dans son domaine decompétence, ce tribunal particulier statue en principe en tant qu'autorité judiciaire de première instance, que sa décision soit ensuite sujette à un recours cantonal ou pas (cf. art. 380 et 393 al. 1 let. c CPP, art. 80 al. 2 in fine LTF). C'est donc à juste titre que l'Autorité de recours en matière pénale, autorité de recours au sens des art. 20 CPP et 45 de la loi du 27 janvier 2010 d'organisation judiciaire neuchâteloise (OJN; RSN 161.1), s'est déclarée compétente (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd. 2012, n. 4.3.2 n. 161 p. 59). Statuant ainsi en tant qu'instance cantonale unique, sa décision est sujette à recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 80 al. 2 in fine LTF.
Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour recourir en vertu de l'art. 81 al. 1 LTF. Pour le surplus, le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et les conclusions prises sont recevables (art. 107 LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
(...)
3. Invoquant les art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 ss CPP, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré que les deux juges intimés n'auraient pas été prévenus à son encontre. Il soutient à cet égard que les éléments examinés en matière de surveillance secrète (art. 269 al. 1 let. a CPP) et de placement en détention provisoire seraient similaires (art. 221 al. 1 CPP); il en résulterait en substance que les juges saisis antérieurement sur ces questions auraient une connaissance préalable du dossier, un avis en conséquence préconçu le concernant et que ces questions devraient ainsi être soumises à d'autres magistrats.
3.1 Selon l'art. 56 let. b CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu'elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin.
La notion de "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle, c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Ainsi, une "même cause" au sens de l'art. 56 let. b CPP implique une identité de parties, de procédure et de questions litigieuses (ATF 133 I 89 consid. 3.2 p. 91 s.; ATF 122 IV 235 consid. 2d p. 237 s.; arrêt 1B_348/2015 du 17 février 2016 consid. 3).
Le cas de récusation visé par cette disposition présuppose aussi que le magistrat en question ait agi à "un autre titre", soit dans des fonctions différentes (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Tel n'est pas le cas du juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours, des juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure ou du juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.3.2). La garantie du juge impartial ne commande pas non plus la récusation d'un juge au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure - voire dans la même affaire (arrêt 4A_151/2012 du 4 juin 2012 consid. 2.2) -, tranché en défaveur du requérant (ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 466; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279). La jurisprudence considère en effet que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410).
3.2 Un magistrat est également récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179; ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités).
Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.3 p. 180; ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (arrêt 1B_46/2016 du 29 avril 2016 consid. 3.1).
3.3 En l'occurrence, dans le cadre d'enquêtes relatives à un même trafic de stupéfiants, les deux juges intimés ont rendu de nombreuses décisions en matière d'autorisations de mesures secrètes (surveillance et investigation), ainsi que sur des placements en détention provisoire, respectivement des prolongations de ces mesures. Ces ordonnances concernaient tantôt le recourant, tantôt d'autres prévenus. Elles ont ainsi été rendues par les magistrats intimés dans le cadre de procédures formellement différentes, notamment lorsque d'autres prévenus étaient en cause (défaut d'identité de parties). De plus, les deux juges intimés n'ont pas procédé à un autre titre que celui qui prévaut dans l'ensemble de ces décisions; ils ont ainsi statué à chaque fois en tant que juges du Tmc, ce que ne conteste d'ailleurs pas le recourant.
Des questions similaires ont certes pu se poser lors de ces différentes procédures, que ce soit par rapport aux faits en cause (cf. la participation à un même trafic) ou sur le plan juridique (cf. l'existence de soupçons de la commission d'un crime ou délit [cf. art. 221 al. 1 CPP] et celle de graves soupçons d'une infraction listée à l'art. 269 al. 2 CPP [cf. art. 269 al. 1 let. a CPP]). L'examen par une même autorité judiciaire de ces problématiques résulte cependant des compétences octroyées par le législateur au Tmc (cf. en particulier art. 220 al. 1, 225 ss, 272 al. 1, 273 al. 2, 281 al. 4 et 289 al. 1 CPP). Cela ne saurait par conséquent suffire pour retenir un motif de prévention de la part des membres de cette autorité. Il n'en va pas différemment de la connaissance préalable du dossier dont peut bénéficier le magistrat amené à statuer une nouvelle fois dans une procédure en lien avec le trafic de stupéfiants examiné; peu importe d'ailleurs que ces prononcés aient été rendus à l'encontre du recourant et/ou des autres co-prévenus. Sans autre élément concret, il ne peut être retenu que le juge à nouveau saisi ne serait pas à même, au moment où ilstatue, de tenir compte de l'évolution de l'instruction, ainsi que de la situation particulière du prévenu concerné; le recourant ne donne d'ailleurs aucun exemple à cet égard. Ces considérations permettent également de rejeter le grief en lien avec l'établissement des faits; celui-ci visait en substance à établir ladite connaissance préalable du dossier dès lors que des décisions - non relevées par l'autorité précédente - auraient été rendues par les juges intimés à l'encontre du recourant. Suivre enfin le raisonnement du recourant tendrait à devoir désigner pour chaque nouvelle procédure un autre magistrat, ce qui serait en particulier contraire aux principes d'économie de procédure et de célérité.
Il pourrait en aller différemment en présence de circonstances concrètes et constatées objectivement. Toutefois, le recourant n'en indique aucune. Cela vaut en particulier pour la Juge Isabelle Bieri qui n'a été saisie ni de la requête initiale relative à la détention provisoire du recourant, ni de celle tendant à prolonger ladite mesure. Quant au Juge Laurent Margot, on ne voit pas non plus en quoi le fait de se référer aux résultats des mesures de surveillance - et non pas aux décisions d'autorisation elles-mêmes - démontrerait sa prévention à l'encontre du recourant; cela ne découle en tout cas pas d'une appréciation différente des éléments figurant au dossier. Il ressort de plus de la seconde ordonnance que le juge intimé a étayé sa motivation, notamment celle en lien avec l'existence de soupçons suffisants, et a écarté le risque de collusion retenu précédemment. Ce faisant, le juge intimé a tenu compte de l'évolution de l'enquête au moment où il a statué. La cour cantonale a encore relevé, à juste titre, qu'un motif de récusation à l'encontre du juge du Tmc ne résultait pas de la libération obtenue sur recours, parallèlement au demeurant au prononcé de mesures de substitution; le recourant ne développe d'ailleurs aucune argumentation tendant à soutenir le contraire.
Partant, l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la requête de récusation des deux juges intimés, faute de motif de récusation au sens des art. 56 let. b ou f CPP. (...)
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Art. 20 e 59 CPP; competenza in materia di ricusazione di un giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC). L'autorità di ricorso ai sensi dell'art. 20 CPP è competente per statuire sulle richieste di ricusazione di un GPC (consid. 1.1)
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criminal law and criminal procedure
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143 IV 77
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143 IV 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.
A. ist jüdischen Glaubens. Am 17. Mai 2013 erstattete er Strafanzeige gegen den Komiker und Kabarettisten B. wegen Rassendiskriminierung. Dieser habe sich in der (...) im Schweizer Fernsehen (...) ausgestrahlten Sendung "Sternstunde Philosophie" zum Humor des Komikers verglichen mit dem jüdischen Humor geäussert. Dabei habe er das antisemitische Klischee des geldgierigen Juden bedient. Er habe zum Ausdruck gebracht, dass der Jude, wenn er Witze mache oder Humor zeige, nicht einfach lustig sein, sondern immer Geld verdienen wolle.
B.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2014 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) fest, A. habe keine Geschädigtenstellung und werde als Privatkläger nicht zugelassen. Sie sistierte das Verfahren bis zur Rechtskraft des Entscheids über die Parteistellung von A.
Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) am 7. Juli 2015 ab.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Seine Geschädigtenstellung sei anzuerkennen und er sei als Privatkläger zuzulassen. Die Sache sei zur
Weiterführung der Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Partei ist unter anderem die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO).
Für die Zulassung des Beschwerdeführers als Privatkläger ist somit entscheidend, ob er - was die Vorinstanz verneint - durch die dem Beschwerdegegner vorgeworfene Äusserung unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist, unterstellt, der von ihm erhobene Vorwurf der Rassendiskriminierung treffe zu (was im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein wird).
2.2
Nach der Rechtsprechung geht die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten vom Begriff des Rechtsguts aus. Unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 StPO ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1 S. 457,
BGE 141 IV 380
E. 2.3.1 S. 383;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 S. 263; je mit Hinweisen).
Art. 115 Abs. 1 StPO übernimmt die Umschreibung des Geschädigten in den früheren Strafprozessgesetzen. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, Zweifelsfragen zum Begriff der geschädigten Person zu entscheiden. Er hielt dafür, die Definition der Geschädigteneigenschaft sei in Randbereichen wie bis anhin Rechtsprechung und Lehre zu überlassen. Dies gelte insbesondere für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1169 f. Ziff. 2.3.3.1).
2.3
Art. 261
bis
StGB, in Kraft seit 1. Januar 1995, regelt den Tatbestand der Rassendiskriminierung. Danach wird bestraft:
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft,
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (erster Satzteil) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (zweiter Satzteil),
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Art. 261
bis
StGB geht zurück auf das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist. Darin verpflichtete sich die Schweiz zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen (Art. 4;
BGE 123 IV 202
E. 2 S. 205).
Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvariante nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB. Nach der Rechtsprechung bezweckt diese Strafbestimmung unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen wird und sie als Menschen zweiter Klasse behandelt werden. Der Tatbestand im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (
BGE 140 IV 67
E. 2.1.1 S. 69 und E. 2.5.1 S. 73;
BGE 133 IV 308
E. 8.2 S. 311 mit Hinweisen).
Das Judentum stellt nach der Rechtsprechung eine Religion im Sinne von Art. 261
bis
StGB dar (
BGE 124 IV 121
E. 2b S. 124;
BGE 123 IV 202
E. 4c S. 209).
2.4
2.4.1
Gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB setzt der Täter "eine Person oder eine Gruppe von Personen" in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herab. Er setzt also eine bestimmte Einzelperson herab (z.B. "Der Jude X. ist nur aufs Geldverdienen bedacht"), oder eine Gruppe als solche ("Juden sind nur aufs Geldverdienen bedacht"). Ob vorliegend überhaupt eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch die als humorvoll/philosophisch gedachte Äusserung des Komikers ernsthaft in Betracht fällt, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden und bleibt der Beurteilung in der Sache, d.h. der materiellen Beurteilung vorbehalten. Streitgegenstand ist hier nur die formelle Frage, ob der Beschwerdeführer Geschädigter sein und im Strafverfahren Parteirechte ausüben kann. Hierfür ist auf seine Behauptung abzustellen, die Tatbestandsmerkmale von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB seien erfüllt.
Wie das Bundesgericht in
BGE 128 I 218
erwog, kann bei einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 261
bis
StGB fraglich erscheinen, wieweit eine Einzelperson Geschädigte einer Rassendiskriminierung sein kann. Eine Einzelperson kann jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen (E. 1.5 S. 223).
Diese Erwägungen beziehen sich, wie sich aus ihrem Zusammenhang ergibt, auf die Herabsetzung einer bestimmten Einzelperson. Insoweit kann die Geschädigtenstellung in der Tat nicht zweifelhaft sein (ebenso CHAIX/BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, SJ 124/2002 II S. 201 N. 2.3; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 23 zu Art. 261
bis
StGB).
Wie es sich verhält, wenn der Täter keine bestimmte Einzelperson, sondern eine Gruppe von Personen herabsetzt, hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Es stellt sich die Frage, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - jeder Angehörige der Gruppe unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist.
2.4.2
Nach herrschender Lehre kommt allen Angehörigen der Gruppe Geschädigtenstellung zu (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Kommentar [...], 2. Aufl. 2007, N. 534 ff. und 546 ff.;
MARCEL ALEXANDER NIGGLI UND ANDERE, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, AJP 1998 S. 1063; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 88 zu Art. 261
bis
StGB; VEST, a.a.O., N. 128 zu Art. 261
bis
StGB; CHAIX/BERTOSSA, a.a.O., S. 202 N. 2.4; ROBERT HAUSER UND ANDERE, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 142 N. 1; URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, S. 397; gleicher Meinung offenbar auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 76 zu Art. 115 StPO mit [Fn. 188] Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich [ZR 103/2004 Nr. 12 S. 33 ff. E. III/1]; vgl. auch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung, ZStrR 116/1998 S. 231, der ausführt, dass dann, wenn man - wie das Bundesgericht - dem Tatbestand das Rechtsgut der Menschenwürde zuordnet, bei einer Gruppendiskriminierung sämtliche einzelnen Gruppenmitglieder, also etwa alle Juden, als individuell geschädigt anzusehen und damit als Partei im Strafprozess zuzulassen sind). Die Lehre verweist insbesondere auf den Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB und die dazu ergangene Rechtsprechung (
BGE 120 Ia 220
).
3.
Am 3. Oktober 2016 eröffnete der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG. Er teilte den Präsidentinnen und Präsidenten der anderen bundesgerichtlichen Abteilungen mit, seine Abteilung habe folgende für das vorliegende Urteil entscheidende Rechtsfrage zu beantworten:
"Ist der Angehörige einer Gruppe von Personen (Rasse, Ethnie, oder Religion), der gestützt auf Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB (Herabsetzung in der Menschenwürde) Strafanzeige erstattet hat, als Privatkläger gemäss Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 StPO zuzulassen?"
Er lud die Präsidentinnen und Präsidenten der anderen Abteilungen ein, ihm mitzuteilen, ob diese nach Art. 23 Abs. 2 BGG betroffen seien. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bejahe die Rechtsfrage.
In der Folge erklärten sich die strafrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung als betroffen. Die strafrechtliche Abteilung stellte und begründete einen Gegenantrag auf Verneinung der Rechtsfrage.
Am 28. November 2016 fand eine gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG nicht öffentliche Sitzung statt, an der die Rechtsfrage beraten
wurde. Es waren alle Mitglieder der drei Abteilungen, insgesamt 17 Richterinnen und Richter, anwesend. 5 Richter, alles Mitglieder der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, bejahten die Rechtsfrage; die anderen 12 Richterinnen und Richter verneinten sie. Der Beschluss der Vereinigung der Abteilungen ist gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG für die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich. Der Beschluss stützt sich im Wesentlichen auf folgende Gründe.
4.
4.1
Nach der dargelegten Rechtsprechung (oben E. 2.3) schützt Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar die Menschenwürde. Diese ist gemäss Art. 7 BV zu achten und zu schützen. Nach der Rechtsprechung hat diese Bestimmung allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen. Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (
BGE 132 I 49
E. 5.1 S. 54 f. mit Hinweisen).
Bei der Menschenwürde handelt es sich - wie bei anderen Grundrechten auch - um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Gesetzgeber und Gerichte zu konkretisieren ist. Bei Art. 7 BV liegt aber eine Unbestimmtheit besonderer Art vor. Der Verfassungsgeber hat nicht nur von einer Definition abgesehen, um der Prinzipienhaftigkeit und Entwicklungsoffenheit des Grundrechts Rechnung zu tragen. Er hat vielmehr auch deshalb auf eine Definition der Menschenwürde verzichtet, weil eine verfassungsrechtliche Bestimmung dessen, was die Würde und den Wert eines Menschen ausmacht, grundsätzlich problematisch wäre. Wird mit einer Festlegung der Menschenwürde ein bestimmtes Menschenbild für achtens- und schützenswert erklärt, so besteht die Gefahr, dass dadurch Menschen in ihrer Würde beeinträchtigt werden, die den Wert des Menschseins
anders verstehen. Man kann dies als Paradox der Menschenwürdegarantie bezeichnen. Je klarer ihre Konturen sind und je besser demnach Achtung und Schutz gelingen, desto grösser ist das Risiko der Ein- und Ausgrenzung von Menschen. Die Gefahr, dass ein rechtlich definiertes Menschenbild einengend oder ausschliessend wirkt, ist einer der Gründe dafür, dass ein Teil der (vorwiegend angelsächsischen) Lehre die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht ablehnt (BELSER/MOLINARI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 3 zu Art. 7 BV). Was den Inhalt der Menschenwürde ausmacht, muss in einer liberalen Gesellschaft letztlich offenbleiben (PHILIPPE MASTRONARDI, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 39 zu Art. 7 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 4).
Auch wenn man die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht und nicht nur als bei der Konkretisierung der Grundrechte zu berücksichtigenden Verfassungsgrundsatz ansieht, hat sie demnach keine scharfen Konturen. Letztlich dient die gesamte Rechtsordnung der Würde des Menschen. So ist etwa die Umweltschutzgesetzgebung nicht Selbstzweck, sondern dient der Erhaltung der Lebensgrundlagen des Menschen und ermöglicht damit erst eine würdevolle Existenz. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit eignet sich die Menschenwürde nicht, daraus konkrete prozessuale Rechte herzuleiten.
4.2
Dass Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB die Menschenwürde schützt, kann demnach nicht massgeblich sein für die Beantwortung der Frage, wer als Geschädigter zu betrachten und damit als Privatkläger zum Strafverfahren zuzulassen ist. Entscheidend ist vielmehr die Angriffsrichtung. Darauf hat das Bundesgericht bereits in
BGE 128 I 218
abgestellt. Wie es dort erwogen hat, richtet sich bei der Diskriminierung einer Einzelperson der Angriff unmittelbar gegen diese, weshalb ihr Geschädigtenstellung zukommt (E. 1.5 S. 223). Bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die Gruppe und nur mittelbar gegen deren Angehörige. Diesen kommt daher keine Geschädigtenstellung zu.
4.3
Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit jener bei den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 173 ff. StGB, mit denen der Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB näher verwandt ist als mit dem Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB. Nach der Rechtsprechung liegt eine Ehrverletzung nur vor, wenn sich die Äusserung gegen eine bestimmte oder bestimmbare Person richtet. Richtet sich die
Äusserung undifferenziert gegen eine Gruppe von Personen - z.B. alle Schweizer, Beamten, Jäger oder Chirurgen -, scheidet die Annahme einer Ehrverletzung aus, da sich die Äusserung aufgrund ihrer Allgemeinheit derart abschwächt und verwässert, dass der einzelne Angehörige der Gruppe nicht mehr als unmittelbar betroffen angesehen werden kann (
BGE 124 IV 262
E. 2a S. 266 f.;
BGE 100 IV 43
E. 3 f. S. 48 f.).
Ebenso hat das deutsche Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 10. Oktober 1995 die Verurteilung von Personen aufgehoben, die Soldaten als Mörder bezeichnet hatten (BVerfGE 93, 266).
4.4
Nach der Rechtsprechung sind bei Leugnung von Völkermord oder anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 zweiter Satzteil StGB die Angehörigen der in Frage stehenden Gruppe lediglich mittelbar betroffen. Die Betroffenheit kann - etwa bei ehemaligen Insassen von Konzentrationslagern - schwer wiegen. Gleichwohl bleibt sie eine mittelbare (
BGE 129 IV 95
3.4.2 f. S. 103 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB anders verhalten sollte. Hier wie dort richtet sich der Angriff gegen die Gruppe und ist der einzelne Angehörige deshalb nur mittelbar betroffen. Ob der Täter z.B. den Holocaust leugnet oder sich gegenüber Juden allgemein rassistisch äussert, wirkt sich für den einzelnen Juden im Wesentlichen gleich aus. Eine unterschiedliche Behandlung in Bezug auf die Ausübung von Prozessrechten rechtfertigt sich daher nicht.
4.5
Zwar kann sich bei einer Gruppendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB aufgrund der lediglich mittelbaren Betroffenheit der Gruppenangehörigen niemand als Privatkläger konstituieren. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist jedoch nicht Sache von Privatpersonen. Dafür ist gemäss Art. 16 Abs. 1 StPO die Staatsanwaltschaft verantwortlich.
4.6
Die Zulassung sämtlicher Angehöriger der Gruppe als Privatkläger bei einer Gruppendiskriminierung gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB hätte unhaltbare Folgen. So könnte sich eine unüberschaubare Zahl von Personen aus der ganzen Welt - etwa Millionen Katholiken oder Moslems - als Partei am Strafverfahren beteiligen. Zu Recht wird das in der Literatur als "Albtraum für Justizpraktiker" bezeichnet (KUNZ, a.a.O.; VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB). Wollte man alle Gruppenangehörigen als unmittelbar
betroffen ansehen, käme das der Zulassung einer Popularbeschwerde gleich, was nicht angehen kann. Jeder Gruppenangehörige könnte ausserdem Zivilklage wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 28 ZGB erheben. Es lag jedoch nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen (
BGE 95 II 532
E. 3 S. 537).
Ob es de lege ferenda zweckmässig sein könnte, Verbänden, die sich gegen Rassendiskriminierung einsetzen, Parteirechte im Strafverfahren einzuräumen (so VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB), hat der Gesetzgeber zu entscheiden. De lege lata ist dies ausgeschlossen (
BGE 125 IV 206
E. 2a S. 210; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 35 und 76 zu Art. 115 StPO). (...)
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Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB; Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 StPO; Rassendiskriminierung, Geschädigtenstellung.
Bei Diskriminierung einer Gruppe von Personen (hier: der Juden) kommt den einzelnen Gruppenangehörigen mangels unmittelbarer Betroffenheit keine Geschädigtenstellung zu. Sie können sich deshalb nicht als Privatkläger konstituieren (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 77
A.
A. ist jüdischen Glaubens. Am 17. Mai 2013 erstattete er Strafanzeige gegen den Komiker und Kabarettisten B. wegen Rassendiskriminierung. Dieser habe sich in der (...) im Schweizer Fernsehen (...) ausgestrahlten Sendung "Sternstunde Philosophie" zum Humor des Komikers verglichen mit dem jüdischen Humor geäussert. Dabei habe er das antisemitische Klischee des geldgierigen Juden bedient. Er habe zum Ausdruck gebracht, dass der Jude, wenn er Witze mache oder Humor zeige, nicht einfach lustig sein, sondern immer Geld verdienen wolle.
B.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2014 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) fest, A. habe keine Geschädigtenstellung und werde als Privatkläger nicht zugelassen. Sie sistierte das Verfahren bis zur Rechtskraft des Entscheids über die Parteistellung von A.
Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) am 7. Juli 2015 ab.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Seine Geschädigtenstellung sei anzuerkennen und er sei als Privatkläger zuzulassen. Die Sache sei zur
Weiterführung der Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Partei ist unter anderem die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO).
Für die Zulassung des Beschwerdeführers als Privatkläger ist somit entscheidend, ob er - was die Vorinstanz verneint - durch die dem Beschwerdegegner vorgeworfene Äusserung unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist, unterstellt, der von ihm erhobene Vorwurf der Rassendiskriminierung treffe zu (was im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein wird).
2.2
Nach der Rechtsprechung geht die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten vom Begriff des Rechtsguts aus. Unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 StPO ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1 S. 457,
BGE 141 IV 380
E. 2.3.1 S. 383;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 S. 263; je mit Hinweisen).
Art. 115 Abs. 1 StPO übernimmt die Umschreibung des Geschädigten in den früheren Strafprozessgesetzen. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, Zweifelsfragen zum Begriff der geschädigten Person zu entscheiden. Er hielt dafür, die Definition der Geschädigteneigenschaft sei in Randbereichen wie bis anhin Rechtsprechung und Lehre zu überlassen. Dies gelte insbesondere für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1169 f. Ziff. 2.3.3.1).
2.3
Art. 261
bis
StGB, in Kraft seit 1. Januar 1995, regelt den Tatbestand der Rassendiskriminierung. Danach wird bestraft:
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft,
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (erster Satzteil) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (zweiter Satzteil),
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Art. 261
bis
StGB geht zurück auf das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist. Darin verpflichtete sich die Schweiz zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen (Art. 4;
BGE 123 IV 202
E. 2 S. 205).
Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvariante nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB. Nach der Rechtsprechung bezweckt diese Strafbestimmung unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen wird und sie als Menschen zweiter Klasse behandelt werden. Der Tatbestand im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (
BGE 140 IV 67
E. 2.1.1 S. 69 und E. 2.5.1 S. 73;
BGE 133 IV 308
E. 8.2 S. 311 mit Hinweisen).
Das Judentum stellt nach der Rechtsprechung eine Religion im Sinne von Art. 261
bis
StGB dar (
BGE 124 IV 121
E. 2b S. 124;
BGE 123 IV 202
E. 4c S. 209).
2.4
2.4.1
Gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB setzt der Täter "eine Person oder eine Gruppe von Personen" in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herab. Er setzt also eine bestimmte Einzelperson herab (z.B. "Der Jude X. ist nur aufs Geldverdienen bedacht"), oder eine Gruppe als solche ("Juden sind nur aufs Geldverdienen bedacht"). Ob vorliegend überhaupt eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch die als humorvoll/philosophisch gedachte Äusserung des Komikers ernsthaft in Betracht fällt, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden und bleibt der Beurteilung in der Sache, d.h. der materiellen Beurteilung vorbehalten. Streitgegenstand ist hier nur die formelle Frage, ob der Beschwerdeführer Geschädigter sein und im Strafverfahren Parteirechte ausüben kann. Hierfür ist auf seine Behauptung abzustellen, die Tatbestandsmerkmale von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB seien erfüllt.
Wie das Bundesgericht in
BGE 128 I 218
erwog, kann bei einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 261
bis
StGB fraglich erscheinen, wieweit eine Einzelperson Geschädigte einer Rassendiskriminierung sein kann. Eine Einzelperson kann jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen (E. 1.5 S. 223).
Diese Erwägungen beziehen sich, wie sich aus ihrem Zusammenhang ergibt, auf die Herabsetzung einer bestimmten Einzelperson. Insoweit kann die Geschädigtenstellung in der Tat nicht zweifelhaft sein (ebenso CHAIX/BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, SJ 124/2002 II S. 201 N. 2.3; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 23 zu Art. 261
bis
StGB).
Wie es sich verhält, wenn der Täter keine bestimmte Einzelperson, sondern eine Gruppe von Personen herabsetzt, hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Es stellt sich die Frage, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - jeder Angehörige der Gruppe unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist.
2.4.2
Nach herrschender Lehre kommt allen Angehörigen der Gruppe Geschädigtenstellung zu (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Kommentar [...], 2. Aufl. 2007, N. 534 ff. und 546 ff.;
MARCEL ALEXANDER NIGGLI UND ANDERE, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, AJP 1998 S. 1063; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 88 zu Art. 261
bis
StGB; VEST, a.a.O., N. 128 zu Art. 261
bis
StGB; CHAIX/BERTOSSA, a.a.O., S. 202 N. 2.4; ROBERT HAUSER UND ANDERE, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 142 N. 1; URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, S. 397; gleicher Meinung offenbar auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 76 zu Art. 115 StPO mit [Fn. 188] Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich [ZR 103/2004 Nr. 12 S. 33 ff. E. III/1]; vgl. auch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung, ZStrR 116/1998 S. 231, der ausführt, dass dann, wenn man - wie das Bundesgericht - dem Tatbestand das Rechtsgut der Menschenwürde zuordnet, bei einer Gruppendiskriminierung sämtliche einzelnen Gruppenmitglieder, also etwa alle Juden, als individuell geschädigt anzusehen und damit als Partei im Strafprozess zuzulassen sind). Die Lehre verweist insbesondere auf den Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB und die dazu ergangene Rechtsprechung (
BGE 120 Ia 220
).
3.
Am 3. Oktober 2016 eröffnete der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG. Er teilte den Präsidentinnen und Präsidenten der anderen bundesgerichtlichen Abteilungen mit, seine Abteilung habe folgende für das vorliegende Urteil entscheidende Rechtsfrage zu beantworten:
"Ist der Angehörige einer Gruppe von Personen (Rasse, Ethnie, oder Religion), der gestützt auf Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB (Herabsetzung in der Menschenwürde) Strafanzeige erstattet hat, als Privatkläger gemäss Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 StPO zuzulassen?"
Er lud die Präsidentinnen und Präsidenten der anderen Abteilungen ein, ihm mitzuteilen, ob diese nach Art. 23 Abs. 2 BGG betroffen seien. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bejahe die Rechtsfrage.
In der Folge erklärten sich die strafrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung als betroffen. Die strafrechtliche Abteilung stellte und begründete einen Gegenantrag auf Verneinung der Rechtsfrage.
Am 28. November 2016 fand eine gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG nicht öffentliche Sitzung statt, an der die Rechtsfrage beraten
wurde. Es waren alle Mitglieder der drei Abteilungen, insgesamt 17 Richterinnen und Richter, anwesend. 5 Richter, alles Mitglieder der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, bejahten die Rechtsfrage; die anderen 12 Richterinnen und Richter verneinten sie. Der Beschluss der Vereinigung der Abteilungen ist gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG für die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich. Der Beschluss stützt sich im Wesentlichen auf folgende Gründe.
4.
4.1
Nach der dargelegten Rechtsprechung (oben E. 2.3) schützt Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar die Menschenwürde. Diese ist gemäss Art. 7 BV zu achten und zu schützen. Nach der Rechtsprechung hat diese Bestimmung allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen. Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (
BGE 132 I 49
E. 5.1 S. 54 f. mit Hinweisen).
Bei der Menschenwürde handelt es sich - wie bei anderen Grundrechten auch - um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Gesetzgeber und Gerichte zu konkretisieren ist. Bei Art. 7 BV liegt aber eine Unbestimmtheit besonderer Art vor. Der Verfassungsgeber hat nicht nur von einer Definition abgesehen, um der Prinzipienhaftigkeit und Entwicklungsoffenheit des Grundrechts Rechnung zu tragen. Er hat vielmehr auch deshalb auf eine Definition der Menschenwürde verzichtet, weil eine verfassungsrechtliche Bestimmung dessen, was die Würde und den Wert eines Menschen ausmacht, grundsätzlich problematisch wäre. Wird mit einer Festlegung der Menschenwürde ein bestimmtes Menschenbild für achtens- und schützenswert erklärt, so besteht die Gefahr, dass dadurch Menschen in ihrer Würde beeinträchtigt werden, die den Wert des Menschseins
anders verstehen. Man kann dies als Paradox der Menschenwürdegarantie bezeichnen. Je klarer ihre Konturen sind und je besser demnach Achtung und Schutz gelingen, desto grösser ist das Risiko der Ein- und Ausgrenzung von Menschen. Die Gefahr, dass ein rechtlich definiertes Menschenbild einengend oder ausschliessend wirkt, ist einer der Gründe dafür, dass ein Teil der (vorwiegend angelsächsischen) Lehre die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht ablehnt (BELSER/MOLINARI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 3 zu Art. 7 BV). Was den Inhalt der Menschenwürde ausmacht, muss in einer liberalen Gesellschaft letztlich offenbleiben (PHILIPPE MASTRONARDI, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 39 zu Art. 7 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 4).
Auch wenn man die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht und nicht nur als bei der Konkretisierung der Grundrechte zu berücksichtigenden Verfassungsgrundsatz ansieht, hat sie demnach keine scharfen Konturen. Letztlich dient die gesamte Rechtsordnung der Würde des Menschen. So ist etwa die Umweltschutzgesetzgebung nicht Selbstzweck, sondern dient der Erhaltung der Lebensgrundlagen des Menschen und ermöglicht damit erst eine würdevolle Existenz. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit eignet sich die Menschenwürde nicht, daraus konkrete prozessuale Rechte herzuleiten.
4.2
Dass Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB die Menschenwürde schützt, kann demnach nicht massgeblich sein für die Beantwortung der Frage, wer als Geschädigter zu betrachten und damit als Privatkläger zum Strafverfahren zuzulassen ist. Entscheidend ist vielmehr die Angriffsrichtung. Darauf hat das Bundesgericht bereits in
BGE 128 I 218
abgestellt. Wie es dort erwogen hat, richtet sich bei der Diskriminierung einer Einzelperson der Angriff unmittelbar gegen diese, weshalb ihr Geschädigtenstellung zukommt (E. 1.5 S. 223). Bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die Gruppe und nur mittelbar gegen deren Angehörige. Diesen kommt daher keine Geschädigtenstellung zu.
4.3
Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit jener bei den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 173 ff. StGB, mit denen der Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB näher verwandt ist als mit dem Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB. Nach der Rechtsprechung liegt eine Ehrverletzung nur vor, wenn sich die Äusserung gegen eine bestimmte oder bestimmbare Person richtet. Richtet sich die
Äusserung undifferenziert gegen eine Gruppe von Personen - z.B. alle Schweizer, Beamten, Jäger oder Chirurgen -, scheidet die Annahme einer Ehrverletzung aus, da sich die Äusserung aufgrund ihrer Allgemeinheit derart abschwächt und verwässert, dass der einzelne Angehörige der Gruppe nicht mehr als unmittelbar betroffen angesehen werden kann (
BGE 124 IV 262
E. 2a S. 266 f.;
BGE 100 IV 43
E. 3 f. S. 48 f.).
Ebenso hat das deutsche Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 10. Oktober 1995 die Verurteilung von Personen aufgehoben, die Soldaten als Mörder bezeichnet hatten (BVerfGE 93, 266).
4.4
Nach der Rechtsprechung sind bei Leugnung von Völkermord oder anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 zweiter Satzteil StGB die Angehörigen der in Frage stehenden Gruppe lediglich mittelbar betroffen. Die Betroffenheit kann - etwa bei ehemaligen Insassen von Konzentrationslagern - schwer wiegen. Gleichwohl bleibt sie eine mittelbare (
BGE 129 IV 95
3.4.2 f. S. 103 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB anders verhalten sollte. Hier wie dort richtet sich der Angriff gegen die Gruppe und ist der einzelne Angehörige deshalb nur mittelbar betroffen. Ob der Täter z.B. den Holocaust leugnet oder sich gegenüber Juden allgemein rassistisch äussert, wirkt sich für den einzelnen Juden im Wesentlichen gleich aus. Eine unterschiedliche Behandlung in Bezug auf die Ausübung von Prozessrechten rechtfertigt sich daher nicht.
4.5
Zwar kann sich bei einer Gruppendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB aufgrund der lediglich mittelbaren Betroffenheit der Gruppenangehörigen niemand als Privatkläger konstituieren. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist jedoch nicht Sache von Privatpersonen. Dafür ist gemäss Art. 16 Abs. 1 StPO die Staatsanwaltschaft verantwortlich.
4.6
Die Zulassung sämtlicher Angehöriger der Gruppe als Privatkläger bei einer Gruppendiskriminierung gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB hätte unhaltbare Folgen. So könnte sich eine unüberschaubare Zahl von Personen aus der ganzen Welt - etwa Millionen Katholiken oder Moslems - als Partei am Strafverfahren beteiligen. Zu Recht wird das in der Literatur als "Albtraum für Justizpraktiker" bezeichnet (KUNZ, a.a.O.; VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB). Wollte man alle Gruppenangehörigen als unmittelbar
betroffen ansehen, käme das der Zulassung einer Popularbeschwerde gleich, was nicht angehen kann. Jeder Gruppenangehörige könnte ausserdem Zivilklage wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 28 ZGB erheben. Es lag jedoch nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen (
BGE 95 II 532
E. 3 S. 537).
Ob es de lege ferenda zweckmässig sein könnte, Verbänden, die sich gegen Rassendiskriminierung einsetzen, Parteirechte im Strafverfahren einzuräumen (so VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB), hat der Gesetzgeber zu entscheiden. De lege lata ist dies ausgeschlossen (
BGE 125 IV 206
E. 2a S. 210; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 35 und 76 zu Art. 115 StPO). (...)
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de
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Art. 261
bis
al. 4 première partie CP; art. 115 al. 1 et art. 118 al. 1 CPP; discrimination raciale, statut de lésé.
En cas de discrimination d'un groupe de personnes (in casu: les juifs), un individu rattaché à ce groupe ne revêt pas, faute d'atteinte immédiate, le statut de lésé. Il ne peut partant se constituer partie plaignante (consid. 4).
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fr
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criminal law and criminal procedure
| 2,017
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,131
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143 IV 77
|
143 IV 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.
A. ist jüdischen Glaubens. Am 17. Mai 2013 erstattete er Strafanzeige gegen den Komiker und Kabarettisten B. wegen Rassendiskriminierung. Dieser habe sich in der (...) im Schweizer Fernsehen (...) ausgestrahlten Sendung "Sternstunde Philosophie" zum Humor des Komikers verglichen mit dem jüdischen Humor geäussert. Dabei habe er das antisemitische Klischee des geldgierigen Juden bedient. Er habe zum Ausdruck gebracht, dass der Jude, wenn er Witze mache oder Humor zeige, nicht einfach lustig sein, sondern immer Geld verdienen wolle.
B.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2014 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) fest, A. habe keine Geschädigtenstellung und werde als Privatkläger nicht zugelassen. Sie sistierte das Verfahren bis zur Rechtskraft des Entscheids über die Parteistellung von A.
Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) am 7. Juli 2015 ab.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Seine Geschädigtenstellung sei anzuerkennen und er sei als Privatkläger zuzulassen. Die Sache sei zur
Weiterführung der Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Partei ist unter anderem die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Als geschädigte Person gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO).
Für die Zulassung des Beschwerdeführers als Privatkläger ist somit entscheidend, ob er - was die Vorinstanz verneint - durch die dem Beschwerdegegner vorgeworfene Äusserung unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist, unterstellt, der von ihm erhobene Vorwurf der Rassendiskriminierung treffe zu (was im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein wird).
2.2
Nach der Rechtsprechung geht die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten vom Begriff des Rechtsguts aus. Unmittelbar verletzt und damit Geschädigter im Sinne von Art. 115 StPO ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (
BGE 141 IV 454
E. 2.3.1 S. 457,
BGE 141 IV 380
E. 2.3.1 S. 383;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 S. 263; je mit Hinweisen).
Art. 115 Abs. 1 StPO übernimmt die Umschreibung des Geschädigten in den früheren Strafprozessgesetzen. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, Zweifelsfragen zum Begriff der geschädigten Person zu entscheiden. Er hielt dafür, die Definition der Geschädigteneigenschaft sei in Randbereichen wie bis anhin Rechtsprechung und Lehre zu überlassen. Dies gelte insbesondere für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1169 f. Ziff. 2.3.3.1).
2.3
Art. 261
bis
StGB, in Kraft seit 1. Januar 1995, regelt den Tatbestand der Rassendiskriminierung. Danach wird bestraft:
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft,
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (erster Satzteil) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (zweiter Satzteil),
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Art. 261
bis
StGB geht zurück auf das Internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist. Darin verpflichtete sich die Schweiz zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen (Art. 4;
BGE 123 IV 202
E. 2 S. 205).
Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvariante nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB. Nach der Rechtsprechung bezweckt diese Strafbestimmung unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen wird und sie als Menschen zweiter Klasse behandelt werden. Der Tatbestand im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (
BGE 140 IV 67
E. 2.1.1 S. 69 und E. 2.5.1 S. 73;
BGE 133 IV 308
E. 8.2 S. 311 mit Hinweisen).
Das Judentum stellt nach der Rechtsprechung eine Religion im Sinne von Art. 261
bis
StGB dar (
BGE 124 IV 121
E. 2b S. 124;
BGE 123 IV 202
E. 4c S. 209).
2.4
2.4.1
Gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB setzt der Täter "eine Person oder eine Gruppe von Personen" in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herab. Er setzt also eine bestimmte Einzelperson herab (z.B. "Der Jude X. ist nur aufs Geldverdienen bedacht"), oder eine Gruppe als solche ("Juden sind nur aufs Geldverdienen bedacht"). Ob vorliegend überhaupt eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise durch die als humorvoll/philosophisch gedachte Äusserung des Komikers ernsthaft in Betracht fällt, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden und bleibt der Beurteilung in der Sache, d.h. der materiellen Beurteilung vorbehalten. Streitgegenstand ist hier nur die formelle Frage, ob der Beschwerdeführer Geschädigter sein und im Strafverfahren Parteirechte ausüben kann. Hierfür ist auf seine Behauptung abzustellen, die Tatbestandsmerkmale von Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB seien erfüllt.
Wie das Bundesgericht in
BGE 128 I 218
erwog, kann bei einzelnen Tatbestandsvarianten von Art. 261
bis
StGB fraglich erscheinen, wieweit eine Einzelperson Geschädigte einer Rassendiskriminierung sein kann. Eine Einzelperson kann jedenfalls Geschädigte sein, soweit es um eine Rassendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB geht. In diesem Fall richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die betreffende Person und wird diese in ihrer Menschenwürde getroffen (E. 1.5 S. 223).
Diese Erwägungen beziehen sich, wie sich aus ihrem Zusammenhang ergibt, auf die Herabsetzung einer bestimmten Einzelperson. Insoweit kann die Geschädigtenstellung in der Tat nicht zweifelhaft sein (ebenso CHAIX/BERTOSSA, La répression de la discrimination raciale: lois d'exceptions?, SJ 124/2002 II S. 201 N. 2.3; HANS VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, N. 23 zu Art. 261
bis
StGB).
Wie es sich verhält, wenn der Täter keine bestimmte Einzelperson, sondern eine Gruppe von Personen herabsetzt, hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Es stellt sich die Frage, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - jeder Angehörige der Gruppe unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist.
2.4.2
Nach herrschender Lehre kommt allen Angehörigen der Gruppe Geschädigtenstellung zu (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Kommentar [...], 2. Aufl. 2007, N. 534 ff. und 546 ff.;
MARCEL ALEXANDER NIGGLI UND ANDERE, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, AJP 1998 S. 1063; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 88 zu Art. 261
bis
StGB; VEST, a.a.O., N. 128 zu Art. 261
bis
StGB; CHAIX/BERTOSSA, a.a.O., S. 202 N. 2.4; ROBERT HAUSER UND ANDERE, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 142 N. 1; URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, S. 397; gleicher Meinung offenbar auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 76 zu Art. 115 StPO mit [Fn. 188] Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich [ZR 103/2004 Nr. 12 S. 33 ff. E. III/1]; vgl. auch KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung, ZStrR 116/1998 S. 231, der ausführt, dass dann, wenn man - wie das Bundesgericht - dem Tatbestand das Rechtsgut der Menschenwürde zuordnet, bei einer Gruppendiskriminierung sämtliche einzelnen Gruppenmitglieder, also etwa alle Juden, als individuell geschädigt anzusehen und damit als Partei im Strafprozess zuzulassen sind). Die Lehre verweist insbesondere auf den Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB und die dazu ergangene Rechtsprechung (
BGE 120 Ia 220
).
3.
Am 3. Oktober 2016 eröffnete der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung ein Meinungsaustauschverfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG. Er teilte den Präsidentinnen und Präsidenten der anderen bundesgerichtlichen Abteilungen mit, seine Abteilung habe folgende für das vorliegende Urteil entscheidende Rechtsfrage zu beantworten:
"Ist der Angehörige einer Gruppe von Personen (Rasse, Ethnie, oder Religion), der gestützt auf Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil StGB (Herabsetzung in der Menschenwürde) Strafanzeige erstattet hat, als Privatkläger gemäss Art. 115 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 1 StPO zuzulassen?"
Er lud die Präsidentinnen und Präsidenten der anderen Abteilungen ein, ihm mitzuteilen, ob diese nach Art. 23 Abs. 2 BGG betroffen seien. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bejahe die Rechtsfrage.
In der Folge erklärten sich die strafrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung als betroffen. Die strafrechtliche Abteilung stellte und begründete einen Gegenantrag auf Verneinung der Rechtsfrage.
Am 28. November 2016 fand eine gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG nicht öffentliche Sitzung statt, an der die Rechtsfrage beraten
wurde. Es waren alle Mitglieder der drei Abteilungen, insgesamt 17 Richterinnen und Richter, anwesend. 5 Richter, alles Mitglieder der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, bejahten die Rechtsfrage; die anderen 12 Richterinnen und Richter verneinten sie. Der Beschluss der Vereinigung der Abteilungen ist gemäss Art. 23 Abs. 3 BGG für die I. öffentlich-rechtliche Abteilung bei der Beurteilung des Streitfalles verbindlich. Der Beschluss stützt sich im Wesentlichen auf folgende Gründe.
4.
4.1
Nach der dargelegten Rechtsprechung (oben E. 2.3) schützt Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB unmittelbar die Menschenwürde. Diese ist gemäss Art. 7 BV zu achten und zu schützen. Nach der Rechtsprechung hat diese Bestimmung allgemein die Bedeutung eines Leitgrundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkretisierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstellationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen. Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden. Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrichtung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grundrechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzuwenden sind (
BGE 132 I 49
E. 5.1 S. 54 f. mit Hinweisen).
Bei der Menschenwürde handelt es sich - wie bei anderen Grundrechten auch - um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Gesetzgeber und Gerichte zu konkretisieren ist. Bei Art. 7 BV liegt aber eine Unbestimmtheit besonderer Art vor. Der Verfassungsgeber hat nicht nur von einer Definition abgesehen, um der Prinzipienhaftigkeit und Entwicklungsoffenheit des Grundrechts Rechnung zu tragen. Er hat vielmehr auch deshalb auf eine Definition der Menschenwürde verzichtet, weil eine verfassungsrechtliche Bestimmung dessen, was die Würde und den Wert eines Menschen ausmacht, grundsätzlich problematisch wäre. Wird mit einer Festlegung der Menschenwürde ein bestimmtes Menschenbild für achtens- und schützenswert erklärt, so besteht die Gefahr, dass dadurch Menschen in ihrer Würde beeinträchtigt werden, die den Wert des Menschseins
anders verstehen. Man kann dies als Paradox der Menschenwürdegarantie bezeichnen. Je klarer ihre Konturen sind und je besser demnach Achtung und Schutz gelingen, desto grösser ist das Risiko der Ein- und Ausgrenzung von Menschen. Die Gefahr, dass ein rechtlich definiertes Menschenbild einengend oder ausschliessend wirkt, ist einer der Gründe dafür, dass ein Teil der (vorwiegend angelsächsischen) Lehre die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht ablehnt (BELSER/MOLINARI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 3 zu Art. 7 BV). Was den Inhalt der Menschenwürde ausmacht, muss in einer liberalen Gesellschaft letztlich offenbleiben (PHILIPPE MASTRONARDI, in: Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 39 zu Art. 7 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 4).
Auch wenn man die Menschenwürde als eigenständiges Grundrecht und nicht nur als bei der Konkretisierung der Grundrechte zu berücksichtigenden Verfassungsgrundsatz ansieht, hat sie demnach keine scharfen Konturen. Letztlich dient die gesamte Rechtsordnung der Würde des Menschen. So ist etwa die Umweltschutzgesetzgebung nicht Selbstzweck, sondern dient der Erhaltung der Lebensgrundlagen des Menschen und ermöglicht damit erst eine würdevolle Existenz. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit eignet sich die Menschenwürde nicht, daraus konkrete prozessuale Rechte herzuleiten.
4.2
Dass Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB die Menschenwürde schützt, kann demnach nicht massgeblich sein für die Beantwortung der Frage, wer als Geschädigter zu betrachten und damit als Privatkläger zum Strafverfahren zuzulassen ist. Entscheidend ist vielmehr die Angriffsrichtung. Darauf hat das Bundesgericht bereits in
BGE 128 I 218
abgestellt. Wie es dort erwogen hat, richtet sich bei der Diskriminierung einer Einzelperson der Angriff unmittelbar gegen diese, weshalb ihr Geschädigtenstellung zukommt (E. 1.5 S. 223). Bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen richtet sich der Angriff unmittelbar gegen die Gruppe und nur mittelbar gegen deren Angehörige. Diesen kommt daher keine Geschädigtenstellung zu.
4.3
Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit jener bei den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 173 ff. StGB, mit denen der Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB näher verwandt ist als mit dem Tatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit gemäss Art. 261 StGB. Nach der Rechtsprechung liegt eine Ehrverletzung nur vor, wenn sich die Äusserung gegen eine bestimmte oder bestimmbare Person richtet. Richtet sich die
Äusserung undifferenziert gegen eine Gruppe von Personen - z.B. alle Schweizer, Beamten, Jäger oder Chirurgen -, scheidet die Annahme einer Ehrverletzung aus, da sich die Äusserung aufgrund ihrer Allgemeinheit derart abschwächt und verwässert, dass der einzelne Angehörige der Gruppe nicht mehr als unmittelbar betroffen angesehen werden kann (
BGE 124 IV 262
E. 2a S. 266 f.;
BGE 100 IV 43
E. 3 f. S. 48 f.).
Ebenso hat das deutsche Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 10. Oktober 1995 die Verurteilung von Personen aufgehoben, die Soldaten als Mörder bezeichnet hatten (BVerfGE 93, 266).
4.4
Nach der Rechtsprechung sind bei Leugnung von Völkermord oder anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 zweiter Satzteil StGB die Angehörigen der in Frage stehenden Gruppe lediglich mittelbar betroffen. Die Betroffenheit kann - etwa bei ehemaligen Insassen von Konzentrationslagern - schwer wiegen. Gleichwohl bleibt sie eine mittelbare (
BGE 129 IV 95
3.4.2 f. S. 103 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich bei der Diskriminierung einer Gruppe von Personen gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB anders verhalten sollte. Hier wie dort richtet sich der Angriff gegen die Gruppe und ist der einzelne Angehörige deshalb nur mittelbar betroffen. Ob der Täter z.B. den Holocaust leugnet oder sich gegenüber Juden allgemein rassistisch äussert, wirkt sich für den einzelnen Juden im Wesentlichen gleich aus. Eine unterschiedliche Behandlung in Bezug auf die Ausübung von Prozessrechten rechtfertigt sich daher nicht.
4.5
Zwar kann sich bei einer Gruppendiskriminierung nach Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB aufgrund der lediglich mittelbaren Betroffenheit der Gruppenangehörigen niemand als Privatkläger konstituieren. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist jedoch nicht Sache von Privatpersonen. Dafür ist gemäss Art. 16 Abs. 1 StPO die Staatsanwaltschaft verantwortlich.
4.6
Die Zulassung sämtlicher Angehöriger der Gruppe als Privatkläger bei einer Gruppendiskriminierung gemäss Art. 261
bis
Abs. 4 erster Satzteil StGB hätte unhaltbare Folgen. So könnte sich eine unüberschaubare Zahl von Personen aus der ganzen Welt - etwa Millionen Katholiken oder Moslems - als Partei am Strafverfahren beteiligen. Zu Recht wird das in der Literatur als "Albtraum für Justizpraktiker" bezeichnet (KUNZ, a.a.O.; VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB). Wollte man alle Gruppenangehörigen als unmittelbar
betroffen ansehen, käme das der Zulassung einer Popularbeschwerde gleich, was nicht angehen kann. Jeder Gruppenangehörige könnte ausserdem Zivilklage wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 28 ZGB erheben. Es lag jedoch nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen (
BGE 95 II 532
E. 3 S. 537).
Ob es de lege ferenda zweckmässig sein könnte, Verbänden, die sich gegen Rassendiskriminierung einsetzen, Parteirechte im Strafverfahren einzuräumen (so VEST, a.a.O., N. 129 zu Art. 261
bis
StGB), hat der Gesetzgeber zu entscheiden. De lege lata ist dies ausgeschlossen (
BGE 125 IV 206
E. 2a S. 210; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 35 und 76 zu Art. 115 StPO). (...)
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Art. 261
bis
cpv. 4 prima parte CP; art. 115 cpv. 1 e art. 118 cpv. 1 CPP; discriminazione razziale, qualità di danneggiato.
In caso di discriminazione di un gruppo di persone (in concreto gli ebrei), in assenza di una lesione diretta i singoli appartenenti del gruppo non hanno la qualità di danneggiati. Essi non possono quindi costituirsi quali accusatori privati (consid. 4).
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57,132
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143 IV 85
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143 IV 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.
In seguito a una segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha aperto, con decisione del 12 luglio 2007, un'indagine di polizia giudiziaria nei confronti di B. per il titolo di riciclaggio di denaro. Dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, il 30 agosto 2013 il MPC ha decretato l'abbandono del procedimento penale a carico di B.
B.
Dopo ulteriori atti procedurali, il MPC ha avviato una procedura indipendente di confisca ai sensi degli art. 376 segg. CPP. Successivamente all'emanazione di una sentenza della Corte Suprema di Cassazione Italiana, che confermava la condanna di B. per appartenenza ad un'associazione di tipo mafioso, il MPC ha emesso il 3 dicembre 2014 un decreto di confisca dei valori patrimoniali depositati su un conto presso la banca C. SA intestato al figlio A. e di una polizza assicurativa di cui quest'ultimo risulta essere stipulante.
C.
A. si è opposto al decreto di confisca, sicché gli atti sono stati trasmessi dal MPC alla Corte penale del Tribunale penale federale (TPF) per la decisione. Dopo avere eseguito un'udienza pubblica, con ordinanza del 27 maggio 2015 la Corte penale del TPF ha ordinato la confisca giusta l'art. 72 CP del saldo attivo della citata relazione bancaria, nonché del valore di riscatto e del saldo attivo del conto di partecipazione della polizza assicurativa.
D.
Con decisione dell'8 dicembre 2015 la Corte dei reclami penali del TPF ha respinto un reclamo di A. contro l'ordinanza della Corte penale, confermando la confisca. Ha ritenuto che i valori patrimoniali in discussione fossero stati sottoposti alla facoltà di disporre dell'organizzazione criminale alla quale era appartenuto B.
E.
A. impugna la decisione della Corte dei reclami penali del TPF con un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di ordinare la restituzione a suo favore degli averi confiscati. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
F.
La Corte dei reclami penali del TPF comunica di confermarsi nel suo giudizio e di rinunciare a presentare osservazioni al ricorso. Il MPC chiede di respingere il gravame nella misura della sua
ammissibilità. Il ricorrente si è espresso sulla risposta del MPC, confermandosi nelle sue conclusioni.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (
DTF 142 II 363
consid. 1;
DTF 141 IV 298
consid. 1.1 e rinvii).
1.2
La via del ricorso in materia penale contro le decisioni pronunciate in materia penale è disciplinata dagli art. 78 segg. LTF. Giusta l'art. 79 LTF il ricorso è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, eccetto che si tratti di decisioni in materia di provvedimenti coattivi.
Secondo la giurisprudenza, la nozione di provvedimenti coattivi ai sensi dell'art. 79 LTF si riferisce ai provvedimenti di istruzione e coercitivi presi a titolo incidentale nel corso di un procedimento penale, quali in particolare l'arresto, la carcerazione, il sequestro e la perquisizione. Il legislatore mirava ad evitare che l'effetto di sgravio perseguito mediante il trasferimento delle competenze al TPF non fosse vanificato dall'apertura sistematica di una via di ricorso al Tribunale federale. Pertanto, solo le misure coercitive quali l'ordine o il mantenimento di una carcerazione preventiva e il sequestro di averi possono essere oggetto di ricorso, trattandosi di provvedimenti gravi che incidono sui diritti fondamentali degli interessati (
DTF 136 IV 92
consid. 2.1 e riferimenti; cfr. art. 196 segg. CPP). Una decisione di confisca, indipendente e finale, non costituisce una decisione incidentale di natura processuale. Quale decisione materiale di carattere finale, essa non rientra nei provvedimenti coercitivi che possono essere oggetto di un ricorso in materia penale al Tribunale federale secondo l'art. 79 LTF (cfr. sentenze 6B_1089/2013 del 18 dicembre 2014 consid. 1.1 e 1B_505/2011 del 2 aprile 2012 consid. 2; AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 13 e 24 ad art. 79 LTF).
1.3
Nella sentenza pubblicata in
DTF 133 IV 278
il Tribunale federale ha invero avuto modo di precisare che il ricorso in materia penale era proponibile contro una decisione della Corte dei reclami del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali pronunciata dal MPC nell'ambito della sospensione delle indagini secondo l'art. 73
della previgente legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP). Ha rilevato che, secondo la ripartizione delle competenze tra la Corte penale e la Corte dei reclami penali del TPF, spettava di principio alla Corte penale, nell'ambito del giudizio di merito, pronunciare le confische, trattandosi di misure concernenti l'applicazione del diritto penale materiale (art. 69 segg. CP). Simili provvedimenti erano più di semplici atti relativi all'istruzione delle cause penali. In tali casi, le persone lese da una confisca potevano di massima adire il Tribunale federale (cfr. art. 80 cpv. 1 LTF), in particolare per fare controllare la corretta applicazione degli art. 69 segg. CP, analogamente del resto alle persone i cui averi erano confiscati sul piano cantonale. Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che non si giustificava di trattare in modo diverso chi era colpito da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito rispetto a colui ch'era privato dei suoi beni da parte della Corte dei reclami penali dello stesso TPF nel quadro di un gravame contro una decisione del MPC. Anche in quest'ultimo caso ha pertanto considerato ammissibile il ricorso in materia penale al Tribunale federale (cfr.
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2).
1.4
In concreto, la confisca litigiosa è stata adottata nell'ambito di una procedura indipendente avviata dal MPC giusta gli art. 376-378 CPP. L'art. 377 CPP disciplina la procedura e prevede in particolare che, qualora i presupposti della confisca siano adempiuti, il pubblico ministero, dopo avere offerto agli interessati la possibilità di determinarsi, emette un decreto di confisca (cfr. art. 377 cpv. 2 CPP). Il cpv. 4 della disposizione prevede che la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto d'accusa (cfr. art. 354 segg. CPP) e che un'eventuale decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza. Contro la decisione del giudice è dato il reclamo ai sensi degli art. 393 segg. CPP (cfr. sentenza 6B_654/2013 del 31 ottobre 2013 consid. 2.2; BAUMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
a
ed. 2014, n. 6 ad art. 377 CPP; CONTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 18 ad art. 377 CPP). Competente per statuire sul reclamo è la giurisdizione di reclamo (art. 20 CPP). Questo rimedio è infatti ammissibile contro i decreti e le ordinanze non appellabili dei tribunali di primo grado (cfr. art. 20 cpv. 1 lett. a e art. 393 cpv. 1 lett. b CPP). Secondo l'art. 37 cpv. 1 della legge federale del 19 marzo 2010 sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), le Corti dei reclami penali del TPF
giudicano i casi in cui il CPP dichiara competente la giurisdizione di reclamo o il TPF. La Corte dei reclami penali del TPF è quindi competente, quale giurisdizione di reclamo, per giudicare i reclami contro le decisioni non appellabili emanate dalla Corte penale del TPF quale tribunale di prima istanza nei casi soggetti alla giurisdizione federale (cfr. sentenza 6B_620/2013 del 5 settembre 2013 consid. 1.2).
1.5
Nella fattispecie, l'avvio di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, scelta dalle precedenti autorità, non è di per sé contestato dalle parti. La Corte penale del TPF ha statuito, quale tribunale di primo grado, sull'opposizione del ricorrente al decreto di confisca del MPC (cfr. art. 377 cpv. 4 in relazione con l'art. 356 CPP). L'ordinanza del 27 maggio 2015 della Corte penale del TPF, che ha ordinato la confisca, è in seguito stata impugnata dal ricorrente mediante reclamo dinanzi alla Corte dei reclami penali del TPF. Diversamente dal caso oggetto della
DTF 133 IV 278
, citato al precedente consid. 1.3, la Corte dei reclami penali del TPF non si è quindi pronunciata direttamente su una confisca disposta dal pubblico ministero, segnatamente nel contesto di un abbandono del procedimento penale (cfr. art. 320 cpv. 2 CPP), ma ha statuito quale giurisdizione di reclamo contro un giudizio della Corte penale del TPF. Pertanto, trattandosi di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, sottoposta alla giurisdizione federale, sulla confisca decretata dal MPC statuisce dapprima la Corte penale e successivamente la Corte dei reclami penali del TPF.
Come visto, in
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2 il Tribunale federale ha ritenuto ammissibile un ricorso in materia penale contro una decisione della Corte dei reclami penali del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali ordinata dal MPC nell'ambito di una sospensione delle indagini. Ha considerato che non si giustificava di trattare diversamente la persona colpita da un simile provvedimento (che non avrebbe di per sé potuto adire il Tribunale federale) rispetto a quella colpita da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito (contro il quale era di principio aperta la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale). Nella fattispecie, la misura litigiosa è per contro stata oggetto di decisione da parte di entrambe le Corti del TPF, sicché la questione della disparità di trattamento nelle citate procedure non si pone. Nella procedura indipendente di confisca giusta gli art. 376
segg. CPP, su cui hanno già statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale, non si giustifica di conseguenza di derogare alla regola dell'art. 79 LTF, secondo cui il ricorso al Tribunale federale è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF che non concernono provvedimenti coercitivi. Ne consegue che in concreto il gravame non può essere esaminato nel merito.
1.6
Certo, questo risultato può apparire insoddisfacente ove si consideri in particolare che la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale è aperta nel caso di una procedura uguale ma soggetta alla giurisdizione cantonale, come pure nel caso di un provvedimento coercitivo quale il sequestro (art. 263 segg. CPP), che costituisce una restrizione della garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) anche meno incisiva rispetto alla confisca.
Tuttavia, il tenore letterale dell'art. 79 LTF, che ammette il ricorso al Tribunale federale solo contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF in materia di provvedimenti coercitivi è chiaro. Pure il testo dell'art. 377 cpv. 4 CPP, che impone al giudice di statuire sull'opposizione al decreto di confisca mediante un decreto o un'ordinanza (e non nella forma di una sentenza) è esplicito e non suscettibile d'interpretazione (cfr. il Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989 pag. 1209). Non sono quindi ravvisabili motivi oggettivi per scostarsi dal chiaro testo letterale di queste norme (cfr.
DTF 137 IV 13
consid. 3.1 e rinvii). Quando una determinata regola prevista dalla legge è insoddisfacente, può semmai essere riconosciuta una lacuna impropria, di natura giuspolitica, che tuttavia non può di principio essere corretta dal giudice, a meno che l'appellarsi alla norma costituisca un abuso di diritto (
DTF 141 V 481
consid. 3.1 e rinvii). Ciò non è però il caso in concreto, giacché sulla confisca litigiosa hanno comunque statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale. (...)
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Art. 79 BGG, Art. 376 ff. StPO; selbstständiges Einziehungsverfahren in der Bundesgerichtsbarkeit. Über den von der Bundesanwaltschaft in einem selbstständigen Einziehungsverfahren angeordneten Einziehungsbefehl entscheidet die Strafkammer des Bundesstrafgerichts als erste Instanz und die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts als zweite Instanz (E. 1.4).
Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist die Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht unzulässig (E. 1.5).
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In seguito a una segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha aperto, con decisione del 12 luglio 2007, un'indagine di polizia giudiziaria nei confronti di B. per il titolo di riciclaggio di denaro. Dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, il 30 agosto 2013 il MPC ha decretato l'abbandono del procedimento penale a carico di B.
B.
Dopo ulteriori atti procedurali, il MPC ha avviato una procedura indipendente di confisca ai sensi degli art. 376 segg. CPP. Successivamente all'emanazione di una sentenza della Corte Suprema di Cassazione Italiana, che confermava la condanna di B. per appartenenza ad un'associazione di tipo mafioso, il MPC ha emesso il 3 dicembre 2014 un decreto di confisca dei valori patrimoniali depositati su un conto presso la banca C. SA intestato al figlio A. e di una polizza assicurativa di cui quest'ultimo risulta essere stipulante.
C.
A. si è opposto al decreto di confisca, sicché gli atti sono stati trasmessi dal MPC alla Corte penale del Tribunale penale federale (TPF) per la decisione. Dopo avere eseguito un'udienza pubblica, con ordinanza del 27 maggio 2015 la Corte penale del TPF ha ordinato la confisca giusta l'art. 72 CP del saldo attivo della citata relazione bancaria, nonché del valore di riscatto e del saldo attivo del conto di partecipazione della polizza assicurativa.
D.
Con decisione dell'8 dicembre 2015 la Corte dei reclami penali del TPF ha respinto un reclamo di A. contro l'ordinanza della Corte penale, confermando la confisca. Ha ritenuto che i valori patrimoniali in discussione fossero stati sottoposti alla facoltà di disporre dell'organizzazione criminale alla quale era appartenuto B.
E.
A. impugna la decisione della Corte dei reclami penali del TPF con un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di ordinare la restituzione a suo favore degli averi confiscati. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
F.
La Corte dei reclami penali del TPF comunica di confermarsi nel suo giudizio e di rinunciare a presentare osservazioni al ricorso. Il MPC chiede di respingere il gravame nella misura della sua
ammissibilità. Il ricorrente si è espresso sulla risposta del MPC, confermandosi nelle sue conclusioni.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (
DTF 142 II 363
consid. 1;
DTF 141 IV 298
consid. 1.1 e rinvii).
1.2
La via del ricorso in materia penale contro le decisioni pronunciate in materia penale è disciplinata dagli art. 78 segg. LTF. Giusta l'art. 79 LTF il ricorso è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, eccetto che si tratti di decisioni in materia di provvedimenti coattivi.
Secondo la giurisprudenza, la nozione di provvedimenti coattivi ai sensi dell'art. 79 LTF si riferisce ai provvedimenti di istruzione e coercitivi presi a titolo incidentale nel corso di un procedimento penale, quali in particolare l'arresto, la carcerazione, il sequestro e la perquisizione. Il legislatore mirava ad evitare che l'effetto di sgravio perseguito mediante il trasferimento delle competenze al TPF non fosse vanificato dall'apertura sistematica di una via di ricorso al Tribunale federale. Pertanto, solo le misure coercitive quali l'ordine o il mantenimento di una carcerazione preventiva e il sequestro di averi possono essere oggetto di ricorso, trattandosi di provvedimenti gravi che incidono sui diritti fondamentali degli interessati (
DTF 136 IV 92
consid. 2.1 e riferimenti; cfr. art. 196 segg. CPP). Una decisione di confisca, indipendente e finale, non costituisce una decisione incidentale di natura processuale. Quale decisione materiale di carattere finale, essa non rientra nei provvedimenti coercitivi che possono essere oggetto di un ricorso in materia penale al Tribunale federale secondo l'art. 79 LTF (cfr. sentenze 6B_1089/2013 del 18 dicembre 2014 consid. 1.1 e 1B_505/2011 del 2 aprile 2012 consid. 2; AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
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ed. 2011, n. 13 e 24 ad art. 79 LTF).
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Nella sentenza pubblicata in
DTF 133 IV 278
il Tribunale federale ha invero avuto modo di precisare che il ricorso in materia penale era proponibile contro una decisione della Corte dei reclami del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali pronunciata dal MPC nell'ambito della sospensione delle indagini secondo l'art. 73
della previgente legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP). Ha rilevato che, secondo la ripartizione delle competenze tra la Corte penale e la Corte dei reclami penali del TPF, spettava di principio alla Corte penale, nell'ambito del giudizio di merito, pronunciare le confische, trattandosi di misure concernenti l'applicazione del diritto penale materiale (art. 69 segg. CP). Simili provvedimenti erano più di semplici atti relativi all'istruzione delle cause penali. In tali casi, le persone lese da una confisca potevano di massima adire il Tribunale federale (cfr. art. 80 cpv. 1 LTF), in particolare per fare controllare la corretta applicazione degli art. 69 segg. CP, analogamente del resto alle persone i cui averi erano confiscati sul piano cantonale. Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che non si giustificava di trattare in modo diverso chi era colpito da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito rispetto a colui ch'era privato dei suoi beni da parte della Corte dei reclami penali dello stesso TPF nel quadro di un gravame contro una decisione del MPC. Anche in quest'ultimo caso ha pertanto considerato ammissibile il ricorso in materia penale al Tribunale federale (cfr.
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2).
1.4
In concreto, la confisca litigiosa è stata adottata nell'ambito di una procedura indipendente avviata dal MPC giusta gli art. 376-378 CPP. L'art. 377 CPP disciplina la procedura e prevede in particolare che, qualora i presupposti della confisca siano adempiuti, il pubblico ministero, dopo avere offerto agli interessati la possibilità di determinarsi, emette un decreto di confisca (cfr. art. 377 cpv. 2 CPP). Il cpv. 4 della disposizione prevede che la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto d'accusa (cfr. art. 354 segg. CPP) e che un'eventuale decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza. Contro la decisione del giudice è dato il reclamo ai sensi degli art. 393 segg. CPP (cfr. sentenza 6B_654/2013 del 31 ottobre 2013 consid. 2.2; BAUMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
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ed. 2014, n. 6 ad art. 377 CPP; CONTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 18 ad art. 377 CPP). Competente per statuire sul reclamo è la giurisdizione di reclamo (art. 20 CPP). Questo rimedio è infatti ammissibile contro i decreti e le ordinanze non appellabili dei tribunali di primo grado (cfr. art. 20 cpv. 1 lett. a e art. 393 cpv. 1 lett. b CPP). Secondo l'art. 37 cpv. 1 della legge federale del 19 marzo 2010 sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), le Corti dei reclami penali del TPF
giudicano i casi in cui il CPP dichiara competente la giurisdizione di reclamo o il TPF. La Corte dei reclami penali del TPF è quindi competente, quale giurisdizione di reclamo, per giudicare i reclami contro le decisioni non appellabili emanate dalla Corte penale del TPF quale tribunale di prima istanza nei casi soggetti alla giurisdizione federale (cfr. sentenza 6B_620/2013 del 5 settembre 2013 consid. 1.2).
1.5
Nella fattispecie, l'avvio di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, scelta dalle precedenti autorità, non è di per sé contestato dalle parti. La Corte penale del TPF ha statuito, quale tribunale di primo grado, sull'opposizione del ricorrente al decreto di confisca del MPC (cfr. art. 377 cpv. 4 in relazione con l'art. 356 CPP). L'ordinanza del 27 maggio 2015 della Corte penale del TPF, che ha ordinato la confisca, è in seguito stata impugnata dal ricorrente mediante reclamo dinanzi alla Corte dei reclami penali del TPF. Diversamente dal caso oggetto della
DTF 133 IV 278
, citato al precedente consid. 1.3, la Corte dei reclami penali del TPF non si è quindi pronunciata direttamente su una confisca disposta dal pubblico ministero, segnatamente nel contesto di un abbandono del procedimento penale (cfr. art. 320 cpv. 2 CPP), ma ha statuito quale giurisdizione di reclamo contro un giudizio della Corte penale del TPF. Pertanto, trattandosi di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, sottoposta alla giurisdizione federale, sulla confisca decretata dal MPC statuisce dapprima la Corte penale e successivamente la Corte dei reclami penali del TPF.
Come visto, in
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2 il Tribunale federale ha ritenuto ammissibile un ricorso in materia penale contro una decisione della Corte dei reclami penali del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali ordinata dal MPC nell'ambito di una sospensione delle indagini. Ha considerato che non si giustificava di trattare diversamente la persona colpita da un simile provvedimento (che non avrebbe di per sé potuto adire il Tribunale federale) rispetto a quella colpita da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito (contro il quale era di principio aperta la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale). Nella fattispecie, la misura litigiosa è per contro stata oggetto di decisione da parte di entrambe le Corti del TPF, sicché la questione della disparità di trattamento nelle citate procedure non si pone. Nella procedura indipendente di confisca giusta gli art. 376
segg. CPP, su cui hanno già statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale, non si giustifica di conseguenza di derogare alla regola dell'art. 79 LTF, secondo cui il ricorso al Tribunale federale è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF che non concernono provvedimenti coercitivi. Ne consegue che in concreto il gravame non può essere esaminato nel merito.
1.6
Certo, questo risultato può apparire insoddisfacente ove si consideri in particolare che la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale è aperta nel caso di una procedura uguale ma soggetta alla giurisdizione cantonale, come pure nel caso di un provvedimento coercitivo quale il sequestro (art. 263 segg. CPP), che costituisce una restrizione della garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) anche meno incisiva rispetto alla confisca.
Tuttavia, il tenore letterale dell'art. 79 LTF, che ammette il ricorso al Tribunale federale solo contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF in materia di provvedimenti coercitivi è chiaro. Pure il testo dell'art. 377 cpv. 4 CPP, che impone al giudice di statuire sull'opposizione al decreto di confisca mediante un decreto o un'ordinanza (e non nella forma di una sentenza) è esplicito e non suscettibile d'interpretazione (cfr. il Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989 pag. 1209). Non sono quindi ravvisabili motivi oggettivi per scostarsi dal chiaro testo letterale di queste norme (cfr.
DTF 137 IV 13
consid. 3.1 e rinvii). Quando una determinata regola prevista dalla legge è insoddisfacente, può semmai essere riconosciuta una lacuna impropria, di natura giuspolitica, che tuttavia non può di principio essere corretta dal giudice, a meno che l'appellarsi alla norma costituisca un abuso di diritto (
DTF 141 V 481
consid. 3.1 e rinvii). Ciò non è però il caso in concreto, giacché sulla confisca litigiosa hanno comunque statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale. (...)
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it
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Art. 79 LTF, art. 376 ss CPP; procédure de confiscation indépendante dans une affaire pénale relevant de la juridiction fédérale. A l'encontre d'une ordonnance de confiscation rendue par le Ministère public de la Confédération dans le cadre d'une procédure de confiscation indépendante, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral statue en première instance et la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en seconde instance (consid. 1.4).
Le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral est irrecevable contre la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral sur ce point (consid. 1.5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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143 IV 85
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143 IV 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.
In seguito a una segnalazione dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha aperto, con decisione del 12 luglio 2007, un'indagine di polizia giudiziaria nei confronti di B. per il titolo di riciclaggio di denaro. Dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, il 30 agosto 2013 il MPC ha decretato l'abbandono del procedimento penale a carico di B.
B.
Dopo ulteriori atti procedurali, il MPC ha avviato una procedura indipendente di confisca ai sensi degli art. 376 segg. CPP. Successivamente all'emanazione di una sentenza della Corte Suprema di Cassazione Italiana, che confermava la condanna di B. per appartenenza ad un'associazione di tipo mafioso, il MPC ha emesso il 3 dicembre 2014 un decreto di confisca dei valori patrimoniali depositati su un conto presso la banca C. SA intestato al figlio A. e di una polizza assicurativa di cui quest'ultimo risulta essere stipulante.
C.
A. si è opposto al decreto di confisca, sicché gli atti sono stati trasmessi dal MPC alla Corte penale del Tribunale penale federale (TPF) per la decisione. Dopo avere eseguito un'udienza pubblica, con ordinanza del 27 maggio 2015 la Corte penale del TPF ha ordinato la confisca giusta l'art. 72 CP del saldo attivo della citata relazione bancaria, nonché del valore di riscatto e del saldo attivo del conto di partecipazione della polizza assicurativa.
D.
Con decisione dell'8 dicembre 2015 la Corte dei reclami penali del TPF ha respinto un reclamo di A. contro l'ordinanza della Corte penale, confermando la confisca. Ha ritenuto che i valori patrimoniali in discussione fossero stati sottoposti alla facoltà di disporre dell'organizzazione criminale alla quale era appartenuto B.
E.
A. impugna la decisione della Corte dei reclami penali del TPF con un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di ordinare la restituzione a suo favore degli averi confiscati. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale e l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
F.
La Corte dei reclami penali del TPF comunica di confermarsi nel suo giudizio e di rinunciare a presentare osservazioni al ricorso. Il MPC chiede di respingere il gravame nella misura della sua
ammissibilità. Il ricorrente si è espresso sulla risposta del MPC, confermandosi nelle sue conclusioni.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (
DTF 142 II 363
consid. 1;
DTF 141 IV 298
consid. 1.1 e rinvii).
1.2
La via del ricorso in materia penale contro le decisioni pronunciate in materia penale è disciplinata dagli art. 78 segg. LTF. Giusta l'art. 79 LTF il ricorso è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, eccetto che si tratti di decisioni in materia di provvedimenti coattivi.
Secondo la giurisprudenza, la nozione di provvedimenti coattivi ai sensi dell'art. 79 LTF si riferisce ai provvedimenti di istruzione e coercitivi presi a titolo incidentale nel corso di un procedimento penale, quali in particolare l'arresto, la carcerazione, il sequestro e la perquisizione. Il legislatore mirava ad evitare che l'effetto di sgravio perseguito mediante il trasferimento delle competenze al TPF non fosse vanificato dall'apertura sistematica di una via di ricorso al Tribunale federale. Pertanto, solo le misure coercitive quali l'ordine o il mantenimento di una carcerazione preventiva e il sequestro di averi possono essere oggetto di ricorso, trattandosi di provvedimenti gravi che incidono sui diritti fondamentali degli interessati (
DTF 136 IV 92
consid. 2.1 e riferimenti; cfr. art. 196 segg. CPP). Una decisione di confisca, indipendente e finale, non costituisce una decisione incidentale di natura processuale. Quale decisione materiale di carattere finale, essa non rientra nei provvedimenti coercitivi che possono essere oggetto di un ricorso in materia penale al Tribunale federale secondo l'art. 79 LTF (cfr. sentenze 6B_1089/2013 del 18 dicembre 2014 consid. 1.1 e 1B_505/2011 del 2 aprile 2012 consid. 2; AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
a
ed. 2011, n. 13 e 24 ad art. 79 LTF).
1.3
Nella sentenza pubblicata in
DTF 133 IV 278
il Tribunale federale ha invero avuto modo di precisare che il ricorso in materia penale era proponibile contro una decisione della Corte dei reclami del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali pronunciata dal MPC nell'ambito della sospensione delle indagini secondo l'art. 73
della previgente legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP). Ha rilevato che, secondo la ripartizione delle competenze tra la Corte penale e la Corte dei reclami penali del TPF, spettava di principio alla Corte penale, nell'ambito del giudizio di merito, pronunciare le confische, trattandosi di misure concernenti l'applicazione del diritto penale materiale (art. 69 segg. CP). Simili provvedimenti erano più di semplici atti relativi all'istruzione delle cause penali. In tali casi, le persone lese da una confisca potevano di massima adire il Tribunale federale (cfr. art. 80 cpv. 1 LTF), in particolare per fare controllare la corretta applicazione degli art. 69 segg. CP, analogamente del resto alle persone i cui averi erano confiscati sul piano cantonale. Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che non si giustificava di trattare in modo diverso chi era colpito da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito rispetto a colui ch'era privato dei suoi beni da parte della Corte dei reclami penali dello stesso TPF nel quadro di un gravame contro una decisione del MPC. Anche in quest'ultimo caso ha pertanto considerato ammissibile il ricorso in materia penale al Tribunale federale (cfr.
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2).
1.4
In concreto, la confisca litigiosa è stata adottata nell'ambito di una procedura indipendente avviata dal MPC giusta gli art. 376-378 CPP. L'art. 377 CPP disciplina la procedura e prevede in particolare che, qualora i presupposti della confisca siano adempiuti, il pubblico ministero, dopo avere offerto agli interessati la possibilità di determinarsi, emette un decreto di confisca (cfr. art. 377 cpv. 2 CPP). Il cpv. 4 della disposizione prevede che la procedura di opposizione è retta dalle disposizioni sul decreto d'accusa (cfr. art. 354 segg. CPP) e che un'eventuale decisione del giudice è emanata in forma di decreto o di ordinanza. Contro la decisione del giudice è dato il reclamo ai sensi degli art. 393 segg. CPP (cfr. sentenza 6B_654/2013 del 31 ottobre 2013 consid. 2.2; BAUMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
a
ed. 2014, n. 6 ad art. 377 CPP; CONTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 18 ad art. 377 CPP). Competente per statuire sul reclamo è la giurisdizione di reclamo (art. 20 CPP). Questo rimedio è infatti ammissibile contro i decreti e le ordinanze non appellabili dei tribunali di primo grado (cfr. art. 20 cpv. 1 lett. a e art. 393 cpv. 1 lett. b CPP). Secondo l'art. 37 cpv. 1 della legge federale del 19 marzo 2010 sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), le Corti dei reclami penali del TPF
giudicano i casi in cui il CPP dichiara competente la giurisdizione di reclamo o il TPF. La Corte dei reclami penali del TPF è quindi competente, quale giurisdizione di reclamo, per giudicare i reclami contro le decisioni non appellabili emanate dalla Corte penale del TPF quale tribunale di prima istanza nei casi soggetti alla giurisdizione federale (cfr. sentenza 6B_620/2013 del 5 settembre 2013 consid. 1.2).
1.5
Nella fattispecie, l'avvio di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, scelta dalle precedenti autorità, non è di per sé contestato dalle parti. La Corte penale del TPF ha statuito, quale tribunale di primo grado, sull'opposizione del ricorrente al decreto di confisca del MPC (cfr. art. 377 cpv. 4 in relazione con l'art. 356 CPP). L'ordinanza del 27 maggio 2015 della Corte penale del TPF, che ha ordinato la confisca, è in seguito stata impugnata dal ricorrente mediante reclamo dinanzi alla Corte dei reclami penali del TPF. Diversamente dal caso oggetto della
DTF 133 IV 278
, citato al precedente consid. 1.3, la Corte dei reclami penali del TPF non si è quindi pronunciata direttamente su una confisca disposta dal pubblico ministero, segnatamente nel contesto di un abbandono del procedimento penale (cfr. art. 320 cpv. 2 CPP), ma ha statuito quale giurisdizione di reclamo contro un giudizio della Corte penale del TPF. Pertanto, trattandosi di una procedura indipendente di confisca secondo gli art. 376 segg. CPP, sottoposta alla giurisdizione federale, sulla confisca decretata dal MPC statuisce dapprima la Corte penale e successivamente la Corte dei reclami penali del TPF.
Come visto, in
DTF 133 IV 278
consid. 1.2.2 il Tribunale federale ha ritenuto ammissibile un ricorso in materia penale contro una decisione della Corte dei reclami penali del TPF relativa a una confisca di valori patrimoniali ordinata dal MPC nell'ambito di una sospensione delle indagini. Ha considerato che non si giustificava di trattare diversamente la persona colpita da un simile provvedimento (che non avrebbe di per sé potuto adire il Tribunale federale) rispetto a quella colpita da una confisca pronunciata dalla Corte penale del TPF nell'ambito di un giudizio di merito (contro il quale era di principio aperta la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale). Nella fattispecie, la misura litigiosa è per contro stata oggetto di decisione da parte di entrambe le Corti del TPF, sicché la questione della disparità di trattamento nelle citate procedure non si pone. Nella procedura indipendente di confisca giusta gli art. 376
segg. CPP, su cui hanno già statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale, non si giustifica di conseguenza di derogare alla regola dell'art. 79 LTF, secondo cui il ricorso al Tribunale federale è inammissibile contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF che non concernono provvedimenti coercitivi. Ne consegue che in concreto il gravame non può essere esaminato nel merito.
1.6
Certo, questo risultato può apparire insoddisfacente ove si consideri in particolare che la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale è aperta nel caso di una procedura uguale ma soggetta alla giurisdizione cantonale, come pure nel caso di un provvedimento coercitivo quale il sequestro (art. 263 segg. CPP), che costituisce una restrizione della garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) anche meno incisiva rispetto alla confisca.
Tuttavia, il tenore letterale dell'art. 79 LTF, che ammette il ricorso al Tribunale federale solo contro le decisioni della Corte dei reclami penali del TPF in materia di provvedimenti coercitivi è chiaro. Pure il testo dell'art. 377 cpv. 4 CPP, che impone al giudice di statuire sull'opposizione al decreto di confisca mediante un decreto o un'ordinanza (e non nella forma di una sentenza) è esplicito e non suscettibile d'interpretazione (cfr. il Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989 pag. 1209). Non sono quindi ravvisabili motivi oggettivi per scostarsi dal chiaro testo letterale di queste norme (cfr.
DTF 137 IV 13
consid. 3.1 e rinvii). Quando una determinata regola prevista dalla legge è insoddisfacente, può semmai essere riconosciuta una lacuna impropria, di natura giuspolitica, che tuttavia non può di principio essere corretta dal giudice, a meno che l'appellarsi alla norma costituisca un abuso di diritto (
DTF 141 V 481
consid. 3.1 e rinvii). Ciò non è però il caso in concreto, giacché sulla confisca litigiosa hanno comunque statuito due istanze giudiziarie della giurisdizione federale. (...)
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Art. 79 LTF, art. 376 segg. CPP; procedura indipendente di confisca nella giurisdizione federale. Sul decreto di confisca emanato dal Ministero pubblico della Confederazione nell'ambito di una procedura indipendente di confisca statuiscono la Corte penale del Tribunale penale federale in prima istanza e la Corte dei reclami penali dello stesso tribunale in seconda istanza (consid. 1.4).
Il ricorso in materia penale al Tribunale federale è inammissibile contro la decisione della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (consid. 1.5).
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143 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt gegen A. eine Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und weiteren Delikten. Konkret wird A. vorgeworfen, am 19. Juli 2016 um ca. 16.15 Uhr an drei unter 9-jährige Mädchen herangetreten zu sein und eines der Mädchen, B., gefragt zu haben, ob es sein Geschlechtsteil anfassen wolle. Zugleich habe er sein Geschlechtsteil vor ihren Augen entblösst und daran manipuliert. Nachdem B. seine Frage bejaht habe, habe er B. in ihrem Intimbereich und an ihrem Po berührt; B. habe zudem seinen Penis angefasst. A. ist insoweit im Wesentlichen geständig. Bestritten wird von ihm insbesondere, dass er B. überdies im Intimbereich "geleckt" und seine Finger zwischen ihren Pobacken bewegt oder einen Finger in ihren Anus eingeführt habe.
A. wurde am 28. Juli 2016 verhaftet und mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 30. Juli 2016 auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Untersuchungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 23. August 2016 wies das Zwangsmassnahmengericht ein Haftentlassungsgesuch von A. ab und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 22. September 2016. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. September 2016 ab. Mit Verfügung vom 21. September 2016 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft bis zum 22. Dezember 2016. Das Obergericht wies die von A. am 22. September 2016 erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 5. Oktober 2016 ab. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen behielt es dem Endentscheid vor.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Oktober 2016 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss der Vorinstanz vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und ihn (eventuell unter Anordnung von Ersatzmassnahmen) aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassungen.
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 23. November 2016 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach den Grundvoraussetzungen von Art. 221 StPO ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ein im Gesetz genannter Haftgrund vorliegt. Dazu zählt namentlich die sog. Wiederholungsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO).
Der Beschwerdeführer ist geständig und bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht jedoch geltend, es liege keine Wiederholungsgefahr vor, da keine sehr ungünstige Rückfallprognose bestehe.
2.2 Nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren kantonalen Strafprozessrecht kann die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund.
Bei der Annahme, dass der Beschuldigte weitere schwere Delikte begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Da Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Wiederholungsgefahr ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 71 E. 2.2 f. S. 72 f.; BGE 133 I 270 E. 2.1 f. S. 275 f.; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62; BGE 124 I 208 E. 5 S. 213; BGE 123 I 268 E. 2c S. 270 f.).
Dieser in zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen verankerte Haftgrund der Wiederholungsgefahr wurde in die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO überführt (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. auch E. 2.1 hiervor). Nach der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts handelt es sich beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr um eine sichernde, polizeiliche Zwangsmassnahme, die der Gefahrenabwehr dient (vgl. BBl 2006 1229 zu Art. 220; siehe auch ALEXIS SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, N. 17 zu Art. 221 StPO).
Das Bundesgericht hat nach Inkrafttreten der StPO seine bisherige Rechtsprechung weitergeführt und betont, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 mit Verweis auf BGE 135 I 71).
2.3
2.3.1 In Anwendung und Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO hat das Bundesgericht weiter erwogen, dass der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr gegeben ist, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person durch Verbrechen oder schwere Vergehen (vgl. dazu BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.) die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO). Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB); Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei den in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO verlangten Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben, wie sie im hängigen Untersuchungsverfahren massgeblich sind. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Der Nachweis, dass die beschuldigte Person eine Straftat verübt hat, gilt bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). Erweisen sich die Risiken als untragbar hoch, kann vom Vortatenerfordernis sogar ganz abgesehen werden. Aufgrund einer systematisch-teleologischen Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, es habe nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, mögliche Opfer von schweren Gewaltdelikten einem derart hohen Rückfallrisiko auszusetzen (BGE 137 IV 13 E. 3 f. S. 18 ff.).
2.3.2 Die Begehung der in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO genannten schweren Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86). Allerdings hat das Bundesgericht das Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose in mehreren unpublizierten Urteilen in Bezug auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte relativiert und festgehalten, aus Gründen des Opferschutzes dürften insoweit keine allzu hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls gestellt werden. Andernfalls setzte das Gericht mögliche Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus (vgl. etwa Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_50/2013 vom 25. Februar 2013 E. 4.3).
2.4 Der zu beurteilende Fall bietet Anlass, vertieft zu prüfen, ob die bisherige publizierte Rechtsprechung zum Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zu ändern ist.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nichtmehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82 mit Hinweisen).
2.5 Nach dem Gesetz sind drei Elemente für das Vorliegen von Wiederholungsgefahr konstitutiv. Erstens muss grundsätzlich das Vortaterfordernis erfüllt sein (zu den Ausnahmen vgl. E. 2.3.1 hiervor) und es müssen schwere Vergehen oder Verbrechen drohen (vgl. E. 2.6 hiernach). Zweitens muss hierdurch die Sicherheit anderer erheblich gefährdet sein (vgl. E. 2.7 hiernach). Drittens muss die Tatwiederholung ernsthaft zu befürchten sein, was anhand einer Rückfallprognose zu beurteilen ist (vgl. E. 2.8 hiernach). Zu klären bleibt schliesslich, in welchem Zusammenhang diese drei Voraussetzungen zueinander stehen (vgl. E. 2.9 hiernach).
2.6 "Leichte" Vergehen werden vom Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht erfasst. Es stellt sich daher die Frage, nach welchen Kriterien zwischen schweren Vergehen und minder schweren Vergehen im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO zu unterscheiden ist.
Ausgangspunkt bildet die abstrakte Strafdrohung gemäss Gesetz (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3). Voraussetzung für die Einstufung als schweres Vergehen ist, dass eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) droht. Vergehens-Tatbestände, wie etwa Art. 177 StGB (Beschimpfung), bei welchen keine Freiheitsstrafe, sondern ausschliesslich Geldstrafe angedroht ist, gelten als minder schwere Vergehen und fallen für die Anordnung von Präventivhaft von vorneherein ausser Betracht (vgl. hierzu MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 221 StPO).
Bei der Beurteilung der Schwere der Tat sind neben der abstrakten Strafdrohung gemäss Gesetz insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der Kontext einzubeziehen. Je höherwertig ein geschütztes Rechtsgut ist, desto eher werden Eingriffe in dieses als schwer zu qualifizieren sein (vgl. HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 221 StPO). Dem Kontext, insbesondere der konkret vom Beschuldigten ausgehenden Gefährlichkeit bzw. dem bei ihm vorhandenen Gewaltpotenzial, das aus den Umständen der Tatbegehung hervorgehen kann, ist ebenfalls angemessen Rechnung zu tragen, was sich je nachdem entweder zu Lasten oder zu Gunsten des Beschuldigten auswirken kann. Diese Gefährlichkeit lässt sich aufgrund der früheren Straftaten, aber auch anhand der ihm neu vorgeworfenen Handlungen beurteilen, sofern mit genügender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass er sie begangen hat (Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3).
2.7 Die drohenden Delikte müssen die Sicherheit anderer erheblich gefährden. Sicherheit bedeutet die Abwesenheit von Gefahr oder Beeinträchtigung. Mit dem Begriff "Sicherheit" ist damit noch nichts über den Kreis der betroffenen Rechtsgüter gesagt, deren Sicherheit bedroht ist. Auch das Wort "anderer" drückt einzig aus, dass es sich um Rechtsgüter von Personen handeln muss. Die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch drohende Verbrechen oder schwere Vergehen kann sich daher grundsätzlich auf Rechtsgüter jeder Art beziehen (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7, nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. zum Ganzen CHRISTIAN JOSI, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, forumpoenale 4/2011 S. 214).
Im Vordergrund stehen Delikte gegen die körperliche und sexuelle Integrität. In diesem Kontext muss insbesondere bei Straftaten gegenüber speziell schutzbedürftigen Personengruppen, namentlich Kindern, aus den weiter oben angesprochenen Gründen des Opferschutzes (E. 2.3 hiervor) ein strenger Massstab gelten, denn diesfalls sind auch weniger schwerwiegende Tathandlungen geeignet, die von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO angesprochene "Sicherheit anderer" zu gefährden. Zulässig ist die Anordnung von Präventivhaft indes auch bei Delikten gegen die Freiheit sowie bei schweren Verstössen gegen Nebenstrafgesetze. Vermögensdelikte dagegen sind zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich, betreffen aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten (Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 E. 2.1 und 2.2.2). Anders kann es sich in der Regel nur bei besonders schweren Vermögensdelikten verhalten (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.9). Drohungen können nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Anordnung von Präventivhaft ebenfalls begründen, da sie die Sicherheitslage einer Person erheblich beeinträchtigen können (Urteil 1B_238/2012 vom 16. Mai 2012 E. 2.4.2). Gleiches gilt für schwere Strassenverkehrsdelikte; so hat das Bundesgericht drohende Trunkenheitsfahrten, bei welchen gravierende Unfallfolgen zu befürchten sind, als "erheblich sicherheitsgefährdend" im Sinne des Gesetzes qualifiziert (Urteil 1B_435/2012 vom 8. August 2012 E. 3.9). Ferner hat das Bundesgericht die erhebliche Sicherheitsrelevanz bei qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, konkret bei banden- und gewerbsmässigem Handel von Cannabis im grossen Stil, bejaht (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7 f., nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. auch Urteil 1B_538/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.4; kritisch PETER ALBRECHT, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, AJP 2011 S. 982, welcher die Auffassung vertritt, bei abstrakten Gefährdungstatbeständen des Betäubungsmittelgesetzes fehle es an der erforderlichen erheblichen konkreten Individualgefahr; siehe auch JOSI, a.a.O., S. 214 f.).
2.8 Nach dem Gesetz muss schliesslich "ernsthaft zu befürchten" sein, dass der Beschuldigte bei einer Freilassung erneut schwere Vergehen oder Verbrechen begehen würde. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist anhand einer Legal- bzw. Rückfallprognose zu beurteilen. Insoweit stellen sich ähnliche Fragen wie im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Art. 42 Abs. 1 StGB, welcher das Fehlen einer ungünstigen Prognose verlangt (vgl. SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 42 StGB). Massgebliche Kriterien bei der Beurteilung der Rückfallgefahr sind nach der Rechtsprechung insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86; vgl. auch E. 2.3.2 hiervor). Bei dieser Bewertung sind allfällige Aggravationstendenzen, wie eine zunehmende Eskalation respektive Gewaltintensität oder eine raschere Kadenz der Taten, zu berücksichtigen (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.5). Zu würdigen sind des Weiteren die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person, d.h. insbesondere ihre psychische Verfassung, ihre familiäre Verankerung, die Möglichkeiten einer Berufstätigkeit und ihre finanzielle Situation (vgl. zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39 zu Art. 221 StPO; siehe auch SCHMOCKER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 StPO).
Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens ist zur Beurteilung der Rückfallgefahr nicht in jedem Fall notwendig (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.10). Erscheint ein solches im konkreten Fall erforderlich oder wurde es bereits in Auftrag gegeben, rechtfertigt sich die Aufrechterhaltung der Haft bei gemäss Aktenlage ungünstiger Prognose jedenfalls so lange, bis die Wiederholungsgefahr gutachterlich abgeklärt ist (vgl. Urteil 1B_174/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3.6). Mit Blick auf das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot kann insoweit die Einholung eines Kurz- oder Vorabgutachtens beim beauftragten Sachverständigen zur Frage der Rückfallgefahr angezeigt sein (vgl. Urteil 1B_705/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.11; siehe zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39a zu Art. 221 StPO).
2.9 Die beiden Kriterien der Tatschwere (E. 2.6 hiervor) und der Gefährdung der Sicherheit anderer (E. 2.7 hiervor) sind zwar nicht deckungsgleich, weisen jedoch Überschneidungen auf. In der Regel gilt, je schwerer die drohende Tat ist, desto höher ist auch die Gefährdung der Sicherheit anderer. Betreffend die Anforderungen an die Rückfallgefahr gilt hingegen eine umgekehrte Proportionalität. Dies bedeutet, je schwerer die drohenden Taten sind und je höher die Gefährdung der Sicherheit anderer ist, desto geringere Anforderungen sind an die Rückfallgefahr zu stellen. Liegen die Tatschwere und die Sicherheitsrelevanz am oberen Ende der Skala, so ist die Messlatte zur Annahme einer rechtserheblichen Rückfallgefahr tiefer anzusetzen. In solchen Konstellationen eine sehr ungünstige Rückfallprognose zu verlangen, setzte potenzielle Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus.
Zugleich ist daran festzuhalten, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist. Hieraus folgt, dass eine negative, d.h. eine ungünstige Rückfallprognose zur Annahme von Wiederholungsgefahr unabdingbar ist.
2.10 In Änderung der publizierten Rechtsprechung (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 sowie die in E. 2.2 hiervor zitierten Urteile) ist demnach vom zwingenden Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zur Bejahung von Wiederholungsgefahr Abstand zu nehmen. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach dem Gesagten grundsätzlich eine ungünstige Rückfallprognose. Diese Änderung steht mit dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, wonach ein Rückfall "ernsthaft zu befürchten" sein muss, in Einklang. Sie beruht auf besserer Erkenntnis der ratio legis (vgl. E. 2.5-2.9 hiervor) und stützt sich damit auf ernsthafte sachliche Gründe.
3.
3.1 Im zu beurteilenden Fall ist das Vortatenerfordernis erfüllt. Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 13. April 2011 wurde er wegen Pornografie im Deliktszeitraum vom 21. März 2009 bis 30. April 2010 (sowie wegen Strassenverkehrsdelikten) mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- bestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 26. September 2013 wurde er erneut wegen Pornografie und zusätzlich wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind, beides begangen am 4. November 2012, zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- verurteilt. Zudem ist der Beschwerdeführer, wie erwähnt, im vorliegenden Verfahren geständig, wiederum sexuelle Handlungen mit einem Kind vorgenommen zu haben.
Der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht. Es handelt sich somit um ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB. Das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger (vgl. hierzu PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 187 StGB) wiegt sehr hoch. Die dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vorgeworfene Tat ist nicht als leicht, aber auch nicht als besonders schwer zu qualifizieren, denn unter den Tatbestand gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB fallen auch weit schwerer ins Gewicht fallende Übergriffe.
3.2 Die drohenden Delikte sind von erheblicher Sicherheitsrelevanz. Kinder sind besonders schutzbedürftig, und das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger wiegt, wie erwähnt, sehr hoch.
3.3 Bei der Beurteilung der Rückfallgefahr stützen sich sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer wesentlich auf die von der Staatsanwaltschaft eingeholte forensisch-psychiatrische Stellungnahme vom 15. September 2016 ab.
Der Gutachter, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Schwerpunkt FMH Forensische Psychiatrie, ist in seinem Vorabgutachten zum Schluss gekommen, es gäbe mehr günstige als ungünstige Legalprognosefaktoren. Die pädosexuelle Nebenströmung und die einschlägige Vorstrafe seien jedoch aus prognostischer Sicht von sehr hoher Relevanz. Legalprognostisch ungünstig sei die Tatsache, dass das Anlassdelikt mit Berühren der Geschädigten eine Progredienz im Vergleich zur einschlägigen Vorstrafe und dem illegalen Pornografiekonsum (Kinderpornografie) darstelle. Gestützt darauf sei die kurzfristige Rückfallgefahr (bis sechs Monate) für einschlägige Delinquenz (sexuelle Handlungen mit Kindern) beim Beschwerdeführer zusammenfassend als moderat einzustufen. Dies bedeute, dass Rückfallfreiheit wahrscheinlicher sei als Rückfälligkeit. Ohne entsprechende Therapie bestehe aufgrund der pädophilen Neigung bei abnehmender Wirkung des jetzigen Strafverfahrens langfristig ein moderates bis deutliches Rückfallrisiko für einschlägige Delinquenz. Als risikosenkende Massnahme sei eine deliktsorientierte Therapie zur Klärung der Deliktdynamik, der Risikofaktoren und des Risikomanagements indiziert. Da derzeit beim Beschwerdeführer noch keine vollständige Problemeinsicht erkennbar sei, könne mit einer deliktsorientierten Therapie nach derzeitigem Kenntnisstand erst nach frühestens sechs Monaten ein risikosenkender Effekt erzielt werden.
3.4 Die Tatsache, dass der Gutachter das Rückfallrisiko in Bezug auf sexuelle Handlungen mit Kindern kurzfristig lediglich als "moderat" einstuft, bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die gesetzlich geforderte Erheblichkeit der Wiederholungsgefahr zu verneinen ist. Zwar ist das Gericht unter dem Vorbehalt triftiger Gründe an die fachlichen Feststellungen des Gutachters gebunden. Es stellt jedoch eine Rechtsfrage dar, ab wann die Wahrscheinlichkeit einer Rückfallgefahr als rechtserheblich zu bewerten ist (vgl. Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_349/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3.3).
Vorweg ist festzuhalten, dass noch kein abschliessendes psychiatrisches Gutachten vorliegt, sondern einzig eine gutachterliche Vorabstellungnahme als provisorische Einschätzung, welcher bloss ein beschränkter Geltungsanspruch zukommen kann. Zudem ist nicht ganz klar, ob dem Experten die Art der früheren Delikte sowie deren zeitliche Abfolge bewusst waren, denn er spricht - in Einzahlform - bloss von einer (einzigen) Vorstrafe. Zwar erwähnt er auch den Konsum von Kinderpornografie, doch ergibt sich erst aus dem Strafregisterauszug, dass der Beschwerdeführer ein erstes Mal im Jahr 2011 wegen Pornografie, begangen zwischen März 2009 und April 2010, und dann wenige Jahre später im September 2013 erneut wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie wegen Pornografie verurteilt worden ist.
Hinzu kommt, dass der Gutachter sein Vorabgutachten erstellt hat, ohne vom Suizid der Ehefrau des Beschwerdeführers während laufender Untersuchungshaft Kenntnis zu haben. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, dass der Tod seiner Ehefrau bewirke, dass sich die Wiederholungsgefahr "infolge starker Involvierung in die Erledigung der Todesfallformalitäten" reduziere. Ob dies indes tatsächlich der Fall ist, erscheint fraglich. Denkbar ist im Gegenteil auch, dass der Wegfall der Halt und Stabilität gebenden Beziehung zu seiner Ehefrau die Wiederholungsgefahr zusätzlich erhöht. Diese Bedenken werden verstärkt durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer - wie sich aus seinen Angaben im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ergibt - in der Zwischenzeit offenbar seine Arbeitsstelle und damit ein weiteres, potentiell stabilisierend wirkendes Element seines sozialen Umfelds verloren hat. Diese Aspekte werden vom Gutachter im Rahmen seines umfassenden Gutachtens zu würdigen sein.
3.5 Das Vorabgutachten ist deshalb nach dem Gesagten nur von beschränkter Aussagekraft und stellt keine schlüssige Entscheidgrundlage dar.
Die aufgeführten Umstände sprechen zurzeit für das Vorliegen einer negativen, d.h. ungünstigen Rückfallprognose. Zusammenfassend fällt insbesondere ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft ist und dass die aktuellen Tatvorwürfe in der Gesamtschau auf eine Steigerung bzw. Ausweitung des deliktischen Verhaltens seit seiner letzten Verurteilung hinweisen. Es ist daher auch nicht auszuschliessen, dass es bei einem Rückfall zu (noch) schwerer wiegenden sexuellen Handlungen mit Kindern kommen könnte. Zudem ist ungewiss, wie sich der Suizid seiner Ehefrau und der Verlust seiner Arbeitsstelle auswirken. Bei Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens wird die Situation neu beurteilt werden müssen.
Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer im Übrigen aus dem von ihm angeführten Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015. In jenem Fall galt der Beschuldigte für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als Ersttäter, weshalb die Annahme von Wiederholungsgefahr über den Gesetzeswortlaut hinaus nur bei Vorliegen eines Ausnahmefalls in Betracht gekommen wäre (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 E. 2.2.2 f., in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544, sowie E. 2.3.1 hiervor). Überdies waren die dem als nicht vorbestraft geltenden Beschuldigten vorgeworfenen Delikte weniger gravierend (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 Sachverhalt lit. A, in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544).
3.6 Im zu beurteilenden Fall droht ein schweres Delikt von hoher Sicherheitsrelevanz, konkret drohen sexuelle Handlungen mit Kindern von nicht bloss leichtem Ausmass. Ein Rückfall ist nach heutigem Wissensstand, vor Vorliegen des abschliessenden psychiatrischen Gutachtens, ernsthaft zu befürchten, d.h. es ist nach dem Gesagten von einer ungünstigen Rückfallprognose auszugehen. In Würdigung der gesamten Umstände besteht Wiederholungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO. (...)
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Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; Haftgrund der Wiederholungsgefahr. Die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch drohende Verbrechen oder schwere Vergehen kann sich grundsätzlich auf Rechtsgüter jeder Art beziehen. Im Vordergrund stehen Delikte gegen die körperliche und sexuelle Integrität. Bei Straftaten gegenüber speziell schutzbedürftigen Personengruppen, namentlich Kindern, muss aus Gründen des Opferschutzes ein strenger Massstab gelten (E. 2.7).
Je schwerer die drohenden Taten sind und je höher die Gefährdung der Sicherheit anderer ist, desto geringere Anforderungen sind an die Rückfallgefahr zu stellen. Zugleich ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben. Hieraus folgt, dass eine negative, d.h. eine ungünstige Rückfallprognose zur Annahme von Wiederholungsgefahr notwendig, grundsätzlich aber auch ausreichend ist (E. 2.9).
Im zu beurteilenden Fall drohen sexuelle Handlungen mit Kindern von nicht bloss leichtem Ausmass. Ein Rückfall ist ernsthaft zu befürchten, d.h. es ist von einer ungünstigen Rückfallprognose auszugehen. Es besteht Wiederholungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO (E. 3).
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143 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt gegen A. eine Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und weiteren Delikten. Konkret wird A. vorgeworfen, am 19. Juli 2016 um ca. 16.15 Uhr an drei unter 9-jährige Mädchen herangetreten zu sein und eines der Mädchen, B., gefragt zu haben, ob es sein Geschlechtsteil anfassen wolle. Zugleich habe er sein Geschlechtsteil vor ihren Augen entblösst und daran manipuliert. Nachdem B. seine Frage bejaht habe, habe er B. in ihrem Intimbereich und an ihrem Po berührt; B. habe zudem seinen Penis angefasst. A. ist insoweit im Wesentlichen geständig. Bestritten wird von ihm insbesondere, dass er B. überdies im Intimbereich "geleckt" und seine Finger zwischen ihren Pobacken bewegt oder einen Finger in ihren Anus eingeführt habe.
A. wurde am 28. Juli 2016 verhaftet und mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 30. Juli 2016 auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Untersuchungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 23. August 2016 wies das Zwangsmassnahmengericht ein Haftentlassungsgesuch von A. ab und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 22. September 2016. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. September 2016 ab. Mit Verfügung vom 21. September 2016 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft bis zum 22. Dezember 2016. Das Obergericht wies die von A. am 22. September 2016 erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 5. Oktober 2016 ab. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen behielt es dem Endentscheid vor.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Oktober 2016 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss der Vorinstanz vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und ihn (eventuell unter Anordnung von Ersatzmassnahmen) aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassungen.
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 23. November 2016 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach den Grundvoraussetzungen von Art. 221 StPO ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ein im Gesetz genannter Haftgrund vorliegt. Dazu zählt namentlich die sog. Wiederholungsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO).
Der Beschwerdeführer ist geständig und bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht jedoch geltend, es liege keine Wiederholungsgefahr vor, da keine sehr ungünstige Rückfallprognose bestehe.
2.2 Nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren kantonalen Strafprozessrecht kann die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund.
Bei der Annahme, dass der Beschuldigte weitere schwere Delikte begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Da Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Wiederholungsgefahr ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 71 E. 2.2 f. S. 72 f.; BGE 133 I 270 E. 2.1 f. S. 275 f.; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62; BGE 124 I 208 E. 5 S. 213; BGE 123 I 268 E. 2c S. 270 f.).
Dieser in zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen verankerte Haftgrund der Wiederholungsgefahr wurde in die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO überführt (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. auch E. 2.1 hiervor). Nach der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts handelt es sich beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr um eine sichernde, polizeiliche Zwangsmassnahme, die der Gefahrenabwehr dient (vgl. BBl 2006 1229 zu Art. 220; siehe auch ALEXIS SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, N. 17 zu Art. 221 StPO).
Das Bundesgericht hat nach Inkrafttreten der StPO seine bisherige Rechtsprechung weitergeführt und betont, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 mit Verweis auf BGE 135 I 71).
2.3
2.3.1 In Anwendung und Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO hat das Bundesgericht weiter erwogen, dass der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr gegeben ist, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person durch Verbrechen oder schwere Vergehen (vgl. dazu BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.) die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO). Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB); Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei den in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO verlangten Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben, wie sie im hängigen Untersuchungsverfahren massgeblich sind. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Der Nachweis, dass die beschuldigte Person eine Straftat verübt hat, gilt bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). Erweisen sich die Risiken als untragbar hoch, kann vom Vortatenerfordernis sogar ganz abgesehen werden. Aufgrund einer systematisch-teleologischen Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, es habe nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, mögliche Opfer von schweren Gewaltdelikten einem derart hohen Rückfallrisiko auszusetzen (BGE 137 IV 13 E. 3 f. S. 18 ff.).
2.3.2 Die Begehung der in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO genannten schweren Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86). Allerdings hat das Bundesgericht das Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose in mehreren unpublizierten Urteilen in Bezug auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte relativiert und festgehalten, aus Gründen des Opferschutzes dürften insoweit keine allzu hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls gestellt werden. Andernfalls setzte das Gericht mögliche Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus (vgl. etwa Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_50/2013 vom 25. Februar 2013 E. 4.3).
2.4 Der zu beurteilende Fall bietet Anlass, vertieft zu prüfen, ob die bisherige publizierte Rechtsprechung zum Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zu ändern ist.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nichtmehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82 mit Hinweisen).
2.5 Nach dem Gesetz sind drei Elemente für das Vorliegen von Wiederholungsgefahr konstitutiv. Erstens muss grundsätzlich das Vortaterfordernis erfüllt sein (zu den Ausnahmen vgl. E. 2.3.1 hiervor) und es müssen schwere Vergehen oder Verbrechen drohen (vgl. E. 2.6 hiernach). Zweitens muss hierdurch die Sicherheit anderer erheblich gefährdet sein (vgl. E. 2.7 hiernach). Drittens muss die Tatwiederholung ernsthaft zu befürchten sein, was anhand einer Rückfallprognose zu beurteilen ist (vgl. E. 2.8 hiernach). Zu klären bleibt schliesslich, in welchem Zusammenhang diese drei Voraussetzungen zueinander stehen (vgl. E. 2.9 hiernach).
2.6 "Leichte" Vergehen werden vom Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht erfasst. Es stellt sich daher die Frage, nach welchen Kriterien zwischen schweren Vergehen und minder schweren Vergehen im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO zu unterscheiden ist.
Ausgangspunkt bildet die abstrakte Strafdrohung gemäss Gesetz (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3). Voraussetzung für die Einstufung als schweres Vergehen ist, dass eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) droht. Vergehens-Tatbestände, wie etwa Art. 177 StGB (Beschimpfung), bei welchen keine Freiheitsstrafe, sondern ausschliesslich Geldstrafe angedroht ist, gelten als minder schwere Vergehen und fallen für die Anordnung von Präventivhaft von vorneherein ausser Betracht (vgl. hierzu MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 221 StPO).
Bei der Beurteilung der Schwere der Tat sind neben der abstrakten Strafdrohung gemäss Gesetz insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der Kontext einzubeziehen. Je höherwertig ein geschütztes Rechtsgut ist, desto eher werden Eingriffe in dieses als schwer zu qualifizieren sein (vgl. HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 221 StPO). Dem Kontext, insbesondere der konkret vom Beschuldigten ausgehenden Gefährlichkeit bzw. dem bei ihm vorhandenen Gewaltpotenzial, das aus den Umständen der Tatbegehung hervorgehen kann, ist ebenfalls angemessen Rechnung zu tragen, was sich je nachdem entweder zu Lasten oder zu Gunsten des Beschuldigten auswirken kann. Diese Gefährlichkeit lässt sich aufgrund der früheren Straftaten, aber auch anhand der ihm neu vorgeworfenen Handlungen beurteilen, sofern mit genügender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass er sie begangen hat (Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3).
2.7 Die drohenden Delikte müssen die Sicherheit anderer erheblich gefährden. Sicherheit bedeutet die Abwesenheit von Gefahr oder Beeinträchtigung. Mit dem Begriff "Sicherheit" ist damit noch nichts über den Kreis der betroffenen Rechtsgüter gesagt, deren Sicherheit bedroht ist. Auch das Wort "anderer" drückt einzig aus, dass es sich um Rechtsgüter von Personen handeln muss. Die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch drohende Verbrechen oder schwere Vergehen kann sich daher grundsätzlich auf Rechtsgüter jeder Art beziehen (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7, nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. zum Ganzen CHRISTIAN JOSI, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, forumpoenale 4/2011 S. 214).
Im Vordergrund stehen Delikte gegen die körperliche und sexuelle Integrität. In diesem Kontext muss insbesondere bei Straftaten gegenüber speziell schutzbedürftigen Personengruppen, namentlich Kindern, aus den weiter oben angesprochenen Gründen des Opferschutzes (E. 2.3 hiervor) ein strenger Massstab gelten, denn diesfalls sind auch weniger schwerwiegende Tathandlungen geeignet, die von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO angesprochene "Sicherheit anderer" zu gefährden. Zulässig ist die Anordnung von Präventivhaft indes auch bei Delikten gegen die Freiheit sowie bei schweren Verstössen gegen Nebenstrafgesetze. Vermögensdelikte dagegen sind zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich, betreffen aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten (Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 E. 2.1 und 2.2.2). Anders kann es sich in der Regel nur bei besonders schweren Vermögensdelikten verhalten (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.9). Drohungen können nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Anordnung von Präventivhaft ebenfalls begründen, da sie die Sicherheitslage einer Person erheblich beeinträchtigen können (Urteil 1B_238/2012 vom 16. Mai 2012 E. 2.4.2). Gleiches gilt für schwere Strassenverkehrsdelikte; so hat das Bundesgericht drohende Trunkenheitsfahrten, bei welchen gravierende Unfallfolgen zu befürchten sind, als "erheblich sicherheitsgefährdend" im Sinne des Gesetzes qualifiziert (Urteil 1B_435/2012 vom 8. August 2012 E. 3.9). Ferner hat das Bundesgericht die erhebliche Sicherheitsrelevanz bei qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, konkret bei banden- und gewerbsmässigem Handel von Cannabis im grossen Stil, bejaht (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7 f., nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. auch Urteil 1B_538/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.4; kritisch PETER ALBRECHT, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, AJP 2011 S. 982, welcher die Auffassung vertritt, bei abstrakten Gefährdungstatbeständen des Betäubungsmittelgesetzes fehle es an der erforderlichen erheblichen konkreten Individualgefahr; siehe auch JOSI, a.a.O., S. 214 f.).
2.8 Nach dem Gesetz muss schliesslich "ernsthaft zu befürchten" sein, dass der Beschuldigte bei einer Freilassung erneut schwere Vergehen oder Verbrechen begehen würde. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist anhand einer Legal- bzw. Rückfallprognose zu beurteilen. Insoweit stellen sich ähnliche Fragen wie im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Art. 42 Abs. 1 StGB, welcher das Fehlen einer ungünstigen Prognose verlangt (vgl. SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 42 StGB). Massgebliche Kriterien bei der Beurteilung der Rückfallgefahr sind nach der Rechtsprechung insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86; vgl. auch E. 2.3.2 hiervor). Bei dieser Bewertung sind allfällige Aggravationstendenzen, wie eine zunehmende Eskalation respektive Gewaltintensität oder eine raschere Kadenz der Taten, zu berücksichtigen (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.5). Zu würdigen sind des Weiteren die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person, d.h. insbesondere ihre psychische Verfassung, ihre familiäre Verankerung, die Möglichkeiten einer Berufstätigkeit und ihre finanzielle Situation (vgl. zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39 zu Art. 221 StPO; siehe auch SCHMOCKER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 StPO).
Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens ist zur Beurteilung der Rückfallgefahr nicht in jedem Fall notwendig (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.10). Erscheint ein solches im konkreten Fall erforderlich oder wurde es bereits in Auftrag gegeben, rechtfertigt sich die Aufrechterhaltung der Haft bei gemäss Aktenlage ungünstiger Prognose jedenfalls so lange, bis die Wiederholungsgefahr gutachterlich abgeklärt ist (vgl. Urteil 1B_174/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3.6). Mit Blick auf das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot kann insoweit die Einholung eines Kurz- oder Vorabgutachtens beim beauftragten Sachverständigen zur Frage der Rückfallgefahr angezeigt sein (vgl. Urteil 1B_705/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.11; siehe zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39a zu Art. 221 StPO).
2.9 Die beiden Kriterien der Tatschwere (E. 2.6 hiervor) und der Gefährdung der Sicherheit anderer (E. 2.7 hiervor) sind zwar nicht deckungsgleich, weisen jedoch Überschneidungen auf. In der Regel gilt, je schwerer die drohende Tat ist, desto höher ist auch die Gefährdung der Sicherheit anderer. Betreffend die Anforderungen an die Rückfallgefahr gilt hingegen eine umgekehrte Proportionalität. Dies bedeutet, je schwerer die drohenden Taten sind und je höher die Gefährdung der Sicherheit anderer ist, desto geringere Anforderungen sind an die Rückfallgefahr zu stellen. Liegen die Tatschwere und die Sicherheitsrelevanz am oberen Ende der Skala, so ist die Messlatte zur Annahme einer rechtserheblichen Rückfallgefahr tiefer anzusetzen. In solchen Konstellationen eine sehr ungünstige Rückfallprognose zu verlangen, setzte potenzielle Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus.
Zugleich ist daran festzuhalten, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist. Hieraus folgt, dass eine negative, d.h. eine ungünstige Rückfallprognose zur Annahme von Wiederholungsgefahr unabdingbar ist.
2.10 In Änderung der publizierten Rechtsprechung (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 sowie die in E. 2.2 hiervor zitierten Urteile) ist demnach vom zwingenden Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zur Bejahung von Wiederholungsgefahr Abstand zu nehmen. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach dem Gesagten grundsätzlich eine ungünstige Rückfallprognose. Diese Änderung steht mit dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, wonach ein Rückfall "ernsthaft zu befürchten" sein muss, in Einklang. Sie beruht auf besserer Erkenntnis der ratio legis (vgl. E. 2.5-2.9 hiervor) und stützt sich damit auf ernsthafte sachliche Gründe.
3.
3.1 Im zu beurteilenden Fall ist das Vortatenerfordernis erfüllt. Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 13. April 2011 wurde er wegen Pornografie im Deliktszeitraum vom 21. März 2009 bis 30. April 2010 (sowie wegen Strassenverkehrsdelikten) mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- bestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 26. September 2013 wurde er erneut wegen Pornografie und zusätzlich wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind, beides begangen am 4. November 2012, zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- verurteilt. Zudem ist der Beschwerdeführer, wie erwähnt, im vorliegenden Verfahren geständig, wiederum sexuelle Handlungen mit einem Kind vorgenommen zu haben.
Der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht. Es handelt sich somit um ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB. Das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger (vgl. hierzu PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 187 StGB) wiegt sehr hoch. Die dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vorgeworfene Tat ist nicht als leicht, aber auch nicht als besonders schwer zu qualifizieren, denn unter den Tatbestand gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB fallen auch weit schwerer ins Gewicht fallende Übergriffe.
3.2 Die drohenden Delikte sind von erheblicher Sicherheitsrelevanz. Kinder sind besonders schutzbedürftig, und das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger wiegt, wie erwähnt, sehr hoch.
3.3 Bei der Beurteilung der Rückfallgefahr stützen sich sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer wesentlich auf die von der Staatsanwaltschaft eingeholte forensisch-psychiatrische Stellungnahme vom 15. September 2016 ab.
Der Gutachter, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Schwerpunkt FMH Forensische Psychiatrie, ist in seinem Vorabgutachten zum Schluss gekommen, es gäbe mehr günstige als ungünstige Legalprognosefaktoren. Die pädosexuelle Nebenströmung und die einschlägige Vorstrafe seien jedoch aus prognostischer Sicht von sehr hoher Relevanz. Legalprognostisch ungünstig sei die Tatsache, dass das Anlassdelikt mit Berühren der Geschädigten eine Progredienz im Vergleich zur einschlägigen Vorstrafe und dem illegalen Pornografiekonsum (Kinderpornografie) darstelle. Gestützt darauf sei die kurzfristige Rückfallgefahr (bis sechs Monate) für einschlägige Delinquenz (sexuelle Handlungen mit Kindern) beim Beschwerdeführer zusammenfassend als moderat einzustufen. Dies bedeute, dass Rückfallfreiheit wahrscheinlicher sei als Rückfälligkeit. Ohne entsprechende Therapie bestehe aufgrund der pädophilen Neigung bei abnehmender Wirkung des jetzigen Strafverfahrens langfristig ein moderates bis deutliches Rückfallrisiko für einschlägige Delinquenz. Als risikosenkende Massnahme sei eine deliktsorientierte Therapie zur Klärung der Deliktdynamik, der Risikofaktoren und des Risikomanagements indiziert. Da derzeit beim Beschwerdeführer noch keine vollständige Problemeinsicht erkennbar sei, könne mit einer deliktsorientierten Therapie nach derzeitigem Kenntnisstand erst nach frühestens sechs Monaten ein risikosenkender Effekt erzielt werden.
3.4 Die Tatsache, dass der Gutachter das Rückfallrisiko in Bezug auf sexuelle Handlungen mit Kindern kurzfristig lediglich als "moderat" einstuft, bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die gesetzlich geforderte Erheblichkeit der Wiederholungsgefahr zu verneinen ist. Zwar ist das Gericht unter dem Vorbehalt triftiger Gründe an die fachlichen Feststellungen des Gutachters gebunden. Es stellt jedoch eine Rechtsfrage dar, ab wann die Wahrscheinlichkeit einer Rückfallgefahr als rechtserheblich zu bewerten ist (vgl. Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_349/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3.3).
Vorweg ist festzuhalten, dass noch kein abschliessendes psychiatrisches Gutachten vorliegt, sondern einzig eine gutachterliche Vorabstellungnahme als provisorische Einschätzung, welcher bloss ein beschränkter Geltungsanspruch zukommen kann. Zudem ist nicht ganz klar, ob dem Experten die Art der früheren Delikte sowie deren zeitliche Abfolge bewusst waren, denn er spricht - in Einzahlform - bloss von einer (einzigen) Vorstrafe. Zwar erwähnt er auch den Konsum von Kinderpornografie, doch ergibt sich erst aus dem Strafregisterauszug, dass der Beschwerdeführer ein erstes Mal im Jahr 2011 wegen Pornografie, begangen zwischen März 2009 und April 2010, und dann wenige Jahre später im September 2013 erneut wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie wegen Pornografie verurteilt worden ist.
Hinzu kommt, dass der Gutachter sein Vorabgutachten erstellt hat, ohne vom Suizid der Ehefrau des Beschwerdeführers während laufender Untersuchungshaft Kenntnis zu haben. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, dass der Tod seiner Ehefrau bewirke, dass sich die Wiederholungsgefahr "infolge starker Involvierung in die Erledigung der Todesfallformalitäten" reduziere. Ob dies indes tatsächlich der Fall ist, erscheint fraglich. Denkbar ist im Gegenteil auch, dass der Wegfall der Halt und Stabilität gebenden Beziehung zu seiner Ehefrau die Wiederholungsgefahr zusätzlich erhöht. Diese Bedenken werden verstärkt durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer - wie sich aus seinen Angaben im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ergibt - in der Zwischenzeit offenbar seine Arbeitsstelle und damit ein weiteres, potentiell stabilisierend wirkendes Element seines sozialen Umfelds verloren hat. Diese Aspekte werden vom Gutachter im Rahmen seines umfassenden Gutachtens zu würdigen sein.
3.5 Das Vorabgutachten ist deshalb nach dem Gesagten nur von beschränkter Aussagekraft und stellt keine schlüssige Entscheidgrundlage dar.
Die aufgeführten Umstände sprechen zurzeit für das Vorliegen einer negativen, d.h. ungünstigen Rückfallprognose. Zusammenfassend fällt insbesondere ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft ist und dass die aktuellen Tatvorwürfe in der Gesamtschau auf eine Steigerung bzw. Ausweitung des deliktischen Verhaltens seit seiner letzten Verurteilung hinweisen. Es ist daher auch nicht auszuschliessen, dass es bei einem Rückfall zu (noch) schwerer wiegenden sexuellen Handlungen mit Kindern kommen könnte. Zudem ist ungewiss, wie sich der Suizid seiner Ehefrau und der Verlust seiner Arbeitsstelle auswirken. Bei Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens wird die Situation neu beurteilt werden müssen.
Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer im Übrigen aus dem von ihm angeführten Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015. In jenem Fall galt der Beschuldigte für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als Ersttäter, weshalb die Annahme von Wiederholungsgefahr über den Gesetzeswortlaut hinaus nur bei Vorliegen eines Ausnahmefalls in Betracht gekommen wäre (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 E. 2.2.2 f., in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544, sowie E. 2.3.1 hiervor). Überdies waren die dem als nicht vorbestraft geltenden Beschuldigten vorgeworfenen Delikte weniger gravierend (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 Sachverhalt lit. A, in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544).
3.6 Im zu beurteilenden Fall droht ein schweres Delikt von hoher Sicherheitsrelevanz, konkret drohen sexuelle Handlungen mit Kindern von nicht bloss leichtem Ausmass. Ein Rückfall ist nach heutigem Wissensstand, vor Vorliegen des abschliessenden psychiatrischen Gutachtens, ernsthaft zu befürchten, d.h. es ist nach dem Gesagten von einer ungünstigen Rückfallprognose auszugehen. In Würdigung der gesamten Umstände besteht Wiederholungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO. (...)
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Art. 221 al. 1 let. c CPP; risque de récidive en tant que motif de détention. La mise en danger sérieuse de la sécurité d'autrui par des menaces de crimes ou de délits graves peut en principe concerner toutes sortes de biens juridiquement protégés. Sont avant tout visés les délits contre l'intégrité corporelle et sexuelle. En cas d'infraction contre un groupe de personnes nécessitant une protection particulière, notamment les enfants, il y a lieu d'être plus strict pour des motifs de protection des victimes (consid. 2.7).
Plus les faits sont graves et la menace à la sécurité d'autrui importante, moins l'exigence du risque de récidive est élevée. Il demeure que le risque de récidive ne doit être admis qu'avec retenue comme motif de détention. Il s'ensuit qu'un pronostic négatif (c'est-à-dire défavorable) quant au risque de récidive est nécessaire, mais en principe également suffisant (consid. 2.9).
En l'espèce, les actes d'ordre sexuel avec des enfants ne sont pas de faible ampleur. Il y a sérieusement lieu de craindre une récidive, de sorte qu'un pronostic défavorable doit être posé. Il y a dès lors un risque de réitération au sens de l'art. 221 al. 1 let. c CPP (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 10
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt gegen A. eine Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und weiteren Delikten. Konkret wird A. vorgeworfen, am 19. Juli 2016 um ca. 16.15 Uhr an drei unter 9-jährige Mädchen herangetreten zu sein und eines der Mädchen, B., gefragt zu haben, ob es sein Geschlechtsteil anfassen wolle. Zugleich habe er sein Geschlechtsteil vor ihren Augen entblösst und daran manipuliert. Nachdem B. seine Frage bejaht habe, habe er B. in ihrem Intimbereich und an ihrem Po berührt; B. habe zudem seinen Penis angefasst. A. ist insoweit im Wesentlichen geständig. Bestritten wird von ihm insbesondere, dass er B. überdies im Intimbereich "geleckt" und seine Finger zwischen ihren Pobacken bewegt oder einen Finger in ihren Anus eingeführt habe.
A. wurde am 28. Juli 2016 verhaftet und mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 30. Juli 2016 auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Untersuchungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 23. August 2016 wies das Zwangsmassnahmengericht ein Haftentlassungsgesuch von A. ab und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 22. September 2016. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. September 2016 ab. Mit Verfügung vom 21. September 2016 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft bis zum 22. Dezember 2016. Das Obergericht wies die von A. am 22. September 2016 erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 5. Oktober 2016 ab. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen behielt es dem Endentscheid vor.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. Oktober 2016 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss der Vorinstanz vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und ihn (eventuell unter Anordnung von Ersatzmassnahmen) aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassungen.
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 23. November 2016 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach den Grundvoraussetzungen von Art. 221 StPO ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ein im Gesetz genannter Haftgrund vorliegt. Dazu zählt namentlich die sog. Wiederholungsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO).
Der Beschwerdeführer ist geständig und bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht jedoch geltend, es liege keine Wiederholungsgefahr vor, da keine sehr ungünstige Rückfallprognose bestehe.
2.2 Nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren kantonalen Strafprozessrecht kann die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund.
Bei der Annahme, dass der Beschuldigte weitere schwere Delikte begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Da Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Wiederholungsgefahr ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 71 E. 2.2 f. S. 72 f.; BGE 133 I 270 E. 2.1 f. S. 275 f.; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62; BGE 124 I 208 E. 5 S. 213; BGE 123 I 268 E. 2c S. 270 f.).
Dieser in zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen verankerte Haftgrund der Wiederholungsgefahr wurde in die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO überführt (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. auch E. 2.1 hiervor). Nach der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts handelt es sich beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr um eine sichernde, polizeiliche Zwangsmassnahme, die der Gefahrenabwehr dient (vgl. BBl 2006 1229 zu Art. 220; siehe auch ALEXIS SCHMOCKER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, N. 17 zu Art. 221 StPO).
Das Bundesgericht hat nach Inkrafttreten der StPO seine bisherige Rechtsprechung weitergeführt und betont, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 mit Verweis auf BGE 135 I 71).
2.3
2.3.1 In Anwendung und Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO hat das Bundesgericht weiter erwogen, dass der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr gegeben ist, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person durch Verbrechen oder schwere Vergehen (vgl. dazu BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.) die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO). Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB); Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei den in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO verlangten Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben, wie sie im hängigen Untersuchungsverfahren massgeblich sind. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Der Nachweis, dass die beschuldigte Person eine Straftat verübt hat, gilt bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). Erweisen sich die Risiken als untragbar hoch, kann vom Vortatenerfordernis sogar ganz abgesehen werden. Aufgrund einer systematisch-teleologischen Auslegung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, es habe nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, mögliche Opfer von schweren Gewaltdelikten einem derart hohen Rückfallrisiko auszusetzen (BGE 137 IV 13 E. 3 f. S. 18 ff.).
2.3.2 Die Begehung der in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO genannten schweren Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86). Allerdings hat das Bundesgericht das Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose in mehreren unpublizierten Urteilen in Bezug auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte relativiert und festgehalten, aus Gründen des Opferschutzes dürften insoweit keine allzu hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls gestellt werden. Andernfalls setzte das Gericht mögliche Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus (vgl. etwa Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_50/2013 vom 25. Februar 2013 E. 4.3).
2.4 Der zu beurteilende Fall bietet Anlass, vertieft zu prüfen, ob die bisherige publizierte Rechtsprechung zum Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zu ändern ist.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nichtmehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82 mit Hinweisen).
2.5 Nach dem Gesetz sind drei Elemente für das Vorliegen von Wiederholungsgefahr konstitutiv. Erstens muss grundsätzlich das Vortaterfordernis erfüllt sein (zu den Ausnahmen vgl. E. 2.3.1 hiervor) und es müssen schwere Vergehen oder Verbrechen drohen (vgl. E. 2.6 hiernach). Zweitens muss hierdurch die Sicherheit anderer erheblich gefährdet sein (vgl. E. 2.7 hiernach). Drittens muss die Tatwiederholung ernsthaft zu befürchten sein, was anhand einer Rückfallprognose zu beurteilen ist (vgl. E. 2.8 hiernach). Zu klären bleibt schliesslich, in welchem Zusammenhang diese drei Voraussetzungen zueinander stehen (vgl. E. 2.9 hiernach).
2.6 "Leichte" Vergehen werden vom Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht erfasst. Es stellt sich daher die Frage, nach welchen Kriterien zwischen schweren Vergehen und minder schweren Vergehen im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO zu unterscheiden ist.
Ausgangspunkt bildet die abstrakte Strafdrohung gemäss Gesetz (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3). Voraussetzung für die Einstufung als schweres Vergehen ist, dass eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) droht. Vergehens-Tatbestände, wie etwa Art. 177 StGB (Beschimpfung), bei welchen keine Freiheitsstrafe, sondern ausschliesslich Geldstrafe angedroht ist, gelten als minder schwere Vergehen und fallen für die Anordnung von Präventivhaft von vorneherein ausser Betracht (vgl. hierzu MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 221 StPO).
Bei der Beurteilung der Schwere der Tat sind neben der abstrakten Strafdrohung gemäss Gesetz insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der Kontext einzubeziehen. Je höherwertig ein geschütztes Rechtsgut ist, desto eher werden Eingriffe in dieses als schwer zu qualifizieren sein (vgl. HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 221 StPO). Dem Kontext, insbesondere der konkret vom Beschuldigten ausgehenden Gefährlichkeit bzw. dem bei ihm vorhandenen Gewaltpotenzial, das aus den Umständen der Tatbegehung hervorgehen kann, ist ebenfalls angemessen Rechnung zu tragen, was sich je nachdem entweder zu Lasten oder zu Gunsten des Beschuldigten auswirken kann. Diese Gefährlichkeit lässt sich aufgrund der früheren Straftaten, aber auch anhand der ihm neu vorgeworfenen Handlungen beurteilen, sofern mit genügender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass er sie begangen hat (Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3).
2.7 Die drohenden Delikte müssen die Sicherheit anderer erheblich gefährden. Sicherheit bedeutet die Abwesenheit von Gefahr oder Beeinträchtigung. Mit dem Begriff "Sicherheit" ist damit noch nichts über den Kreis der betroffenen Rechtsgüter gesagt, deren Sicherheit bedroht ist. Auch das Wort "anderer" drückt einzig aus, dass es sich um Rechtsgüter von Personen handeln muss. Die erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch drohende Verbrechen oder schwere Vergehen kann sich daher grundsätzlich auf Rechtsgüter jeder Art beziehen (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7, nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. zum Ganzen CHRISTIAN JOSI, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, forumpoenale 4/2011 S. 214).
Im Vordergrund stehen Delikte gegen die körperliche und sexuelle Integrität. In diesem Kontext muss insbesondere bei Straftaten gegenüber speziell schutzbedürftigen Personengruppen, namentlich Kindern, aus den weiter oben angesprochenen Gründen des Opferschutzes (E. 2.3 hiervor) ein strenger Massstab gelten, denn diesfalls sind auch weniger schwerwiegende Tathandlungen geeignet, die von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO angesprochene "Sicherheit anderer" zu gefährden. Zulässig ist die Anordnung von Präventivhaft indes auch bei Delikten gegen die Freiheit sowie bei schweren Verstössen gegen Nebenstrafgesetze. Vermögensdelikte dagegen sind zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich, betreffen aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten (Urteil 1B_247/2016 vom 27. Juli 2016 E. 2.1 und 2.2.2). Anders kann es sich in der Regel nur bei besonders schweren Vermögensdelikten verhalten (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.9). Drohungen können nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Anordnung von Präventivhaft ebenfalls begründen, da sie die Sicherheitslage einer Person erheblich beeinträchtigen können (Urteil 1B_238/2012 vom 16. Mai 2012 E. 2.4.2). Gleiches gilt für schwere Strassenverkehrsdelikte; so hat das Bundesgericht drohende Trunkenheitsfahrten, bei welchen gravierende Unfallfolgen zu befürchten sind, als "erheblich sicherheitsgefährdend" im Sinne des Gesetzes qualifiziert (Urteil 1B_435/2012 vom 8. August 2012 E. 3.9). Ferner hat das Bundesgericht die erhebliche Sicherheitsrelevanz bei qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, konkret bei banden- und gewerbsmässigem Handel von Cannabis im grossen Stil, bejaht (Urteil 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 3.7 f., nicht publ. in: BGE 137 IV 84; vgl. auch Urteil 1B_538/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.4; kritisch PETER ALBRECHT, Urteilsbesprechung 1B_126/2011, AJP 2011 S. 982, welcher die Auffassung vertritt, bei abstrakten Gefährdungstatbeständen des Betäubungsmittelgesetzes fehle es an der erforderlichen erheblichen konkreten Individualgefahr; siehe auch JOSI, a.a.O., S. 214 f.).
2.8 Nach dem Gesetz muss schliesslich "ernsthaft zu befürchten" sein, dass der Beschuldigte bei einer Freilassung erneut schwere Vergehen oder Verbrechen begehen würde. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist anhand einer Legal- bzw. Rückfallprognose zu beurteilen. Insoweit stellen sich ähnliche Fragen wie im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Art. 42 Abs. 1 StGB, welcher das Fehlen einer ungünstigen Prognose verlangt (vgl. SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 42 StGB). Massgebliche Kriterien bei der Beurteilung der Rückfallgefahr sind nach der Rechtsprechung insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86; vgl. auch E. 2.3.2 hiervor). Bei dieser Bewertung sind allfällige Aggravationstendenzen, wie eine zunehmende Eskalation respektive Gewaltintensität oder eine raschere Kadenz der Taten, zu berücksichtigen (vgl. Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.5). Zu würdigen sind des Weiteren die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person, d.h. insbesondere ihre psychische Verfassung, ihre familiäre Verankerung, die Möglichkeiten einer Berufstätigkeit und ihre finanzielle Situation (vgl. zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39 zu Art. 221 StPO; siehe auch SCHMOCKER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 StPO).
Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens ist zur Beurteilung der Rückfallgefahr nicht in jedem Fall notwendig (vgl. Urteil 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 2.10). Erscheint ein solches im konkreten Fall erforderlich oder wurde es bereits in Auftrag gegeben, rechtfertigt sich die Aufrechterhaltung der Haft bei gemäss Aktenlage ungünstiger Prognose jedenfalls so lange, bis die Wiederholungsgefahr gutachterlich abgeklärt ist (vgl. Urteil 1B_174/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3.6). Mit Blick auf das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot kann insoweit die Einholung eines Kurz- oder Vorabgutachtens beim beauftragten Sachverständigen zur Frage der Rückfallgefahr angezeigt sein (vgl. Urteil 1B_705/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.11; siehe zum Ganzen HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 39a zu Art. 221 StPO).
2.9 Die beiden Kriterien der Tatschwere (E. 2.6 hiervor) und der Gefährdung der Sicherheit anderer (E. 2.7 hiervor) sind zwar nicht deckungsgleich, weisen jedoch Überschneidungen auf. In der Regel gilt, je schwerer die drohende Tat ist, desto höher ist auch die Gefährdung der Sicherheit anderer. Betreffend die Anforderungen an die Rückfallgefahr gilt hingegen eine umgekehrte Proportionalität. Dies bedeutet, je schwerer die drohenden Taten sind und je höher die Gefährdung der Sicherheit anderer ist, desto geringere Anforderungen sind an die Rückfallgefahr zu stellen. Liegen die Tatschwere und die Sicherheitsrelevanz am oberen Ende der Skala, so ist die Messlatte zur Annahme einer rechtserheblichen Rückfallgefahr tiefer anzusetzen. In solchen Konstellationen eine sehr ungünstige Rückfallprognose zu verlangen, setzte potenzielle Opfer einer nicht verantwortbaren Gefahr aus.
Zugleich ist daran festzuhalten, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben ist. Hieraus folgt, dass eine negative, d.h. eine ungünstige Rückfallprognose zur Annahme von Wiederholungsgefahr unabdingbar ist.
2.10 In Änderung der publizierten Rechtsprechung (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 86 sowie die in E. 2.2 hiervor zitierten Urteile) ist demnach vom zwingenden Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zur Bejahung von Wiederholungsgefahr Abstand zu nehmen. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach dem Gesagten grundsätzlich eine ungünstige Rückfallprognose. Diese Änderung steht mit dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, wonach ein Rückfall "ernsthaft zu befürchten" sein muss, in Einklang. Sie beruht auf besserer Erkenntnis der ratio legis (vgl. E. 2.5-2.9 hiervor) und stützt sich damit auf ernsthafte sachliche Gründe.
3.
3.1 Im zu beurteilenden Fall ist das Vortatenerfordernis erfüllt. Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 13. April 2011 wurde er wegen Pornografie im Deliktszeitraum vom 21. März 2009 bis 30. April 2010 (sowie wegen Strassenverkehrsdelikten) mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.- bestraft. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft Baden vom 26. September 2013 wurde er erneut wegen Pornografie und zusätzlich wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind, beides begangen am 4. November 2012, zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- verurteilt. Zudem ist der Beschwerdeführer, wie erwähnt, im vorliegenden Verfahren geständig, wiederum sexuelle Handlungen mit einem Kind vorgenommen zu haben.
Der Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht. Es handelt sich somit um ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB. Das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger (vgl. hierzu PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 187 StGB) wiegt sehr hoch. Die dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vorgeworfene Tat ist nicht als leicht, aber auch nicht als besonders schwer zu qualifizieren, denn unter den Tatbestand gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB fallen auch weit schwerer ins Gewicht fallende Übergriffe.
3.2 Die drohenden Delikte sind von erheblicher Sicherheitsrelevanz. Kinder sind besonders schutzbedürftig, und das Rechtsgut der Gefährdung der sexuellen Entwicklung Unmündiger wiegt, wie erwähnt, sehr hoch.
3.3 Bei der Beurteilung der Rückfallgefahr stützen sich sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer wesentlich auf die von der Staatsanwaltschaft eingeholte forensisch-psychiatrische Stellungnahme vom 15. September 2016 ab.
Der Gutachter, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Schwerpunkt FMH Forensische Psychiatrie, ist in seinem Vorabgutachten zum Schluss gekommen, es gäbe mehr günstige als ungünstige Legalprognosefaktoren. Die pädosexuelle Nebenströmung und die einschlägige Vorstrafe seien jedoch aus prognostischer Sicht von sehr hoher Relevanz. Legalprognostisch ungünstig sei die Tatsache, dass das Anlassdelikt mit Berühren der Geschädigten eine Progredienz im Vergleich zur einschlägigen Vorstrafe und dem illegalen Pornografiekonsum (Kinderpornografie) darstelle. Gestützt darauf sei die kurzfristige Rückfallgefahr (bis sechs Monate) für einschlägige Delinquenz (sexuelle Handlungen mit Kindern) beim Beschwerdeführer zusammenfassend als moderat einzustufen. Dies bedeute, dass Rückfallfreiheit wahrscheinlicher sei als Rückfälligkeit. Ohne entsprechende Therapie bestehe aufgrund der pädophilen Neigung bei abnehmender Wirkung des jetzigen Strafverfahrens langfristig ein moderates bis deutliches Rückfallrisiko für einschlägige Delinquenz. Als risikosenkende Massnahme sei eine deliktsorientierte Therapie zur Klärung der Deliktdynamik, der Risikofaktoren und des Risikomanagements indiziert. Da derzeit beim Beschwerdeführer noch keine vollständige Problemeinsicht erkennbar sei, könne mit einer deliktsorientierten Therapie nach derzeitigem Kenntnisstand erst nach frühestens sechs Monaten ein risikosenkender Effekt erzielt werden.
3.4 Die Tatsache, dass der Gutachter das Rückfallrisiko in Bezug auf sexuelle Handlungen mit Kindern kurzfristig lediglich als "moderat" einstuft, bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die gesetzlich geforderte Erheblichkeit der Wiederholungsgefahr zu verneinen ist. Zwar ist das Gericht unter dem Vorbehalt triftiger Gründe an die fachlichen Feststellungen des Gutachters gebunden. Es stellt jedoch eine Rechtsfrage dar, ab wann die Wahrscheinlichkeit einer Rückfallgefahr als rechtserheblich zu bewerten ist (vgl. Urteile 1B_270/2016 vom 4. August 2016 E. 3.4 und 1B_349/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3.3).
Vorweg ist festzuhalten, dass noch kein abschliessendes psychiatrisches Gutachten vorliegt, sondern einzig eine gutachterliche Vorabstellungnahme als provisorische Einschätzung, welcher bloss ein beschränkter Geltungsanspruch zukommen kann. Zudem ist nicht ganz klar, ob dem Experten die Art der früheren Delikte sowie deren zeitliche Abfolge bewusst waren, denn er spricht - in Einzahlform - bloss von einer (einzigen) Vorstrafe. Zwar erwähnt er auch den Konsum von Kinderpornografie, doch ergibt sich erst aus dem Strafregisterauszug, dass der Beschwerdeführer ein erstes Mal im Jahr 2011 wegen Pornografie, begangen zwischen März 2009 und April 2010, und dann wenige Jahre später im September 2013 erneut wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie wegen Pornografie verurteilt worden ist.
Hinzu kommt, dass der Gutachter sein Vorabgutachten erstellt hat, ohne vom Suizid der Ehefrau des Beschwerdeführers während laufender Untersuchungshaft Kenntnis zu haben. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, dass der Tod seiner Ehefrau bewirke, dass sich die Wiederholungsgefahr "infolge starker Involvierung in die Erledigung der Todesfallformalitäten" reduziere. Ob dies indes tatsächlich der Fall ist, erscheint fraglich. Denkbar ist im Gegenteil auch, dass der Wegfall der Halt und Stabilität gebenden Beziehung zu seiner Ehefrau die Wiederholungsgefahr zusätzlich erhöht. Diese Bedenken werden verstärkt durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer - wie sich aus seinen Angaben im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ergibt - in der Zwischenzeit offenbar seine Arbeitsstelle und damit ein weiteres, potentiell stabilisierend wirkendes Element seines sozialen Umfelds verloren hat. Diese Aspekte werden vom Gutachter im Rahmen seines umfassenden Gutachtens zu würdigen sein.
3.5 Das Vorabgutachten ist deshalb nach dem Gesagten nur von beschränkter Aussagekraft und stellt keine schlüssige Entscheidgrundlage dar.
Die aufgeführten Umstände sprechen zurzeit für das Vorliegen einer negativen, d.h. ungünstigen Rückfallprognose. Zusammenfassend fällt insbesondere ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft ist und dass die aktuellen Tatvorwürfe in der Gesamtschau auf eine Steigerung bzw. Ausweitung des deliktischen Verhaltens seit seiner letzten Verurteilung hinweisen. Es ist daher auch nicht auszuschliessen, dass es bei einem Rückfall zu (noch) schwerer wiegenden sexuellen Handlungen mit Kindern kommen könnte. Zudem ist ungewiss, wie sich der Suizid seiner Ehefrau und der Verlust seiner Arbeitsstelle auswirken. Bei Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens wird die Situation neu beurteilt werden müssen.
Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer im Übrigen aus dem von ihm angeführten Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015. In jenem Fall galt der Beschuldigte für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als Ersttäter, weshalb die Annahme von Wiederholungsgefahr über den Gesetzeswortlaut hinaus nur bei Vorliegen eines Ausnahmefalls in Betracht gekommen wäre (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 E. 2.2.2 f., in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544, sowie E. 2.3.1 hiervor). Überdies waren die dem als nicht vorbestraft geltenden Beschuldigten vorgeworfenen Delikte weniger gravierend (vgl. Urteil 1B_88/2015 vom 7. April 2015 Sachverhalt lit. A, in: Pra 2015 Nr. 69 S. 544).
3.6 Im zu beurteilenden Fall droht ein schweres Delikt von hoher Sicherheitsrelevanz, konkret drohen sexuelle Handlungen mit Kindern von nicht bloss leichtem Ausmass. Ein Rückfall ist nach heutigem Wissensstand, vor Vorliegen des abschliessenden psychiatrischen Gutachtens, ernsthaft zu befürchten, d.h. es ist nach dem Gesagten von einer ungünstigen Rückfallprognose auszugehen. In Würdigung der gesamten Umstände besteht Wiederholungsgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO. (...)
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Art. 221 cpv. 1 lett. c CPP; motivo di carcerazione fondato sul rischio di recidiva. La seria messa in pericolo della sicurezza altrui per la minaccia di crimini o gravi delitti può di principio riferirsi a tutti i tipi di beni giuridici protetti. Concerne in primo luogo i reati contro l'integrità fisica e sessuale. Nel caso di reati contro gruppi di persone specialmente bisognose di protezione, in particolare i bambini, per motivi di protezione delle vittime deve valere un metro di misura più severo (consid. 2.7).
Più gravi sono i reati e seria è la minaccia della sicurezza altrui, meno elevate devono essere le esigenze poste all'adempimento del rischio di recidiva. Nel contempo, il motivo di carcerazione fondato sul rischio di recidiva deve essere applicato in modo restrittivo. Ne consegue che, per ammettere un rischio di recidiva, una prognosi negativa (vale a dire sfavorevole) è necessaria, ma di principio anche sufficiente (consid. 2.9).
Nella fattispecie, la minaccia di atti sessuali con fanciulli non è lieve. Deve essere seriamente temuta una recidiva, sicché occorre fondarsi su una prognosi sfavorevole. È quindi dato un rischio di recidiva ai sensi dell'art. 221 cpv. 1 lett. c CPP (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führte gegen den deutschen Staatsbürger X. eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung. Als dieser seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegte, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug den Leitenden Oberstaatsanwalt in Köln darum, die Strafverfolgung zu übernehmen. Nach Abtretung der Strafverfolgung an die deutschen Strafverfolgungsbehörden wurde das in Zug anhängige Verfahren sistiert. Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln stellte das Ermittlungsverfahren gegen X. am 24. August 2012 mangels hinreichenden Tatverdachts ein. Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug das wieder aufgenommene Verfahren gegen X. ein und auferlegte ihm die Kosten der Untersuchung von Fr. 116'613.10.
Dagegen erhob X. Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zug hiess diese am 21. Oktober 2015 teilweise gut. Es auferlegte X. die Kosten des Untersuchungsverfahrens nur zu sechs Zehntel und nahm den Rest auf die Staatskasse. Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens nahm es dieselbe Aufteilung vor.
B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei in Bezug auf die Kostenverlegung aufzuheben und die gesamten Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
C. Das Obergericht des Kantons Zug beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Die Staatsanwaltschaft schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
X. erhielt Gelegenheit, zu den Vernehmlassungen Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.3 Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; nachfolgend: EUeR), dem beide Staaten beigetreten sind, das Zweite Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12; nachfolgend: Zweites Zusatzprotokoll) und der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61; nachfolgend: Zusatzvertrag) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht - namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung (IRSV; SR 351.11) - zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG; Urteil 1A.63/2007 vom 28. Februar 2008 E. 1.1; vgl. auch Art. 54 StPO).
1.4
1.4.1 Das EUeR, das Zweite Zusatzprotokoll und der Zusatzvertrag sehen vor, dass die Rechtshilfe leistenden Staaten die in ihrem Land angefallenen Kosten grundsätzlich nicht beim jeweils anderen Staat einfordern können (vgl. Art. 20 EUeR; Art. 5 Zweites Zusatzprotokoll; Art. XII Abs. 8 Zusatzvertrag; vgl. auch ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, N. 462 ff.). Ob die schweizerischen Strafbehörden die in der Schweiz angefallenen Kosten nach Abtretung des Verfahrens einer Partei auferlegen dürfen, ergibt sich aus diesen Staatsverträgen nicht ausdrücklich. Massgebend für die Beurteilung dieser Frage ist somit insbesondere das IRSG (vorne E. 1.3). Gemäss Art. 31 IRSG werden ausländische Ersuchen in der Regel unentgeltlich ausgeführt (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Kosten ganz oder teilweise dem ersuchenden Staat in Rechnung gestellt werden können (Abs. 2). Die Kosten für ein schweizerisches Ersuchen, die einem anderen Staat erstattet werden, gehen zu Lasten des Verfahrens, das zu dem Ersuchen Anlass gegeben hat (Abs. 3). Für die Kosten der stellvertretenden Strafverfolgung stellt Art. 93 IRSG besondere Regeln auf. Demnach werden die vom ersuchenden Staat festgesetzten Verfahrenskosten zu den Kosten des Verfahrens in der Schweiz geschlagen und eingefordert; sie werden dem ersuchenden Staat nicht erstattet (Abs. 1). Im umgekehrten Fall werden dem ersuchten Staat, wenn er die Verfolgung übernimmt, die in der Schweiz aufgelaufenen Verfahrenskosten gemeldet; ihre Erstattung wird nicht verlangt (Abs. 3).
1.4.2 Für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen gelten sodann einige Bestimmungen, welche den Grundsatz "ne bis in idem" konkretisieren. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG wird einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen, wenn in der Schweiz oder im Tatortstaat der Richter aus materiellrechtlichen Gründen den Verfolgten freigesprochen oder das Verfahren eingestellt hat (Ziff. 1), oder auf eine Sanktion verzichtet oder einstweilen von ihr abgesehen hat (Ziff. 2). Umgekehrt bestimmt Art. 89 Abs. 1 lit. b IRSG, dass bei Übernahme der Strafverfolgung durch einen anderen Staat die schweizerischen Behörden gegen den Verfolgten wegen derselben Tat keine weiteren Massnahmen ergreifen dürfen, wenn aufgrund des im ersuchten Staat ergangenen Entscheides die Voraussetzungen nach Art. 5 [Abs. 1] lit. a oder b IRSG erfüllt sind (BGE 129 II 449 E. 2.1 S. 451). Diese Bestimmungen sind gemäss Art. 1 Abs. 1 IRSG nur anwendbar, soweit internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen. Die vorliegend in erster Linie massgebenden Staatsverträge (vgl. vorne E. 1.3) enthalten keine anderslautenden Bestimmungen. Die Schweiz hat vielmehr einen entsprechenden Vorbehalt zu Art. 2 lit. a EUeR gemacht und behält sich das Recht vor, die Rechtshilfe auch dann abzulehnen, wenn wegen der dem Ersuchen zu Grunde liegenden Handlung gegen denselben Beschuldigten in der Schweiz ebenfalls ein Strafverfahren durchgeführt wird oder eine strafrechtliche Entscheidung ergangen ist, mit der diese Tat und seine Schuld materiell beurteilt worden sind (vgl. bereits Urteil 1A.107/1995 vom 21. August 1995 E. 4c). Art. XII Abs. 6 des Zusatzvertrags enthält ebenfalls eine entsprechende Regelung, wonach die Behörden des ersuchenden Staates von weiteren Verfolgungs- oder Vollstreckungsmassnahmen gegen den Beschuldigten wegen derselben Tat u.a. absehen, wenn eine Straverfolgung eingeleitet wurde und wenn das Verfahren von einem Gericht oder einer Strafverfolgungsbehörde aus materiellrechtlichen Gründen endgültig eingestellt worden ist, insbesondere wenn die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder der Beschuldigte ausser Verfolgung gesetzt worden und die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels abgelaufen ist (lit. a), oder wenn er rechtskräftig freigesprochen worden ist (lit. b).
1.5 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der überwiegende Teil der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalte nach deutschem Recht verjährt war. Es stellt sich deshalb die Frage, ob insoweit eine "res iudicata" vorliegt, die der Wiederaufnahme des in der Schweiz zunächst sistierten Verfahrens entgegenstünde. Dies kann indes offengelassen werden, da die Kostenauflage an den Beschwerdeführer ohnehin nicht mit dem massgebenden Bundesrecht vereinbar ist. Die Beschwerdegegnerin hat der Oberstaatsanwaltschaft Köln die in der Schweiz aufgelaufenen Kosten gemeldet, wie dies Art. 93 Abs. 3 IRSG vorsieht. Da deren Erstattung gemäss dieser Bestimmung nicht verlangt wird, oblag der Entscheid über die Überbindung der Kosten damit der Oberstaatsanwaltschaft Köln. Diese verzichtete implizit darauf, indem sie dem Beschwerdeführer mit der Einstellungsverfügung vom 24. August 2012 keinerlei Verfahrenskosten auferlegte, was sowohl in Deutschland als auch der Schweiz dem Normalfall entspricht (vgl. § 467 Abs. 1 und 2 D-StPO sowie Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO). Daran ist die Beschwerdegegnerin gebunden. Nach der Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland dürfen die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden über eine allfällige Kostenauflage nicht mehr selber befinden. Unzulässig ist es insbesondere, der verfolgten Person die schweizerischen Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn das Verfahren im Ausland zufolge Verjährung eingestellt wurde (LEA UNSELD, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 8 zu Art. 89 IRSG sowie N. 9 zu Art. 93 IRSG mit Verweis auf TPF 2010 79 E. 2.3 S. 82 ff.). Für eine Kostenauflage an den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO verbleibt demnach vorliegend kein Raum. (...)
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Art. 93 Abs. 3 IRSG, Art. 426 Abs. 2 StPO; stellvertretende Strafverfolgung, Kostenauflage bei Einstellung. Im Bereich der internationalen Rechtshilfe sind in erster Linie die einschlägigen Staatsverträge massgebend. Subsidiär kommt das schweizerische Landesrecht zur Anwendung (E. 1.3).
Im Verhältnis zu Deutschland ist für die Beurteilung der Frage, ob nach Abtretung des Verfahrens die in der Schweiz angefallenen Kosten einer Partei auferlegt werden können, insbesondere das IRSG anwendbar (E. 1.4.1).
Nach Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland dürfen die schweizerischen Strafbehörden über eine allfällige Kostenauflage nicht mehr selber befinden und sind an den Kostenentscheid der ausländischen Behörde gebunden. Unzulässig ist es insbesondere, der verfolgten Person die schweizerischen Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn das Verfahren im Ausland zufolge Verjährung eingestellt wurde. Kostenauflage an beschuldigte Person gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO im vorliegenden Fall als unzulässig beurteilt (E. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führte gegen den deutschen Staatsbürger X. eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung. Als dieser seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegte, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug den Leitenden Oberstaatsanwalt in Köln darum, die Strafverfolgung zu übernehmen. Nach Abtretung der Strafverfolgung an die deutschen Strafverfolgungsbehörden wurde das in Zug anhängige Verfahren sistiert. Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln stellte das Ermittlungsverfahren gegen X. am 24. August 2012 mangels hinreichenden Tatverdachts ein. Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug das wieder aufgenommene Verfahren gegen X. ein und auferlegte ihm die Kosten der Untersuchung von Fr. 116'613.10.
Dagegen erhob X. Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zug hiess diese am 21. Oktober 2015 teilweise gut. Es auferlegte X. die Kosten des Untersuchungsverfahrens nur zu sechs Zehntel und nahm den Rest auf die Staatskasse. Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens nahm es dieselbe Aufteilung vor.
B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei in Bezug auf die Kostenverlegung aufzuheben und die gesamten Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
C. Das Obergericht des Kantons Zug beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Die Staatsanwaltschaft schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
X. erhielt Gelegenheit, zu den Vernehmlassungen Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.3 Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; nachfolgend: EUeR), dem beide Staaten beigetreten sind, das Zweite Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12; nachfolgend: Zweites Zusatzprotokoll) und der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61; nachfolgend: Zusatzvertrag) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht - namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung (IRSV; SR 351.11) - zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG; Urteil 1A.63/2007 vom 28. Februar 2008 E. 1.1; vgl. auch Art. 54 StPO).
1.4
1.4.1 Das EUeR, das Zweite Zusatzprotokoll und der Zusatzvertrag sehen vor, dass die Rechtshilfe leistenden Staaten die in ihrem Land angefallenen Kosten grundsätzlich nicht beim jeweils anderen Staat einfordern können (vgl. Art. 20 EUeR; Art. 5 Zweites Zusatzprotokoll; Art. XII Abs. 8 Zusatzvertrag; vgl. auch ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, N. 462 ff.). Ob die schweizerischen Strafbehörden die in der Schweiz angefallenen Kosten nach Abtretung des Verfahrens einer Partei auferlegen dürfen, ergibt sich aus diesen Staatsverträgen nicht ausdrücklich. Massgebend für die Beurteilung dieser Frage ist somit insbesondere das IRSG (vorne E. 1.3). Gemäss Art. 31 IRSG werden ausländische Ersuchen in der Regel unentgeltlich ausgeführt (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Kosten ganz oder teilweise dem ersuchenden Staat in Rechnung gestellt werden können (Abs. 2). Die Kosten für ein schweizerisches Ersuchen, die einem anderen Staat erstattet werden, gehen zu Lasten des Verfahrens, das zu dem Ersuchen Anlass gegeben hat (Abs. 3). Für die Kosten der stellvertretenden Strafverfolgung stellt Art. 93 IRSG besondere Regeln auf. Demnach werden die vom ersuchenden Staat festgesetzten Verfahrenskosten zu den Kosten des Verfahrens in der Schweiz geschlagen und eingefordert; sie werden dem ersuchenden Staat nicht erstattet (Abs. 1). Im umgekehrten Fall werden dem ersuchten Staat, wenn er die Verfolgung übernimmt, die in der Schweiz aufgelaufenen Verfahrenskosten gemeldet; ihre Erstattung wird nicht verlangt (Abs. 3).
1.4.2 Für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen gelten sodann einige Bestimmungen, welche den Grundsatz "ne bis in idem" konkretisieren. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG wird einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen, wenn in der Schweiz oder im Tatortstaat der Richter aus materiellrechtlichen Gründen den Verfolgten freigesprochen oder das Verfahren eingestellt hat (Ziff. 1), oder auf eine Sanktion verzichtet oder einstweilen von ihr abgesehen hat (Ziff. 2). Umgekehrt bestimmt Art. 89 Abs. 1 lit. b IRSG, dass bei Übernahme der Strafverfolgung durch einen anderen Staat die schweizerischen Behörden gegen den Verfolgten wegen derselben Tat keine weiteren Massnahmen ergreifen dürfen, wenn aufgrund des im ersuchten Staat ergangenen Entscheides die Voraussetzungen nach Art. 5 [Abs. 1] lit. a oder b IRSG erfüllt sind (BGE 129 II 449 E. 2.1 S. 451). Diese Bestimmungen sind gemäss Art. 1 Abs. 1 IRSG nur anwendbar, soweit internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen. Die vorliegend in erster Linie massgebenden Staatsverträge (vgl. vorne E. 1.3) enthalten keine anderslautenden Bestimmungen. Die Schweiz hat vielmehr einen entsprechenden Vorbehalt zu Art. 2 lit. a EUeR gemacht und behält sich das Recht vor, die Rechtshilfe auch dann abzulehnen, wenn wegen der dem Ersuchen zu Grunde liegenden Handlung gegen denselben Beschuldigten in der Schweiz ebenfalls ein Strafverfahren durchgeführt wird oder eine strafrechtliche Entscheidung ergangen ist, mit der diese Tat und seine Schuld materiell beurteilt worden sind (vgl. bereits Urteil 1A.107/1995 vom 21. August 1995 E. 4c). Art. XII Abs. 6 des Zusatzvertrags enthält ebenfalls eine entsprechende Regelung, wonach die Behörden des ersuchenden Staates von weiteren Verfolgungs- oder Vollstreckungsmassnahmen gegen den Beschuldigten wegen derselben Tat u.a. absehen, wenn eine Straverfolgung eingeleitet wurde und wenn das Verfahren von einem Gericht oder einer Strafverfolgungsbehörde aus materiellrechtlichen Gründen endgültig eingestellt worden ist, insbesondere wenn die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder der Beschuldigte ausser Verfolgung gesetzt worden und die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels abgelaufen ist (lit. a), oder wenn er rechtskräftig freigesprochen worden ist (lit. b).
1.5 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der überwiegende Teil der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalte nach deutschem Recht verjährt war. Es stellt sich deshalb die Frage, ob insoweit eine "res iudicata" vorliegt, die der Wiederaufnahme des in der Schweiz zunächst sistierten Verfahrens entgegenstünde. Dies kann indes offengelassen werden, da die Kostenauflage an den Beschwerdeführer ohnehin nicht mit dem massgebenden Bundesrecht vereinbar ist. Die Beschwerdegegnerin hat der Oberstaatsanwaltschaft Köln die in der Schweiz aufgelaufenen Kosten gemeldet, wie dies Art. 93 Abs. 3 IRSG vorsieht. Da deren Erstattung gemäss dieser Bestimmung nicht verlangt wird, oblag der Entscheid über die Überbindung der Kosten damit der Oberstaatsanwaltschaft Köln. Diese verzichtete implizit darauf, indem sie dem Beschwerdeführer mit der Einstellungsverfügung vom 24. August 2012 keinerlei Verfahrenskosten auferlegte, was sowohl in Deutschland als auch der Schweiz dem Normalfall entspricht (vgl. § 467 Abs. 1 und 2 D-StPO sowie Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO). Daran ist die Beschwerdegegnerin gebunden. Nach der Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland dürfen die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden über eine allfällige Kostenauflage nicht mehr selber befinden. Unzulässig ist es insbesondere, der verfolgten Person die schweizerischen Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn das Verfahren im Ausland zufolge Verjährung eingestellt wurde (LEA UNSELD, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 8 zu Art. 89 IRSG sowie N. 9 zu Art. 93 IRSG mit Verweis auf TPF 2010 79 E. 2.3 S. 82 ff.). Für eine Kostenauflage an den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO verbleibt demnach vorliegend kein Raum. (...)
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Art. 93 al. 3 EIMP, art. 426 al. 2 CPP; délégation de la poursuite pénale, répartition des frais en cas de classement. En matière d'entraide internationale sont déterminants en premier lieu les traités internationaux applicables, subsidiairement le droit interne suisse (consid. 1.3).
L'EIMP est en particulier applicable à la question de savoir si, après le transfert d'une procédure aux autorités allemandes, les frais occasionnés en Suisse peuvent être mis à la charge d'une partie (consid. 1.4.1).
Après le transfert de la procédure pénale à l'étranger, les autorités pénales suisses ne peuvent plus décider elles-mêmes du sort de frais éventuels. Elles sont liées par la décision sur les frais de l'autorité étrangère. Il est en particulier illicite de mettre à la charge de la personne poursuivie les frais de la procédure suisse, lorsque la procédure a été classée à l'étranger du fait de la prescription. Inadmissibilité en l'espèce de la mise à la charge du prévenu des frais de procédure fondée sur l'art. 426 al. 2 CPP (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 92
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führte gegen den deutschen Staatsbürger X. eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung. Als dieser seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegte, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug den Leitenden Oberstaatsanwalt in Köln darum, die Strafverfolgung zu übernehmen. Nach Abtretung der Strafverfolgung an die deutschen Strafverfolgungsbehörden wurde das in Zug anhängige Verfahren sistiert. Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln stellte das Ermittlungsverfahren gegen X. am 24. August 2012 mangels hinreichenden Tatverdachts ein. Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug das wieder aufgenommene Verfahren gegen X. ein und auferlegte ihm die Kosten der Untersuchung von Fr. 116'613.10.
Dagegen erhob X. Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zug hiess diese am 21. Oktober 2015 teilweise gut. Es auferlegte X. die Kosten des Untersuchungsverfahrens nur zu sechs Zehntel und nahm den Rest auf die Staatskasse. Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens nahm es dieselbe Aufteilung vor.
B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei in Bezug auf die Kostenverlegung aufzuheben und die gesamten Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
C. Das Obergericht des Kantons Zug beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Die Staatsanwaltschaft schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
X. erhielt Gelegenheit, zu den Vernehmlassungen Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.3 Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; nachfolgend: EUeR), dem beide Staaten beigetreten sind, das Zweite Zusatzprotokoll vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.12; nachfolgend: Zweites Zusatzprotokoll) und der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61; nachfolgend: Zusatzvertrag) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht - namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung (IRSV; SR 351.11) - zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG; Urteil 1A.63/2007 vom 28. Februar 2008 E. 1.1; vgl. auch Art. 54 StPO).
1.4
1.4.1 Das EUeR, das Zweite Zusatzprotokoll und der Zusatzvertrag sehen vor, dass die Rechtshilfe leistenden Staaten die in ihrem Land angefallenen Kosten grundsätzlich nicht beim jeweils anderen Staat einfordern können (vgl. Art. 20 EUeR; Art. 5 Zweites Zusatzprotokoll; Art. XII Abs. 8 Zusatzvertrag; vgl. auch ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, N. 462 ff.). Ob die schweizerischen Strafbehörden die in der Schweiz angefallenen Kosten nach Abtretung des Verfahrens einer Partei auferlegen dürfen, ergibt sich aus diesen Staatsverträgen nicht ausdrücklich. Massgebend für die Beurteilung dieser Frage ist somit insbesondere das IRSG (vorne E. 1.3). Gemäss Art. 31 IRSG werden ausländische Ersuchen in der Regel unentgeltlich ausgeführt (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Kosten ganz oder teilweise dem ersuchenden Staat in Rechnung gestellt werden können (Abs. 2). Die Kosten für ein schweizerisches Ersuchen, die einem anderen Staat erstattet werden, gehen zu Lasten des Verfahrens, das zu dem Ersuchen Anlass gegeben hat (Abs. 3). Für die Kosten der stellvertretenden Strafverfolgung stellt Art. 93 IRSG besondere Regeln auf. Demnach werden die vom ersuchenden Staat festgesetzten Verfahrenskosten zu den Kosten des Verfahrens in der Schweiz geschlagen und eingefordert; sie werden dem ersuchenden Staat nicht erstattet (Abs. 1). Im umgekehrten Fall werden dem ersuchten Staat, wenn er die Verfolgung übernimmt, die in der Schweiz aufgelaufenen Verfahrenskosten gemeldet; ihre Erstattung wird nicht verlangt (Abs. 3).
1.4.2 Für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen gelten sodann einige Bestimmungen, welche den Grundsatz "ne bis in idem" konkretisieren. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG wird einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen, wenn in der Schweiz oder im Tatortstaat der Richter aus materiellrechtlichen Gründen den Verfolgten freigesprochen oder das Verfahren eingestellt hat (Ziff. 1), oder auf eine Sanktion verzichtet oder einstweilen von ihr abgesehen hat (Ziff. 2). Umgekehrt bestimmt Art. 89 Abs. 1 lit. b IRSG, dass bei Übernahme der Strafverfolgung durch einen anderen Staat die schweizerischen Behörden gegen den Verfolgten wegen derselben Tat keine weiteren Massnahmen ergreifen dürfen, wenn aufgrund des im ersuchten Staat ergangenen Entscheides die Voraussetzungen nach Art. 5 [Abs. 1] lit. a oder b IRSG erfüllt sind (BGE 129 II 449 E. 2.1 S. 451). Diese Bestimmungen sind gemäss Art. 1 Abs. 1 IRSG nur anwendbar, soweit internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen. Die vorliegend in erster Linie massgebenden Staatsverträge (vgl. vorne E. 1.3) enthalten keine anderslautenden Bestimmungen. Die Schweiz hat vielmehr einen entsprechenden Vorbehalt zu Art. 2 lit. a EUeR gemacht und behält sich das Recht vor, die Rechtshilfe auch dann abzulehnen, wenn wegen der dem Ersuchen zu Grunde liegenden Handlung gegen denselben Beschuldigten in der Schweiz ebenfalls ein Strafverfahren durchgeführt wird oder eine strafrechtliche Entscheidung ergangen ist, mit der diese Tat und seine Schuld materiell beurteilt worden sind (vgl. bereits Urteil 1A.107/1995 vom 21. August 1995 E. 4c). Art. XII Abs. 6 des Zusatzvertrags enthält ebenfalls eine entsprechende Regelung, wonach die Behörden des ersuchenden Staates von weiteren Verfolgungs- oder Vollstreckungsmassnahmen gegen den Beschuldigten wegen derselben Tat u.a. absehen, wenn eine Straverfolgung eingeleitet wurde und wenn das Verfahren von einem Gericht oder einer Strafverfolgungsbehörde aus materiellrechtlichen Gründen endgültig eingestellt worden ist, insbesondere wenn die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder der Beschuldigte ausser Verfolgung gesetzt worden und die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels abgelaufen ist (lit. a), oder wenn er rechtskräftig freigesprochen worden ist (lit. b).
1.5 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der überwiegende Teil der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Sachverhalte nach deutschem Recht verjährt war. Es stellt sich deshalb die Frage, ob insoweit eine "res iudicata" vorliegt, die der Wiederaufnahme des in der Schweiz zunächst sistierten Verfahrens entgegenstünde. Dies kann indes offengelassen werden, da die Kostenauflage an den Beschwerdeführer ohnehin nicht mit dem massgebenden Bundesrecht vereinbar ist. Die Beschwerdegegnerin hat der Oberstaatsanwaltschaft Köln die in der Schweiz aufgelaufenen Kosten gemeldet, wie dies Art. 93 Abs. 3 IRSG vorsieht. Da deren Erstattung gemäss dieser Bestimmung nicht verlangt wird, oblag der Entscheid über die Überbindung der Kosten damit der Oberstaatsanwaltschaft Köln. Diese verzichtete implizit darauf, indem sie dem Beschwerdeführer mit der Einstellungsverfügung vom 24. August 2012 keinerlei Verfahrenskosten auferlegte, was sowohl in Deutschland als auch der Schweiz dem Normalfall entspricht (vgl. § 467 Abs. 1 und 2 D-StPO sowie Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO). Daran ist die Beschwerdegegnerin gebunden. Nach der Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland dürfen die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden über eine allfällige Kostenauflage nicht mehr selber befinden. Unzulässig ist es insbesondere, der verfolgten Person die schweizerischen Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn das Verfahren im Ausland zufolge Verjährung eingestellt wurde (LEA UNSELD, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 8 zu Art. 89 IRSG sowie N. 9 zu Art. 93 IRSG mit Verweis auf TPF 2010 79 E. 2.3 S. 82 ff.). Für eine Kostenauflage an den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO verbleibt demnach vorliegend kein Raum. (...)
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Art. 93 cpv. 3 AIMP, art. 426 cpv. 2 CPP; perseguimento penale in via sostitutiva, ripartizione delle spese in caso di abbandono. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale sono in primo luogo applicabili le pertinenti convenzioni internazionali e a titolo sussidiario il diritto interno svizzero (consid. 1.3).
In caso di delega del procedimento alla Germania, la questione di sapere se le spese occorse in Svizzera possano essere poste a carico di una parte è disciplinata in particolare dall'AIMP (consid. 1.4.1).
Dopo la delega del procedimento penale all'estero, le autorità penali svizzere non possono più decidere in merito alla ripartizione di eventuali spese e sono vincolate alla decisione sui costi dell'autorità estera. È in particolare escluso porre a carico dell'imputato le spese procedurali svizzere nel caso in cui l'autorità estera abbia abbandonato il procedimento per intervenuta prescrizione. Nella fattispecie non è ammissibile porre le spese a carico dell'imputato sulla base dell'art. 426 cpv. 2 CPP (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 98
A. Par jugement du 23 octobre 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a acquitté A.A. des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure et de menace, mais l'a reconnu coupable de tentative de contrainte et d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). B.A. a été acquittée des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure, de contrainte et de menace et a également été reconnue coupable d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. A.A. a été condamné à une peine privative de liberté de 14 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans. B.A. a pour sa part été condamnée à une peine privative de liberté de 12 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans.
B. Les prénommés et le Ministère public ont saisi la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un appel contre le jugement du 23 octobre 2014.
Par arrêt du 14 décembre 2015, la cour cantonale a partiellement admis l'appel de B.A. et d'A.A. et rejeté celui du Ministère public. Partant, elle a annulé le jugement du 23 octobre 2014, dans le sens où elle a acquitté B.A. et reconnu A.A. coupable de tentative de contrainte uniquement, le condamnant à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, sous déduction de la détention subie avant jugement, le montant du jour-amende étant fixé à 10 fr., avec sursis durant 3 ans. En conséquence, elle a condamné l'Etat de Genève à verser, à titre de réparation du tort moral pour la détention injustifiée, la somme de 34'424 fr. à B.A. et la somme de 29'024 fr. à A.A.
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit:
Les époux A.A. et B.A. exploitaient ensemble, en toute légalité, une entreprise de transport inscrite au registre du commerce en Roumanie. A ce titre, ils se sont de concert livrés, à réitérées reprises, à tout le moins d'août 2012 à août 2013, au transport de plusieurs personnes de Aiud, en Roumanie, à Genève, pour un tarif ordinaire de 120 euros, montant qui pouvait être adapté aux familles. La clientèle était essentiellement composée de personnes d'origine rom, vivant dans une grande pauvreté et dont les seuls moyens de survie en Suisse étaient la mendicité, le vol ou la prostitution, ce que le couple A. n'ignorait pas. Les passagers signaient un document sur lequel étaient notés le prix du trajet, les noms et numéros de carte d'identité des clients et où était apposé le timbre de la société du couple A. Les frais de transport étaient généralement avancés par les époux, de même que les frais de ravitaillement. Le couple A., et principalement A.A., était en contact téléphonique avec les débiteurs en vue du recouvrement de ses créances, lequel a parfois tenu des propos virulents et menaçants d'un dommage sérieux à l'égard de l'intégrité physique des débiteurs, sans qu'il ne soit établi que ces propos auraient été efficaces et, concrètement, à l'origine de paiements en sa faveur.
C. Le Ministère public forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 décembre 2015, concluant, avec suite de frais, à sa réforme en tant que les époux A. soient reconnus coupables d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr, A.A. étant condamné à une peine privative de liberté de 15 mois et B.A. à une peine privative de liberté de 12 mois, tous deux sous déduction de la détention avant jugement subie, avec sursis durant 3 ans.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation de l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. Il fait valoir que les passagers transportés par les intimés ne disposaient d'aucun moyen de subsistance légal, puisqu'ils venaient en Suisse pour se livrer à la mendicité ou commettre des vols, activités réprimées respectivement par l'art. 11A de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (rs/GE E 4 05) et par l'art. 139 CP. Ils ne pouvaient donc pas se prévaloir d'un droit d'entrée et de séjour en Suisse en vertu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681), l'art. 24 de l'annexe I à cet accord prévoyant expressément que les personnes n'exerçant pas d'activité économique ne peuvent bénéficier de la libre circulation que si elles disposent de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour. Partant, attendu que les intimés avaient connaissance de l'impécuniosité de leurs passagers, mais qu'ils ont nonobstant permis à ces personnes de pénétrer en Suisse afin d'y séjourner, ils ont contrevenu à l'art. 116 LEtr dans un but d'enrichissement illégitime.
1.1 Selon l'art. 116 LEtr, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'un peine pécuniaire quiconque en Suisse ou à l'étranger, facilite l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but (al. 1 let. a). La peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une peine pécuniaire ou une peine pécuniaire si l'auteur agit pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3 let. a).
1.2 L'ALCP est applicable depuis le 1er juin 2002. Le 1er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole II à l'ALCP du 27 mai 2008 concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (Protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1; cf. arrêt 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 3.1).
1.2.1 L'art. 3 ALCP prescrit que le droit d'entrée d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Ainsi, l'art. 1 al. 1 par. 1 de l'annexe I ALCP pose comme principe fondamental que les ressortissants d'une partie contractante doivent être admis sur le territoire des autres parties contractantes sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. Le par. 2 de cette même disposition indique encore que les parties contractantes ne peuvent pas imposer aux ressortissants des autres parties contractantes un visa d'entrée ou une obligation équivalente.
L'ALCP permet cependant à une partie contractante d'imposer aux ressortissants de l'autre partie contractante une obligation d'annonce sur le territoire (art. 2 al. 4 annexe I ALCP). Aux termes de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (...) (OLCP; RS 142.203), les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10-15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). A cet égard, l'art. 10 LEtr précise que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant 3 mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte. L'art. 9 al. 1 OASA prévoit que les étrangers sans activité lucrative en Suisse ne doivent pas être munis d'une autorisation ni déclarer leur arrivée si leur séjour n'excède pas 3 mois sur une période de 6 mois à partir de leur entrée en Suisse. L'al. 2 de cette disposition prescrit que les conditions d'entrée visées à l'art. 5 LEtr doivent être remplies pendant toute la durée du séjour non soumis à autorisation. L'art. 5 al. 1 let. b LEtr prévoit que pour entrer en Suisse, tout étranger doit disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour.
1.2.2 En ce qui concerne le séjour des personnes n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 24 ch. 1 annexe I ALCP prévoit qu'"une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille a) de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques".
1.3 Afin de déterminer si les intimés se sont rendus coupables des infractions à la LEtr reprochées, la cour cantonale a examiné si les personnes transportées par eux sont entrées sur le territoire suisse, respectivement y ont séjourné, illégalement. Selon elle, il n'était pas déraisonnable de considérer que les passagers des intimés, ressortissants roumains, étaient porteurs de documents d'identité au passage de la frontière, dans la mesure où l'intimé relevait les numéros de leur carte d'identité. Leur entrée en Suisse n'était donc, a priori, pas illégale. Concernant leur séjour, les magistrats cantonaux ont retenu que les personnes transportées par les intimés venaient en Suisse afin de s'extraire de leur précarité, de sorte qu'elles y entraient sous le régime communautaire des personnes sans activité lucrative, ce qui impliquait en principe qu'elles disposent de ressources suffisantes. Cette exigence n'était toutefois pas applicable aux ressortissants communautaires séjournant moins de 3 mois en Suisse. Par conséquent, dans la mesure où il ne résultait pas du dossier que le séjour des personnes transportées par les intimés avait duré plus de 3 mois, aucune infraction à la LEtr ne pouvait être retenue à l'encontre de ces derniers.
1.4 Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si l'entrée, respectivement le séjour des passagers des intimés en Suisse était illégal(e) implique de déterminer si l'obligation de disposer de moyens financiers nécessaires au séjour (art. 5 al. 1 let. b LEtr) leur était applicable en leur qualité de ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, étant admis que leur séjour n'excédait pas 3 mois.
1.5 Les Directives OLCP de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) rappellent en tant que besoin qu'à la différence de ressortissants d'Etats tiers, les ressortissants de l'Union européenne qui peuvent faire valoir l'ALCP et ses protocoles n'ont besoin que d'un passeport national ou d'une carte d'identité valable pour entrer en Suisse (art. 1 par. 1 annexe I ALCP et art. 7 et 9 OLCP; Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, version 2017, p. 18; ci-après: Directives OLCP). Elles ajoutent que "[l]es ressortissants UE/AELE qui se rendent en Suisse pour une durée de 3 mois au maximum sur une période de 6 mois sans y exercer d'activité lucrative [...] ne sont soumis à aucune obligation de déclarer leur arrivée ni d'annonce (art. 9 OASA). Ils n'ont aucun droit à l'aide sociale (id., p. 20; www. sem.admin.ch/dam/data/sem/ rechtsgrundlagen/.../weisungen-fza-f.pdf). La Circulaire ODM sur la mendicité indique que "[c]ontrairement aux mendiants ressortissants d'un Etat tiers, les mendiants citoyens de l'Union européenne ne sont pas soumis aux conditions d'entrée prévues par les Accords d'association à Schengen". En revanche, ils peuvent se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) qui leur permet d'entrer en Suisse sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. [...] S'ils entendent séjourner en Suisse sans activité lucrative pour une durée supérieure à trois mois, ils doivent justifier de moyens financiers suffisants et contracter une assurance maladie." (Circulaire de l'ODM n° 210.1/2010/00370, Mendicité et délinquance par des ressortissants d'Etats membres de l'Union européenne (UE) et de l'Association européenne de libre échange (AELE) sans domicile en Suisse, 4 juin 2010, p. 1-2; ci-après: Circulaire ODM).
Il découle de ce qui précède que les passagers des intimés étaient autorisés à se prévaloir de l'ALCP et, en conséquence, à entrer en Suisse à la seule condition de présenter un passeport national ou une carte d'identité valable (sous la réserve de l'ordre public discutée ci-dessous). Ils n'avaient pas besoin d'annoncer leur arrivée et il ne pouvait leur être imposé d'autres formalités, telles que, en particulier, justifier de moyens de subsistance suffisants pour leur séjour (dans ce sens également: ROSWITHA PETRY, La situation juridique des migrants sans statut légal, 2013, p. 131 s. et la note n. 728; EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz - ein Vergleich ausgewählter Aspekte, Annuaire du droit de la migration 2007/2008, p. 10-11. Ces auteurs font référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [arrêt C-68/89 Commission contre Pays-Bas du 30 mai 1991] retenant qu'un Etat membre viole le droit d'entrée s'il oblige les nationaux d'un autre Etat membre, avant de les autoriser à entrer surson territoire, à répondre à des questions concernant l'objet et la durée de leur voyage ou les moyens financiers dont ils disposent pour effectuer celui-ci. Une telle obligation s'impose uniquement aux ressortissants communautaires sans activité lucrative qui sollicitent un titre de séjour (art. 24 annexe I ALCP), lequel n'est pas nécessaire lorsque le séjour n'excède pas 3 mois (art. 9 OASA; cf. Directives OLCP, p. 20; Directives ODM, p. 1 et 2). En tant qu'il se fonde sur la précarité des personnes transportées pour en déduire l'inapplicabilité de l'ALCP et, partant, une violation de la LEtr, le recourant méconnaît ainsi la distinction entre les conditions régissant l'entrée et le séjour des ressortissants communautaires sans activité lucrative pour une durée maximale de 3 mois d'une part - situation correspondant au cas d'espèce -, et celles applicables au séjour de tels ressortissants d'une durée supérieure à 3 mois d'autre part, dont il n'est pas question dans la présente configuration.
En conséquence, et sous la réserve de la discussion qui suit (consid. 2 non publié), les passagers des intimés pouvaient se prévaloir de l'ALCP et de ses protocoles pour entrer en Suisse pour une durée n'excédant pas 3 mois, et ce même s'ils ne pouvaient démontrer disposer de ressources suffisantes à leur séjour. Mal fondé, le grief est rejeté. (...)
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Art. 5, 10 und 116 AuG; Art. 3 Freizügigkeitsabkommen (FZA); Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 4 und Art. 24 Anhang I FZA; Art. 9 Abs. 1 VEP; Art. 9 Abs. 1 VZAE. Rechtmässigkeit der Einreise und des Aufenthalts von maximal drei Monaten von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Staatsangehörige von Vertragsparteien des FZA und dessen Protokollen, die in der Schweiz keine Erwerbstätigkeit ausüben, haben gegen Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses das Recht auf Einreise und Aufenthalt von bis zu drei Monaten; vorbehalten bleiben Gründe der öffentlichen Ordnung. Sie sind insbesondere nicht verpflichtet, den Behörden ihre Ankunft zu melden und haben auch keine weiteren Nachweise zu erbringen, etwa dass sie während ihres Aufenthalts über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 98
A. Par jugement du 23 octobre 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a acquitté A.A. des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure et de menace, mais l'a reconnu coupable de tentative de contrainte et d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). B.A. a été acquittée des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure, de contrainte et de menace et a également été reconnue coupable d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. A.A. a été condamné à une peine privative de liberté de 14 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans. B.A. a pour sa part été condamnée à une peine privative de liberté de 12 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans.
B. Les prénommés et le Ministère public ont saisi la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un appel contre le jugement du 23 octobre 2014.
Par arrêt du 14 décembre 2015, la cour cantonale a partiellement admis l'appel de B.A. et d'A.A. et rejeté celui du Ministère public. Partant, elle a annulé le jugement du 23 octobre 2014, dans le sens où elle a acquitté B.A. et reconnu A.A. coupable de tentative de contrainte uniquement, le condamnant à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, sous déduction de la détention subie avant jugement, le montant du jour-amende étant fixé à 10 fr., avec sursis durant 3 ans. En conséquence, elle a condamné l'Etat de Genève à verser, à titre de réparation du tort moral pour la détention injustifiée, la somme de 34'424 fr. à B.A. et la somme de 29'024 fr. à A.A.
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit:
Les époux A.A. et B.A. exploitaient ensemble, en toute légalité, une entreprise de transport inscrite au registre du commerce en Roumanie. A ce titre, ils se sont de concert livrés, à réitérées reprises, à tout le moins d'août 2012 à août 2013, au transport de plusieurs personnes de Aiud, en Roumanie, à Genève, pour un tarif ordinaire de 120 euros, montant qui pouvait être adapté aux familles. La clientèle était essentiellement composée de personnes d'origine rom, vivant dans une grande pauvreté et dont les seuls moyens de survie en Suisse étaient la mendicité, le vol ou la prostitution, ce que le couple A. n'ignorait pas. Les passagers signaient un document sur lequel étaient notés le prix du trajet, les noms et numéros de carte d'identité des clients et où était apposé le timbre de la société du couple A. Les frais de transport étaient généralement avancés par les époux, de même que les frais de ravitaillement. Le couple A., et principalement A.A., était en contact téléphonique avec les débiteurs en vue du recouvrement de ses créances, lequel a parfois tenu des propos virulents et menaçants d'un dommage sérieux à l'égard de l'intégrité physique des débiteurs, sans qu'il ne soit établi que ces propos auraient été efficaces et, concrètement, à l'origine de paiements en sa faveur.
C. Le Ministère public forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 décembre 2015, concluant, avec suite de frais, à sa réforme en tant que les époux A. soient reconnus coupables d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr, A.A. étant condamné à une peine privative de liberté de 15 mois et B.A. à une peine privative de liberté de 12 mois, tous deux sous déduction de la détention avant jugement subie, avec sursis durant 3 ans.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation de l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. Il fait valoir que les passagers transportés par les intimés ne disposaient d'aucun moyen de subsistance légal, puisqu'ils venaient en Suisse pour se livrer à la mendicité ou commettre des vols, activités réprimées respectivement par l'art. 11A de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (rs/GE E 4 05) et par l'art. 139 CP. Ils ne pouvaient donc pas se prévaloir d'un droit d'entrée et de séjour en Suisse en vertu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681), l'art. 24 de l'annexe I à cet accord prévoyant expressément que les personnes n'exerçant pas d'activité économique ne peuvent bénéficier de la libre circulation que si elles disposent de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour. Partant, attendu que les intimés avaient connaissance de l'impécuniosité de leurs passagers, mais qu'ils ont nonobstant permis à ces personnes de pénétrer en Suisse afin d'y séjourner, ils ont contrevenu à l'art. 116 LEtr dans un but d'enrichissement illégitime.
1.1 Selon l'art. 116 LEtr, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'un peine pécuniaire quiconque en Suisse ou à l'étranger, facilite l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but (al. 1 let. a). La peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une peine pécuniaire ou une peine pécuniaire si l'auteur agit pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3 let. a).
1.2 L'ALCP est applicable depuis le 1er juin 2002. Le 1er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole II à l'ALCP du 27 mai 2008 concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (Protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1; cf. arrêt 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 3.1).
1.2.1 L'art. 3 ALCP prescrit que le droit d'entrée d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Ainsi, l'art. 1 al. 1 par. 1 de l'annexe I ALCP pose comme principe fondamental que les ressortissants d'une partie contractante doivent être admis sur le territoire des autres parties contractantes sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. Le par. 2 de cette même disposition indique encore que les parties contractantes ne peuvent pas imposer aux ressortissants des autres parties contractantes un visa d'entrée ou une obligation équivalente.
L'ALCP permet cependant à une partie contractante d'imposer aux ressortissants de l'autre partie contractante une obligation d'annonce sur le territoire (art. 2 al. 4 annexe I ALCP). Aux termes de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (...) (OLCP; RS 142.203), les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10-15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). A cet égard, l'art. 10 LEtr précise que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant 3 mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte. L'art. 9 al. 1 OASA prévoit que les étrangers sans activité lucrative en Suisse ne doivent pas être munis d'une autorisation ni déclarer leur arrivée si leur séjour n'excède pas 3 mois sur une période de 6 mois à partir de leur entrée en Suisse. L'al. 2 de cette disposition prescrit que les conditions d'entrée visées à l'art. 5 LEtr doivent être remplies pendant toute la durée du séjour non soumis à autorisation. L'art. 5 al. 1 let. b LEtr prévoit que pour entrer en Suisse, tout étranger doit disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour.
1.2.2 En ce qui concerne le séjour des personnes n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 24 ch. 1 annexe I ALCP prévoit qu'"une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille a) de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques".
1.3 Afin de déterminer si les intimés se sont rendus coupables des infractions à la LEtr reprochées, la cour cantonale a examiné si les personnes transportées par eux sont entrées sur le territoire suisse, respectivement y ont séjourné, illégalement. Selon elle, il n'était pas déraisonnable de considérer que les passagers des intimés, ressortissants roumains, étaient porteurs de documents d'identité au passage de la frontière, dans la mesure où l'intimé relevait les numéros de leur carte d'identité. Leur entrée en Suisse n'était donc, a priori, pas illégale. Concernant leur séjour, les magistrats cantonaux ont retenu que les personnes transportées par les intimés venaient en Suisse afin de s'extraire de leur précarité, de sorte qu'elles y entraient sous le régime communautaire des personnes sans activité lucrative, ce qui impliquait en principe qu'elles disposent de ressources suffisantes. Cette exigence n'était toutefois pas applicable aux ressortissants communautaires séjournant moins de 3 mois en Suisse. Par conséquent, dans la mesure où il ne résultait pas du dossier que le séjour des personnes transportées par les intimés avait duré plus de 3 mois, aucune infraction à la LEtr ne pouvait être retenue à l'encontre de ces derniers.
1.4 Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si l'entrée, respectivement le séjour des passagers des intimés en Suisse était illégal(e) implique de déterminer si l'obligation de disposer de moyens financiers nécessaires au séjour (art. 5 al. 1 let. b LEtr) leur était applicable en leur qualité de ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, étant admis que leur séjour n'excédait pas 3 mois.
1.5 Les Directives OLCP de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) rappellent en tant que besoin qu'à la différence de ressortissants d'Etats tiers, les ressortissants de l'Union européenne qui peuvent faire valoir l'ALCP et ses protocoles n'ont besoin que d'un passeport national ou d'une carte d'identité valable pour entrer en Suisse (art. 1 par. 1 annexe I ALCP et art. 7 et 9 OLCP; Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, version 2017, p. 18; ci-après: Directives OLCP). Elles ajoutent que "[l]es ressortissants UE/AELE qui se rendent en Suisse pour une durée de 3 mois au maximum sur une période de 6 mois sans y exercer d'activité lucrative [...] ne sont soumis à aucune obligation de déclarer leur arrivée ni d'annonce (art. 9 OASA). Ils n'ont aucun droit à l'aide sociale (id., p. 20; www. sem.admin.ch/dam/data/sem/ rechtsgrundlagen/.../weisungen-fza-f.pdf). La Circulaire ODM sur la mendicité indique que "[c]ontrairement aux mendiants ressortissants d'un Etat tiers, les mendiants citoyens de l'Union européenne ne sont pas soumis aux conditions d'entrée prévues par les Accords d'association à Schengen". En revanche, ils peuvent se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) qui leur permet d'entrer en Suisse sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. [...] S'ils entendent séjourner en Suisse sans activité lucrative pour une durée supérieure à trois mois, ils doivent justifier de moyens financiers suffisants et contracter une assurance maladie." (Circulaire de l'ODM n° 210.1/2010/00370, Mendicité et délinquance par des ressortissants d'Etats membres de l'Union européenne (UE) et de l'Association européenne de libre échange (AELE) sans domicile en Suisse, 4 juin 2010, p. 1-2; ci-après: Circulaire ODM).
Il découle de ce qui précède que les passagers des intimés étaient autorisés à se prévaloir de l'ALCP et, en conséquence, à entrer en Suisse à la seule condition de présenter un passeport national ou une carte d'identité valable (sous la réserve de l'ordre public discutée ci-dessous). Ils n'avaient pas besoin d'annoncer leur arrivée et il ne pouvait leur être imposé d'autres formalités, telles que, en particulier, justifier de moyens de subsistance suffisants pour leur séjour (dans ce sens également: ROSWITHA PETRY, La situation juridique des migrants sans statut légal, 2013, p. 131 s. et la note n. 728; EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz - ein Vergleich ausgewählter Aspekte, Annuaire du droit de la migration 2007/2008, p. 10-11. Ces auteurs font référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [arrêt C-68/89 Commission contre Pays-Bas du 30 mai 1991] retenant qu'un Etat membre viole le droit d'entrée s'il oblige les nationaux d'un autre Etat membre, avant de les autoriser à entrer surson territoire, à répondre à des questions concernant l'objet et la durée de leur voyage ou les moyens financiers dont ils disposent pour effectuer celui-ci. Une telle obligation s'impose uniquement aux ressortissants communautaires sans activité lucrative qui sollicitent un titre de séjour (art. 24 annexe I ALCP), lequel n'est pas nécessaire lorsque le séjour n'excède pas 3 mois (art. 9 OASA; cf. Directives OLCP, p. 20; Directives ODM, p. 1 et 2). En tant qu'il se fonde sur la précarité des personnes transportées pour en déduire l'inapplicabilité de l'ALCP et, partant, une violation de la LEtr, le recourant méconnaît ainsi la distinction entre les conditions régissant l'entrée et le séjour des ressortissants communautaires sans activité lucrative pour une durée maximale de 3 mois d'une part - situation correspondant au cas d'espèce -, et celles applicables au séjour de tels ressortissants d'une durée supérieure à 3 mois d'autre part, dont il n'est pas question dans la présente configuration.
En conséquence, et sous la réserve de la discussion qui suit (consid. 2 non publié), les passagers des intimés pouvaient se prévaloir de l'ALCP et de ses protocoles pour entrer en Suisse pour une durée n'excédant pas 3 mois, et ce même s'ils ne pouvaient démontrer disposer de ressources suffisantes à leur séjour. Mal fondé, le grief est rejeté. (...)
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Art. 5, 10 et 116 LEtr; art. 3 ALCP; art. 1 al. 1, art. 2 al. 4 et art. 24 annexe I ALCP; art. 9 al. 1 OLCP; art. 9 al. 1 OASA. Légalité de l'entrée et du séjour d'une durée maximale de 3 mois de ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE n'exerçant pas d'activité lucrative en Suisse. Les ressortissants d'Etats signataires de l'ALCP et de ses protocoles peuvent se prévaloir de cet accord pour entrer et séjourner en Suisse pendant 3 mois au maximum sans y exercer d'activité lucrative, à la seule condition de présenter à l'entrée un passeport national ou une carte d'identité valable, sous réserve de la clause d'ordre public. Ils n'ont en particulier pas besoin d'annoncer leur arrivée et il ne peut leur être imposé d'autres formalités, telles que, en particulier, justifier de moyens de subsistance suffisants pour leur séjour (consid. 1).
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A. Par jugement du 23 octobre 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a acquitté A.A. des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure et de menace, mais l'a reconnu coupable de tentative de contrainte et d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). B.A. a été acquittée des chefs de traite d'êtres humains aggravée, d'usure, de contrainte et de menace et a également été reconnue coupable d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. A.A. a été condamné à une peine privative de liberté de 14 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans. B.A. a pour sa part été condamnée à une peine privative de liberté de 12 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 fr., sous déduction de la détention subie avant jugement, avec sursis durant 3 ans.
B. Les prénommés et le Ministère public ont saisi la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un appel contre le jugement du 23 octobre 2014.
Par arrêt du 14 décembre 2015, la cour cantonale a partiellement admis l'appel de B.A. et d'A.A. et rejeté celui du Ministère public. Partant, elle a annulé le jugement du 23 octobre 2014, dans le sens où elle a acquitté B.A. et reconnu A.A. coupable de tentative de contrainte uniquement, le condamnant à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, sous déduction de la détention subie avant jugement, le montant du jour-amende étant fixé à 10 fr., avec sursis durant 3 ans. En conséquence, elle a condamné l'Etat de Genève à verser, à titre de réparation du tort moral pour la détention injustifiée, la somme de 34'424 fr. à B.A. et la somme de 29'024 fr. à A.A.
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit:
Les époux A.A. et B.A. exploitaient ensemble, en toute légalité, une entreprise de transport inscrite au registre du commerce en Roumanie. A ce titre, ils se sont de concert livrés, à réitérées reprises, à tout le moins d'août 2012 à août 2013, au transport de plusieurs personnes de Aiud, en Roumanie, à Genève, pour un tarif ordinaire de 120 euros, montant qui pouvait être adapté aux familles. La clientèle était essentiellement composée de personnes d'origine rom, vivant dans une grande pauvreté et dont les seuls moyens de survie en Suisse étaient la mendicité, le vol ou la prostitution, ce que le couple A. n'ignorait pas. Les passagers signaient un document sur lequel étaient notés le prix du trajet, les noms et numéros de carte d'identité des clients et où était apposé le timbre de la société du couple A. Les frais de transport étaient généralement avancés par les époux, de même que les frais de ravitaillement. Le couple A., et principalement A.A., était en contact téléphonique avec les débiteurs en vue du recouvrement de ses créances, lequel a parfois tenu des propos virulents et menaçants d'un dommage sérieux à l'égard de l'intégrité physique des débiteurs, sans qu'il ne soit établi que ces propos auraient été efficaces et, concrètement, à l'origine de paiements en sa faveur.
C. Le Ministère public forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 décembre 2015, concluant, avec suite de frais, à sa réforme en tant que les époux A. soient reconnus coupables d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr, A.A. étant condamné à une peine privative de liberté de 15 mois et B.A. à une peine privative de liberté de 12 mois, tous deux sous déduction de la détention avant jugement subie, avec sursis durant 3 ans.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant invoque une violation de l'art. 116 al. 1 let. a et al. 3 let. a LEtr. Il fait valoir que les passagers transportés par les intimés ne disposaient d'aucun moyen de subsistance légal, puisqu'ils venaient en Suisse pour se livrer à la mendicité ou commettre des vols, activités réprimées respectivement par l'art. 11A de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (rs/GE E 4 05) et par l'art. 139 CP. Ils ne pouvaient donc pas se prévaloir d'un droit d'entrée et de séjour en Suisse en vertu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (accord sur la libre circulation des personnes, ALCP; RS 0.142.112.681), l'art. 24 de l'annexe I à cet accord prévoyant expressément que les personnes n'exerçant pas d'activité économique ne peuvent bénéficier de la libre circulation que si elles disposent de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour. Partant, attendu que les intimés avaient connaissance de l'impécuniosité de leurs passagers, mais qu'ils ont nonobstant permis à ces personnes de pénétrer en Suisse afin d'y séjourner, ils ont contrevenu à l'art. 116 LEtr dans un but d'enrichissement illégitime.
1.1 Selon l'art. 116 LEtr, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'un peine pécuniaire quiconque en Suisse ou à l'étranger, facilite l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but (al. 1 let. a). La peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d'une peine pécuniaire ou une peine pécuniaire si l'auteur agit pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3 let. a).
1.2 L'ALCP est applicable depuis le 1er juin 2002. Le 1er juin 2009 est entré en vigueur le Protocole II à l'ALCP du 27 mai 2008 concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (Protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1; cf. arrêt 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 3.1).
1.2.1 L'art. 3 ALCP prescrit que le droit d'entrée d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Ainsi, l'art. 1 al. 1 par. 1 de l'annexe I ALCP pose comme principe fondamental que les ressortissants d'une partie contractante doivent être admis sur le territoire des autres parties contractantes sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. Le par. 2 de cette même disposition indique encore que les parties contractantes ne peuvent pas imposer aux ressortissants des autres parties contractantes un visa d'entrée ou une obligation équivalente.
L'ALCP permet cependant à une partie contractante d'imposer aux ressortissants de l'autre partie contractante une obligation d'annonce sur le territoire (art. 2 al. 4 annexe I ALCP). Aux termes de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (...) (OLCP; RS 142.203), les procédures de déclaration d'arrivée et d'autorisation sont régies par les art. 10-15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). A cet égard, l'art. 10 LEtr précise que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant 3 mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte. L'art. 9 al. 1 OASA prévoit que les étrangers sans activité lucrative en Suisse ne doivent pas être munis d'une autorisation ni déclarer leur arrivée si leur séjour n'excède pas 3 mois sur une période de 6 mois à partir de leur entrée en Suisse. L'al. 2 de cette disposition prescrit que les conditions d'entrée visées à l'art. 5 LEtr doivent être remplies pendant toute la durée du séjour non soumis à autorisation. L'art. 5 al. 1 let. b LEtr prévoit que pour entrer en Suisse, tout étranger doit disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour.
1.2.2 En ce qui concerne le séjour des personnes n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 24 ch. 1 annexe I ALCP prévoit qu'"une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille a) de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques".
1.3 Afin de déterminer si les intimés se sont rendus coupables des infractions à la LEtr reprochées, la cour cantonale a examiné si les personnes transportées par eux sont entrées sur le territoire suisse, respectivement y ont séjourné, illégalement. Selon elle, il n'était pas déraisonnable de considérer que les passagers des intimés, ressortissants roumains, étaient porteurs de documents d'identité au passage de la frontière, dans la mesure où l'intimé relevait les numéros de leur carte d'identité. Leur entrée en Suisse n'était donc, a priori, pas illégale. Concernant leur séjour, les magistrats cantonaux ont retenu que les personnes transportées par les intimés venaient en Suisse afin de s'extraire de leur précarité, de sorte qu'elles y entraient sous le régime communautaire des personnes sans activité lucrative, ce qui impliquait en principe qu'elles disposent de ressources suffisantes. Cette exigence n'était toutefois pas applicable aux ressortissants communautaires séjournant moins de 3 mois en Suisse. Par conséquent, dans la mesure où il ne résultait pas du dossier que le séjour des personnes transportées par les intimés avait duré plus de 3 mois, aucune infraction à la LEtr ne pouvait être retenue à l'encontre de ces derniers.
1.4 Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si l'entrée, respectivement le séjour des passagers des intimés en Suisse était illégal(e) implique de déterminer si l'obligation de disposer de moyens financiers nécessaires au séjour (art. 5 al. 1 let. b LEtr) leur était applicable en leur qualité de ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, étant admis que leur séjour n'excédait pas 3 mois.
1.5 Les Directives OLCP de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu entre-temps le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) rappellent en tant que besoin qu'à la différence de ressortissants d'Etats tiers, les ressortissants de l'Union européenne qui peuvent faire valoir l'ALCP et ses protocoles n'ont besoin que d'un passeport national ou d'une carte d'identité valable pour entrer en Suisse (art. 1 par. 1 annexe I ALCP et art. 7 et 9 OLCP; Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, version 2017, p. 18; ci-après: Directives OLCP). Elles ajoutent que "[l]es ressortissants UE/AELE qui se rendent en Suisse pour une durée de 3 mois au maximum sur une période de 6 mois sans y exercer d'activité lucrative [...] ne sont soumis à aucune obligation de déclarer leur arrivée ni d'annonce (art. 9 OASA). Ils n'ont aucun droit à l'aide sociale (id., p. 20; www. sem.admin.ch/dam/data/sem/ rechtsgrundlagen/.../weisungen-fza-f.pdf). La Circulaire ODM sur la mendicité indique que "[c]ontrairement aux mendiants ressortissants d'un Etat tiers, les mendiants citoyens de l'Union européenne ne sont pas soumis aux conditions d'entrée prévues par les Accords d'association à Schengen". En revanche, ils peuvent se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) qui leur permet d'entrer en Suisse sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. [...] S'ils entendent séjourner en Suisse sans activité lucrative pour une durée supérieure à trois mois, ils doivent justifier de moyens financiers suffisants et contracter une assurance maladie." (Circulaire de l'ODM n° 210.1/2010/00370, Mendicité et délinquance par des ressortissants d'Etats membres de l'Union européenne (UE) et de l'Association européenne de libre échange (AELE) sans domicile en Suisse, 4 juin 2010, p. 1-2; ci-après: Circulaire ODM).
Il découle de ce qui précède que les passagers des intimés étaient autorisés à se prévaloir de l'ALCP et, en conséquence, à entrer en Suisse à la seule condition de présenter un passeport national ou une carte d'identité valable (sous la réserve de l'ordre public discutée ci-dessous). Ils n'avaient pas besoin d'annoncer leur arrivée et il ne pouvait leur être imposé d'autres formalités, telles que, en particulier, justifier de moyens de subsistance suffisants pour leur séjour (dans ce sens également: ROSWITHA PETRY, La situation juridique des migrants sans statut légal, 2013, p. 131 s. et la note n. 728; EPINEY/CIVITELLA, Die rechtliche Stellung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen in der Schweiz - ein Vergleich ausgewählter Aspekte, Annuaire du droit de la migration 2007/2008, p. 10-11. Ces auteurs font référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [arrêt C-68/89 Commission contre Pays-Bas du 30 mai 1991] retenant qu'un Etat membre viole le droit d'entrée s'il oblige les nationaux d'un autre Etat membre, avant de les autoriser à entrer surson territoire, à répondre à des questions concernant l'objet et la durée de leur voyage ou les moyens financiers dont ils disposent pour effectuer celui-ci. Une telle obligation s'impose uniquement aux ressortissants communautaires sans activité lucrative qui sollicitent un titre de séjour (art. 24 annexe I ALCP), lequel n'est pas nécessaire lorsque le séjour n'excède pas 3 mois (art. 9 OASA; cf. Directives OLCP, p. 20; Directives ODM, p. 1 et 2). En tant qu'il se fonde sur la précarité des personnes transportées pour en déduire l'inapplicabilité de l'ALCP et, partant, une violation de la LEtr, le recourant méconnaît ainsi la distinction entre les conditions régissant l'entrée et le séjour des ressortissants communautaires sans activité lucrative pour une durée maximale de 3 mois d'une part - situation correspondant au cas d'espèce -, et celles applicables au séjour de tels ressortissants d'une durée supérieure à 3 mois d'autre part, dont il n'est pas question dans la présente configuration.
En conséquence, et sous la réserve de la discussion qui suit (consid. 2 non publié), les passagers des intimés pouvaient se prévaloir de l'ALCP et de ses protocoles pour entrer en Suisse pour une durée n'excédant pas 3 mois, et ce même s'ils ne pouvaient démontrer disposer de ressources suffisantes à leur séjour. Mal fondé, le grief est rejeté. (...)
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Art. 5, 10 e 116 LStr; art. 3 ALC; art. 1 cpv. 1, art. 2 cpv. 4 e art. 24 allegato I ALC; art. 9 cpv. 1 OLCP; art. 9 cpv. 1 OASA. Legalità dell'entrata e del soggiorno di una durata massima di 3 mesi di cittadini degli Stati membri dell'UE e dell'AELS senza attività lucrativa in Svizzera. Riservati motivi di ordine pubblico, i cittadini degli Stati firmatari dell'ALC e dei relativi protocolli possono prevalersi di questo accordo per entrare e soggiornare in Svizzera durante 3 mesi al massimo senza svolgere un'attività lucrativa, alla sola condizione di presentare all'entrata un passaporto o una carta d'identità in corso di validità. Non devono in particolare notificare il loro arrivo e non possono essere imposte loro ulteriori formalità, quali per esempio la prova della disponibilità di mezzi di sostentamento sufficienti per il loro soggiorno (consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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143 V 1
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143 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Mitteilungen vom 27. und 30. Juli 2012 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich A. medizinische Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 344 und 346 ab 24. Juli 2011 (Geburt) bis 31. Juli 2031 (Vollendung 20. Altersjahr) zu. 2013 zog die Familie nach Deutschland. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 verneinte die nunmehr zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA den Anspruch von A. auf Eingliederungsmassnahmen wegen Fehlens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise (30. Juni 2013).
B. Auf Beschwerde hin hob das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 26. Juli 2016 die Verfügung vom 4. Dezember 2013 auf und sprach A. über den 30. Juni 2013 hinaus medizinische Massnahmen zu.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IVSTA, der Entscheid vom 26. Juli 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. Dezember 2013 wiederherzustellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Bundesgericht hat in einer sachverhaltsmässig vergleichbaren Konstellation entschieden, Art. 9 Abs. 2 IVG, welcher die Kinder von in der Schweiz tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnehme, halte sich im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO 1408/71), verstosse insbesondere nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (BGE 142 V 538). Dies führte zur Aufhebung des in E. 4.1 hiervor erwähnten Entscheids der Vorinstanz C-6261/2013 vom 22. März 2016. In E. 6 hat das Bundesgericht u.a. Folgendes erwogen: (...)
5.2
5.2.1 Die VO 1408/71 hatte für die Schweiz bis 31. März 2012 Geltung und wurde durch die vorliegend anwendbare Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) ersetzt (vgl. BGE 138 V 392 E. 4.1.3 S. 396). Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 2, Art. 19 ff. VO 1408/71) finden sich neu unter den besonderen Bestimmungen über die Leistungen bei Krankheit [Art. 3 Abs. 1 Bst. a] sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft für Versicherte und ihre Familienangehörigen mit Ausnahme von Rentnern und deren Familienangehörigen (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 1, Art. 17 ff. VO 883/2004). Art. 17 mit der Überschrift "Wohnort in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat" lautet wie folgt: "Ein Versicherter oder seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, erhalten in dem Wohnmitgliedstaat Sachleistungen, die vom Träger des Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob sie nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären". Art. 18 mit der Überschrift "Aufenthalt in dem zuständigen Mitgliedstaat, wenn sich der Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat befindet - Besondere Vorschriften für die Familienangehörigen von Grenzgängern" hält fest: "(1) Sofern in Absatz 2 nichts anderes bestimmt ist, haben der in Artikel 17 genannte Versicherte und seine Familienangehörigen auch während des Aufenthalts in dem zuständigen Mitgliedstaat Anspruch auf Sachleistungen. Die Sachleistungen werden vom zuständigen Träger für dessen Rechnung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht, als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. (2) Die Familienangehörigen von Grenzgängern haben Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat. Ist dieser Mitgliedstaat jedoch in Anhang III aufgeführt, haben die Familienangehörigen von Grenzgängern, die im selben Mitgliedstaat wie der Grenzgänger wohnen, im zuständigen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen des Artikels 19 Absatz 1 Anspruch auf Sachleistungen".
5.2.2 Ein Vergleich dieser Bestimmungen mit Art. 19 und 20 VO 1408/71 (vgl. E. 5.1 hiervor [BGE 142 V 538 E. 6.3.2.1 S. 543]) zeigt Folgendes (zum Ganzen KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 17, N. 1 und 3 zu Art. 18 VO 883/2004): Art. 17 VO 883/2004 entspricht weitgehend Art. 19 Abs. 1 VO 1408/71. Sodann stimmt Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 insoweit mit Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 überein, dass sie (auch) den Grenzgängern ein Wahlrecht geben, Leistungen namentlich bei Krankheit nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich dort aufhalten. Hingegen hat Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 insofern eine bedeutsame Änderung gegenüber Art. 20 dritter Satz VO 1408/71 gebracht, als neu das Wahlrecht der Familienangehörigen, d.h. deren Anspruch auf Sachleistungen während des Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat - von der hier nicht interessierenden einen Ausnahme abgesehen - nicht mehr beschränkt ist. Insbesondere muss eine allgemeine Gleichstellung mit dem Grenzgänger nicht notwendigerweise in einem besonderen Abkommen zwischen Mitgliedstaaten geregelt worden sein. Eine solche Vereinbarung stellte Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 dar. Danach galt u.a. für die Personen, die in Deutschland wohnten, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege versichert waren, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 sinngemäss.
5.2.3 Die VO 883/2004 setzt somit im Unterschied zur VO 1408/71 selber keinen Grund, der den Ausschluss von Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, insbesondere medizinische Massnahmen für die Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 13 IVG), im Lichte des neu in Art. 4 verankerten in der Substanz jedoch unveränderten Grundsatzes der Gleichbehandlung bzw. des Verbots von Diskriminierung zu rechtfertigen vermöchte. Hingegen enthält auch die neue Verordnung keine Vorschrift, wonach grundsätzlich alle Versicherungszweige im zuständigen Mitgliedstaat, welche die Kosten für bestimmte gleiche Sachleistungen übernehmen, im Wahlrecht der Familienangehörigen des Grenzgängers stehen. Dagegen spricht auch Folgendes (vgl. BGE 135 V 339 E. 5.3 S. 349 zur Auslegung der beiden Abkommen): Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 steht unter dem Vorbehalt von Abs. 2, welcher im ersten Satz als Regel festhält, dass die Familienangehörigen von Grenzgängern Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat haben, und im zweiten Satz eine Ausnahme formuliert. Im Unterschied zu Abs. 1 fehlt in Abs. 2 als lex specialis jedoch der Zusatz "als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden". Dieser Umstand ist bedeutsam, da der Verordnungsgeber in Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 einfach den einzigen die Familienangehörigen von Grenzgängern betreffenden Ausnahmetatbestand hätte normieren können. Das hat er indessen nicht getan, sondern nochmals den grundsätzlichen Anspruch dieser Personen auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat festgehalten. Abgesehen davon ist es nicht Sinn und Zweck des vom FZA (SR 0.142.112.681) übernommenen Gemeinschaftsrechts im Bereich soziale Sicherheit, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung, ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen, gleichsam zu erzwingen. Dieses will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (BGE 142 V 538 E. 6.3.2.3 S. 545; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107; BGE 134 V 428 E. 3.1 S. 431). Sie dürfen diese rechts- und sozialpolitische Gestaltungsfreiheit jedoch nicht zielgerichtet einsetzen, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber eigenen zu benachteiligen (EBERHARD EICHENHOFER, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 4 VO 883/2004; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107).
5.2.4 Die hier in Frage stehende Behandlung von Geburtsgebrechen fällt in den Leistungsbereich sowohl der Invalidenversicherung als auch der Krankenversicherung. Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern sind im Unterschied zu diesen nicht der Invalidenversicherung unterstellt (Art. 1b IVG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a e contrario und lit. b AHVG); für sie wie auch für diese gilt jedoch die Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung (von der Möglichkeit der Befreiung haben die Eltern des Beschwerdegegners keinen Gebrauch gemacht; Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004 sowie Art. 1 Abs. 2 lit. d KVV [SR 832.102] i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG; Urteil 9C_801/2014 vom 10. März 2015, in: SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80). Gemäss Vorinstanz stellt es eine mit Art. 4 VO 883/2004 nicht vereinbare (indirekte) Diskriminierung dar, dass der Beschwerdegegner sich nach der schweizerischen Krankenversicherungsgesetzgebung allenfalls an den Kosten der Behandlung seiner Geburtsgebrechen zu beteiligen habe. Durch den (für die Unterstellung unter die IV) vorausgesetzten inländischen Wohnort würden im Ergebnis Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU besonders beeinträchtigt, weil sie vermehrt als Grenzgänger in der Schweiz tätig seien.
Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend im Sinne von Art. 4 VO 883/2004 zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Anderes gilt, wenn die betreffende Bestimmung objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist (BGE 136 V 182 E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen).
5.2.4.1 In der Schweiz erwerbstätige Grenzgänger sind in der überwiegenden Mehrheit - gemäss Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) rund 95 % - Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten. Sie bzw. ihre ebenfalls nicht in der Schweiz wohnenden Kinder sind vom Ausschluss von medizinischen Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Art. 13 IVG jedenfalls dann stärker betroffen als die hier lebenden Kinder, wenn im Wohnmitgliedstaat (hier: Deutschland) keine mit der schweizerischen IV nach Unterstellung, Finanzierung und Leistungen vergleichbare Versicherung besteht und die dortige Krankenversicherung, für welche ein Optionsrecht besteht (Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004), ebenfalls eine Kostenbeteiligung der Versicherten vorsieht, oder wenn die Prämien bedeutend höher sind als in der Schweiz. Wie es sich vorliegend damit verhält, kann offenbleiben.
5.2.4.2 Wie der Beschwerdegegner festhält, geht es nicht um eine gänzliche Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung, sondern lediglich in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG. Diese Vorkehren sind auf die Behandlung von Geburtsgebrechen an sich gerichtet, unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Art. 8 Abs. 2 IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 128 ff. Rz. 198 ff.). Die Ordnung der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG stellt somit sachlich eine (obligatorische eidgenössische) Krankenpflegeversicherung für Geburtsgebrechen im Rechtssinne dar (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 13 IVG). Bereits dieser Umstand lässt Art. 9 Abs. 2 IVG bzw. die Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern auf die Krankenversicherung objektiv als gerechtfertigt erscheinen. Es kommt - umgekehrt - dazu, dass die Behebung oder Milderung der als Folge eines Geburtsgebrechens eingetretenen Beeinträchtigung, was solche Vorkehren bezwecken (BGE 115 V 202 E. 4e/cc S. 205; Urteil 8C_664/2014 vom 21. Mai 2015 E. 2.2), mittelbar auch der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich dient, indem die dazu erforderlichen gesundheitlichen Voraussetzungen erhalten oder verbessert werden und dadurch das Invaliditätsrisiko vermindert wird. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung vorbringt, erfüllten jedoch die wenigsten Grenzgängerkinder (frühestens nach vollendetem 18. Altersjahr; Art. 29 Abs. 1 IVG) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 IVG sowie Art. 24 Anhang I FZA), weshalb es zu vermeiden gelte zu versuchen, sie hier (medizinisch und beruflich) einzugliedern. Der Umstand, dass Kinder, welche die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen, im Unterschied zu ausländischen Kindern sich jederzeit in der Schweiz niederlassen können, wie der Beschwerdegegner einwendet, ist schon aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von Bedeutung.
Sodann beträgt die Kostenbeteiligung von Kindern im Rahmen der schweizerischen Krankenversicherung jährlich maximal Fr. 350.- (Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV). Dies ergibt für die Dauer, für welche bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen besteht (bis zum vollendeten 20. Altersjahr; Art. 13 Abs. 1 IVG), den "nicht ganz kleinen Betrag" von Fr. 7'000.-, wie der Beschwerdegegner bemerkt. Zu beachten ist jedoch, was er unerwähnt lässt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen übernimmt, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Darunter fallen bei weitem nicht nur Geburtsgebrechen im Sinne der Invalidenversicherung. Als solche gelten lediglich diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) und in der Liste im Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: Anhang GgV) aufgeführt sind (Art. 13 IVG; vgl. Urteil 9C_418/2016 vom 4. November 2016 E. 6.1). Der Selbstbehalt lässt sich somit nicht ohne Weiteres, allenfalls sogar nur zu einem kleinen Teil oder überhaupt nicht, der Behandlung der Geburtsgebrechen (hier: Ziff. 344 und 346 Anhang GgV) zuordnen. Unter diesen Umständen kann die Kostenbeteiligung (von jährlich maximal Fr. 350.-) als Folge des Ausschlusses der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern von medizinischen (Eingliederungs-)Massnahmen der Invalidenversicherung bzw. der Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf diese Sachleistungen nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a und Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 auf die schweizerische Krankenversicherung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Daraus ergibt sich die Vereinbarkeit dieser innerstaatlichen Regelung der Leistungszuständigkeit mit Art. 4 VO 883/2004.
5.3 Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die medizinischen Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang GgV beim Beschwerdegegner nicht von der schweizerischen Invalidenversicherung übernommen werden, verletzt kein (Bundes- oder Abkommens-)Recht, was die Vorinstanz zu Unrecht anders gesehen hat. (...)
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Art. 9 Abs. 2 IVG; Art. 4 und 17 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit: versicherungsmässige Voraussetzungen in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen bei Kindern von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern. Art. 9 Abs. 2 IVG, der nicht in der Schweiz wohnhafte, aber hier obligatorisch krankenversicherte Kinder von hier tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnimmt, hält sich im Rahmen der Verordnung Nr. 883/2004, ist insbesondere mit Art. 4 (Gleichbehandlungsgebot) vereinbar (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Mitteilungen vom 27. und 30. Juli 2012 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich A. medizinische Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 344 und 346 ab 24. Juli 2011 (Geburt) bis 31. Juli 2031 (Vollendung 20. Altersjahr) zu. 2013 zog die Familie nach Deutschland. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 verneinte die nunmehr zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA den Anspruch von A. auf Eingliederungsmassnahmen wegen Fehlens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise (30. Juni 2013).
B. Auf Beschwerde hin hob das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 26. Juli 2016 die Verfügung vom 4. Dezember 2013 auf und sprach A. über den 30. Juni 2013 hinaus medizinische Massnahmen zu.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IVSTA, der Entscheid vom 26. Juli 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. Dezember 2013 wiederherzustellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Bundesgericht hat in einer sachverhaltsmässig vergleichbaren Konstellation entschieden, Art. 9 Abs. 2 IVG, welcher die Kinder von in der Schweiz tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnehme, halte sich im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO 1408/71), verstosse insbesondere nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (BGE 142 V 538). Dies führte zur Aufhebung des in E. 4.1 hiervor erwähnten Entscheids der Vorinstanz C-6261/2013 vom 22. März 2016. In E. 6 hat das Bundesgericht u.a. Folgendes erwogen: (...)
5.2
5.2.1 Die VO 1408/71 hatte für die Schweiz bis 31. März 2012 Geltung und wurde durch die vorliegend anwendbare Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) ersetzt (vgl. BGE 138 V 392 E. 4.1.3 S. 396). Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 2, Art. 19 ff. VO 1408/71) finden sich neu unter den besonderen Bestimmungen über die Leistungen bei Krankheit [Art. 3 Abs. 1 Bst. a] sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft für Versicherte und ihre Familienangehörigen mit Ausnahme von Rentnern und deren Familienangehörigen (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 1, Art. 17 ff. VO 883/2004). Art. 17 mit der Überschrift "Wohnort in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat" lautet wie folgt: "Ein Versicherter oder seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, erhalten in dem Wohnmitgliedstaat Sachleistungen, die vom Träger des Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob sie nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären". Art. 18 mit der Überschrift "Aufenthalt in dem zuständigen Mitgliedstaat, wenn sich der Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat befindet - Besondere Vorschriften für die Familienangehörigen von Grenzgängern" hält fest: "(1) Sofern in Absatz 2 nichts anderes bestimmt ist, haben der in Artikel 17 genannte Versicherte und seine Familienangehörigen auch während des Aufenthalts in dem zuständigen Mitgliedstaat Anspruch auf Sachleistungen. Die Sachleistungen werden vom zuständigen Träger für dessen Rechnung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht, als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. (2) Die Familienangehörigen von Grenzgängern haben Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat. Ist dieser Mitgliedstaat jedoch in Anhang III aufgeführt, haben die Familienangehörigen von Grenzgängern, die im selben Mitgliedstaat wie der Grenzgänger wohnen, im zuständigen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen des Artikels 19 Absatz 1 Anspruch auf Sachleistungen".
5.2.2 Ein Vergleich dieser Bestimmungen mit Art. 19 und 20 VO 1408/71 (vgl. E. 5.1 hiervor [BGE 142 V 538 E. 6.3.2.1 S. 543]) zeigt Folgendes (zum Ganzen KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 17, N. 1 und 3 zu Art. 18 VO 883/2004): Art. 17 VO 883/2004 entspricht weitgehend Art. 19 Abs. 1 VO 1408/71. Sodann stimmt Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 insoweit mit Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 überein, dass sie (auch) den Grenzgängern ein Wahlrecht geben, Leistungen namentlich bei Krankheit nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich dort aufhalten. Hingegen hat Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 insofern eine bedeutsame Änderung gegenüber Art. 20 dritter Satz VO 1408/71 gebracht, als neu das Wahlrecht der Familienangehörigen, d.h. deren Anspruch auf Sachleistungen während des Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat - von der hier nicht interessierenden einen Ausnahme abgesehen - nicht mehr beschränkt ist. Insbesondere muss eine allgemeine Gleichstellung mit dem Grenzgänger nicht notwendigerweise in einem besonderen Abkommen zwischen Mitgliedstaaten geregelt worden sein. Eine solche Vereinbarung stellte Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 dar. Danach galt u.a. für die Personen, die in Deutschland wohnten, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege versichert waren, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 sinngemäss.
5.2.3 Die VO 883/2004 setzt somit im Unterschied zur VO 1408/71 selber keinen Grund, der den Ausschluss von Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, insbesondere medizinische Massnahmen für die Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 13 IVG), im Lichte des neu in Art. 4 verankerten in der Substanz jedoch unveränderten Grundsatzes der Gleichbehandlung bzw. des Verbots von Diskriminierung zu rechtfertigen vermöchte. Hingegen enthält auch die neue Verordnung keine Vorschrift, wonach grundsätzlich alle Versicherungszweige im zuständigen Mitgliedstaat, welche die Kosten für bestimmte gleiche Sachleistungen übernehmen, im Wahlrecht der Familienangehörigen des Grenzgängers stehen. Dagegen spricht auch Folgendes (vgl. BGE 135 V 339 E. 5.3 S. 349 zur Auslegung der beiden Abkommen): Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 steht unter dem Vorbehalt von Abs. 2, welcher im ersten Satz als Regel festhält, dass die Familienangehörigen von Grenzgängern Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat haben, und im zweiten Satz eine Ausnahme formuliert. Im Unterschied zu Abs. 1 fehlt in Abs. 2 als lex specialis jedoch der Zusatz "als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden". Dieser Umstand ist bedeutsam, da der Verordnungsgeber in Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 einfach den einzigen die Familienangehörigen von Grenzgängern betreffenden Ausnahmetatbestand hätte normieren können. Das hat er indessen nicht getan, sondern nochmals den grundsätzlichen Anspruch dieser Personen auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat festgehalten. Abgesehen davon ist es nicht Sinn und Zweck des vom FZA (SR 0.142.112.681) übernommenen Gemeinschaftsrechts im Bereich soziale Sicherheit, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung, ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen, gleichsam zu erzwingen. Dieses will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (BGE 142 V 538 E. 6.3.2.3 S. 545; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107; BGE 134 V 428 E. 3.1 S. 431). Sie dürfen diese rechts- und sozialpolitische Gestaltungsfreiheit jedoch nicht zielgerichtet einsetzen, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber eigenen zu benachteiligen (EBERHARD EICHENHOFER, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 4 VO 883/2004; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107).
5.2.4 Die hier in Frage stehende Behandlung von Geburtsgebrechen fällt in den Leistungsbereich sowohl der Invalidenversicherung als auch der Krankenversicherung. Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern sind im Unterschied zu diesen nicht der Invalidenversicherung unterstellt (Art. 1b IVG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a e contrario und lit. b AHVG); für sie wie auch für diese gilt jedoch die Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung (von der Möglichkeit der Befreiung haben die Eltern des Beschwerdegegners keinen Gebrauch gemacht; Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004 sowie Art. 1 Abs. 2 lit. d KVV [SR 832.102] i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG; Urteil 9C_801/2014 vom 10. März 2015, in: SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80). Gemäss Vorinstanz stellt es eine mit Art. 4 VO 883/2004 nicht vereinbare (indirekte) Diskriminierung dar, dass der Beschwerdegegner sich nach der schweizerischen Krankenversicherungsgesetzgebung allenfalls an den Kosten der Behandlung seiner Geburtsgebrechen zu beteiligen habe. Durch den (für die Unterstellung unter die IV) vorausgesetzten inländischen Wohnort würden im Ergebnis Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU besonders beeinträchtigt, weil sie vermehrt als Grenzgänger in der Schweiz tätig seien.
Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend im Sinne von Art. 4 VO 883/2004 zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Anderes gilt, wenn die betreffende Bestimmung objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist (BGE 136 V 182 E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen).
5.2.4.1 In der Schweiz erwerbstätige Grenzgänger sind in der überwiegenden Mehrheit - gemäss Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) rund 95 % - Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten. Sie bzw. ihre ebenfalls nicht in der Schweiz wohnenden Kinder sind vom Ausschluss von medizinischen Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Art. 13 IVG jedenfalls dann stärker betroffen als die hier lebenden Kinder, wenn im Wohnmitgliedstaat (hier: Deutschland) keine mit der schweizerischen IV nach Unterstellung, Finanzierung und Leistungen vergleichbare Versicherung besteht und die dortige Krankenversicherung, für welche ein Optionsrecht besteht (Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004), ebenfalls eine Kostenbeteiligung der Versicherten vorsieht, oder wenn die Prämien bedeutend höher sind als in der Schweiz. Wie es sich vorliegend damit verhält, kann offenbleiben.
5.2.4.2 Wie der Beschwerdegegner festhält, geht es nicht um eine gänzliche Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung, sondern lediglich in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG. Diese Vorkehren sind auf die Behandlung von Geburtsgebrechen an sich gerichtet, unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Art. 8 Abs. 2 IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 128 ff. Rz. 198 ff.). Die Ordnung der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG stellt somit sachlich eine (obligatorische eidgenössische) Krankenpflegeversicherung für Geburtsgebrechen im Rechtssinne dar (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 13 IVG). Bereits dieser Umstand lässt Art. 9 Abs. 2 IVG bzw. die Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern auf die Krankenversicherung objektiv als gerechtfertigt erscheinen. Es kommt - umgekehrt - dazu, dass die Behebung oder Milderung der als Folge eines Geburtsgebrechens eingetretenen Beeinträchtigung, was solche Vorkehren bezwecken (BGE 115 V 202 E. 4e/cc S. 205; Urteil 8C_664/2014 vom 21. Mai 2015 E. 2.2), mittelbar auch der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich dient, indem die dazu erforderlichen gesundheitlichen Voraussetzungen erhalten oder verbessert werden und dadurch das Invaliditätsrisiko vermindert wird. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung vorbringt, erfüllten jedoch die wenigsten Grenzgängerkinder (frühestens nach vollendetem 18. Altersjahr; Art. 29 Abs. 1 IVG) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 IVG sowie Art. 24 Anhang I FZA), weshalb es zu vermeiden gelte zu versuchen, sie hier (medizinisch und beruflich) einzugliedern. Der Umstand, dass Kinder, welche die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen, im Unterschied zu ausländischen Kindern sich jederzeit in der Schweiz niederlassen können, wie der Beschwerdegegner einwendet, ist schon aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von Bedeutung.
Sodann beträgt die Kostenbeteiligung von Kindern im Rahmen der schweizerischen Krankenversicherung jährlich maximal Fr. 350.- (Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV). Dies ergibt für die Dauer, für welche bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen besteht (bis zum vollendeten 20. Altersjahr; Art. 13 Abs. 1 IVG), den "nicht ganz kleinen Betrag" von Fr. 7'000.-, wie der Beschwerdegegner bemerkt. Zu beachten ist jedoch, was er unerwähnt lässt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen übernimmt, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Darunter fallen bei weitem nicht nur Geburtsgebrechen im Sinne der Invalidenversicherung. Als solche gelten lediglich diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) und in der Liste im Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: Anhang GgV) aufgeführt sind (Art. 13 IVG; vgl. Urteil 9C_418/2016 vom 4. November 2016 E. 6.1). Der Selbstbehalt lässt sich somit nicht ohne Weiteres, allenfalls sogar nur zu einem kleinen Teil oder überhaupt nicht, der Behandlung der Geburtsgebrechen (hier: Ziff. 344 und 346 Anhang GgV) zuordnen. Unter diesen Umständen kann die Kostenbeteiligung (von jährlich maximal Fr. 350.-) als Folge des Ausschlusses der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern von medizinischen (Eingliederungs-)Massnahmen der Invalidenversicherung bzw. der Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf diese Sachleistungen nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a und Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 auf die schweizerische Krankenversicherung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Daraus ergibt sich die Vereinbarkeit dieser innerstaatlichen Regelung der Leistungszuständigkeit mit Art. 4 VO 883/2004.
5.3 Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die medizinischen Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang GgV beim Beschwerdegegner nicht von der schweizerischen Invalidenversicherung übernommen werden, verletzt kein (Bundes- oder Abkommens-)Recht, was die Vorinstanz zu Unrecht anders gesehen hat. (...)
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de
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Art. 9 al. 2 LAI; art. 4 et 17 ss du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale: conditions d'assurance en relation avec des mesures de réadaptation dans le cas d'enfants de frontaliers travaillant en Suisse. L'art. 9 al. 2 LAI, qui soustrait à l'assujettissement à l'assurance-invalidité suisse les enfants de frontaliers actifs en Suisse qui n'y sont pas domiciliés mais qui sont obligatoirement soumis à l'assurance-maladie, reste valable dans le cadre du Règlement n° 883/2004 et est en particulier conciliable avec l'art. 4 (égalité de traitement; consid. 5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,146
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143 V 1
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143 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Mitteilungen vom 27. und 30. Juli 2012 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich A. medizinische Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen Ziff. 344 und 346 ab 24. Juli 2011 (Geburt) bis 31. Juli 2031 (Vollendung 20. Altersjahr) zu. 2013 zog die Familie nach Deutschland. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 verneinte die nunmehr zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA den Anspruch von A. auf Eingliederungsmassnahmen wegen Fehlens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise (30. Juni 2013).
B. Auf Beschwerde hin hob das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 26. Juli 2016 die Verfügung vom 4. Dezember 2013 auf und sprach A. über den 30. Juni 2013 hinaus medizinische Massnahmen zu.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IVSTA, der Entscheid vom 26. Juli 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. Dezember 2013 wiederherzustellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Bundesgericht hat in einer sachverhaltsmässig vergleichbaren Konstellation entschieden, Art. 9 Abs. 2 IVG, welcher die Kinder von in der Schweiz tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnehme, halte sich im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO 1408/71), verstosse insbesondere nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (BGE 142 V 538). Dies führte zur Aufhebung des in E. 4.1 hiervor erwähnten Entscheids der Vorinstanz C-6261/2013 vom 22. März 2016. In E. 6 hat das Bundesgericht u.a. Folgendes erwogen: (...)
5.2
5.2.1 Die VO 1408/71 hatte für die Schweiz bis 31. März 2012 Geltung und wurde durch die vorliegend anwendbare Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) ersetzt (vgl. BGE 138 V 392 E. 4.1.3 S. 396). Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 2, Art. 19 ff. VO 1408/71) finden sich neu unter den besonderen Bestimmungen über die Leistungen bei Krankheit [Art. 3 Abs. 1 Bst. a] sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft für Versicherte und ihre Familienangehörigen mit Ausnahme von Rentnern und deren Familienangehörigen (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 1, Art. 17 ff. VO 883/2004). Art. 17 mit der Überschrift "Wohnort in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat" lautet wie folgt: "Ein Versicherter oder seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, erhalten in dem Wohnmitgliedstaat Sachleistungen, die vom Träger des Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob sie nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären". Art. 18 mit der Überschrift "Aufenthalt in dem zuständigen Mitgliedstaat, wenn sich der Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat befindet - Besondere Vorschriften für die Familienangehörigen von Grenzgängern" hält fest: "(1) Sofern in Absatz 2 nichts anderes bestimmt ist, haben der in Artikel 17 genannte Versicherte und seine Familienangehörigen auch während des Aufenthalts in dem zuständigen Mitgliedstaat Anspruch auf Sachleistungen. Die Sachleistungen werden vom zuständigen Träger für dessen Rechnung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht, als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. (2) Die Familienangehörigen von Grenzgängern haben Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat. Ist dieser Mitgliedstaat jedoch in Anhang III aufgeführt, haben die Familienangehörigen von Grenzgängern, die im selben Mitgliedstaat wie der Grenzgänger wohnen, im zuständigen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen des Artikels 19 Absatz 1 Anspruch auf Sachleistungen".
5.2.2 Ein Vergleich dieser Bestimmungen mit Art. 19 und 20 VO 1408/71 (vgl. E. 5.1 hiervor [BGE 142 V 538 E. 6.3.2.1 S. 543]) zeigt Folgendes (zum Ganzen KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 17, N. 1 und 3 zu Art. 18 VO 883/2004): Art. 17 VO 883/2004 entspricht weitgehend Art. 19 Abs. 1 VO 1408/71. Sodann stimmt Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 insoweit mit Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 überein, dass sie (auch) den Grenzgängern ein Wahlrecht geben, Leistungen namentlich bei Krankheit nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich dort aufhalten. Hingegen hat Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 insofern eine bedeutsame Änderung gegenüber Art. 20 dritter Satz VO 1408/71 gebracht, als neu das Wahlrecht der Familienangehörigen, d.h. deren Anspruch auf Sachleistungen während des Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat - von der hier nicht interessierenden einen Ausnahme abgesehen - nicht mehr beschränkt ist. Insbesondere muss eine allgemeine Gleichstellung mit dem Grenzgänger nicht notwendigerweise in einem besonderen Abkommen zwischen Mitgliedstaaten geregelt worden sein. Eine solche Vereinbarung stellte Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 dar. Danach galt u.a. für die Personen, die in Deutschland wohnten, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege versichert waren, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 sinngemäss.
5.2.3 Die VO 883/2004 setzt somit im Unterschied zur VO 1408/71 selber keinen Grund, der den Ausschluss von Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, insbesondere medizinische Massnahmen für die Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 13 IVG), im Lichte des neu in Art. 4 verankerten in der Substanz jedoch unveränderten Grundsatzes der Gleichbehandlung bzw. des Verbots von Diskriminierung zu rechtfertigen vermöchte. Hingegen enthält auch die neue Verordnung keine Vorschrift, wonach grundsätzlich alle Versicherungszweige im zuständigen Mitgliedstaat, welche die Kosten für bestimmte gleiche Sachleistungen übernehmen, im Wahlrecht der Familienangehörigen des Grenzgängers stehen. Dagegen spricht auch Folgendes (vgl. BGE 135 V 339 E. 5.3 S. 349 zur Auslegung der beiden Abkommen): Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 steht unter dem Vorbehalt von Abs. 2, welcher im ersten Satz als Regel festhält, dass die Familienangehörigen von Grenzgängern Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat haben, und im zweiten Satz eine Ausnahme formuliert. Im Unterschied zu Abs. 1 fehlt in Abs. 2 als lex specialis jedoch der Zusatz "als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden". Dieser Umstand ist bedeutsam, da der Verordnungsgeber in Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 einfach den einzigen die Familienangehörigen von Grenzgängern betreffenden Ausnahmetatbestand hätte normieren können. Das hat er indessen nicht getan, sondern nochmals den grundsätzlichen Anspruch dieser Personen auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat festgehalten. Abgesehen davon ist es nicht Sinn und Zweck des vom FZA (SR 0.142.112.681) übernommenen Gemeinschaftsrechts im Bereich soziale Sicherheit, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung, ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen, gleichsam zu erzwingen. Dieses will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (BGE 142 V 538 E. 6.3.2.3 S. 545; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107; BGE 134 V 428 E. 3.1 S. 431). Sie dürfen diese rechts- und sozialpolitische Gestaltungsfreiheit jedoch nicht zielgerichtet einsetzen, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber eigenen zu benachteiligen (EBERHARD EICHENHOFER, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 4 VO 883/2004; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107).
5.2.4 Die hier in Frage stehende Behandlung von Geburtsgebrechen fällt in den Leistungsbereich sowohl der Invalidenversicherung als auch der Krankenversicherung. Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern sind im Unterschied zu diesen nicht der Invalidenversicherung unterstellt (Art. 1b IVG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a e contrario und lit. b AHVG); für sie wie auch für diese gilt jedoch die Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung (von der Möglichkeit der Befreiung haben die Eltern des Beschwerdegegners keinen Gebrauch gemacht; Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004 sowie Art. 1 Abs. 2 lit. d KVV [SR 832.102] i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG; Urteil 9C_801/2014 vom 10. März 2015, in: SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80). Gemäss Vorinstanz stellt es eine mit Art. 4 VO 883/2004 nicht vereinbare (indirekte) Diskriminierung dar, dass der Beschwerdegegner sich nach der schweizerischen Krankenversicherungsgesetzgebung allenfalls an den Kosten der Behandlung seiner Geburtsgebrechen zu beteiligen habe. Durch den (für die Unterstellung unter die IV) vorausgesetzten inländischen Wohnort würden im Ergebnis Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU besonders beeinträchtigt, weil sie vermehrt als Grenzgänger in der Schweiz tätig seien.
Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend im Sinne von Art. 4 VO 883/2004 zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Anderes gilt, wenn die betreffende Bestimmung objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist (BGE 136 V 182 E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen).
5.2.4.1 In der Schweiz erwerbstätige Grenzgänger sind in der überwiegenden Mehrheit - gemäss Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) rund 95 % - Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten. Sie bzw. ihre ebenfalls nicht in der Schweiz wohnenden Kinder sind vom Ausschluss von medizinischen Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Art. 13 IVG jedenfalls dann stärker betroffen als die hier lebenden Kinder, wenn im Wohnmitgliedstaat (hier: Deutschland) keine mit der schweizerischen IV nach Unterstellung, Finanzierung und Leistungen vergleichbare Versicherung besteht und die dortige Krankenversicherung, für welche ein Optionsrecht besteht (Nr. 3 Bst. a Ziff. i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004), ebenfalls eine Kostenbeteiligung der Versicherten vorsieht, oder wenn die Prämien bedeutend höher sind als in der Schweiz. Wie es sich vorliegend damit verhält, kann offenbleiben.
5.2.4.2 Wie der Beschwerdegegner festhält, geht es nicht um eine gänzliche Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung, sondern lediglich in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG. Diese Vorkehren sind auf die Behandlung von Geburtsgebrechen an sich gerichtet, unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Art. 8 Abs. 2 IVG; SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 128 ff. Rz. 198 ff.). Die Ordnung der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG stellt somit sachlich eine (obligatorische eidgenössische) Krankenpflegeversicherung für Geburtsgebrechen im Rechtssinne dar (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 13 IVG). Bereits dieser Umstand lässt Art. 9 Abs. 2 IVG bzw. die Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern auf die Krankenversicherung objektiv als gerechtfertigt erscheinen. Es kommt - umgekehrt - dazu, dass die Behebung oder Milderung der als Folge eines Geburtsgebrechens eingetretenen Beeinträchtigung, was solche Vorkehren bezwecken (BGE 115 V 202 E. 4e/cc S. 205; Urteil 8C_664/2014 vom 21. Mai 2015 E. 2.2), mittelbar auch der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich dient, indem die dazu erforderlichen gesundheitlichen Voraussetzungen erhalten oder verbessert werden und dadurch das Invaliditätsrisiko vermindert wird. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung vorbringt, erfüllten jedoch die wenigsten Grenzgängerkinder (frühestens nach vollendetem 18. Altersjahr; Art. 29 Abs. 1 IVG) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 IVG sowie Art. 24 Anhang I FZA), weshalb es zu vermeiden gelte zu versuchen, sie hier (medizinisch und beruflich) einzugliedern. Der Umstand, dass Kinder, welche die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen, im Unterschied zu ausländischen Kindern sich jederzeit in der Schweiz niederlassen können, wie der Beschwerdegegner einwendet, ist schon aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von Bedeutung.
Sodann beträgt die Kostenbeteiligung von Kindern im Rahmen der schweizerischen Krankenversicherung jährlich maximal Fr. 350.- (Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV). Dies ergibt für die Dauer, für welche bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen besteht (bis zum vollendeten 20. Altersjahr; Art. 13 Abs. 1 IVG), den "nicht ganz kleinen Betrag" von Fr. 7'000.-, wie der Beschwerdegegner bemerkt. Zu beachten ist jedoch, was er unerwähnt lässt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen übernimmt, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Darunter fallen bei weitem nicht nur Geburtsgebrechen im Sinne der Invalidenversicherung. Als solche gelten lediglich diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) und in der Liste im Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: Anhang GgV) aufgeführt sind (Art. 13 IVG; vgl. Urteil 9C_418/2016 vom 4. November 2016 E. 6.1). Der Selbstbehalt lässt sich somit nicht ohne Weiteres, allenfalls sogar nur zu einem kleinen Teil oder überhaupt nicht, der Behandlung der Geburtsgebrechen (hier: Ziff. 344 und 346 Anhang GgV) zuordnen. Unter diesen Umständen kann die Kostenbeteiligung (von jährlich maximal Fr. 350.-) als Folge des Ausschlusses der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern von medizinischen (Eingliederungs-)Massnahmen der Invalidenversicherung bzw. der Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf diese Sachleistungen nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a und Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 auf die schweizerische Krankenversicherung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Daraus ergibt sich die Vereinbarkeit dieser innerstaatlichen Regelung der Leistungszuständigkeit mit Art. 4 VO 883/2004.
5.3 Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die medizinischen Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang GgV beim Beschwerdegegner nicht von der schweizerischen Invalidenversicherung übernommen werden, verletzt kein (Bundes- oder Abkommens-)Recht, was die Vorinstanz zu Unrecht anders gesehen hat. (...)
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Art. 9 cpv. 2 LAI; art. 4 e 17 segg. del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale: condizioni assicurative in relazione ai provvedimenti d'integrazione in caso di figli di frontalieri che lavorano in Svizzera. L'art. 9 cpv. 2 LAI, che esclude dall'assoggettamento all'assicurazione invalidità svizzera i figli dei frontalieri che esercitano un'attività lucrativa in Svizzera e che non hanno qui domicilio ma sono qui assicurati obbligatoriamente all'assicurazione malattie, resta valido nell'ambito del Regolamento n. 883/2004 ed è in particolare compatibile con l'art. 4 (principio della parità di trattamento; consid. 5).
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143 V 105
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143 V 105
Sachverhalt ab Seite 105
A.
Der 1987 geborene A. wurde am 5. Juni 2005 von einer Sondereinheit der Polizei irrtümlich verhaftet. Er meldete dies der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva), wobei er auf beim Polizeieinsatz erlittene Verletzungen verwies. In der Folge klagte er namentlich über psychische Beschwerden. Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht als obligatorischer Unfallversicherer, gewährte bis Mai 2011 Heilbehandlung und richtete bis Juni 2011 Taggeld aus. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 verneinte die Invalidenversicherung, bei der sich A. unter Hinweis auf Folgen des Polizeieinsatzes ebenfalls zum Leistungsbezug angemeldet hatte, einen Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es habe nie eine Invalidität bestanden. Das wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 1. Mai 2012 und letztinstanzlich mit Urteil 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012
bestätigt. Mit Verfügung vom 7. März 2013 kam die Suva im Sinne einer prozessualen Revision auf ihre ab 1. September 2005 erbrachten Leistungen zurück. Sie erkannte, ab diesem Datum bestehe kein Leistungsanspruch mehr und habe A. die Leistungen daher zu Unrecht bezogen, weshalb diese zurückgefordert würden. Daran hielt die Suva mit Einspracheentscheid vom 18. April 2013 fest.
Mit rechtskräftigem Entscheid des Strafgerichts vom 1. Juli 2014 wurde A. des gewerbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Begründet wurde dies damit, A. habe nach dem Ereignis vom 5. Juni 2005 bezüglich seines psychischen Gesundheitszustandes falsche Tatsachen vorgespielt sowie relevante Tatsachen unterdrückt und damit die Suva und die Invalidenversicherung arglistig getäuscht, um unrechtmässig Versicherungsleistungen beziehen zu können.
B.
Die von A. gegen den Einspracheentscheid vom 18. April 2013 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. September 2016 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Suva die 90-tägige Revisionsfrist versäumt habe. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 hält A. an seinen Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht hat die von der Suva vorgenommene prozessuale Revision und die darauf gestützte Rückforderung von Leistungen bestätigt. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die prozessuale Revision als fristgerecht beurteilte.
2.1
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese sog.
prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprechungen zur Anwendung (Urteil 8C_469/ 2013 vom 24. Februar 2014 E. 2, nicht publ. in:
BGE 140 V 70
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 14 S. 44; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 3; 2007 ALV Nr. 24 S. 75, C 119/06 E. 3.2; vgl. auch
BGE 138 V 324
E. 3.1 S. 327; je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung resp. des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140, 9C_896/2011 E. 4.2; erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 3 mit Hinweisen).
2.2
Umstritten ist, ob mit der Verfügung der Suva vom 7. März 2013 die 90-tägige relative Frist zur prozessualen Revision eingehalten wurde. Das kantonale Gericht hat dies bejaht. Die Suva habe frühestens mit Empfang des Urteils 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 Kenntnis vom Revisionsgrund erhalten. Dieses Urteil habe die Invalidenversicherung der Suva am 13. Dezember 2012 zugestellt. Damit sei die Revisionsverfügung fristgerecht erfolgt. Der Beschwerdeführer hält an seiner vorinstanzlichen Auffassung fest, wonach die Frist versäumt worden sei. Er macht geltend, ein Bundesgerichtsentscheid gehöre nicht zu den erheblichen neuen Tatsachen oder Beweismitteln gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei auf den Zeitpunkt der Kenntnis des Gesundheitszustandes abzustellen und nicht darauf, welche Schlüsse der Versicherungsträger daraus ziehe. Daher wäre selbst der Zeitpunkt des kantonalen Entscheids betreffend Invalidenversicherung nicht massgeblich, wobei die Revisionsfrist ohnehin auch diesfalls nicht eingehalten worden wäre.
2.3
Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Neu sind Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbestandliche
Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte (ARV 2013 S. 356, 8C_334/2013 E. 3.2; vgl. auch erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (
BGE 138 V 324
E. 3.2 S. 328 mit Hinweisen; vgl. auch erwähnte Urteile ARV 2013 S. 356 E. 3.2; SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen).
2.4
Grundsätzlich bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem die Partei den angerufenen Revisionsgrund hätte entdecken können, nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht in Gang zu setzen (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 95 II 283
E. 2b S. 286; Urteile 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 1.3; 4C.111/2006 vom 7. November 2006 E. 1.2; 4P.102/2006 vom 29. August 2006 E. 4.1 und 5C.145/1999 vom 23. Juli 1999 E. 3; KARIN SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 67 VwVG; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 67 VwVG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2009, N. 7 zu Art. 124 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4726 zu Art. 124 BGG). Die sichere Kenntnis ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber (Urteil 4A_277/2014 vom
26. August 2014 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 4A_222/2011 vom 22. August 2011 E. 2.1 mit Hinweisen wörtlich: "... le requérant doit pouvoir disposer d'un titre l'établissant ou en avoir une connaissance suffisante pour en requérir l'administration").
Ein Observationsbericht bildet für sich allein keine sichere Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials liefern. Die relative 90-tägige Revisionsfrist beginnt somit grundsätzlich erst zu laufen, wenn diese ärztliche Beurteilung vorliegt. Die Verwaltung hat die erforderlichen medizinischen Abklärungen innert angemessener Frist durchzuführen. Tut sie dies nicht, darf sich ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten und zuungunsten der versicherten Person auswirken. In einem solchen Fall ist der Beginn der relativen 90-tägigen Frist vielmehr auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte hinreichend ergänzen können (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.2 mit Hinweis auf
BGE 112 V 180
E. 4b S. 182; SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03 E. 3.1.2). Sodann hat das Bundesgericht im Urteil 4A_421/2014 vom 10. März 2015 E. 3.3 (veröffentlicht in: SJ 2015 I S. 371) erkannt, im beurteilten Fall habe die - für den Beginn der 90-tägigen Revisionsfrist gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO massgebliche - Kenntnis des Revisionsgrundes aufgrund der bis dahin gegebenen grossen rechtlichen Unsicherheit erst vorgelegen, nachdem ein kantonales Gericht über den revisionsrelevanten Umstand entschieden habe und die Frist für die gegen diesen Entscheid zu erhebende Beschwerde unbenützt abgelaufen sei.
2.5
Die strittige und für die prozessuale Revision massgebende Frage ist, ob eine posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) vorgelegen hat resp. ab wann dies nicht mehr der Fall war.
2.5.1
Das dazu von der Suva eingeholte psychiatrische Gutachten von Prof. Dr. med. B. vom 23. Februar 2012 konnte diese Frage nicht beantworten. Die Expertin gelangte zum Schluss, dass im Begutachtungszeitpunkt eine persistierende Belastungsstörung nicht (mehr) zu belegen sei. Sie hielt u.a. fest, unklar sei beispielsweise geblieben, wann die Besserung der Beschwerden eingesetzt habe, deren
Vorhandensein nach dem traumatischen Ereignis 2005 die Gutachterin nicht grundsätzlich bezweifle. Eine psychiatrische Diagnose sei nach ICD-10/DSM-IV nicht mit ausreichender Sicherheit zu stellen. Abweichend von den Vorakten und den geklagten Beschwerden des Exploranden sei eine persistierende PTBS nicht (mehr) zu belegen, da heute einerseits erhebliche Zweifel an der Beschwerdenvalidität bestünden und andererseits, ginge man von Validität aus, die Kriterien gemäss SKID-I nach DSM-IV nicht mehr vollumfänglich erfüllt seien. Damit liess die Expertin die für die Revision relevante Frage offen, ob eine PTBS vorlag und ab wann dies nicht mehr zutraf. Das Gutachten konnte daher mit Bezug auf das Observationsmaterial keine sichere Kenntnis des Sachverhalts liefern.
2.5.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gelangte in seinem Entscheid vom 1. Mai 2012 zum Schluss, dass von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen habe. Die betreffende Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts wurde indessen vom Versicherten mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bestritten. Dieser stellte sich auf den Standpunkt, bei ihm habe entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz von Beginn weg eine nicht überwindbare PTBS bestanden. Die Frage, ob und gegebenenfalls bis wann eine solche PTBS vorlag, war somit Gegenstand des Urteils des Bundesgerichts 8C_483/ 2012 vom 4. Dezember 2012. Zwar deuteten die im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Mai 2012 gewürdigten Beweismittel darauf hin, dass beim Beschwerdeführer von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen hatte. Sodann ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die sichere Kenntnis nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber. Ein solches Wissen über die strittige Frage lag für die Suva jedoch erst nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 vor, weshalb sie auch erst ab diesem Zeitpunkt die für eine Revision erforderliche sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache haben konnte. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die 90-tägige Frist für die Revision erst mit Kenntnisnahme des erwähnten Bundesgerichtsurteils ausgelöst wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. (...)
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Art. 53 Abs. 1 ATSG; Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG. Beginn der 90-tägigen Frist für die Geltendmachung des prozessualen Revisionsgrundes: Zeitpunkt der fristauslösenden Kenntnis vom Revisionsgrund (E. 2-2.4).
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Sachverhalt ab Seite 105
A.
Der 1987 geborene A. wurde am 5. Juni 2005 von einer Sondereinheit der Polizei irrtümlich verhaftet. Er meldete dies der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva), wobei er auf beim Polizeieinsatz erlittene Verletzungen verwies. In der Folge klagte er namentlich über psychische Beschwerden. Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht als obligatorischer Unfallversicherer, gewährte bis Mai 2011 Heilbehandlung und richtete bis Juni 2011 Taggeld aus. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 verneinte die Invalidenversicherung, bei der sich A. unter Hinweis auf Folgen des Polizeieinsatzes ebenfalls zum Leistungsbezug angemeldet hatte, einen Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es habe nie eine Invalidität bestanden. Das wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 1. Mai 2012 und letztinstanzlich mit Urteil 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012
bestätigt. Mit Verfügung vom 7. März 2013 kam die Suva im Sinne einer prozessualen Revision auf ihre ab 1. September 2005 erbrachten Leistungen zurück. Sie erkannte, ab diesem Datum bestehe kein Leistungsanspruch mehr und habe A. die Leistungen daher zu Unrecht bezogen, weshalb diese zurückgefordert würden. Daran hielt die Suva mit Einspracheentscheid vom 18. April 2013 fest.
Mit rechtskräftigem Entscheid des Strafgerichts vom 1. Juli 2014 wurde A. des gewerbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Begründet wurde dies damit, A. habe nach dem Ereignis vom 5. Juni 2005 bezüglich seines psychischen Gesundheitszustandes falsche Tatsachen vorgespielt sowie relevante Tatsachen unterdrückt und damit die Suva und die Invalidenversicherung arglistig getäuscht, um unrechtmässig Versicherungsleistungen beziehen zu können.
B.
Die von A. gegen den Einspracheentscheid vom 18. April 2013 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. September 2016 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Suva die 90-tägige Revisionsfrist versäumt habe. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 hält A. an seinen Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht hat die von der Suva vorgenommene prozessuale Revision und die darauf gestützte Rückforderung von Leistungen bestätigt. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die prozessuale Revision als fristgerecht beurteilte.
2.1
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese sog.
prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprechungen zur Anwendung (Urteil 8C_469/ 2013 vom 24. Februar 2014 E. 2, nicht publ. in:
BGE 140 V 70
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 14 S. 44; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 3; 2007 ALV Nr. 24 S. 75, C 119/06 E. 3.2; vgl. auch
BGE 138 V 324
E. 3.1 S. 327; je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung resp. des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140, 9C_896/2011 E. 4.2; erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 3 mit Hinweisen).
2.2
Umstritten ist, ob mit der Verfügung der Suva vom 7. März 2013 die 90-tägige relative Frist zur prozessualen Revision eingehalten wurde. Das kantonale Gericht hat dies bejaht. Die Suva habe frühestens mit Empfang des Urteils 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 Kenntnis vom Revisionsgrund erhalten. Dieses Urteil habe die Invalidenversicherung der Suva am 13. Dezember 2012 zugestellt. Damit sei die Revisionsverfügung fristgerecht erfolgt. Der Beschwerdeführer hält an seiner vorinstanzlichen Auffassung fest, wonach die Frist versäumt worden sei. Er macht geltend, ein Bundesgerichtsentscheid gehöre nicht zu den erheblichen neuen Tatsachen oder Beweismitteln gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei auf den Zeitpunkt der Kenntnis des Gesundheitszustandes abzustellen und nicht darauf, welche Schlüsse der Versicherungsträger daraus ziehe. Daher wäre selbst der Zeitpunkt des kantonalen Entscheids betreffend Invalidenversicherung nicht massgeblich, wobei die Revisionsfrist ohnehin auch diesfalls nicht eingehalten worden wäre.
2.3
Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Neu sind Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbestandliche
Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte (ARV 2013 S. 356, 8C_334/2013 E. 3.2; vgl. auch erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (
BGE 138 V 324
E. 3.2 S. 328 mit Hinweisen; vgl. auch erwähnte Urteile ARV 2013 S. 356 E. 3.2; SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen).
2.4
Grundsätzlich bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem die Partei den angerufenen Revisionsgrund hätte entdecken können, nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht in Gang zu setzen (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 95 II 283
E. 2b S. 286; Urteile 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 1.3; 4C.111/2006 vom 7. November 2006 E. 1.2; 4P.102/2006 vom 29. August 2006 E. 4.1 und 5C.145/1999 vom 23. Juli 1999 E. 3; KARIN SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 67 VwVG; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 67 VwVG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2009, N. 7 zu Art. 124 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4726 zu Art. 124 BGG). Die sichere Kenntnis ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber (Urteil 4A_277/2014 vom
26. August 2014 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 4A_222/2011 vom 22. August 2011 E. 2.1 mit Hinweisen wörtlich: "... le requérant doit pouvoir disposer d'un titre l'établissant ou en avoir une connaissance suffisante pour en requérir l'administration").
Ein Observationsbericht bildet für sich allein keine sichere Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials liefern. Die relative 90-tägige Revisionsfrist beginnt somit grundsätzlich erst zu laufen, wenn diese ärztliche Beurteilung vorliegt. Die Verwaltung hat die erforderlichen medizinischen Abklärungen innert angemessener Frist durchzuführen. Tut sie dies nicht, darf sich ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten und zuungunsten der versicherten Person auswirken. In einem solchen Fall ist der Beginn der relativen 90-tägigen Frist vielmehr auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte hinreichend ergänzen können (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.2 mit Hinweis auf
BGE 112 V 180
E. 4b S. 182; SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03 E. 3.1.2). Sodann hat das Bundesgericht im Urteil 4A_421/2014 vom 10. März 2015 E. 3.3 (veröffentlicht in: SJ 2015 I S. 371) erkannt, im beurteilten Fall habe die - für den Beginn der 90-tägigen Revisionsfrist gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO massgebliche - Kenntnis des Revisionsgrundes aufgrund der bis dahin gegebenen grossen rechtlichen Unsicherheit erst vorgelegen, nachdem ein kantonales Gericht über den revisionsrelevanten Umstand entschieden habe und die Frist für die gegen diesen Entscheid zu erhebende Beschwerde unbenützt abgelaufen sei.
2.5
Die strittige und für die prozessuale Revision massgebende Frage ist, ob eine posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) vorgelegen hat resp. ab wann dies nicht mehr der Fall war.
2.5.1
Das dazu von der Suva eingeholte psychiatrische Gutachten von Prof. Dr. med. B. vom 23. Februar 2012 konnte diese Frage nicht beantworten. Die Expertin gelangte zum Schluss, dass im Begutachtungszeitpunkt eine persistierende Belastungsstörung nicht (mehr) zu belegen sei. Sie hielt u.a. fest, unklar sei beispielsweise geblieben, wann die Besserung der Beschwerden eingesetzt habe, deren
Vorhandensein nach dem traumatischen Ereignis 2005 die Gutachterin nicht grundsätzlich bezweifle. Eine psychiatrische Diagnose sei nach ICD-10/DSM-IV nicht mit ausreichender Sicherheit zu stellen. Abweichend von den Vorakten und den geklagten Beschwerden des Exploranden sei eine persistierende PTBS nicht (mehr) zu belegen, da heute einerseits erhebliche Zweifel an der Beschwerdenvalidität bestünden und andererseits, ginge man von Validität aus, die Kriterien gemäss SKID-I nach DSM-IV nicht mehr vollumfänglich erfüllt seien. Damit liess die Expertin die für die Revision relevante Frage offen, ob eine PTBS vorlag und ab wann dies nicht mehr zutraf. Das Gutachten konnte daher mit Bezug auf das Observationsmaterial keine sichere Kenntnis des Sachverhalts liefern.
2.5.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gelangte in seinem Entscheid vom 1. Mai 2012 zum Schluss, dass von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen habe. Die betreffende Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts wurde indessen vom Versicherten mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bestritten. Dieser stellte sich auf den Standpunkt, bei ihm habe entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz von Beginn weg eine nicht überwindbare PTBS bestanden. Die Frage, ob und gegebenenfalls bis wann eine solche PTBS vorlag, war somit Gegenstand des Urteils des Bundesgerichts 8C_483/ 2012 vom 4. Dezember 2012. Zwar deuteten die im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Mai 2012 gewürdigten Beweismittel darauf hin, dass beim Beschwerdeführer von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen hatte. Sodann ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die sichere Kenntnis nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber. Ein solches Wissen über die strittige Frage lag für die Suva jedoch erst nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 vor, weshalb sie auch erst ab diesem Zeitpunkt die für eine Revision erforderliche sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache haben konnte. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die 90-tägige Frist für die Revision erst mit Kenntnisnahme des erwähnten Bundesgerichtsurteils ausgelöst wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. (...)
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Art. 53 al. 1 LPGA; art. 67 al. 1 PA en liaison avec l'art. 55 al. 1 LPGA. Début du délai de 90 jours pour faire valoir un motif de révision: moment, à partir duquel le délai commence à courir, de la connaissance du motif de révision (consid. 2-2.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 105
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143 V 105
Sachverhalt ab Seite 105
A.
Der 1987 geborene A. wurde am 5. Juni 2005 von einer Sondereinheit der Polizei irrtümlich verhaftet. Er meldete dies der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva), wobei er auf beim Polizeieinsatz erlittene Verletzungen verwies. In der Folge klagte er namentlich über psychische Beschwerden. Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht als obligatorischer Unfallversicherer, gewährte bis Mai 2011 Heilbehandlung und richtete bis Juni 2011 Taggeld aus. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 verneinte die Invalidenversicherung, bei der sich A. unter Hinweis auf Folgen des Polizeieinsatzes ebenfalls zum Leistungsbezug angemeldet hatte, einen Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es habe nie eine Invalidität bestanden. Das wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 1. Mai 2012 und letztinstanzlich mit Urteil 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012
bestätigt. Mit Verfügung vom 7. März 2013 kam die Suva im Sinne einer prozessualen Revision auf ihre ab 1. September 2005 erbrachten Leistungen zurück. Sie erkannte, ab diesem Datum bestehe kein Leistungsanspruch mehr und habe A. die Leistungen daher zu Unrecht bezogen, weshalb diese zurückgefordert würden. Daran hielt die Suva mit Einspracheentscheid vom 18. April 2013 fest.
Mit rechtskräftigem Entscheid des Strafgerichts vom 1. Juli 2014 wurde A. des gewerbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Begründet wurde dies damit, A. habe nach dem Ereignis vom 5. Juni 2005 bezüglich seines psychischen Gesundheitszustandes falsche Tatsachen vorgespielt sowie relevante Tatsachen unterdrückt und damit die Suva und die Invalidenversicherung arglistig getäuscht, um unrechtmässig Versicherungsleistungen beziehen zu können.
B.
Die von A. gegen den Einspracheentscheid vom 18. April 2013 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. September 2016 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass die Suva die 90-tägige Revisionsfrist versäumt habe. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 hält A. an seinen Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht hat die von der Suva vorgenommene prozessuale Revision und die darauf gestützte Rückforderung von Leistungen bestätigt. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die prozessuale Revision als fristgerecht beurteilte.
2.1
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese sog.
prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprechungen zur Anwendung (Urteil 8C_469/ 2013 vom 24. Februar 2014 E. 2, nicht publ. in:
BGE 140 V 70
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 14 S. 44; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 3; 2007 ALV Nr. 24 S. 75, C 119/06 E. 3.2; vgl. auch
BGE 138 V 324
E. 3.1 S. 327; je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung resp. des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140, 9C_896/2011 E. 4.2; erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 3 mit Hinweisen).
2.2
Umstritten ist, ob mit der Verfügung der Suva vom 7. März 2013 die 90-tägige relative Frist zur prozessualen Revision eingehalten wurde. Das kantonale Gericht hat dies bejaht. Die Suva habe frühestens mit Empfang des Urteils 8C_483/2012 des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 Kenntnis vom Revisionsgrund erhalten. Dieses Urteil habe die Invalidenversicherung der Suva am 13. Dezember 2012 zugestellt. Damit sei die Revisionsverfügung fristgerecht erfolgt. Der Beschwerdeführer hält an seiner vorinstanzlichen Auffassung fest, wonach die Frist versäumt worden sei. Er macht geltend, ein Bundesgerichtsentscheid gehöre nicht zu den erheblichen neuen Tatsachen oder Beweismitteln gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei auf den Zeitpunkt der Kenntnis des Gesundheitszustandes abzustellen und nicht darauf, welche Schlüsse der Versicherungsträger daraus ziehe. Daher wäre selbst der Zeitpunkt des kantonalen Entscheids betreffend Invalidenversicherung nicht massgeblich, wobei die Revisionsfrist ohnehin auch diesfalls nicht eingehalten worden wäre.
2.3
Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Neu sind Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbestandliche
Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte (ARV 2013 S. 356, 8C_334/2013 E. 3.2; vgl. auch erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (
BGE 138 V 324
E. 3.2 S. 328 mit Hinweisen; vgl. auch erwähnte Urteile ARV 2013 S. 356 E. 3.2; SVR 2012 UV Nr. 17 E. 7.1; je mit Hinweisen).
2.4
Grundsätzlich bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem die Partei den angerufenen Revisionsgrund hätte entdecken können, nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht in Gang zu setzen (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.1 mit Hinweis auf
BGE 95 II 283
E. 2b S. 286; Urteile 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 1.3; 4C.111/2006 vom 7. November 2006 E. 1.2; 4P.102/2006 vom 29. August 2006 E. 4.1 und 5C.145/1999 vom 23. Juli 1999 E. 3; KARIN SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 67 VwVG; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 2 zu Art. 67 VwVG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], 2009, N. 7 zu Art. 124 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4726 zu Art. 124 BGG). Die sichere Kenntnis ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber (Urteil 4A_277/2014 vom
26. August 2014 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 4A_222/2011 vom 22. August 2011 E. 2.1 mit Hinweisen wörtlich: "... le requérant doit pouvoir disposer d'un titre l'établissant ou en avoir une connaissance suffisante pour en requérir l'administration").
Ein Observationsbericht bildet für sich allein keine sichere Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials liefern. Die relative 90-tägige Revisionsfrist beginnt somit grundsätzlich erst zu laufen, wenn diese ärztliche Beurteilung vorliegt. Die Verwaltung hat die erforderlichen medizinischen Abklärungen innert angemessener Frist durchzuführen. Tut sie dies nicht, darf sich ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten und zuungunsten der versicherten Person auswirken. In einem solchen Fall ist der Beginn der relativen 90-tägigen Frist vielmehr auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte hinreichend ergänzen können (erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 4.2 mit Hinweis auf
BGE 112 V 180
E. 4b S. 182; SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03 E. 3.1.2). Sodann hat das Bundesgericht im Urteil 4A_421/2014 vom 10. März 2015 E. 3.3 (veröffentlicht in: SJ 2015 I S. 371) erkannt, im beurteilten Fall habe die - für den Beginn der 90-tägigen Revisionsfrist gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO massgebliche - Kenntnis des Revisionsgrundes aufgrund der bis dahin gegebenen grossen rechtlichen Unsicherheit erst vorgelegen, nachdem ein kantonales Gericht über den revisionsrelevanten Umstand entschieden habe und die Frist für die gegen diesen Entscheid zu erhebende Beschwerde unbenützt abgelaufen sei.
2.5
Die strittige und für die prozessuale Revision massgebende Frage ist, ob eine posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) vorgelegen hat resp. ab wann dies nicht mehr der Fall war.
2.5.1
Das dazu von der Suva eingeholte psychiatrische Gutachten von Prof. Dr. med. B. vom 23. Februar 2012 konnte diese Frage nicht beantworten. Die Expertin gelangte zum Schluss, dass im Begutachtungszeitpunkt eine persistierende Belastungsstörung nicht (mehr) zu belegen sei. Sie hielt u.a. fest, unklar sei beispielsweise geblieben, wann die Besserung der Beschwerden eingesetzt habe, deren
Vorhandensein nach dem traumatischen Ereignis 2005 die Gutachterin nicht grundsätzlich bezweifle. Eine psychiatrische Diagnose sei nach ICD-10/DSM-IV nicht mit ausreichender Sicherheit zu stellen. Abweichend von den Vorakten und den geklagten Beschwerden des Exploranden sei eine persistierende PTBS nicht (mehr) zu belegen, da heute einerseits erhebliche Zweifel an der Beschwerdenvalidität bestünden und andererseits, ginge man von Validität aus, die Kriterien gemäss SKID-I nach DSM-IV nicht mehr vollumfänglich erfüllt seien. Damit liess die Expertin die für die Revision relevante Frage offen, ob eine PTBS vorlag und ab wann dies nicht mehr zutraf. Das Gutachten konnte daher mit Bezug auf das Observationsmaterial keine sichere Kenntnis des Sachverhalts liefern.
2.5.2
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gelangte in seinem Entscheid vom 1. Mai 2012 zum Schluss, dass von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen habe. Die betreffende Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts wurde indessen vom Versicherten mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bestritten. Dieser stellte sich auf den Standpunkt, bei ihm habe entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz von Beginn weg eine nicht überwindbare PTBS bestanden. Die Frage, ob und gegebenenfalls bis wann eine solche PTBS vorlag, war somit Gegenstand des Urteils des Bundesgerichts 8C_483/ 2012 vom 4. Dezember 2012. Zwar deuteten die im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Mai 2012 gewürdigten Beweismittel darauf hin, dass beim Beschwerdeführer von Anfang an keine nicht überwindbare PTBS vorgelegen hatte. Sodann ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die sichere Kenntnis nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber. Ein solches Wissen über die strittige Frage lag für die Suva jedoch erst nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2012 vor, weshalb sie auch erst ab diesem Zeitpunkt die für eine Revision erforderliche sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache haben konnte. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die 90-tägige Frist für die Revision erst mit Kenntnisnahme des erwähnten Bundesgerichtsurteils ausgelöst wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. (...)
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Art. 53 cpv. 1 LPGA; art. 67 cpv. 1 PA combinato con l'art. 55 cpv. 1 LPGA. Inizio del termine di 90 giorni per invocare motivi di revisione processuale: momento determinante della conoscenza del motivo di revisione da cui comincia a decorrere il termine (consid. 2-2.4).
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143 V 114
Sachverhalt ab Seite 115
A. Der am 7. Mai 2015 im Libanon geborene A. reiste am 6. August 2015 zusammen mit seiner Mutter, seit Dezember 2013 in der Schweiz wohnhafte libanesische Staatsangehörige, zurück in die Schweiz. Am 9. Oktober 2015 meldeten ihn seine Eltern infolge des festgestellten Geburtsgebrechens Ziff. 387 (angeborene Epilepsie) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: GgV-Anhang) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte in der Folge die medizinischen und persönlichen Verhältnisse ab. Gestützt darauf beschied sie das Leistungsbegehren wegen Fehlens der ausländerspezifischen versicherungsmässigen Voraussetzungen abschlägig (Vorbescheid vom 24. März 2016, Verfügung vom 8. Juli 2016).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Dezember 2016 ab.
C. A., handelnd durch seine Eltern, lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, medizinische Massnahmen zu seinen Gunsten zu erbringen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der an einer angeborenen Epilepsie (Geburtsgebrechen Ziff. 387 GgV-Anhang) leidet, die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, namentlich in Form von medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG, erfüllt.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 IVG haben ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn sie selbst die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllen oder (lit. a) wenn ihr Vater oder ihre Mutter, falls sie ausländische Staatsangehörige sind, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben und (lit. b) sie selbst in der Schweiz invalid geboren sind oder sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr oder seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. Den in der Schweiz invalid geborenen Kindern gleichgestellt sind Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die im Ausland invalid geboren sind und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat.
2.2 Unbestrittenermassen nicht gegeben sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG. Erfüllt ist demgegenüber das Erfordernis gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a IVG. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Voraussetzung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG und dabei insbesondere hinsichtlich des Elements "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat".
3.
3.1 In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 7. Mai 2015 im Libanon zur Welt gekommen ist. Seine Mutter, libanesische Staatsangehörige und seit 2013 in der Schweiz wohnhaft, hat die Schweiz am 5. März 2015 um 14.10 Uhr per Flugzeug verlassen und ist einen Tag später, am 6. März 2015, um 02.35 Uhr in Beirut, Libanon, eingetroffen.
3.2 Gestützt darauf vertritt die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch die Vorinstanz, die Auffassung, die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgelegte Zweimonatsfrist habe mit der Ankunft der Mutter des Beschwerdeführers im Libanon am 6. März 2015 zu laufen begonnen und am 6. Mai 2015 - einen Tag vor der Geburt des Beschwerdeführers - geendet. Damit habe sich die Mutter mehr als zwei Monate vor der Geburt im Ausland aufgehalten, weshalb die entsprechenden versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Leistungsbezug des Beschwerdeführers nicht erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen einwenden, das kantonale Gericht habe mit der von ihm vorgenommenen Fristberechnung Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verletzt. Ferner sei der in der Bestimmung erwähnte Begriff des "sich Aufhaltens" nach grammatikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Auslegung im Sinne des "gewöhnlichen Aufenthalts" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG zu verstehen. Da seine Mutter vor der Geburt lediglich im Libanon "anwesend" gewesen sei, sich dort aber nicht im Sinne des Art. 13 Abs. 2 ATSG "gewöhnlich aufgehalten" habe, seien die Anspruchserfordernisse für medizinische Massnahmen gemäss Art. 12 ff. IVG zu bejahen.
4. Zu beurteilen ist demnach in einem ersten Schritt, ob die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG stipulierte Zweimonatsfrist eingehalten worden ist.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, für das Ende der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgehaltenen Aufenthaltsdauer im Ausland sei die tatsächliche Niederkunft massgebend. Die Kindsmutter dürfe sich somit im Zeitpunkt der Geburt höchstens zwei Monate im Ausland aufgehalten haben, damit die entsprechende Voraussetzung zu bejahen sei. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer sei von der tatsächlichen Niederkunft - hier am 7. Mai 2015 - zwei Monate zurückzurechnen, wobei derjenige Tag, zwei Monate früher, entscheidwesentlich sei, der dieselbe Zahl trage wie der fristauslösende Tag. Dies bedeute im vorliegenden Fall, dass die Kindsmutter sich frühestens ab 7. März 2015 hätte im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Da sie jedoch bereits am 5. März 2015 aus der Schweiz abgeflogen und am 6. März 2015 im Libanon eingetroffen sei, habe sie sich im Zeitpunkt der Geburt am 7. Mai 2015 länger als zwei Monate im Ausland befunden. Mit der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verankerten zweimonatigen Frist bestehe eine gesetzlich vorgesehene maximale Aufenthaltsdauer im Ausland, welche bei - auch nur kurzzeitiger - Überschreitung dazu führe, dass das betroffene Kind nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung komme.
4.2 Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag keine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG darzutun.
4.2.1 Fehl geht der Beschwerdeführer zunächst mit seiner Rüge, es sei nicht der tatsächliche, sondern der errechnete Geburtstermin - nach eigenen Angaben der 4. Mai 2015 - relevant. Die Vorinstanz hat diesbezüglich überzeugend ausgeführt, dass ein Abstellen auf den errechneten Geburtstermin zum einen keine Stütze im Gesetz findet und sich zum andern auf Grund von Unschärfen bei der Berechnung als wenig praktikabel erwiese. Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht klar von "Geburt", worunter nur die tatsächliche Niederkunft und nicht ein theoretisch errechneter Geburtstermin verstanden werden kann. Würde mit dem Beschwerdeführer auf den letztgenannten Zeitpunkt abgestellt, hätte dies vorliegend die abwegige Konsequenz, dass die Frist beendet gewesen wäre, bevor das eigentlich fristbeendende Ereignis, die effektive Geburt, überhaupt stattgefunden hätte. Die vom kantonalen Gericht erwähnten "Unschärfen" zeigen sich gerade anhand des hier zu beurteilenden Falles. Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2.2 Wirkt sich nach dem Gesagten der Tag der effektiven Geburt (7. Mai 2015) als fristauslösend im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG aus, ist der Beginn der Zweimonatsfrist auf den 7. März 2015 zurück zu datieren. Anhaltspunkte dafür, dass, wie vom Beschwerdeführer als zweites Argument eingebracht, das durch Rückrechnung zu ermittelnde Ende der zweimonatigen Frist nicht vom fristauslösenden Moment der Niederkunft selber, sondern vom Tag vor dem fristauslösenden Moment an zu berechnen wäre, sind keine erkennbar. Vielmehr spricht der Gesetzestext ausdrücklich von "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat". Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Zweimonatsfrist ab dem effektiven Zeitpunkt der Niederkunft zurückzurechnen ist. Raum für Interpretationen dergestalt, den Tag des fristauslösenden Moments (Geburt) ausser Acht zu lassen und die Frist ab dem Vortag zu berechnen, besteht angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung keiner.
4.2.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend machen lässt, für die Beurteilung, ob sich seine Mutter unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten im Ausland aufgehalten habe, sei nicht das Datum ihrer Abreise aus der Schweiz (5. März 2015), sondern die Ankunft im Ausland (6. März 2015) ausschlaggebend, kann er auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie hiervor dargelegt, hätte sich die Kindsmutter frühestens ab 7. März 2015 im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Ob somit der Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz oder aber derjenige der Ankunft im Ausland als entscheidend angesehen wird, ändert jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall nichts daran, dass die Frist "lebenszeitlich" überschritten worden ist.
5. In der Beschwerde wird im Weiteren die unrichtige Auslegung des Tatbestandsmerkmals des "sich Aufhaltens" nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG beanstandet.
5.1 Das kantonale Gericht hat eine Auslegung der Norm vorgenommen und ist gestützt darauf zum Schluss gelangt, dass der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verwendete Ausdruck des "sich Aufhaltens" nur im Sinne einer blossen (physischen) Anwesenheit, nicht aber als qualifizierter(er) "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG verstanden werden könne.
5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
5.2.1 Die deutschsprachige Fassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht von "sich aufgehalten hat". Die französische und die italienische Version lauten "a résidé" bzw. "ha risieduto" und stimmen damit in ihrem Aussagegehalt mit dem deutschen Wortlaut überein. Der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" (bzw. "résidence habituelle" und "dimora abituale") gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG, wonach eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort hat, an dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist, unterscheidet sich davon, insbesondere in seiner italienischen Fassung, sprachlich klar vom blossen "sich Aufhalten". Dieser Umstand lässt mit der Vorinstanz den Schluss zu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ein schlichtes "sich Aufhalten" im Sinne eines blossen "anwesend sein" für die massgebliche Zweimonatsdauer genügen soll und nicht, wie vom Beschwerdeführer angeführt, ein "gewöhnlicher Aufenthalt" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG gegeben sein muss.
5.2.2 Dieses Ergebnis wird auch durch die systematische Einbettung des "sich Aufhaltens" innerhalb der betreffenden Bestimmung selber untermauert. So ist sowohl in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 als auch in Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ausdrücklich vom "gewöhnlichen Aufenthalt" der Leistungsansprecher nach Art. 13 ATSG in der Schweiz die Rede. Demgegenüber spricht Abs. 3 lit. b Satz 2 der Norm hinsichtlich der maximalen Verweildauer der Mutter im Ausland lediglich von "sich aufgehalten hat".
5.2.3 Was das historische/geltungszeitliche aber auch teleologische Auslegungselement anbelangt, enthält die Botschaft vom 5. März 1990 über die 10. AHVG-Revision (BBl 1990 II 1 ff., 108 f.) zu Art. 9 Abs. 2 und 3 (Eingliederungsmassnahmen für im Ausland geborene Kinder) u.a. die folgenden Hinweise:
"[...] wird in Absatz 3 eine unter sozialpolitischen Gesichtspunkten störende Lücke geschlossen.
Das geltende Recht setzt für die Übernahme von Eingliederungsmassnahmen von ausländischen Kindern u.a. voraus, dass 'die Kinder in der Schweiz invalid geboren sind'. Wird nun ein mit einem Geburtsgebrechen behaftetes Kind im Ausland geboren, so kann dieses - vorbehältlich bestimmter staatsvertraglicher Bestimmungen - der durch sein Geburtsgebrechen ausgelösten medizinischen Massnahmen verlustig gehen, obwohl dessen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ausgewiesen sind.
Wir schlagen daher vor, dass auch im Ausland geborene ausländische Kinder mit Geburtsgebrechen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der IV gelangen können, sofern die Mutter sich vor der Niederkunft nicht länger als zwei Monate im Ausland aufgehalten und das Kind seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Diese Bedingung entspricht jenen Sozialversicherungsabkommen, die jetzt schon eine ähnliche Bestimmung kennen. Mit dieser neuen Gesetzesbestimmung ermöglicht nun schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt."
Wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid einlässlich erkannt wurde, wollte der Gesetzgeber mit der Anpassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG folglich verhindern, dass ein Kind, das während eines kurzfristigen Auslandaufenthalts seiner Mutter im Ausland geboren wurde, unter Umständen keine Eingliederungsmassnahmen beanspruchen kann (vgl. auch: ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, 2014, N. 86 zu Art. 9 IVG). Diese gesetzlich festgelegte zeitliche Limitierung von zwei Monaten wurde, so die klare Aussage der Botschaft, bewusst in Anlehnung an andere Sozialversicherungsabkommen verfasst (weitergehend dazu: EDGAR IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, Jusletter 17. September 2007 Rz. 2), damit "[...] schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt" zu gewährleisten in der Lage ist. Für die Auffassung des Beschwerdeführers, von der fraglichen Bestimmung sollten nur Konstellationen erfasst werden, in denen der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt der Mutter (und des Kindes) nach der Geburt einzig mit dem Ziel in die Schweiz verlegt wird, für das invalid geborene Kind Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung erhältlich zu machen, obwohl ein entsprechender Umzug vor der Geburt noch gar nicht geplant gewesen war, sind weder in den Materialien noch in der Literatur Anhaltspunkte ersichtlich.
5.3 Zusammenfassend genügt für die Zweimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG somit ein blosses "Verweilen" der Kindsmutter im Ausland.
5.3.1 Die Gründe für den betreffenden Aufenthalt sind dabei unerheblich. Relevant ist lediglich der Umstand des sich im Ausland Aufhaltens, nicht aber das Motiv, welches die Kindsmutter veranlasst hat, sich dorthin zu begeben. Die Ausführungen in der Beschwerde zur subjektiv erlebten "Notlage" der Familie sowie die Hinweise auf das islamische Ehe- und Familienrecht erweisen sich daher als nicht massgeblich. Ebenso wenig vermögen die Beteuerungen des Beschwerdeführers, dass seine Mutter während ihres Aufenthalts im Libanon keine persönlichen Beziehungen zur Bevölkerung gepflegt und sie ihre Zeit fast ausschliesslich liegend verbracht habe, sie dort demnach "in lebenspraktischer Hinsicht" nicht anwesend gewesen sei, ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
5.3.2 Entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers bewirkt ein derartiges Verständnis von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG auch keine "kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Kindern mit schweizerischer Staatsbürgerschaft und Kindern mit ausländischer Staatsbürgerschaft".
5.3.2.1 Zum einen schliesst Art. 8 Abs. 2 BV eine an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Schweizern gegenüber anderen Staatsangehörigen nicht grundsätzlich aus. Gemäss Völkerrecht sind rechtliche Unterscheidungen, welche ein Staat zwischen eigenen Staatsangehörigen und Ausländern trifft, erlaubt, solange sie sachlich und vernünftig gerechtfertigt bzw. einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sind. Sachlich begründete Differenzierungen zwischen Schweizerinnen bzw. Schweizern und Ausländerinnen bzw. Ausländern wie auch zwischen fremden Staatsangehörigen mit verschiedenem Aufenthaltsstatus sind nach der BV ebenfalls erlaubt (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6 mit Hinweis, in: SZS 2010 S. 357). Wenn jede Ungleichbehandlung von Ausländern gegenüber Schweizern oder innerhalb von verschiedenen Aufenthaltskategorien von Ausländern verboten würde, könnte letztlich auch keinem Ausländer mehr verwehrt werden, beispielsweise trotz illegaler Einreise in der Schweiz zu verbleiben, um hier ab dem ersten Aufenthaltstag sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zu beanspruchen. Das Verbot der indirekten Diskriminierung von Art. 8 Abs. 2 BV verbürgt jedoch gerade keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6, in: SZS 2010 S. 357). Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die auf die Staatsangehörigkeit abstellende Unterscheidung zwischen Schweizern und Ausländern primär nach Art. 8 Abs. 1 BV richtet (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 24 zu Art. 8 BV). Eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin nicht auszumachen. Auch kann er sich als libanesischer Staatsangehöriger weder auf die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen, noch vermag er gestützt auf ein bilaterales Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Libanon einen Anspruch auf die strittigen Leistungen der Invalidenversicherung zu begründen (demgegenüber: BGE 132 V 184; Näheres: IMHOF, a.a.O., Rz. 2-4).
5.3.2.2 Ferner enthält auch Art. 14 EMRK kein allgemeines Gleichbehandlungsgebot. Vielmehr ist gemäss dem Wortlaut der Bestimmung das Diskriminierungsverbot stets bei Ungleichbehandlungen auf Grund eines verpönten Merkmals und in Zusammenhang mit einem anderen Konventionsrecht anzuwenden (EDGAR IMHOF, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, Jusletter 7. Februar 2005 Rz. 8). Dies ergibt sich auch aus BGE 133 V 367 E. 11.3 S. 388 f., wo ein genügender Zusammenhang mit dem Recht auf die Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK oder der Eigentumsgarantie gemäss Art. 1 des Protokolls Nr. 1 zur EMRK verlangt wird. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht gegeben. Die dem Beschwerdeführer von der IV-Stelle verweigerten medizinischen Massnahmen bewirken weder eine Beeinträchtigung im Privat- und Familienleben noch stellen sie einen Eingriff in die Eigentumsgarantie noch sonst wie eine Verletzung anderer Konventionsrechte dar. Somit kann sich der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auch nicht auf die EMRK berufen (vgl. Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 7, in: SZS 2010 S. 357).
5.4 Da sich die Mutter des Beschwerdeführers unmittelbar vor der Geburt länger als zwei Monate im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG im Libanon aufgehalten hat, erfüllt der Beschwerdeführer die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach dem Dargelegten nicht. Er hat keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung. (...)
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de
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Art. 13 Abs. 2 ATSG; Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 3 lit. a und b sowie Art. 13 IVG; versicherungsmässige Voraussetzungen in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen bei im Ausland invalid geborenen Kindern. Nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen namentlich unter zwanzigjährige ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie - nebst anderen versicherungsmässigen Voraussetzungen - selber im Ausland invalid geboren sind und ihre Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat (E. 2). Für die Berechnung der zweimonatigen Aufenthaltsdauer ist vom Tag der tatsächlichen Niederkunft zwei Monate zurückzurechnen (E. 4). Das Tatbestandsmerkmal des "sich Aufhaltens" ist im Sinne einer blossen (physischen) Anwesenheit, nicht aber als qualifizierter(er) "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG zu verstehen (E. 5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,151
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143 V 114
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143 V 114
Sachverhalt ab Seite 115
A. Der am 7. Mai 2015 im Libanon geborene A. reiste am 6. August 2015 zusammen mit seiner Mutter, seit Dezember 2013 in der Schweiz wohnhafte libanesische Staatsangehörige, zurück in die Schweiz. Am 9. Oktober 2015 meldeten ihn seine Eltern infolge des festgestellten Geburtsgebrechens Ziff. 387 (angeborene Epilepsie) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: GgV-Anhang) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte in der Folge die medizinischen und persönlichen Verhältnisse ab. Gestützt darauf beschied sie das Leistungsbegehren wegen Fehlens der ausländerspezifischen versicherungsmässigen Voraussetzungen abschlägig (Vorbescheid vom 24. März 2016, Verfügung vom 8. Juli 2016).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Dezember 2016 ab.
C. A., handelnd durch seine Eltern, lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, medizinische Massnahmen zu seinen Gunsten zu erbringen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der an einer angeborenen Epilepsie (Geburtsgebrechen Ziff. 387 GgV-Anhang) leidet, die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, namentlich in Form von medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG, erfüllt.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 IVG haben ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn sie selbst die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllen oder (lit. a) wenn ihr Vater oder ihre Mutter, falls sie ausländische Staatsangehörige sind, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben und (lit. b) sie selbst in der Schweiz invalid geboren sind oder sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr oder seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. Den in der Schweiz invalid geborenen Kindern gleichgestellt sind Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die im Ausland invalid geboren sind und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat.
2.2 Unbestrittenermassen nicht gegeben sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG. Erfüllt ist demgegenüber das Erfordernis gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a IVG. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Voraussetzung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG und dabei insbesondere hinsichtlich des Elements "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat".
3.
3.1 In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 7. Mai 2015 im Libanon zur Welt gekommen ist. Seine Mutter, libanesische Staatsangehörige und seit 2013 in der Schweiz wohnhaft, hat die Schweiz am 5. März 2015 um 14.10 Uhr per Flugzeug verlassen und ist einen Tag später, am 6. März 2015, um 02.35 Uhr in Beirut, Libanon, eingetroffen.
3.2 Gestützt darauf vertritt die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch die Vorinstanz, die Auffassung, die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgelegte Zweimonatsfrist habe mit der Ankunft der Mutter des Beschwerdeführers im Libanon am 6. März 2015 zu laufen begonnen und am 6. Mai 2015 - einen Tag vor der Geburt des Beschwerdeführers - geendet. Damit habe sich die Mutter mehr als zwei Monate vor der Geburt im Ausland aufgehalten, weshalb die entsprechenden versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Leistungsbezug des Beschwerdeführers nicht erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen einwenden, das kantonale Gericht habe mit der von ihm vorgenommenen Fristberechnung Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verletzt. Ferner sei der in der Bestimmung erwähnte Begriff des "sich Aufhaltens" nach grammatikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Auslegung im Sinne des "gewöhnlichen Aufenthalts" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG zu verstehen. Da seine Mutter vor der Geburt lediglich im Libanon "anwesend" gewesen sei, sich dort aber nicht im Sinne des Art. 13 Abs. 2 ATSG "gewöhnlich aufgehalten" habe, seien die Anspruchserfordernisse für medizinische Massnahmen gemäss Art. 12 ff. IVG zu bejahen.
4. Zu beurteilen ist demnach in einem ersten Schritt, ob die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG stipulierte Zweimonatsfrist eingehalten worden ist.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, für das Ende der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgehaltenen Aufenthaltsdauer im Ausland sei die tatsächliche Niederkunft massgebend. Die Kindsmutter dürfe sich somit im Zeitpunkt der Geburt höchstens zwei Monate im Ausland aufgehalten haben, damit die entsprechende Voraussetzung zu bejahen sei. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer sei von der tatsächlichen Niederkunft - hier am 7. Mai 2015 - zwei Monate zurückzurechnen, wobei derjenige Tag, zwei Monate früher, entscheidwesentlich sei, der dieselbe Zahl trage wie der fristauslösende Tag. Dies bedeute im vorliegenden Fall, dass die Kindsmutter sich frühestens ab 7. März 2015 hätte im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Da sie jedoch bereits am 5. März 2015 aus der Schweiz abgeflogen und am 6. März 2015 im Libanon eingetroffen sei, habe sie sich im Zeitpunkt der Geburt am 7. Mai 2015 länger als zwei Monate im Ausland befunden. Mit der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verankerten zweimonatigen Frist bestehe eine gesetzlich vorgesehene maximale Aufenthaltsdauer im Ausland, welche bei - auch nur kurzzeitiger - Überschreitung dazu führe, dass das betroffene Kind nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung komme.
4.2 Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag keine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG darzutun.
4.2.1 Fehl geht der Beschwerdeführer zunächst mit seiner Rüge, es sei nicht der tatsächliche, sondern der errechnete Geburtstermin - nach eigenen Angaben der 4. Mai 2015 - relevant. Die Vorinstanz hat diesbezüglich überzeugend ausgeführt, dass ein Abstellen auf den errechneten Geburtstermin zum einen keine Stütze im Gesetz findet und sich zum andern auf Grund von Unschärfen bei der Berechnung als wenig praktikabel erwiese. Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht klar von "Geburt", worunter nur die tatsächliche Niederkunft und nicht ein theoretisch errechneter Geburtstermin verstanden werden kann. Würde mit dem Beschwerdeführer auf den letztgenannten Zeitpunkt abgestellt, hätte dies vorliegend die abwegige Konsequenz, dass die Frist beendet gewesen wäre, bevor das eigentlich fristbeendende Ereignis, die effektive Geburt, überhaupt stattgefunden hätte. Die vom kantonalen Gericht erwähnten "Unschärfen" zeigen sich gerade anhand des hier zu beurteilenden Falles. Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2.2 Wirkt sich nach dem Gesagten der Tag der effektiven Geburt (7. Mai 2015) als fristauslösend im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG aus, ist der Beginn der Zweimonatsfrist auf den 7. März 2015 zurück zu datieren. Anhaltspunkte dafür, dass, wie vom Beschwerdeführer als zweites Argument eingebracht, das durch Rückrechnung zu ermittelnde Ende der zweimonatigen Frist nicht vom fristauslösenden Moment der Niederkunft selber, sondern vom Tag vor dem fristauslösenden Moment an zu berechnen wäre, sind keine erkennbar. Vielmehr spricht der Gesetzestext ausdrücklich von "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat". Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Zweimonatsfrist ab dem effektiven Zeitpunkt der Niederkunft zurückzurechnen ist. Raum für Interpretationen dergestalt, den Tag des fristauslösenden Moments (Geburt) ausser Acht zu lassen und die Frist ab dem Vortag zu berechnen, besteht angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung keiner.
4.2.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend machen lässt, für die Beurteilung, ob sich seine Mutter unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten im Ausland aufgehalten habe, sei nicht das Datum ihrer Abreise aus der Schweiz (5. März 2015), sondern die Ankunft im Ausland (6. März 2015) ausschlaggebend, kann er auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie hiervor dargelegt, hätte sich die Kindsmutter frühestens ab 7. März 2015 im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Ob somit der Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz oder aber derjenige der Ankunft im Ausland als entscheidend angesehen wird, ändert jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall nichts daran, dass die Frist "lebenszeitlich" überschritten worden ist.
5. In der Beschwerde wird im Weiteren die unrichtige Auslegung des Tatbestandsmerkmals des "sich Aufhaltens" nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG beanstandet.
5.1 Das kantonale Gericht hat eine Auslegung der Norm vorgenommen und ist gestützt darauf zum Schluss gelangt, dass der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verwendete Ausdruck des "sich Aufhaltens" nur im Sinne einer blossen (physischen) Anwesenheit, nicht aber als qualifizierter(er) "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG verstanden werden könne.
5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
5.2.1 Die deutschsprachige Fassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht von "sich aufgehalten hat". Die französische und die italienische Version lauten "a résidé" bzw. "ha risieduto" und stimmen damit in ihrem Aussagegehalt mit dem deutschen Wortlaut überein. Der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" (bzw. "résidence habituelle" und "dimora abituale") gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG, wonach eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort hat, an dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist, unterscheidet sich davon, insbesondere in seiner italienischen Fassung, sprachlich klar vom blossen "sich Aufhalten". Dieser Umstand lässt mit der Vorinstanz den Schluss zu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ein schlichtes "sich Aufhalten" im Sinne eines blossen "anwesend sein" für die massgebliche Zweimonatsdauer genügen soll und nicht, wie vom Beschwerdeführer angeführt, ein "gewöhnlicher Aufenthalt" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG gegeben sein muss.
5.2.2 Dieses Ergebnis wird auch durch die systematische Einbettung des "sich Aufhaltens" innerhalb der betreffenden Bestimmung selber untermauert. So ist sowohl in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 als auch in Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ausdrücklich vom "gewöhnlichen Aufenthalt" der Leistungsansprecher nach Art. 13 ATSG in der Schweiz die Rede. Demgegenüber spricht Abs. 3 lit. b Satz 2 der Norm hinsichtlich der maximalen Verweildauer der Mutter im Ausland lediglich von "sich aufgehalten hat".
5.2.3 Was das historische/geltungszeitliche aber auch teleologische Auslegungselement anbelangt, enthält die Botschaft vom 5. März 1990 über die 10. AHVG-Revision (BBl 1990 II 1 ff., 108 f.) zu Art. 9 Abs. 2 und 3 (Eingliederungsmassnahmen für im Ausland geborene Kinder) u.a. die folgenden Hinweise:
"[...] wird in Absatz 3 eine unter sozialpolitischen Gesichtspunkten störende Lücke geschlossen.
Das geltende Recht setzt für die Übernahme von Eingliederungsmassnahmen von ausländischen Kindern u.a. voraus, dass 'die Kinder in der Schweiz invalid geboren sind'. Wird nun ein mit einem Geburtsgebrechen behaftetes Kind im Ausland geboren, so kann dieses - vorbehältlich bestimmter staatsvertraglicher Bestimmungen - der durch sein Geburtsgebrechen ausgelösten medizinischen Massnahmen verlustig gehen, obwohl dessen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ausgewiesen sind.
Wir schlagen daher vor, dass auch im Ausland geborene ausländische Kinder mit Geburtsgebrechen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der IV gelangen können, sofern die Mutter sich vor der Niederkunft nicht länger als zwei Monate im Ausland aufgehalten und das Kind seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Diese Bedingung entspricht jenen Sozialversicherungsabkommen, die jetzt schon eine ähnliche Bestimmung kennen. Mit dieser neuen Gesetzesbestimmung ermöglicht nun schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt."
Wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid einlässlich erkannt wurde, wollte der Gesetzgeber mit der Anpassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG folglich verhindern, dass ein Kind, das während eines kurzfristigen Auslandaufenthalts seiner Mutter im Ausland geboren wurde, unter Umständen keine Eingliederungsmassnahmen beanspruchen kann (vgl. auch: ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, 2014, N. 86 zu Art. 9 IVG). Diese gesetzlich festgelegte zeitliche Limitierung von zwei Monaten wurde, so die klare Aussage der Botschaft, bewusst in Anlehnung an andere Sozialversicherungsabkommen verfasst (weitergehend dazu: EDGAR IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, Jusletter 17. September 2007 Rz. 2), damit "[...] schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt" zu gewährleisten in der Lage ist. Für die Auffassung des Beschwerdeführers, von der fraglichen Bestimmung sollten nur Konstellationen erfasst werden, in denen der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt der Mutter (und des Kindes) nach der Geburt einzig mit dem Ziel in die Schweiz verlegt wird, für das invalid geborene Kind Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung erhältlich zu machen, obwohl ein entsprechender Umzug vor der Geburt noch gar nicht geplant gewesen war, sind weder in den Materialien noch in der Literatur Anhaltspunkte ersichtlich.
5.3 Zusammenfassend genügt für die Zweimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG somit ein blosses "Verweilen" der Kindsmutter im Ausland.
5.3.1 Die Gründe für den betreffenden Aufenthalt sind dabei unerheblich. Relevant ist lediglich der Umstand des sich im Ausland Aufhaltens, nicht aber das Motiv, welches die Kindsmutter veranlasst hat, sich dorthin zu begeben. Die Ausführungen in der Beschwerde zur subjektiv erlebten "Notlage" der Familie sowie die Hinweise auf das islamische Ehe- und Familienrecht erweisen sich daher als nicht massgeblich. Ebenso wenig vermögen die Beteuerungen des Beschwerdeführers, dass seine Mutter während ihres Aufenthalts im Libanon keine persönlichen Beziehungen zur Bevölkerung gepflegt und sie ihre Zeit fast ausschliesslich liegend verbracht habe, sie dort demnach "in lebenspraktischer Hinsicht" nicht anwesend gewesen sei, ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
5.3.2 Entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers bewirkt ein derartiges Verständnis von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG auch keine "kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Kindern mit schweizerischer Staatsbürgerschaft und Kindern mit ausländischer Staatsbürgerschaft".
5.3.2.1 Zum einen schliesst Art. 8 Abs. 2 BV eine an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Schweizern gegenüber anderen Staatsangehörigen nicht grundsätzlich aus. Gemäss Völkerrecht sind rechtliche Unterscheidungen, welche ein Staat zwischen eigenen Staatsangehörigen und Ausländern trifft, erlaubt, solange sie sachlich und vernünftig gerechtfertigt bzw. einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sind. Sachlich begründete Differenzierungen zwischen Schweizerinnen bzw. Schweizern und Ausländerinnen bzw. Ausländern wie auch zwischen fremden Staatsangehörigen mit verschiedenem Aufenthaltsstatus sind nach der BV ebenfalls erlaubt (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6 mit Hinweis, in: SZS 2010 S. 357). Wenn jede Ungleichbehandlung von Ausländern gegenüber Schweizern oder innerhalb von verschiedenen Aufenthaltskategorien von Ausländern verboten würde, könnte letztlich auch keinem Ausländer mehr verwehrt werden, beispielsweise trotz illegaler Einreise in der Schweiz zu verbleiben, um hier ab dem ersten Aufenthaltstag sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zu beanspruchen. Das Verbot der indirekten Diskriminierung von Art. 8 Abs. 2 BV verbürgt jedoch gerade keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6, in: SZS 2010 S. 357). Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die auf die Staatsangehörigkeit abstellende Unterscheidung zwischen Schweizern und Ausländern primär nach Art. 8 Abs. 1 BV richtet (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 24 zu Art. 8 BV). Eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin nicht auszumachen. Auch kann er sich als libanesischer Staatsangehöriger weder auf die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen, noch vermag er gestützt auf ein bilaterales Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Libanon einen Anspruch auf die strittigen Leistungen der Invalidenversicherung zu begründen (demgegenüber: BGE 132 V 184; Näheres: IMHOF, a.a.O., Rz. 2-4).
5.3.2.2 Ferner enthält auch Art. 14 EMRK kein allgemeines Gleichbehandlungsgebot. Vielmehr ist gemäss dem Wortlaut der Bestimmung das Diskriminierungsverbot stets bei Ungleichbehandlungen auf Grund eines verpönten Merkmals und in Zusammenhang mit einem anderen Konventionsrecht anzuwenden (EDGAR IMHOF, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, Jusletter 7. Februar 2005 Rz. 8). Dies ergibt sich auch aus BGE 133 V 367 E. 11.3 S. 388 f., wo ein genügender Zusammenhang mit dem Recht auf die Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK oder der Eigentumsgarantie gemäss Art. 1 des Protokolls Nr. 1 zur EMRK verlangt wird. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht gegeben. Die dem Beschwerdeführer von der IV-Stelle verweigerten medizinischen Massnahmen bewirken weder eine Beeinträchtigung im Privat- und Familienleben noch stellen sie einen Eingriff in die Eigentumsgarantie noch sonst wie eine Verletzung anderer Konventionsrechte dar. Somit kann sich der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auch nicht auf die EMRK berufen (vgl. Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 7, in: SZS 2010 S. 357).
5.4 Da sich die Mutter des Beschwerdeführers unmittelbar vor der Geburt länger als zwei Monate im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG im Libanon aufgehalten hat, erfüllt der Beschwerdeführer die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach dem Dargelegten nicht. Er hat keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung. (...)
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Art. 13 al. 2 LPGA; art. 6 al. 2, art. 9 al. 3 let. a et b ainsi qu'art. 13 LAI; conditions d'assurance en relation avec des mesures de réadaptation dans le cas d'enfants nés invalides à l'étranger. Selon l'art. 9 al. 3 let. b deuxième phrase LAI, les ressortissants étrangers âgés de moins de vingt ans qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont notamment droit à des mesures de réadaptation si - en sus d'autres conditions d'assurance - ils sont eux-mêmes nés invalides à l'étranger et leur mère a résidé à l'étranger durant deux mois au plus immédiatement avant leur naissance (consid. 2). Pour calculer le délai du séjour de deux mois, il faut compter rétroactivement deux mois en partant du jour de l'accouchement effectif (consid. 4). L'élément constitutif de "résider" doit être compris dans le sens d'une simple présence (physique) et non dans le sens de "résidence habituelle" qualifiée au sens de l'art. 13 al. 2 LPGA (consid. 5).
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57,152
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143 V 114
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143 V 114
Sachverhalt ab Seite 115
A. Der am 7. Mai 2015 im Libanon geborene A. reiste am 6. August 2015 zusammen mit seiner Mutter, seit Dezember 2013 in der Schweiz wohnhafte libanesische Staatsangehörige, zurück in die Schweiz. Am 9. Oktober 2015 meldeten ihn seine Eltern infolge des festgestellten Geburtsgebrechens Ziff. 387 (angeborene Epilepsie) des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV; SR 831.232.21; nachfolgend: GgV-Anhang) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte in der Folge die medizinischen und persönlichen Verhältnisse ab. Gestützt darauf beschied sie das Leistungsbegehren wegen Fehlens der ausländerspezifischen versicherungsmässigen Voraussetzungen abschlägig (Vorbescheid vom 24. März 2016, Verfügung vom 8. Juli 2016).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Dezember 2016 ab.
C. A., handelnd durch seine Eltern, lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, medizinische Massnahmen zu seinen Gunsten zu erbringen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der an einer angeborenen Epilepsie (Geburtsgebrechen Ziff. 387 GgV-Anhang) leidet, die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, namentlich in Form von medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG, erfüllt.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 IVG haben ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, wenn sie selbst die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllen oder (lit. a) wenn ihr Vater oder ihre Mutter, falls sie ausländische Staatsangehörige sind, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben und (lit. b) sie selbst in der Schweiz invalid geboren sind oder sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr oder seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. Den in der Schweiz invalid geborenen Kindern gleichgestellt sind Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die im Ausland invalid geboren sind und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat.
2.2 Unbestrittenermassen nicht gegeben sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG. Erfüllt ist demgegenüber das Erfordernis gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a IVG. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Voraussetzung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG und dabei insbesondere hinsichtlich des Elements "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat".
3.
3.1 In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 7. Mai 2015 im Libanon zur Welt gekommen ist. Seine Mutter, libanesische Staatsangehörige und seit 2013 in der Schweiz wohnhaft, hat die Schweiz am 5. März 2015 um 14.10 Uhr per Flugzeug verlassen und ist einen Tag später, am 6. März 2015, um 02.35 Uhr in Beirut, Libanon, eingetroffen.
3.2 Gestützt darauf vertritt die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch die Vorinstanz, die Auffassung, die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgelegte Zweimonatsfrist habe mit der Ankunft der Mutter des Beschwerdeführers im Libanon am 6. März 2015 zu laufen begonnen und am 6. Mai 2015 - einen Tag vor der Geburt des Beschwerdeführers - geendet. Damit habe sich die Mutter mehr als zwei Monate vor der Geburt im Ausland aufgehalten, weshalb die entsprechenden versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Leistungsbezug des Beschwerdeführers nicht erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen einwenden, das kantonale Gericht habe mit der von ihm vorgenommenen Fristberechnung Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verletzt. Ferner sei der in der Bestimmung erwähnte Begriff des "sich Aufhaltens" nach grammatikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Auslegung im Sinne des "gewöhnlichen Aufenthalts" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG zu verstehen. Da seine Mutter vor der Geburt lediglich im Libanon "anwesend" gewesen sei, sich dort aber nicht im Sinne des Art. 13 Abs. 2 ATSG "gewöhnlich aufgehalten" habe, seien die Anspruchserfordernisse für medizinische Massnahmen gemäss Art. 12 ff. IVG zu bejahen.
4. Zu beurteilen ist demnach in einem ersten Schritt, ob die in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG stipulierte Zweimonatsfrist eingehalten worden ist.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, für das Ende der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG festgehaltenen Aufenthaltsdauer im Ausland sei die tatsächliche Niederkunft massgebend. Die Kindsmutter dürfe sich somit im Zeitpunkt der Geburt höchstens zwei Monate im Ausland aufgehalten haben, damit die entsprechende Voraussetzung zu bejahen sei. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer sei von der tatsächlichen Niederkunft - hier am 7. Mai 2015 - zwei Monate zurückzurechnen, wobei derjenige Tag, zwei Monate früher, entscheidwesentlich sei, der dieselbe Zahl trage wie der fristauslösende Tag. Dies bedeute im vorliegenden Fall, dass die Kindsmutter sich frühestens ab 7. März 2015 hätte im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Da sie jedoch bereits am 5. März 2015 aus der Schweiz abgeflogen und am 6. März 2015 im Libanon eingetroffen sei, habe sie sich im Zeitpunkt der Geburt am 7. Mai 2015 länger als zwei Monate im Ausland befunden. Mit der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verankerten zweimonatigen Frist bestehe eine gesetzlich vorgesehene maximale Aufenthaltsdauer im Ausland, welche bei - auch nur kurzzeitiger - Überschreitung dazu führe, dass das betroffene Kind nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung komme.
4.2 Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag keine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG darzutun.
4.2.1 Fehl geht der Beschwerdeführer zunächst mit seiner Rüge, es sei nicht der tatsächliche, sondern der errechnete Geburtstermin - nach eigenen Angaben der 4. Mai 2015 - relevant. Die Vorinstanz hat diesbezüglich überzeugend ausgeführt, dass ein Abstellen auf den errechneten Geburtstermin zum einen keine Stütze im Gesetz findet und sich zum andern auf Grund von Unschärfen bei der Berechnung als wenig praktikabel erwiese. Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht klar von "Geburt", worunter nur die tatsächliche Niederkunft und nicht ein theoretisch errechneter Geburtstermin verstanden werden kann. Würde mit dem Beschwerdeführer auf den letztgenannten Zeitpunkt abgestellt, hätte dies vorliegend die abwegige Konsequenz, dass die Frist beendet gewesen wäre, bevor das eigentlich fristbeendende Ereignis, die effektive Geburt, überhaupt stattgefunden hätte. Die vom kantonalen Gericht erwähnten "Unschärfen" zeigen sich gerade anhand des hier zu beurteilenden Falles. Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2.2 Wirkt sich nach dem Gesagten der Tag der effektiven Geburt (7. Mai 2015) als fristauslösend im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG aus, ist der Beginn der Zweimonatsfrist auf den 7. März 2015 zurück zu datieren. Anhaltspunkte dafür, dass, wie vom Beschwerdeführer als zweites Argument eingebracht, das durch Rückrechnung zu ermittelnde Ende der zweimonatigen Frist nicht vom fristauslösenden Moment der Niederkunft selber, sondern vom Tag vor dem fristauslösenden Moment an zu berechnen wäre, sind keine erkennbar. Vielmehr spricht der Gesetzestext ausdrücklich von "[...] und deren Mutter sich dort unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten aufgehalten hat". Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Zweimonatsfrist ab dem effektiven Zeitpunkt der Niederkunft zurückzurechnen ist. Raum für Interpretationen dergestalt, den Tag des fristauslösenden Moments (Geburt) ausser Acht zu lassen und die Frist ab dem Vortag zu berechnen, besteht angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung keiner.
4.2.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend machen lässt, für die Beurteilung, ob sich seine Mutter unmittelbar vor der Geburt während höchstens zwei Monaten im Ausland aufgehalten habe, sei nicht das Datum ihrer Abreise aus der Schweiz (5. März 2015), sondern die Ankunft im Ausland (6. März 2015) ausschlaggebend, kann er auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie hiervor dargelegt, hätte sich die Kindsmutter frühestens ab 7. März 2015 im Ausland aufhalten dürfen, um die Voraussetzung nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG zu erfüllen. Ob somit der Zeitpunkt der Abreise aus der Schweiz oder aber derjenige der Ankunft im Ausland als entscheidend angesehen wird, ändert jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall nichts daran, dass die Frist "lebenszeitlich" überschritten worden ist.
5. In der Beschwerde wird im Weiteren die unrichtige Auslegung des Tatbestandsmerkmals des "sich Aufhaltens" nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG beanstandet.
5.1 Das kantonale Gericht hat eine Auslegung der Norm vorgenommen und ist gestützt darauf zum Schluss gelangt, dass der in Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG verwendete Ausdruck des "sich Aufhaltens" nur im Sinne einer blossen (physischen) Anwesenheit, nicht aber als qualifizierter(er) "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG verstanden werden könne.
5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2 S. 455; je mit Hinweisen).
5.2.1 Die deutschsprachige Fassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG spricht von "sich aufgehalten hat". Die französische und die italienische Version lauten "a résidé" bzw. "ha risieduto" und stimmen damit in ihrem Aussagegehalt mit dem deutschen Wortlaut überein. Der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" (bzw. "résidence habituelle" und "dimora abituale") gemäss Art. 13 Abs. 2 ATSG, wonach eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort hat, an dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist, unterscheidet sich davon, insbesondere in seiner italienischen Fassung, sprachlich klar vom blossen "sich Aufhalten". Dieser Umstand lässt mit der Vorinstanz den Schluss zu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ein schlichtes "sich Aufhalten" im Sinne eines blossen "anwesend sein" für die massgebliche Zweimonatsdauer genügen soll und nicht, wie vom Beschwerdeführer angeführt, ein "gewöhnlicher Aufenthalt" nach Art. 13 Abs. 2 ATSG gegeben sein muss.
5.2.2 Dieses Ergebnis wird auch durch die systematische Einbettung des "sich Aufhaltens" innerhalb der betreffenden Bestimmung selber untermauert. So ist sowohl in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 als auch in Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG ausdrücklich vom "gewöhnlichen Aufenthalt" der Leistungsansprecher nach Art. 13 ATSG in der Schweiz die Rede. Demgegenüber spricht Abs. 3 lit. b Satz 2 der Norm hinsichtlich der maximalen Verweildauer der Mutter im Ausland lediglich von "sich aufgehalten hat".
5.2.3 Was das historische/geltungszeitliche aber auch teleologische Auslegungselement anbelangt, enthält die Botschaft vom 5. März 1990 über die 10. AHVG-Revision (BBl 1990 II 1 ff., 108 f.) zu Art. 9 Abs. 2 und 3 (Eingliederungsmassnahmen für im Ausland geborene Kinder) u.a. die folgenden Hinweise:
"[...] wird in Absatz 3 eine unter sozialpolitischen Gesichtspunkten störende Lücke geschlossen.
Das geltende Recht setzt für die Übernahme von Eingliederungsmassnahmen von ausländischen Kindern u.a. voraus, dass 'die Kinder in der Schweiz invalid geboren sind'. Wird nun ein mit einem Geburtsgebrechen behaftetes Kind im Ausland geboren, so kann dieses - vorbehältlich bestimmter staatsvertraglicher Bestimmungen - der durch sein Geburtsgebrechen ausgelösten medizinischen Massnahmen verlustig gehen, obwohl dessen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz ausgewiesen sind.
Wir schlagen daher vor, dass auch im Ausland geborene ausländische Kinder mit Geburtsgebrechen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen der IV gelangen können, sofern die Mutter sich vor der Niederkunft nicht länger als zwei Monate im Ausland aufgehalten und das Kind seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Diese Bedingung entspricht jenen Sozialversicherungsabkommen, die jetzt schon eine ähnliche Bestimmung kennen. Mit dieser neuen Gesetzesbestimmung ermöglicht nun schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt."
Wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid einlässlich erkannt wurde, wollte der Gesetzgeber mit der Anpassung des Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG folglich verhindern, dass ein Kind, das während eines kurzfristigen Auslandaufenthalts seiner Mutter im Ausland geboren wurde, unter Umständen keine Eingliederungsmassnahmen beanspruchen kann (vgl. auch: ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz, 2014, N. 86 zu Art. 9 IVG). Diese gesetzlich festgelegte zeitliche Limitierung von zwei Monaten wurde, so die klare Aussage der Botschaft, bewusst in Anlehnung an andere Sozialversicherungsabkommen verfasst (weitergehend dazu: EDGAR IMHOF, Behinderte Kinder aus der EU haben ein gleiches Recht auf IV-Eingliederungsmassnahmen wie Schweizer Kinder, Jusletter 17. September 2007 Rz. 2), damit "[...] schon die innerstaatliche Gesetzgebung in den skizzierten Fällen die Erfüllung der Versicherungsklausel im Falle einer Auslandgeburt" zu gewährleisten in der Lage ist. Für die Auffassung des Beschwerdeführers, von der fraglichen Bestimmung sollten nur Konstellationen erfasst werden, in denen der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt der Mutter (und des Kindes) nach der Geburt einzig mit dem Ziel in die Schweiz verlegt wird, für das invalid geborene Kind Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung erhältlich zu machen, obwohl ein entsprechender Umzug vor der Geburt noch gar nicht geplant gewesen war, sind weder in den Materialien noch in der Literatur Anhaltspunkte ersichtlich.
5.3 Zusammenfassend genügt für die Zweimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG somit ein blosses "Verweilen" der Kindsmutter im Ausland.
5.3.1 Die Gründe für den betreffenden Aufenthalt sind dabei unerheblich. Relevant ist lediglich der Umstand des sich im Ausland Aufhaltens, nicht aber das Motiv, welches die Kindsmutter veranlasst hat, sich dorthin zu begeben. Die Ausführungen in der Beschwerde zur subjektiv erlebten "Notlage" der Familie sowie die Hinweise auf das islamische Ehe- und Familienrecht erweisen sich daher als nicht massgeblich. Ebenso wenig vermögen die Beteuerungen des Beschwerdeführers, dass seine Mutter während ihres Aufenthalts im Libanon keine persönlichen Beziehungen zur Bevölkerung gepflegt und sie ihre Zeit fast ausschliesslich liegend verbracht habe, sie dort demnach "in lebenspraktischer Hinsicht" nicht anwesend gewesen sei, ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
5.3.2 Entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers bewirkt ein derartiges Verständnis von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 2 IVG auch keine "kaum zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Kindern mit schweizerischer Staatsbürgerschaft und Kindern mit ausländischer Staatsbürgerschaft".
5.3.2.1 Zum einen schliesst Art. 8 Abs. 2 BV eine an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Schweizern gegenüber anderen Staatsangehörigen nicht grundsätzlich aus. Gemäss Völkerrecht sind rechtliche Unterscheidungen, welche ein Staat zwischen eigenen Staatsangehörigen und Ausländern trifft, erlaubt, solange sie sachlich und vernünftig gerechtfertigt bzw. einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sind. Sachlich begründete Differenzierungen zwischen Schweizerinnen bzw. Schweizern und Ausländerinnen bzw. Ausländern wie auch zwischen fremden Staatsangehörigen mit verschiedenem Aufenthaltsstatus sind nach der BV ebenfalls erlaubt (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6 mit Hinweis, in: SZS 2010 S. 357). Wenn jede Ungleichbehandlung von Ausländern gegenüber Schweizern oder innerhalb von verschiedenen Aufenthaltskategorien von Ausländern verboten würde, könnte letztlich auch keinem Ausländer mehr verwehrt werden, beispielsweise trotz illegaler Einreise in der Schweiz zu verbleiben, um hier ab dem ersten Aufenthaltstag sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zu beanspruchen. Das Verbot der indirekten Diskriminierung von Art. 8 Abs. 2 BV verbürgt jedoch gerade keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 6, in: SZS 2010 S. 357). Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die auf die Staatsangehörigkeit abstellende Unterscheidung zwischen Schweizern und Ausländern primär nach Art. 8 Abs. 1 BV richtet (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 24 zu Art. 8 BV). Eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin nicht auszumachen. Auch kann er sich als libanesischer Staatsangehöriger weder auf die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen, noch vermag er gestützt auf ein bilaterales Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Libanon einen Anspruch auf die strittigen Leistungen der Invalidenversicherung zu begründen (demgegenüber: BGE 132 V 184; Näheres: IMHOF, a.a.O., Rz. 2-4).
5.3.2.2 Ferner enthält auch Art. 14 EMRK kein allgemeines Gleichbehandlungsgebot. Vielmehr ist gemäss dem Wortlaut der Bestimmung das Diskriminierungsverbot stets bei Ungleichbehandlungen auf Grund eines verpönten Merkmals und in Zusammenhang mit einem anderen Konventionsrecht anzuwenden (EDGAR IMHOF, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, Jusletter 7. Februar 2005 Rz. 8). Dies ergibt sich auch aus BGE 133 V 367 E. 11.3 S. 388 f., wo ein genügender Zusammenhang mit dem Recht auf die Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK oder der Eigentumsgarantie gemäss Art. 1 des Protokolls Nr. 1 zur EMRK verlangt wird. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht gegeben. Die dem Beschwerdeführer von der IV-Stelle verweigerten medizinischen Massnahmen bewirken weder eine Beeinträchtigung im Privat- und Familienleben noch stellen sie einen Eingriff in die Eigentumsgarantie noch sonst wie eine Verletzung anderer Konventionsrechte dar. Somit kann sich der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auch nicht auf die EMRK berufen (vgl. Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 7, in: SZS 2010 S. 357).
5.4 Da sich die Mutter des Beschwerdeführers unmittelbar vor der Geburt länger als zwei Monate im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. b Satz 1 IVG im Libanon aufgehalten hat, erfüllt der Beschwerdeführer die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach dem Dargelegten nicht. Er hat keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung. (...)
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Art. 13 cpv. 2 LPGA; art. 6 cpv. 2, art. 9 cpv. 3 lett. a e b nonché art. 13 LAI; condizioni assicurative in relazione ai provvedimenti d'integrazione nel caso di figli nati invalidi all'estero. Conformemente all'art. 9 cpv. 3 lett. b seconda frase LAI gli stranieri che non hanno ancora compiuto il 20° anno e hanno il domicilio e la dimora abituale in Svizzera hanno diritto a provvedimenti d'integrazione se - oltre alle altre condizioni assicurative - sono essi stessi nati invalidi all'estero e la cui madre, immediatamente prima della loro nascita, ha risieduto all'estero per due mesi al massimo (consid. 2). Per il calcolo della durata del soggiorno di due mesi, si devono contare retroattivamente due mesi prima del parto effettivo (consid. 4). La nozione di "dimorare" deve essere compresa nel senso di una semplice presenza (fisica) e non in quello di "dimora abituale" qualificata conformemente all'art. 13 cpv. 2 LPGA (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Der 1954 geborene A. meldete sich im Juli 2005 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem die IV-Stelle Bern erwerbliche und medizinische Abklärungen vorgenommen, insbesondere ein rheumatologisches Gutachten an der Klinik B. des Spitals C. (vom 27. Oktober 2008) eingeholt hatte, verneinte sie mit Verfügung vom 17. November 2008 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob mit Entscheid vom 28. Februar 2011 die rentenabweisende Verfügung auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurück.
A.b Die IV-Stelle veranlasste daraufhin eine polydisziplinäre Begutachtung an der Klinik B. (polydisziplinäres Gutachten vom 21. Oktober 2013, sowie Beantwortung von Zusatzfragen vom 4. Juni 2014) und eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) vom 21. Dezember 2011. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie mit Verfügung vom 25. September 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 28 % erneut einen Anspruch auf eine Invalidenrente.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. September 2016 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 28. September 2016 sei aufzuheben und es sei ihm bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Verneinung eines Rentenanspruchs bestätigte.
2.1 Das kantonale Gericht stellte gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten vom 21. Oktober 2013 fest, im psychiatrischen Teilgutachten vom 19. Juli 2012 habe nachvollziehbar eine relevante psychische Erkrankung ausgeschlossen werden können. Im Einklang mit den übrigen im Recht liegenden psychiatrischen Einschätzungen seien die diagnostischen Kriterien einer Somatisierungsstörung oder einer somatoformen Schmerzstörung gemäss Gutachter klar nicht erfüllt, wobei diese sich auch mit der im Jahr 2007 diagnostizierten Anpassungsstörung mit kurzer depressiver Reaktion auseinandergesetzt hätten. Weiter hielt die Vorinstanz zu Recht fest, die rezidivierende depressive Störung sei ein reaktives Geschehen ohne invalidisierenden Krankheitswert (BGE 140 V 193 E. 3.3). Daran vermögen die Einwände gegen das psychiatrische Teilgutachten in der Beschwerde nichts zu ändern. Insbesondere ist aufgrund der Kürze und fehlenden Aussagekraft zu einer psychischen Erkrankung wenig erstaunlich, dass die Experten im psychiatrischen Teilgutachten nicht weiter auf die im Rahmen der psychiatrischen Anamnese erwähnten Berichte der Frau med. pract. D., Leitende Ärztin, Dienste E., eingingen. Diese hielt überdies im Bericht vom 11. Mai 2011 in psychiatrischer Hinsicht einzig eine reaktive Depression fest, die keiner medizinischen Begleitung bedurfte. Ebenso wenig konnten in somatischer Hinsicht relevante Beeinträchtigungen erhoben werden; so gelangten die Gutachter im neurologischen Teilgutachten - wie dies die Vorinstanz nachvollziehbar ausführte und beschwerdeweise auch nicht bestritten wurde - zum Schluss, es fehle an einem organischen Korrelat für die grotesk zur Schau gestellte funktionelle dissoziative Störung. Gemäss kantonalem Gericht seien die Ausführungen im orthopädischen Teilgutachten einleuchtend, weshalb die Gutachter, gestützt auf Röntgenbilder und die mittels MRI erhobenen Befunde, nach erfolgten diversen Rückenoperationen eine wirbelsäulenorthopädische Ursache der Schmerzen ausschlossen. Die Behauptung, das Teilgutachten könne nicht verwertet werden, weil die letzte MRI-Untersuchung zwei Jahre zurückliege, ist unbehelflich, legte doch die Vorinstanz klar dar, dass ein MRI der Lendenwirbelsäule vom 20. August 2014 die Annahmen im rheumatologischen Teilgutachten bestätigten. Darin wurde ausdrücklich festgehalten, dass gegenüber der Voruntersuchung vom 26. September 2011 keine Veränderung stattgefunden habe und sich ein stabiler Befund zeige. Die Vorinstanz stellte demnach auf die Teilgutachten ab und anerkannte ihnen volle Beweiskraft.
2.2
2.2.1 Aufgrund der Beschwerde stellt sich dennoch die Frage nach der Beweiskraft des polydisziplinären Gutachtens insgesamt. Zwar wurde in allen Teilgutachten von den Fachärzten - wie dies das kantonale Gericht richtig darstellte - sowohl eine Diagnose mit Krankheitswert als auch ein organischer Befund als Schmerzursache ausgeschlossen. Im Hauptgutachten und im Schreiben vom 4. Juni 2014 wurde aber insbesondere die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt und eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert. Wie die Vorinstanz aufzeigte, wurde im Hauptgutachten auch ausgeführt, es bestünden "keine relevanten organischen oder psychiatrischen Beeinträchtigungen", weshalb das Gutachten in der konsensualen Einschätzung der psychischen Gesundheit widersprüchlich sei, insgesamt aber aufgrund der schlüssigen Teilgutachten kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vorliege.
2.2.2 Das Bundesgericht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten. Vielmehr gilt es das gesamte Beweismaterial zu würdigen und bei sich widersprechenden medizinischen Berichten die Gründe anzugeben, warum auf die eine oder andere medizinische These abzustellen ist (BGE 125 V 352 E. 3a). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf Schmerzen mit den sich dabei naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit allein nicht genügen; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind. Dabei müssen die Schmerzangaben zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprüfung zugänglich sein (BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398). Das Ausmass der durch eine somatoforme Schmerzstörung bewirkten Arbeitsunfähigkeit wird grundsätzlich gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten festgelegt und bedingt das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert (BGE 130 V 352 E. 2.2.3). Die Sachverständigen sollen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F45.40) so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind (BGE 141 V 281 E. 2.1.1).
2.2.3 Die Beurteilung des Gesundheitsschadens im Gutachten vom 21. Oktober 2013 erfolgte nicht in einer Konsensbesprechung zwischen den verschiedenen in den Teilgutachten spezialisierten Ärzten, sondern allein durch Prof. Dr. med. F., Innere Medizin FMH, Rheumatologie FMH, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH und Dr. med. G., FMH Rheumatologie und FMH Allgemeine Innere Medizin, des Spitals C. Nachdem bereits der Verwaltung die Widersprüche zwischen Teilgutachten und Zusammenfassung im Hauptgutachten aufgefallen war, forderte sie eine Stellungnahme der Experten ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2014 erklärten diese, sie seien aufgrund ihrer wiederholten Begutachtung des Versicherten geeigneter, seinen Gesundheitszustand zu eruieren als die Fachärzte in den Teilgutachten. Insbesondere verfüge Prof. Dr. med. F. über einen Fachausweis in psychosomatischer Medizin, weshalb er besser eine somatoforme Schmerzstörung diagnostizieren und beurteilen könne als ein Psychiater.
2.2.4 Zweck interdisziplinärer Gutachten ist es, alle relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erfassen und die sich daraus je einzeln ergebenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ein Gesamtergebnis zu fassen (BGE 137 V 210 E. 1.2.4 S. 224; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.1). Dasselbe gilt mit Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG versicherten Zustände von invaliditätsfremden Faktoren. Der abschliessenden, gesamthaften Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit kommt damit dann grosses Gewicht zu, wenn sie auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der an der Begutachtung mitwirkenden Fachärzte erfolgt (Urteil 9C_425/2013 vom 16. September 2013 E. 4.3.1). Eine solche zusammenfassende Beurteilung auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der einzelnen Gutachter oder unter Leitung eines fallführenden Arztes zur Zusammenführung und Darlegung der Ergebnisse aus den einzelnen Fachrichtungen ist ideal, aber nicht zwingend (Urteile 9C_889/2015 vom 15. Januar 2016 E. 2.2; 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4; 8C_323/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten ist daher nicht bereits deshalb bundesrechtswidrig, weil - wie im vorliegenden Fall - keine abschliessende Konsensdiskussion stattgefunden hat. Die Frage, ob ein Gutachten beweiskräftig ist oder nicht, beurteilt sich, wie dargelegt, im konkreten Einzelfall danach, ob sich gestützt auf die Expertise die rechtsrelevanten Fragen beantworten lassen oder nicht. Mit anderen Worten verletzt das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht allein schon deshalb, weil einem Teilgutachten der Beweiswert abgesprochen wird. Dies hat auch umgekehrt zu gelten, wenn sich die Schlussfolgerungen im Hauptgutachten, das nicht in einer interdisziplinären Konsensbesprechung der beteiligten Fachärzte entstand, nicht nachvollziehen und sich nicht mit den Teilgutachten vereinbaren lassen, die Beurteilungen in allen Teilgutachten jedoch als schlüssig zu bezeichnen sind. Eine Beweiswürdigung, welche überzeugenden Teilkonsilien vollen Beweiswert zuerkennt, kann somit nicht allein deshalb als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, weil einem weiteren Teil des Gutachtens - hier der Schlussbeurteilung - die Beweiskraft fehlt (Urteile 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4 und 9C_687/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2.2). Gestützt auf die Beweisregeln des Bundesgerichts und die nicht zu beanstandende Begründung der Vorinstanz, weshalb ausweislich sämtlicher Verfahrensakten die Teilgutachten voll beweiskräftig sind, durfte diese, ohne Bundesrecht zu verletzen, auf die Teilexpertisen abstellen. Denn die interdisziplinäre Gesamtsichtung brachte keine relevanten Mängel eines Teilgutachtens zum Vorschein und mit Blick auf die Ergebnisse der vorliegenden Teilgutachten kann zudem nicht gesagt werden, dass eine neue interdisziplinäre Gesamtwürdigung zwingend gewesen wäre. Die von den Hauptgutachtern aufgeworfene Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung findet dementsprechend in keinem psychiatrischen Bericht oder Gutachten Bestätigung und wurde vom psychiatrischen Experten nachvollziehbar verworfen. Entgegen der Auffassung des Prof. Dr. med. F. und des Dr. med. G. in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 handelt es sich dabei rechtsprechungsgemäss um eine Diagnose, die ausschliesslich durch einen Psychiater nachvollziehbar gestellt werden muss (BGE 141 V 281 E. 2.1.1). Dass Prof. Dr. med. F. einen Fachausweis in Psychosomatischer Medizin besitzt, ändert an dieser Voraussetzung nichts, sondern belegt in Anbetracht der im Recht liegenden medizinischen Berichte gerade die Richtigkeit dieser Rechtsprechung. Überdies räumten sie in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 selbst ein, dass keine nachgewiesene, sichere Diagnose vorliege und die von ihnen angegebene hohe Arbeitsunfähigkeit darauf basiere, dass der Versicherte durch den sozialen Rückzug und wegen der sozialen Pflegebedürftigkeit soweit muskulär dekonditioniert sei, dass er nicht mehr als eineinhalb Stunden pro Tag arbeiten könne. Eine fachärztlich schlüssig ausgewiesene, invalidisierende psychische Störung hat die Vorinstanz hieraus zu Recht nicht abgeleitet. Sie durfte demnach willkürfrei und bundesrechtskonform gestützt auf die beweiskräftigen Teilgutachten und unter Ausserachtlassung der Zusammenfassung im Hauptgutachten einen invalidisierenden Gesundheitsschaden verneinen. (...)
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de
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Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; Beweiswert eines polydisziplinären Gutachtens ohne abschliessende Konsensbesprechung; Abstellen auf Teilgutachten. Es verletzt kein Bundesrecht, wenn auf beweiskräftige Teilgutachten abgestellt wird, die mit der - ohne Konsensbesprechung erfolgten - interdisziplinären Gesamtwürdigung im Hauptgutachten nicht übereinstimmen (E. 2).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 124
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143 V 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Der 1954 geborene A. meldete sich im Juli 2005 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem die IV-Stelle Bern erwerbliche und medizinische Abklärungen vorgenommen, insbesondere ein rheumatologisches Gutachten an der Klinik B. des Spitals C. (vom 27. Oktober 2008) eingeholt hatte, verneinte sie mit Verfügung vom 17. November 2008 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob mit Entscheid vom 28. Februar 2011 die rentenabweisende Verfügung auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurück.
A.b Die IV-Stelle veranlasste daraufhin eine polydisziplinäre Begutachtung an der Klinik B. (polydisziplinäres Gutachten vom 21. Oktober 2013, sowie Beantwortung von Zusatzfragen vom 4. Juni 2014) und eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) vom 21. Dezember 2011. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie mit Verfügung vom 25. September 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 28 % erneut einen Anspruch auf eine Invalidenrente.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. September 2016 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 28. September 2016 sei aufzuheben und es sei ihm bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Verneinung eines Rentenanspruchs bestätigte.
2.1 Das kantonale Gericht stellte gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten vom 21. Oktober 2013 fest, im psychiatrischen Teilgutachten vom 19. Juli 2012 habe nachvollziehbar eine relevante psychische Erkrankung ausgeschlossen werden können. Im Einklang mit den übrigen im Recht liegenden psychiatrischen Einschätzungen seien die diagnostischen Kriterien einer Somatisierungsstörung oder einer somatoformen Schmerzstörung gemäss Gutachter klar nicht erfüllt, wobei diese sich auch mit der im Jahr 2007 diagnostizierten Anpassungsstörung mit kurzer depressiver Reaktion auseinandergesetzt hätten. Weiter hielt die Vorinstanz zu Recht fest, die rezidivierende depressive Störung sei ein reaktives Geschehen ohne invalidisierenden Krankheitswert (BGE 140 V 193 E. 3.3). Daran vermögen die Einwände gegen das psychiatrische Teilgutachten in der Beschwerde nichts zu ändern. Insbesondere ist aufgrund der Kürze und fehlenden Aussagekraft zu einer psychischen Erkrankung wenig erstaunlich, dass die Experten im psychiatrischen Teilgutachten nicht weiter auf die im Rahmen der psychiatrischen Anamnese erwähnten Berichte der Frau med. pract. D., Leitende Ärztin, Dienste E., eingingen. Diese hielt überdies im Bericht vom 11. Mai 2011 in psychiatrischer Hinsicht einzig eine reaktive Depression fest, die keiner medizinischen Begleitung bedurfte. Ebenso wenig konnten in somatischer Hinsicht relevante Beeinträchtigungen erhoben werden; so gelangten die Gutachter im neurologischen Teilgutachten - wie dies die Vorinstanz nachvollziehbar ausführte und beschwerdeweise auch nicht bestritten wurde - zum Schluss, es fehle an einem organischen Korrelat für die grotesk zur Schau gestellte funktionelle dissoziative Störung. Gemäss kantonalem Gericht seien die Ausführungen im orthopädischen Teilgutachten einleuchtend, weshalb die Gutachter, gestützt auf Röntgenbilder und die mittels MRI erhobenen Befunde, nach erfolgten diversen Rückenoperationen eine wirbelsäulenorthopädische Ursache der Schmerzen ausschlossen. Die Behauptung, das Teilgutachten könne nicht verwertet werden, weil die letzte MRI-Untersuchung zwei Jahre zurückliege, ist unbehelflich, legte doch die Vorinstanz klar dar, dass ein MRI der Lendenwirbelsäule vom 20. August 2014 die Annahmen im rheumatologischen Teilgutachten bestätigten. Darin wurde ausdrücklich festgehalten, dass gegenüber der Voruntersuchung vom 26. September 2011 keine Veränderung stattgefunden habe und sich ein stabiler Befund zeige. Die Vorinstanz stellte demnach auf die Teilgutachten ab und anerkannte ihnen volle Beweiskraft.
2.2
2.2.1 Aufgrund der Beschwerde stellt sich dennoch die Frage nach der Beweiskraft des polydisziplinären Gutachtens insgesamt. Zwar wurde in allen Teilgutachten von den Fachärzten - wie dies das kantonale Gericht richtig darstellte - sowohl eine Diagnose mit Krankheitswert als auch ein organischer Befund als Schmerzursache ausgeschlossen. Im Hauptgutachten und im Schreiben vom 4. Juni 2014 wurde aber insbesondere die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt und eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert. Wie die Vorinstanz aufzeigte, wurde im Hauptgutachten auch ausgeführt, es bestünden "keine relevanten organischen oder psychiatrischen Beeinträchtigungen", weshalb das Gutachten in der konsensualen Einschätzung der psychischen Gesundheit widersprüchlich sei, insgesamt aber aufgrund der schlüssigen Teilgutachten kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vorliege.
2.2.2 Das Bundesgericht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten. Vielmehr gilt es das gesamte Beweismaterial zu würdigen und bei sich widersprechenden medizinischen Berichten die Gründe anzugeben, warum auf die eine oder andere medizinische These abzustellen ist (BGE 125 V 352 E. 3a). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf Schmerzen mit den sich dabei naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit allein nicht genügen; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind. Dabei müssen die Schmerzangaben zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprüfung zugänglich sein (BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398). Das Ausmass der durch eine somatoforme Schmerzstörung bewirkten Arbeitsunfähigkeit wird grundsätzlich gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten festgelegt und bedingt das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert (BGE 130 V 352 E. 2.2.3). Die Sachverständigen sollen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F45.40) so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind (BGE 141 V 281 E. 2.1.1).
2.2.3 Die Beurteilung des Gesundheitsschadens im Gutachten vom 21. Oktober 2013 erfolgte nicht in einer Konsensbesprechung zwischen den verschiedenen in den Teilgutachten spezialisierten Ärzten, sondern allein durch Prof. Dr. med. F., Innere Medizin FMH, Rheumatologie FMH, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH und Dr. med. G., FMH Rheumatologie und FMH Allgemeine Innere Medizin, des Spitals C. Nachdem bereits der Verwaltung die Widersprüche zwischen Teilgutachten und Zusammenfassung im Hauptgutachten aufgefallen war, forderte sie eine Stellungnahme der Experten ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2014 erklärten diese, sie seien aufgrund ihrer wiederholten Begutachtung des Versicherten geeigneter, seinen Gesundheitszustand zu eruieren als die Fachärzte in den Teilgutachten. Insbesondere verfüge Prof. Dr. med. F. über einen Fachausweis in psychosomatischer Medizin, weshalb er besser eine somatoforme Schmerzstörung diagnostizieren und beurteilen könne als ein Psychiater.
2.2.4 Zweck interdisziplinärer Gutachten ist es, alle relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erfassen und die sich daraus je einzeln ergebenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ein Gesamtergebnis zu fassen (BGE 137 V 210 E. 1.2.4 S. 224; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.1). Dasselbe gilt mit Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG versicherten Zustände von invaliditätsfremden Faktoren. Der abschliessenden, gesamthaften Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit kommt damit dann grosses Gewicht zu, wenn sie auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der an der Begutachtung mitwirkenden Fachärzte erfolgt (Urteil 9C_425/2013 vom 16. September 2013 E. 4.3.1). Eine solche zusammenfassende Beurteilung auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der einzelnen Gutachter oder unter Leitung eines fallführenden Arztes zur Zusammenführung und Darlegung der Ergebnisse aus den einzelnen Fachrichtungen ist ideal, aber nicht zwingend (Urteile 9C_889/2015 vom 15. Januar 2016 E. 2.2; 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4; 8C_323/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten ist daher nicht bereits deshalb bundesrechtswidrig, weil - wie im vorliegenden Fall - keine abschliessende Konsensdiskussion stattgefunden hat. Die Frage, ob ein Gutachten beweiskräftig ist oder nicht, beurteilt sich, wie dargelegt, im konkreten Einzelfall danach, ob sich gestützt auf die Expertise die rechtsrelevanten Fragen beantworten lassen oder nicht. Mit anderen Worten verletzt das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht allein schon deshalb, weil einem Teilgutachten der Beweiswert abgesprochen wird. Dies hat auch umgekehrt zu gelten, wenn sich die Schlussfolgerungen im Hauptgutachten, das nicht in einer interdisziplinären Konsensbesprechung der beteiligten Fachärzte entstand, nicht nachvollziehen und sich nicht mit den Teilgutachten vereinbaren lassen, die Beurteilungen in allen Teilgutachten jedoch als schlüssig zu bezeichnen sind. Eine Beweiswürdigung, welche überzeugenden Teilkonsilien vollen Beweiswert zuerkennt, kann somit nicht allein deshalb als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, weil einem weiteren Teil des Gutachtens - hier der Schlussbeurteilung - die Beweiskraft fehlt (Urteile 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4 und 9C_687/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2.2). Gestützt auf die Beweisregeln des Bundesgerichts und die nicht zu beanstandende Begründung der Vorinstanz, weshalb ausweislich sämtlicher Verfahrensakten die Teilgutachten voll beweiskräftig sind, durfte diese, ohne Bundesrecht zu verletzen, auf die Teilexpertisen abstellen. Denn die interdisziplinäre Gesamtsichtung brachte keine relevanten Mängel eines Teilgutachtens zum Vorschein und mit Blick auf die Ergebnisse der vorliegenden Teilgutachten kann zudem nicht gesagt werden, dass eine neue interdisziplinäre Gesamtwürdigung zwingend gewesen wäre. Die von den Hauptgutachtern aufgeworfene Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung findet dementsprechend in keinem psychiatrischen Bericht oder Gutachten Bestätigung und wurde vom psychiatrischen Experten nachvollziehbar verworfen. Entgegen der Auffassung des Prof. Dr. med. F. und des Dr. med. G. in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 handelt es sich dabei rechtsprechungsgemäss um eine Diagnose, die ausschliesslich durch einen Psychiater nachvollziehbar gestellt werden muss (BGE 141 V 281 E. 2.1.1). Dass Prof. Dr. med. F. einen Fachausweis in Psychosomatischer Medizin besitzt, ändert an dieser Voraussetzung nichts, sondern belegt in Anbetracht der im Recht liegenden medizinischen Berichte gerade die Richtigkeit dieser Rechtsprechung. Überdies räumten sie in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 selbst ein, dass keine nachgewiesene, sichere Diagnose vorliege und die von ihnen angegebene hohe Arbeitsunfähigkeit darauf basiere, dass der Versicherte durch den sozialen Rückzug und wegen der sozialen Pflegebedürftigkeit soweit muskulär dekonditioniert sei, dass er nicht mehr als eineinhalb Stunden pro Tag arbeiten könne. Eine fachärztlich schlüssig ausgewiesene, invalidisierende psychische Störung hat die Vorinstanz hieraus zu Recht nicht abgeleitet. Sie durfte demnach willkürfrei und bundesrechtskonform gestützt auf die beweiskräftigen Teilgutachten und unter Ausserachtlassung der Zusammenfassung im Hauptgutachten einen invalidisierenden Gesundheitsschaden verneinen. (...)
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Art. 43 al. 1 et art. 61 let. c LPGA; valeur probante d'une expertise pluridisciplinaire sans consilium de synthèse; référence à une expertise partielle. Il n'est pas contraire au droit fédéral de se référer à des expertises partielles probantes qui ne concordent pas avec l'appréciation interdisciplinaire globale - établie sans consilium de synthèse - de l'expertise principale (consid. 2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Der 1954 geborene A. meldete sich im Juli 2005 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem die IV-Stelle Bern erwerbliche und medizinische Abklärungen vorgenommen, insbesondere ein rheumatologisches Gutachten an der Klinik B. des Spitals C. (vom 27. Oktober 2008) eingeholt hatte, verneinte sie mit Verfügung vom 17. November 2008 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob mit Entscheid vom 28. Februar 2011 die rentenabweisende Verfügung auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurück.
A.b Die IV-Stelle veranlasste daraufhin eine polydisziplinäre Begutachtung an der Klinik B. (polydisziplinäres Gutachten vom 21. Oktober 2013, sowie Beantwortung von Zusatzfragen vom 4. Juni 2014) und eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) vom 21. Dezember 2011. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie mit Verfügung vom 25. September 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 28 % erneut einen Anspruch auf eine Invalidenrente.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. September 2016 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 28. September 2016 sei aufzuheben und es sei ihm bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Verneinung eines Rentenanspruchs bestätigte.
2.1 Das kantonale Gericht stellte gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten vom 21. Oktober 2013 fest, im psychiatrischen Teilgutachten vom 19. Juli 2012 habe nachvollziehbar eine relevante psychische Erkrankung ausgeschlossen werden können. Im Einklang mit den übrigen im Recht liegenden psychiatrischen Einschätzungen seien die diagnostischen Kriterien einer Somatisierungsstörung oder einer somatoformen Schmerzstörung gemäss Gutachter klar nicht erfüllt, wobei diese sich auch mit der im Jahr 2007 diagnostizierten Anpassungsstörung mit kurzer depressiver Reaktion auseinandergesetzt hätten. Weiter hielt die Vorinstanz zu Recht fest, die rezidivierende depressive Störung sei ein reaktives Geschehen ohne invalidisierenden Krankheitswert (BGE 140 V 193 E. 3.3). Daran vermögen die Einwände gegen das psychiatrische Teilgutachten in der Beschwerde nichts zu ändern. Insbesondere ist aufgrund der Kürze und fehlenden Aussagekraft zu einer psychischen Erkrankung wenig erstaunlich, dass die Experten im psychiatrischen Teilgutachten nicht weiter auf die im Rahmen der psychiatrischen Anamnese erwähnten Berichte der Frau med. pract. D., Leitende Ärztin, Dienste E., eingingen. Diese hielt überdies im Bericht vom 11. Mai 2011 in psychiatrischer Hinsicht einzig eine reaktive Depression fest, die keiner medizinischen Begleitung bedurfte. Ebenso wenig konnten in somatischer Hinsicht relevante Beeinträchtigungen erhoben werden; so gelangten die Gutachter im neurologischen Teilgutachten - wie dies die Vorinstanz nachvollziehbar ausführte und beschwerdeweise auch nicht bestritten wurde - zum Schluss, es fehle an einem organischen Korrelat für die grotesk zur Schau gestellte funktionelle dissoziative Störung. Gemäss kantonalem Gericht seien die Ausführungen im orthopädischen Teilgutachten einleuchtend, weshalb die Gutachter, gestützt auf Röntgenbilder und die mittels MRI erhobenen Befunde, nach erfolgten diversen Rückenoperationen eine wirbelsäulenorthopädische Ursache der Schmerzen ausschlossen. Die Behauptung, das Teilgutachten könne nicht verwertet werden, weil die letzte MRI-Untersuchung zwei Jahre zurückliege, ist unbehelflich, legte doch die Vorinstanz klar dar, dass ein MRI der Lendenwirbelsäule vom 20. August 2014 die Annahmen im rheumatologischen Teilgutachten bestätigten. Darin wurde ausdrücklich festgehalten, dass gegenüber der Voruntersuchung vom 26. September 2011 keine Veränderung stattgefunden habe und sich ein stabiler Befund zeige. Die Vorinstanz stellte demnach auf die Teilgutachten ab und anerkannte ihnen volle Beweiskraft.
2.2
2.2.1 Aufgrund der Beschwerde stellt sich dennoch die Frage nach der Beweiskraft des polydisziplinären Gutachtens insgesamt. Zwar wurde in allen Teilgutachten von den Fachärzten - wie dies das kantonale Gericht richtig darstellte - sowohl eine Diagnose mit Krankheitswert als auch ein organischer Befund als Schmerzursache ausgeschlossen. Im Hauptgutachten und im Schreiben vom 4. Juni 2014 wurde aber insbesondere die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt und eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert. Wie die Vorinstanz aufzeigte, wurde im Hauptgutachten auch ausgeführt, es bestünden "keine relevanten organischen oder psychiatrischen Beeinträchtigungen", weshalb das Gutachten in der konsensualen Einschätzung der psychischen Gesundheit widersprüchlich sei, insgesamt aber aufgrund der schlüssigen Teilgutachten kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden vorliege.
2.2.2 Das Bundesgericht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten. Vielmehr gilt es das gesamte Beweismaterial zu würdigen und bei sich widersprechenden medizinischen Berichten die Gründe anzugeben, warum auf die eine oder andere medizinische These abzustellen ist (BGE 125 V 352 E. 3a). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf Schmerzen mit den sich dabei naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit allein nicht genügen; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind. Dabei müssen die Schmerzangaben zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprüfung zugänglich sein (BGE 130 V 396 E. 5.3.2 S. 398). Das Ausmass der durch eine somatoforme Schmerzstörung bewirkten Arbeitsunfähigkeit wird grundsätzlich gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten festgelegt und bedingt das Vorliegen eines fachärztlich ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert (BGE 130 V 352 E. 2.2.3). Die Sachverständigen sollen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F45.40) so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind (BGE 141 V 281 E. 2.1.1).
2.2.3 Die Beurteilung des Gesundheitsschadens im Gutachten vom 21. Oktober 2013 erfolgte nicht in einer Konsensbesprechung zwischen den verschiedenen in den Teilgutachten spezialisierten Ärzten, sondern allein durch Prof. Dr. med. F., Innere Medizin FMH, Rheumatologie FMH, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH und Dr. med. G., FMH Rheumatologie und FMH Allgemeine Innere Medizin, des Spitals C. Nachdem bereits der Verwaltung die Widersprüche zwischen Teilgutachten und Zusammenfassung im Hauptgutachten aufgefallen war, forderte sie eine Stellungnahme der Experten ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2014 erklärten diese, sie seien aufgrund ihrer wiederholten Begutachtung des Versicherten geeigneter, seinen Gesundheitszustand zu eruieren als die Fachärzte in den Teilgutachten. Insbesondere verfüge Prof. Dr. med. F. über einen Fachausweis in psychosomatischer Medizin, weshalb er besser eine somatoforme Schmerzstörung diagnostizieren und beurteilen könne als ein Psychiater.
2.2.4 Zweck interdisziplinärer Gutachten ist es, alle relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erfassen und die sich daraus je einzeln ergebenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ein Gesamtergebnis zu fassen (BGE 137 V 210 E. 1.2.4 S. 224; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.1). Dasselbe gilt mit Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG versicherten Zustände von invaliditätsfremden Faktoren. Der abschliessenden, gesamthaften Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit kommt damit dann grosses Gewicht zu, wenn sie auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der an der Begutachtung mitwirkenden Fachärzte erfolgt (Urteil 9C_425/2013 vom 16. September 2013 E. 4.3.1). Eine solche zusammenfassende Beurteilung auf der Grundlage einer Konsensdiskussion der einzelnen Gutachter oder unter Leitung eines fallführenden Arztes zur Zusammenführung und Darlegung der Ergebnisse aus den einzelnen Fachrichtungen ist ideal, aber nicht zwingend (Urteile 9C_889/2015 vom 15. Januar 2016 E. 2.2; 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4; 8C_323/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten ist daher nicht bereits deshalb bundesrechtswidrig, weil - wie im vorliegenden Fall - keine abschliessende Konsensdiskussion stattgefunden hat. Die Frage, ob ein Gutachten beweiskräftig ist oder nicht, beurteilt sich, wie dargelegt, im konkreten Einzelfall danach, ob sich gestützt auf die Expertise die rechtsrelevanten Fragen beantworten lassen oder nicht. Mit anderen Worten verletzt das Abstellen auf ein polydisziplinäres Gutachten Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht allein schon deshalb, weil einem Teilgutachten der Beweiswert abgesprochen wird. Dies hat auch umgekehrt zu gelten, wenn sich die Schlussfolgerungen im Hauptgutachten, das nicht in einer interdisziplinären Konsensbesprechung der beteiligten Fachärzte entstand, nicht nachvollziehen und sich nicht mit den Teilgutachten vereinbaren lassen, die Beurteilungen in allen Teilgutachten jedoch als schlüssig zu bezeichnen sind. Eine Beweiswürdigung, welche überzeugenden Teilkonsilien vollen Beweiswert zuerkennt, kann somit nicht allein deshalb als bundesrechtswidrig bezeichnet werden, weil einem weiteren Teil des Gutachtens - hier der Schlussbeurteilung - die Beweiskraft fehlt (Urteile 9C_556/2012 vom 25. Februar 2013 E. 4 und 9C_687/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2.2). Gestützt auf die Beweisregeln des Bundesgerichts und die nicht zu beanstandende Begründung der Vorinstanz, weshalb ausweislich sämtlicher Verfahrensakten die Teilgutachten voll beweiskräftig sind, durfte diese, ohne Bundesrecht zu verletzen, auf die Teilexpertisen abstellen. Denn die interdisziplinäre Gesamtsichtung brachte keine relevanten Mängel eines Teilgutachtens zum Vorschein und mit Blick auf die Ergebnisse der vorliegenden Teilgutachten kann zudem nicht gesagt werden, dass eine neue interdisziplinäre Gesamtwürdigung zwingend gewesen wäre. Die von den Hauptgutachtern aufgeworfene Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung findet dementsprechend in keinem psychiatrischen Bericht oder Gutachten Bestätigung und wurde vom psychiatrischen Experten nachvollziehbar verworfen. Entgegen der Auffassung des Prof. Dr. med. F. und des Dr. med. G. in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 handelt es sich dabei rechtsprechungsgemäss um eine Diagnose, die ausschliesslich durch einen Psychiater nachvollziehbar gestellt werden muss (BGE 141 V 281 E. 2.1.1). Dass Prof. Dr. med. F. einen Fachausweis in Psychosomatischer Medizin besitzt, ändert an dieser Voraussetzung nichts, sondern belegt in Anbetracht der im Recht liegenden medizinischen Berichte gerade die Richtigkeit dieser Rechtsprechung. Überdies räumten sie in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2014 selbst ein, dass keine nachgewiesene, sichere Diagnose vorliege und die von ihnen angegebene hohe Arbeitsunfähigkeit darauf basiere, dass der Versicherte durch den sozialen Rückzug und wegen der sozialen Pflegebedürftigkeit soweit muskulär dekonditioniert sei, dass er nicht mehr als eineinhalb Stunden pro Tag arbeiten könne. Eine fachärztlich schlüssig ausgewiesene, invalidisierende psychische Störung hat die Vorinstanz hieraus zu Recht nicht abgeleitet. Sie durfte demnach willkürfrei und bundesrechtskonform gestützt auf die beweiskräftigen Teilgutachten und unter Ausserachtlassung der Zusammenfassung im Hauptgutachten einen invalidisierenden Gesundheitsschaden verneinen. (...)
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Art. 43 cpv. 1 e art. 61 lett. c LPGA; valore probatorio di una perizia pluridisciplinare senza discussione plenaria; fondamento del giudizio su perizie parziali. Non è contrario al diritto federale fondarsi su perizie probanti parziali, che non coincidono con la conclusione interdisciplinare - tratta senza discussione plenaria - nella perizia principale (consid. 2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,156
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143 V 130
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143 V 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.
A.a A. è affiliata dal 1° gennaio 2016 presso Intras Assicurazione malattie SA (di seguito: Intras) per l'assicurazione delle cure medico-sanitarie. L'assicurata è affetta da una malattia rara, la protoporfiria eritropoietica (EPP), la cui sintomatologia è caratterizzata da bruciore, eritema ed edema delle zone esposte al sole. Dal 2008 A. è stata curata con il medicamento SCENESSE®, i cui costi sono stati presi a carico nell'ambito di un "compassionate use programm". Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità che definisce i medicamenti a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e neppure è stato omologato dall'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (di seguito: Swissmedic o Istituto). A partire dal mese di maggio 2012, con il termine del programma, la CSS Assicurazione malattie SA (di seguito: CSS; precedente assicuratore dell'interessata) ha rimborsato il costo del medicamento per un importo di fr. 6'560.- a dose per 4, rispettivamente 5 volte all'anno fino al novembre 2015. La ditta produttrice del medicamento, Clinuvel Pharmaceuticals Ltd, ha quindi aumentato il suo prezzo che per il periodo 2016-2018 è stato fissato a fr. 18'989.- e a partire dal 2019 a fr. 24'772.- per ogni somministrazione. Con scritto del 1° dicembre 2015, la CSS ha informato l'assicurata che avrebbe tuttavia continuato a rimborsare il costo del medicamento solo fino a fr. 6'560.- per 4 volte all'anno e a partire dal novembre 2016 fino all'80 % di questo prezzo. Il 17 marzo 2016 Intras ha quindi ripreso il contenuto di questo scritto.
A.b Con decisione del 27 maggio 2016, confermata su opposizione il 21 giugno seguente, Intras ha confermato di assumersi al massimo 4 somministrazioni all'anno del medicamento SCENESSE® per un importo di fr. 6'560.- sino al 30 novembre 2016 e in seguito di fr. 5'248.- (pari all'80 % dell'importo di fr. 6'560.-).
B. L'8 luglio 2016 A. si è rivolta al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo che le venga riconosciuto il diritto a 5 impianti annui del medicamento SCENESSE® al prezzo di fr. 18'989.- l'uno.
Con giudizio del 21 settembre 2016 la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame nel senso che all'insorgente veniva riconosciuto il diritto al rimborso di 4 impianti (invece di 5) all'anno al costo di fr. 18'989.- l'uno.
C. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) Intras presenta ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, cui chiede, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di annullare la decisione del Tribunale cantonale e di confermare la decisione su opposizione del 21 giugno 2016. (...)
D. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) A. presenta ugualmente ricorso in materia di diritto pubblico, redatto in lingua francese, al Tribunale federale cui chiede di condannare Intras a prendersi carico di 5 impianti annuali. (...)
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto i ricorsi.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4. L'oggetto della lite concerne l'assunzione dei costi relativi alla somministrazione del medicamento SCENESSE® a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) di cui è affetta l'assicurata. Il costo del medicamento per ogni singolo trattamento da imputare all'assicurazione malattia e il numero di somministrazioni annuali è in particolare litigioso.
5. Nei considerandi del giudizio impugnato, la Corte cantonale ha già esposto in maniera completa e dettagliata le norme di diritto e i principi giurisprudenziali necessari alla risoluzione del caso, rammentando in particolare i presupposti per l'assunzione dei costi di un medicamento non ammesso nell'elenco delle specialità né omologato da Swissmedic. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. Per completezza va ricordato che ai sensi dell'art. 71b cpv. 2 OAMal (RS 832.102), nel tenore in vigore fino al 28 febbraio 2017, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento non omologato dall'Istituto, che deve essere importato secondo la legge sugli agenti terapeutici, se le condizioni di cui all'art. 71a cpv. 1 lett. a o b OAMal sono adempiute e il medicamento è omologato per la corrispondente indicazione da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Per l'art. 71a cpv. 1 OAMal l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento se l'impiego del medicamento costituisce un presupposto indispensabile per l'esecuzione di un'altra prestazione assunta dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e tale prestazione è chiaramente predominante (lett. a); oppure se l'impiego del medicamento promette un elevato beneficio terapeutico contro una malattia che può avere esito letale per l'assicurato o può provocare danni gravi e cronici alla sua salute e, a causa della mancanza di alternative terapeutiche, un altro trattamento omologato efficace non è disponibile (lett. b; dal 1° marzo 2017 art. 71c cpv. 1 OAMal).
6. La Corte cantonale ha constatato che l'assicurata soffre di una malattia rara per la cura della quale esiste solo un farmaco orfano, il SCENESSE®. Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità né è stato omologato da Swissmedic: pertanto per il rimborso del prezzo può entrare in considerazione solo l'art. 71b cpv. 2 OAMal, che rinvia all'art. 71a cpv. 1 OAMal, nello specifico la lett. b. Ora, le condizioni di questa disposizione sono adempiute. Da una parte la European Medicines Agency (EMA), agenzia europea per i medicinali, ha riconosciuto il farmaco nel dicembre 2014 e in Germania l'organo competente, il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA), lo ha omologato per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021, sia pure subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. A mente della Corte cantonale, il farmaco presenta un comprovato elevato beneficio terapeutico contro la protoporfiria eritropoietica (EPP), in particolare per l'assicurata nella misura in cui la sua somministrazione le permette di esporsi alla luce naturale e artificiale. In assenza di questo medicamento, quest'ultima è infatti costretta a vivere al buio. Per quanto riguarda le dosi da somministrare, la Corte cantonale ha ritenuto che 4 fossero sufficienti, fondandosi sulla posologia consigliata dall'agenzia del farmaco europea e quella tedesca, e i relativi studi clinici, come pure sulle indicazioni della Clinuvel Pharmaceuticals Ltd. La Corte cantonale ha inoltre considerato che il prezzo di fr. 18'989.- a dose fosse giustificato alla luce del rapporto costi/benefici. Visto l'esito della procedura, il Tribunale cantonale ha rinunciato a esaminare se il diniego del rimborso del medicamento poteva costituire una violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU.
7.
7.1 Nel suo gravame Intras contesta l'elevato valore terapeutico di SCENESSE®, nonché l'economicità della cura, in particolare per quanto riguarda il rapporto utilità terapeutica/costi. Questo valore non può essere esaminato facendo astrazione del prezzo del medicamento da rimborsare. Secondo l'assicuratore questa nozione deve essere interpretata restrittivamente e riservata a situazioni molto gravi. Il fatto di potere partecipare alle attività quotidiane grazie alla possibilità di una maggiore esposizione alla luce non costituisce, a mente dell'assicurazione, un beneficio sufficientemente elevato da giustificare il rimborso del prezzo di fr. 18'989.- a dose. Peraltro, anche in Germania, il medicamento è stato omologato solo a determinate condizioni. Non sarebbe pertanto provato che l'elevata utilità terapeutica sia stata dimostrata, in generale, da nuovi studi clinici e, nel caso concreto, per quanto riguarda l'assicurata. Inoltre, l'aumento del prezzo deciso da Clinuvel Pharmaceuticals Ltd a partire dal 2016 non sarebbe giustificato da maggiori costi di ricerca o da un'utilità terapeutica maggiore. A titolo sussidiario, visto l'esame incompleto dell'economicità del medicamento, in particolare del rapporto utilità terapeutica/costi, la cassa malati postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuovi accertamenti e nuova decisione.
7.2 In risposta A. fa valere che l'elevata utilità terapeutica giustifica il costo del medicamento. Questa utilità è stata confermata dal medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Non esistendo un'alternativa terapeutica, l'economicità non può essere messa in dubbio, il costo annuale rimane peraltro inferiore a quanto già ammesso dal Tribunale federale per la cura di altre malattie gravi.
8.
8.1 A. presenta un ricorso contro il giudizio cantonale chiedendo che Intras prenda a carico 5 impianti invece dei 4 riconosciuti. A suffragio della sua richiesta fa valere che spetta a un medico indicare quante somministrazioni sono utili per la cura della malattia e, in proposito, il medico curante dell'assicurata ha specificato che 5 somministrazioni sono necessarie. Il rimborso di 5 dosi risponderebbe a suo parere a un'elevata utilità terapeutica in quanto le permetterebbe di avere una migliore qualità di vita. La privazione di questa cura costituirebbe una violazione dell'art. 8 CEDU.
8.2 Intras nella sua risposta ricorsuale contesta l'esistenza di un'utilità terapeutica tale da giustificare 5 somministrazioni annuali; del resto, anche la ditta produttrice del medicamento e l'agenzia europea del farmaco consigliano una prescrizione inferiore. Il rimborso di 5 dosi non rispetterebbe inoltre il principio di economicità. Quanto alla pretesa violazione dell'art. 8 CEDU, l'assicuratore malattia spiega che questa disposizione non apre alcun diritto a prestazioni assicurative.
9. In applicazione dell'art. 71b cpv. 2 OAMal si deve dapprima esaminare se SCENESSE® è omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Come ha rettamente rilevato la Corte cantonale, la European Medicines Agency (EMA) ha omologato il farmaco nel dicembre 2014 per l'indicazione qui litigiosa e anche in Germania il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) lo ha riconosciuto, sia pure per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021 e subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. Questo non rimette tuttavia in discussione il principio secondo il quale il farmaco è stato omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Nella sua memoria ricorsuale Intras sembra contestare questa omologazione limitandone la portata. Tuttavia, queste riserve non sono convincenti già per il motivo che comunque Intras è disposta ad assumersi i costi della cura per 4 somministrazioni annuali, fermo restando che le sue obiezioni riguardano prevalentemente il prezzo del medicamento e il rapporto utilità terapeutica/prezzo. La condizione prevista all'art. 71b cpv. 2 OAMal relativa all'omologazione di un altro Stato è quindi adempiuta.
10. Secondo l'art. 32 LAMal le prestazioni che possono essere messe a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal, al quale rinvia l'art. 71b cpv. 2 OAMal, subordina l'assunzione dei costi di un medicamento, non omologato e che non figura nell'elenco delle specialità, all'esistenza di un elevato beneficio terapeutico, qui contestato, da mettere in relazione con una prognosi letale o almeno con l'esistenza di danni gravi e cronici alla salute dell'assicurato. È invece pacifico che SCENESSE® è l'unico trattamento esistente efficace - ai sensi dell'art. 32 LAMal - per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). L'appropriatezza del medicamento - che va valutata generalmente alla luce di criteri medici e non economici (DTF 136 V 395 consid. 7 pag. 406; DTF 125 V 95 consid. 4a pag. 99) - non è neppure messa in discussione dalle parti.
11.
11.1 Sapere se vi è un'utilità terapeutica è una questione di fatto. L'accertamento dei fatti svolto dal Tribunale cantonale in proposito è quindi di principio vincolante per il Tribunale federale (art. 97 e art. 105 LTF). Sapere invece se vi è un "elevato" beneficio terapeutico è una questione di diritto che può essere esaminata liberamente da questa Corte (DTF 136 V 395 consid. 6.3 pag. 401).
11.2 L'elevato beneficio terapeutico non può essere esaminato facendo astrazione dell'economicità della cura. In altre parole, un elevato beneficio terapeutico presuppone un rapporto utilità terapeutica/costi favorevole, nel senso che più i costi sono elevati, più ci si deve attendere a un grande beneficio terapeutico (DTF 142 V 26 consid. 5.2.1 pag. 34 con riferimenti). È vero che il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che, in mancanza di un'alternativa efficace e appropriata, la questione dell'economicità di un medicamento di regola non si pone (DTF 142 V 144 consid. 6 pag. 150). Questo non significa tuttavia che l'assicurazione obbligatoria, in assenza di un'alternativa efficace ed appropriata, debba assumersi qualsiasi costo. Anche in questo caso ci deve essere un rapporto ragionevole tra costi e benefici in ossequio al principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; DTF 142 V 144 consid. 7 pag. 151; DTF 139 V 375 consid. 4.4 in fine pag. 378; DTF 136 V 395 consid. 7.4 pag. 407 segg.).
L'esistenza di un'utilità terapeutica elevata va valutata in generale - sulla base p. es. di studi clinici - come pure nel singolo caso di specie (DTF 139 V 375 consid. 7.3 pag. 382; DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 401).
11.3
11.3.1 SCENESSE® è stato omologato dalla agenzia europea del farmaco come in Germania per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Come già ricordato, l'appropriatezza e l'efficacia del farmaco, per quanto riguarda perlomeno la sua valenza generale, non sono contestate da Intras (cfr. consid. 10). Si può aggiungere che per i farmaci orfani, per i quali sono spesso carenti approfonditi studi clinici, le esigenze in merito all'efficacia non sono così elevate come per i farmaci che sono stati riconosciuti nell'elenco delle specialità (DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 402). Si può quindi ammettere che questo farmaco abbia in generale un'utilità terapeutica molto elevata.
11.3.2 L'utilità terapeutica - che sia elevata o no - non può essere invece riconosciuta nel caso concreto senza prima procedere ad ulteriori accertamenti. A tal fine il Tribunale cantonale si è fondato esclusivamente su alcune prese di posizione del medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Dal primo rapporto del 29 settembre 2015 si evince che l'assicurata è in cura dal 2008 da quando le è somministrato SCENESSE® in ragione di 4/5 dosi annuali. Questo trattamento le ha procurato un miglioramento dello stato di salute e una maggiore integrazione sociale. In tre ulteriori prese di posizione del 25 febbraio, 11 maggio e 27 luglio 2016 la dott.ssa B. si esprime soprattutto sulle qualità del medicamento senza tuttavia pronunciarsi sul caso specifico dell'assicurata. Solo nel rapporto del 27 luglio 2016 indica, senza ulteriori dettagli, che nel caso di A. il medicamento le avrebbe permesso di riprendere un'attività lucrativa, che l'interruzione potrebbe rimettere in discussione. Nel suo rapporto del 18 agosto 2016 il medico curante precisa che A. è tra le pazienti che ha in cura una delle persone più colpite dalla protoporfiria eritropoietica (EPP) e che la somministrazione di altri farmaci non ha dato esiti soddisfacenti. Solo il trattamento con SCENESSE® le permetterebbe di svolgere una vita pressoché normale. Infatti senza questo medicamento, la paziente non può esporsi alla luce del sole e neppure a quella artificiale. La somministrazione del medicamento non causerebbe effetti collaterali (a parte un'occasionale nausea). Agli atti figurano inoltre due rapporti del medico di fiducia di Intras del 16 giugno e 25 agosto 2016 che, alla luce dei rapporti della dott.ssa B., contesta l'utilità terapeutica della cura.
11.3.3 I rapporti della dott.ssa B. - peraltro molto succinti - non permettono di dimostrare l'esistenza di una (elevata) utilità terapeutica ai sensi dell'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal. Non viene specificata l'intensità della malattia, né in che misura la paziente deve rinunciare all'esposizione della luce, quali sono le conseguenze nel caso concreto di una (parziale) esposizione, quali benefici ne ha potuto trarre, quali attività può svolgere con l'assunzione del medicamento e a quali deve rinunciare in assenza della prescrizione. Va aggiunto che di principio deve essere considerato con la necessaria prudenza l'avviso dei medici curanti a causa dei particolari legami che essi hanno con il paziente (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353), per cui, secondo esperienza comune, il medico curante tende generalmente, in caso di dubbio, a pronunciarsi in favore del proprio paziente in ragione del rapporto di fiducia che lo unisce a quest'ultimo. Il fatto che Intras riconosca di assumere i costi di 4 medicamenti non significa ancora che un'elevata utilità terapeutica debba essere riconosciuta, visto che questa valutazione dipende anche dal costo del medicamento (cfr. consid. 11.2). Prima di pronunciarsi sul rapporto utilità terapeutica/costi è pertanto necessario conoscere con precisione qual è, nel caso concreto, questa utilità. In assenza di una valutazione dei benefici nel caso concreto, non ci si può pronunciare sull'esistenza o meno di una proporzione tra il costo e l'utilità della cura.
11.4 Alla luce di quanto precede si deve ritenere che i giudici cantonali, ritenendo un elevato beneficio terapeutico nel caso concreto, si sono basati su un accertamento incompleto dei fatti che li avrebbe dovuti incitare, visto il principio inquisitorio, a ordinare una nuova perizia medica. Considerate queste lacune, il Tribunale federale non può pronunciarsi neppure sul numero delle somministrazioni annuali a carico della cassa malati. Dando seguito alla conclusione sussidiaria formulata da Intras nel suo ricorso, la causa deve quindi essere rinviata al Tribunale cantonale per nuovi accertamenti affinché, dopo avere ordinato una perizia medica giudiziaria, possa emanare una nuova decisione. Visto l'esito della procedura non è necessario, per il momento, esaminare il prezzo del medicamento della cassa malati poiché l'economicità della cura non può essere valutata facendo astrazione dell'utilità terapeutica. Considerato il rinvio della causa non è neppure necessario pronunciarsi sulla presunta violazione dell'art. 8 CEDU. (...)
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Art. 32 KVG; Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis zum 28. Februar 2017 gültigen Fassung: SCENESSE® als Arzneimittel (orphan drug) zur Behandlung der Erythropoetischen Protoporphyrie (EPP); nicht in die Spezialitätenliste aufgenommenes und vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) nicht zugelassenes Arzneimittel; Voraussetzungen für dessen Übernahme, insbesondere generelle sowie einzelfallweise Prüfung eines grossen therapeutischen Nutzens. Ein grosser therapeutischer Nutzen von SCENESSE® ist Voraussetzung dafür, dass die Kosten für dieses Arzneimittel, das zwar nicht von Swissmedic, aber von einem Staat mit einem durch Swissmedic als gleichwertig anerkannten Zulassungssystem (hier Deutschland) zugelassen ist, ausserhalb der Spezialitätenliste übernommen werden (E. 11.3.1). Diese Voraussetzung wird im Allgemeinen und für den Einzelfall beurteilt (E. 11.2 am Ende). SCENESSE® weist einen generellen therapeutischen Nutzen auf (E. 11.3.1); die Anerkennung eines einzelfallbezogenen Nutzens setzt weitere Abklärungen voraus (E. 11.3.2 und 11.3.3), hier in Gestalt eines ärztlichen Gerichtsgutachtens (E. 11.4).
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A.
A.a A. è affiliata dal 1° gennaio 2016 presso Intras Assicurazione malattie SA (di seguito: Intras) per l'assicurazione delle cure medico-sanitarie. L'assicurata è affetta da una malattia rara, la protoporfiria eritropoietica (EPP), la cui sintomatologia è caratterizzata da bruciore, eritema ed edema delle zone esposte al sole. Dal 2008 A. è stata curata con il medicamento SCENESSE®, i cui costi sono stati presi a carico nell'ambito di un "compassionate use programm". Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità che definisce i medicamenti a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e neppure è stato omologato dall'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (di seguito: Swissmedic o Istituto). A partire dal mese di maggio 2012, con il termine del programma, la CSS Assicurazione malattie SA (di seguito: CSS; precedente assicuratore dell'interessata) ha rimborsato il costo del medicamento per un importo di fr. 6'560.- a dose per 4, rispettivamente 5 volte all'anno fino al novembre 2015. La ditta produttrice del medicamento, Clinuvel Pharmaceuticals Ltd, ha quindi aumentato il suo prezzo che per il periodo 2016-2018 è stato fissato a fr. 18'989.- e a partire dal 2019 a fr. 24'772.- per ogni somministrazione. Con scritto del 1° dicembre 2015, la CSS ha informato l'assicurata che avrebbe tuttavia continuato a rimborsare il costo del medicamento solo fino a fr. 6'560.- per 4 volte all'anno e a partire dal novembre 2016 fino all'80 % di questo prezzo. Il 17 marzo 2016 Intras ha quindi ripreso il contenuto di questo scritto.
A.b Con decisione del 27 maggio 2016, confermata su opposizione il 21 giugno seguente, Intras ha confermato di assumersi al massimo 4 somministrazioni all'anno del medicamento SCENESSE® per un importo di fr. 6'560.- sino al 30 novembre 2016 e in seguito di fr. 5'248.- (pari all'80 % dell'importo di fr. 6'560.-).
B. L'8 luglio 2016 A. si è rivolta al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo che le venga riconosciuto il diritto a 5 impianti annui del medicamento SCENESSE® al prezzo di fr. 18'989.- l'uno.
Con giudizio del 21 settembre 2016 la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame nel senso che all'insorgente veniva riconosciuto il diritto al rimborso di 4 impianti (invece di 5) all'anno al costo di fr. 18'989.- l'uno.
C. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) Intras presenta ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, cui chiede, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di annullare la decisione del Tribunale cantonale e di confermare la decisione su opposizione del 21 giugno 2016. (...)
D. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) A. presenta ugualmente ricorso in materia di diritto pubblico, redatto in lingua francese, al Tribunale federale cui chiede di condannare Intras a prendersi carico di 5 impianti annuali. (...)
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto i ricorsi.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4. L'oggetto della lite concerne l'assunzione dei costi relativi alla somministrazione del medicamento SCENESSE® a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) di cui è affetta l'assicurata. Il costo del medicamento per ogni singolo trattamento da imputare all'assicurazione malattia e il numero di somministrazioni annuali è in particolare litigioso.
5. Nei considerandi del giudizio impugnato, la Corte cantonale ha già esposto in maniera completa e dettagliata le norme di diritto e i principi giurisprudenziali necessari alla risoluzione del caso, rammentando in particolare i presupposti per l'assunzione dei costi di un medicamento non ammesso nell'elenco delle specialità né omologato da Swissmedic. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. Per completezza va ricordato che ai sensi dell'art. 71b cpv. 2 OAMal (RS 832.102), nel tenore in vigore fino al 28 febbraio 2017, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento non omologato dall'Istituto, che deve essere importato secondo la legge sugli agenti terapeutici, se le condizioni di cui all'art. 71a cpv. 1 lett. a o b OAMal sono adempiute e il medicamento è omologato per la corrispondente indicazione da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Per l'art. 71a cpv. 1 OAMal l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento se l'impiego del medicamento costituisce un presupposto indispensabile per l'esecuzione di un'altra prestazione assunta dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e tale prestazione è chiaramente predominante (lett. a); oppure se l'impiego del medicamento promette un elevato beneficio terapeutico contro una malattia che può avere esito letale per l'assicurato o può provocare danni gravi e cronici alla sua salute e, a causa della mancanza di alternative terapeutiche, un altro trattamento omologato efficace non è disponibile (lett. b; dal 1° marzo 2017 art. 71c cpv. 1 OAMal).
6. La Corte cantonale ha constatato che l'assicurata soffre di una malattia rara per la cura della quale esiste solo un farmaco orfano, il SCENESSE®. Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità né è stato omologato da Swissmedic: pertanto per il rimborso del prezzo può entrare in considerazione solo l'art. 71b cpv. 2 OAMal, che rinvia all'art. 71a cpv. 1 OAMal, nello specifico la lett. b. Ora, le condizioni di questa disposizione sono adempiute. Da una parte la European Medicines Agency (EMA), agenzia europea per i medicinali, ha riconosciuto il farmaco nel dicembre 2014 e in Germania l'organo competente, il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA), lo ha omologato per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021, sia pure subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. A mente della Corte cantonale, il farmaco presenta un comprovato elevato beneficio terapeutico contro la protoporfiria eritropoietica (EPP), in particolare per l'assicurata nella misura in cui la sua somministrazione le permette di esporsi alla luce naturale e artificiale. In assenza di questo medicamento, quest'ultima è infatti costretta a vivere al buio. Per quanto riguarda le dosi da somministrare, la Corte cantonale ha ritenuto che 4 fossero sufficienti, fondandosi sulla posologia consigliata dall'agenzia del farmaco europea e quella tedesca, e i relativi studi clinici, come pure sulle indicazioni della Clinuvel Pharmaceuticals Ltd. La Corte cantonale ha inoltre considerato che il prezzo di fr. 18'989.- a dose fosse giustificato alla luce del rapporto costi/benefici. Visto l'esito della procedura, il Tribunale cantonale ha rinunciato a esaminare se il diniego del rimborso del medicamento poteva costituire una violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU.
7.
7.1 Nel suo gravame Intras contesta l'elevato valore terapeutico di SCENESSE®, nonché l'economicità della cura, in particolare per quanto riguarda il rapporto utilità terapeutica/costi. Questo valore non può essere esaminato facendo astrazione del prezzo del medicamento da rimborsare. Secondo l'assicuratore questa nozione deve essere interpretata restrittivamente e riservata a situazioni molto gravi. Il fatto di potere partecipare alle attività quotidiane grazie alla possibilità di una maggiore esposizione alla luce non costituisce, a mente dell'assicurazione, un beneficio sufficientemente elevato da giustificare il rimborso del prezzo di fr. 18'989.- a dose. Peraltro, anche in Germania, il medicamento è stato omologato solo a determinate condizioni. Non sarebbe pertanto provato che l'elevata utilità terapeutica sia stata dimostrata, in generale, da nuovi studi clinici e, nel caso concreto, per quanto riguarda l'assicurata. Inoltre, l'aumento del prezzo deciso da Clinuvel Pharmaceuticals Ltd a partire dal 2016 non sarebbe giustificato da maggiori costi di ricerca o da un'utilità terapeutica maggiore. A titolo sussidiario, visto l'esame incompleto dell'economicità del medicamento, in particolare del rapporto utilità terapeutica/costi, la cassa malati postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuovi accertamenti e nuova decisione.
7.2 In risposta A. fa valere che l'elevata utilità terapeutica giustifica il costo del medicamento. Questa utilità è stata confermata dal medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Non esistendo un'alternativa terapeutica, l'economicità non può essere messa in dubbio, il costo annuale rimane peraltro inferiore a quanto già ammesso dal Tribunale federale per la cura di altre malattie gravi.
8.
8.1 A. presenta un ricorso contro il giudizio cantonale chiedendo che Intras prenda a carico 5 impianti invece dei 4 riconosciuti. A suffragio della sua richiesta fa valere che spetta a un medico indicare quante somministrazioni sono utili per la cura della malattia e, in proposito, il medico curante dell'assicurata ha specificato che 5 somministrazioni sono necessarie. Il rimborso di 5 dosi risponderebbe a suo parere a un'elevata utilità terapeutica in quanto le permetterebbe di avere una migliore qualità di vita. La privazione di questa cura costituirebbe una violazione dell'art. 8 CEDU.
8.2 Intras nella sua risposta ricorsuale contesta l'esistenza di un'utilità terapeutica tale da giustificare 5 somministrazioni annuali; del resto, anche la ditta produttrice del medicamento e l'agenzia europea del farmaco consigliano una prescrizione inferiore. Il rimborso di 5 dosi non rispetterebbe inoltre il principio di economicità. Quanto alla pretesa violazione dell'art. 8 CEDU, l'assicuratore malattia spiega che questa disposizione non apre alcun diritto a prestazioni assicurative.
9. In applicazione dell'art. 71b cpv. 2 OAMal si deve dapprima esaminare se SCENESSE® è omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Come ha rettamente rilevato la Corte cantonale, la European Medicines Agency (EMA) ha omologato il farmaco nel dicembre 2014 per l'indicazione qui litigiosa e anche in Germania il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) lo ha riconosciuto, sia pure per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021 e subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. Questo non rimette tuttavia in discussione il principio secondo il quale il farmaco è stato omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Nella sua memoria ricorsuale Intras sembra contestare questa omologazione limitandone la portata. Tuttavia, queste riserve non sono convincenti già per il motivo che comunque Intras è disposta ad assumersi i costi della cura per 4 somministrazioni annuali, fermo restando che le sue obiezioni riguardano prevalentemente il prezzo del medicamento e il rapporto utilità terapeutica/prezzo. La condizione prevista all'art. 71b cpv. 2 OAMal relativa all'omologazione di un altro Stato è quindi adempiuta.
10. Secondo l'art. 32 LAMal le prestazioni che possono essere messe a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal, al quale rinvia l'art. 71b cpv. 2 OAMal, subordina l'assunzione dei costi di un medicamento, non omologato e che non figura nell'elenco delle specialità, all'esistenza di un elevato beneficio terapeutico, qui contestato, da mettere in relazione con una prognosi letale o almeno con l'esistenza di danni gravi e cronici alla salute dell'assicurato. È invece pacifico che SCENESSE® è l'unico trattamento esistente efficace - ai sensi dell'art. 32 LAMal - per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). L'appropriatezza del medicamento - che va valutata generalmente alla luce di criteri medici e non economici (DTF 136 V 395 consid. 7 pag. 406; DTF 125 V 95 consid. 4a pag. 99) - non è neppure messa in discussione dalle parti.
11.
11.1 Sapere se vi è un'utilità terapeutica è una questione di fatto. L'accertamento dei fatti svolto dal Tribunale cantonale in proposito è quindi di principio vincolante per il Tribunale federale (art. 97 e art. 105 LTF). Sapere invece se vi è un "elevato" beneficio terapeutico è una questione di diritto che può essere esaminata liberamente da questa Corte (DTF 136 V 395 consid. 6.3 pag. 401).
11.2 L'elevato beneficio terapeutico non può essere esaminato facendo astrazione dell'economicità della cura. In altre parole, un elevato beneficio terapeutico presuppone un rapporto utilità terapeutica/costi favorevole, nel senso che più i costi sono elevati, più ci si deve attendere a un grande beneficio terapeutico (DTF 142 V 26 consid. 5.2.1 pag. 34 con riferimenti). È vero che il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che, in mancanza di un'alternativa efficace e appropriata, la questione dell'economicità di un medicamento di regola non si pone (DTF 142 V 144 consid. 6 pag. 150). Questo non significa tuttavia che l'assicurazione obbligatoria, in assenza di un'alternativa efficace ed appropriata, debba assumersi qualsiasi costo. Anche in questo caso ci deve essere un rapporto ragionevole tra costi e benefici in ossequio al principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; DTF 142 V 144 consid. 7 pag. 151; DTF 139 V 375 consid. 4.4 in fine pag. 378; DTF 136 V 395 consid. 7.4 pag. 407 segg.).
L'esistenza di un'utilità terapeutica elevata va valutata in generale - sulla base p. es. di studi clinici - come pure nel singolo caso di specie (DTF 139 V 375 consid. 7.3 pag. 382; DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 401).
11.3
11.3.1 SCENESSE® è stato omologato dalla agenzia europea del farmaco come in Germania per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Come già ricordato, l'appropriatezza e l'efficacia del farmaco, per quanto riguarda perlomeno la sua valenza generale, non sono contestate da Intras (cfr. consid. 10). Si può aggiungere che per i farmaci orfani, per i quali sono spesso carenti approfonditi studi clinici, le esigenze in merito all'efficacia non sono così elevate come per i farmaci che sono stati riconosciuti nell'elenco delle specialità (DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 402). Si può quindi ammettere che questo farmaco abbia in generale un'utilità terapeutica molto elevata.
11.3.2 L'utilità terapeutica - che sia elevata o no - non può essere invece riconosciuta nel caso concreto senza prima procedere ad ulteriori accertamenti. A tal fine il Tribunale cantonale si è fondato esclusivamente su alcune prese di posizione del medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Dal primo rapporto del 29 settembre 2015 si evince che l'assicurata è in cura dal 2008 da quando le è somministrato SCENESSE® in ragione di 4/5 dosi annuali. Questo trattamento le ha procurato un miglioramento dello stato di salute e una maggiore integrazione sociale. In tre ulteriori prese di posizione del 25 febbraio, 11 maggio e 27 luglio 2016 la dott.ssa B. si esprime soprattutto sulle qualità del medicamento senza tuttavia pronunciarsi sul caso specifico dell'assicurata. Solo nel rapporto del 27 luglio 2016 indica, senza ulteriori dettagli, che nel caso di A. il medicamento le avrebbe permesso di riprendere un'attività lucrativa, che l'interruzione potrebbe rimettere in discussione. Nel suo rapporto del 18 agosto 2016 il medico curante precisa che A. è tra le pazienti che ha in cura una delle persone più colpite dalla protoporfiria eritropoietica (EPP) e che la somministrazione di altri farmaci non ha dato esiti soddisfacenti. Solo il trattamento con SCENESSE® le permetterebbe di svolgere una vita pressoché normale. Infatti senza questo medicamento, la paziente non può esporsi alla luce del sole e neppure a quella artificiale. La somministrazione del medicamento non causerebbe effetti collaterali (a parte un'occasionale nausea). Agli atti figurano inoltre due rapporti del medico di fiducia di Intras del 16 giugno e 25 agosto 2016 che, alla luce dei rapporti della dott.ssa B., contesta l'utilità terapeutica della cura.
11.3.3 I rapporti della dott.ssa B. - peraltro molto succinti - non permettono di dimostrare l'esistenza di una (elevata) utilità terapeutica ai sensi dell'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal. Non viene specificata l'intensità della malattia, né in che misura la paziente deve rinunciare all'esposizione della luce, quali sono le conseguenze nel caso concreto di una (parziale) esposizione, quali benefici ne ha potuto trarre, quali attività può svolgere con l'assunzione del medicamento e a quali deve rinunciare in assenza della prescrizione. Va aggiunto che di principio deve essere considerato con la necessaria prudenza l'avviso dei medici curanti a causa dei particolari legami che essi hanno con il paziente (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353), per cui, secondo esperienza comune, il medico curante tende generalmente, in caso di dubbio, a pronunciarsi in favore del proprio paziente in ragione del rapporto di fiducia che lo unisce a quest'ultimo. Il fatto che Intras riconosca di assumere i costi di 4 medicamenti non significa ancora che un'elevata utilità terapeutica debba essere riconosciuta, visto che questa valutazione dipende anche dal costo del medicamento (cfr. consid. 11.2). Prima di pronunciarsi sul rapporto utilità terapeutica/costi è pertanto necessario conoscere con precisione qual è, nel caso concreto, questa utilità. In assenza di una valutazione dei benefici nel caso concreto, non ci si può pronunciare sull'esistenza o meno di una proporzione tra il costo e l'utilità della cura.
11.4 Alla luce di quanto precede si deve ritenere che i giudici cantonali, ritenendo un elevato beneficio terapeutico nel caso concreto, si sono basati su un accertamento incompleto dei fatti che li avrebbe dovuti incitare, visto il principio inquisitorio, a ordinare una nuova perizia medica. Considerate queste lacune, il Tribunale federale non può pronunciarsi neppure sul numero delle somministrazioni annuali a carico della cassa malati. Dando seguito alla conclusione sussidiaria formulata da Intras nel suo ricorso, la causa deve quindi essere rinviata al Tribunale cantonale per nuovi accertamenti affinché, dopo avere ordinato una perizia medica giudiziaria, possa emanare una nuova decisione. Visto l'esito della procedura non è necessario, per il momento, esaminare il prezzo del medicamento della cassa malati poiché l'economicità della cura non può essere valutata facendo astrazione dell'utilità terapeutica. Considerato il rinvio della causa non è neppure necessario pronunciarsi sulla presunta violazione dell'art. 8 CEDU. (...)
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it
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Art. 32 LAMal; art. 71b al. 2 OAMal dans sa teneur en vigueur jusqu'au 28 février 2017: médicament orphelin SCENESSE® destiné au traitement de la protoporphyrie érythropoïétique (PPE); médicament non admis dans la liste des spécialités et non homologué par l'Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic); conditions pour sa prise en charge, en particulier examen du bénéfice thérapeutique élevé d'une manière générale et dans le cas d'espèce. L'existence d'une utilité thérapeutique élevée du SCENESSE® - condition pour la prise en charge des coûts d'un médicament ne figurant pas dans la liste des spécialités, non homologué par Swissmedic mais par un Etat avec un système d'homologation équivalent reconnu par Swissmedic, en l'occurrence l'Allemagne (consid. 11.3.1) - doit être évaluée d'une manière générale et dans le cas d'espèce (consid. 11.2 in fine). SCENESSE® a une utilité thérapeutique d'une manière générale (consid. 11.3.1) mais celle-ci ne peut être reconnue dans le cas d'espèce sans procéder d'abord à des investigations supplémentaires (consid. 11.3.2 et 11.3.3), en l'occurrence à une expertise médicale judiciaire (consid. 11.4).
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fr
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social security law
| 2,017
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,158
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143 V 130
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143 V 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.
A.a A. è affiliata dal 1° gennaio 2016 presso Intras Assicurazione malattie SA (di seguito: Intras) per l'assicurazione delle cure medico-sanitarie. L'assicurata è affetta da una malattia rara, la protoporfiria eritropoietica (EPP), la cui sintomatologia è caratterizzata da bruciore, eritema ed edema delle zone esposte al sole. Dal 2008 A. è stata curata con il medicamento SCENESSE®, i cui costi sono stati presi a carico nell'ambito di un "compassionate use programm". Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità che definisce i medicamenti a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e neppure è stato omologato dall'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (di seguito: Swissmedic o Istituto). A partire dal mese di maggio 2012, con il termine del programma, la CSS Assicurazione malattie SA (di seguito: CSS; precedente assicuratore dell'interessata) ha rimborsato il costo del medicamento per un importo di fr. 6'560.- a dose per 4, rispettivamente 5 volte all'anno fino al novembre 2015. La ditta produttrice del medicamento, Clinuvel Pharmaceuticals Ltd, ha quindi aumentato il suo prezzo che per il periodo 2016-2018 è stato fissato a fr. 18'989.- e a partire dal 2019 a fr. 24'772.- per ogni somministrazione. Con scritto del 1° dicembre 2015, la CSS ha informato l'assicurata che avrebbe tuttavia continuato a rimborsare il costo del medicamento solo fino a fr. 6'560.- per 4 volte all'anno e a partire dal novembre 2016 fino all'80 % di questo prezzo. Il 17 marzo 2016 Intras ha quindi ripreso il contenuto di questo scritto.
A.b Con decisione del 27 maggio 2016, confermata su opposizione il 21 giugno seguente, Intras ha confermato di assumersi al massimo 4 somministrazioni all'anno del medicamento SCENESSE® per un importo di fr. 6'560.- sino al 30 novembre 2016 e in seguito di fr. 5'248.- (pari all'80 % dell'importo di fr. 6'560.-).
B. L'8 luglio 2016 A. si è rivolta al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendo che le venga riconosciuto il diritto a 5 impianti annui del medicamento SCENESSE® al prezzo di fr. 18'989.- l'uno.
Con giudizio del 21 settembre 2016 la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame nel senso che all'insorgente veniva riconosciuto il diritto al rimborso di 4 impianti (invece di 5) all'anno al costo di fr. 18'989.- l'uno.
C. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) Intras presenta ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, cui chiede, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di annullare la decisione del Tribunale cantonale e di confermare la decisione su opposizione del 21 giugno 2016. (...)
D. Il 24 ottobre 2016 (timbro postale) A. presenta ugualmente ricorso in materia di diritto pubblico, redatto in lingua francese, al Tribunale federale cui chiede di condannare Intras a prendersi carico di 5 impianti annuali. (...)
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto i ricorsi.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4. L'oggetto della lite concerne l'assunzione dei costi relativi alla somministrazione del medicamento SCENESSE® a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) di cui è affetta l'assicurata. Il costo del medicamento per ogni singolo trattamento da imputare all'assicurazione malattia e il numero di somministrazioni annuali è in particolare litigioso.
5. Nei considerandi del giudizio impugnato, la Corte cantonale ha già esposto in maniera completa e dettagliata le norme di diritto e i principi giurisprudenziali necessari alla risoluzione del caso, rammentando in particolare i presupposti per l'assunzione dei costi di un medicamento non ammesso nell'elenco delle specialità né omologato da Swissmedic. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. Per completezza va ricordato che ai sensi dell'art. 71b cpv. 2 OAMal (RS 832.102), nel tenore in vigore fino al 28 febbraio 2017, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento non omologato dall'Istituto, che deve essere importato secondo la legge sugli agenti terapeutici, se le condizioni di cui all'art. 71a cpv. 1 lett. a o b OAMal sono adempiute e il medicamento è omologato per la corrispondente indicazione da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Per l'art. 71a cpv. 1 OAMal l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi di un medicamento se l'impiego del medicamento costituisce un presupposto indispensabile per l'esecuzione di un'altra prestazione assunta dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e tale prestazione è chiaramente predominante (lett. a); oppure se l'impiego del medicamento promette un elevato beneficio terapeutico contro una malattia che può avere esito letale per l'assicurato o può provocare danni gravi e cronici alla sua salute e, a causa della mancanza di alternative terapeutiche, un altro trattamento omologato efficace non è disponibile (lett. b; dal 1° marzo 2017 art. 71c cpv. 1 OAMal).
6. La Corte cantonale ha constatato che l'assicurata soffre di una malattia rara per la cura della quale esiste solo un farmaco orfano, il SCENESSE®. Questo medicamento non figura nell'elenco delle specialità né è stato omologato da Swissmedic: pertanto per il rimborso del prezzo può entrare in considerazione solo l'art. 71b cpv. 2 OAMal, che rinvia all'art. 71a cpv. 1 OAMal, nello specifico la lett. b. Ora, le condizioni di questa disposizione sono adempiute. Da una parte la European Medicines Agency (EMA), agenzia europea per i medicinali, ha riconosciuto il farmaco nel dicembre 2014 e in Germania l'organo competente, il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA), lo ha omologato per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021, sia pure subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. A mente della Corte cantonale, il farmaco presenta un comprovato elevato beneficio terapeutico contro la protoporfiria eritropoietica (EPP), in particolare per l'assicurata nella misura in cui la sua somministrazione le permette di esporsi alla luce naturale e artificiale. In assenza di questo medicamento, quest'ultima è infatti costretta a vivere al buio. Per quanto riguarda le dosi da somministrare, la Corte cantonale ha ritenuto che 4 fossero sufficienti, fondandosi sulla posologia consigliata dall'agenzia del farmaco europea e quella tedesca, e i relativi studi clinici, come pure sulle indicazioni della Clinuvel Pharmaceuticals Ltd. La Corte cantonale ha inoltre considerato che il prezzo di fr. 18'989.- a dose fosse giustificato alla luce del rapporto costi/benefici. Visto l'esito della procedura, il Tribunale cantonale ha rinunciato a esaminare se il diniego del rimborso del medicamento poteva costituire una violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU.
7.
7.1 Nel suo gravame Intras contesta l'elevato valore terapeutico di SCENESSE®, nonché l'economicità della cura, in particolare per quanto riguarda il rapporto utilità terapeutica/costi. Questo valore non può essere esaminato facendo astrazione del prezzo del medicamento da rimborsare. Secondo l'assicuratore questa nozione deve essere interpretata restrittivamente e riservata a situazioni molto gravi. Il fatto di potere partecipare alle attività quotidiane grazie alla possibilità di una maggiore esposizione alla luce non costituisce, a mente dell'assicurazione, un beneficio sufficientemente elevato da giustificare il rimborso del prezzo di fr. 18'989.- a dose. Peraltro, anche in Germania, il medicamento è stato omologato solo a determinate condizioni. Non sarebbe pertanto provato che l'elevata utilità terapeutica sia stata dimostrata, in generale, da nuovi studi clinici e, nel caso concreto, per quanto riguarda l'assicurata. Inoltre, l'aumento del prezzo deciso da Clinuvel Pharmaceuticals Ltd a partire dal 2016 non sarebbe giustificato da maggiori costi di ricerca o da un'utilità terapeutica maggiore. A titolo sussidiario, visto l'esame incompleto dell'economicità del medicamento, in particolare del rapporto utilità terapeutica/costi, la cassa malati postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuovi accertamenti e nuova decisione.
7.2 In risposta A. fa valere che l'elevata utilità terapeutica giustifica il costo del medicamento. Questa utilità è stata confermata dal medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Non esistendo un'alternativa terapeutica, l'economicità non può essere messa in dubbio, il costo annuale rimane peraltro inferiore a quanto già ammesso dal Tribunale federale per la cura di altre malattie gravi.
8.
8.1 A. presenta un ricorso contro il giudizio cantonale chiedendo che Intras prenda a carico 5 impianti invece dei 4 riconosciuti. A suffragio della sua richiesta fa valere che spetta a un medico indicare quante somministrazioni sono utili per la cura della malattia e, in proposito, il medico curante dell'assicurata ha specificato che 5 somministrazioni sono necessarie. Il rimborso di 5 dosi risponderebbe a suo parere a un'elevata utilità terapeutica in quanto le permetterebbe di avere una migliore qualità di vita. La privazione di questa cura costituirebbe una violazione dell'art. 8 CEDU.
8.2 Intras nella sua risposta ricorsuale contesta l'esistenza di un'utilità terapeutica tale da giustificare 5 somministrazioni annuali; del resto, anche la ditta produttrice del medicamento e l'agenzia europea del farmaco consigliano una prescrizione inferiore. Il rimborso di 5 dosi non rispetterebbe inoltre il principio di economicità. Quanto alla pretesa violazione dell'art. 8 CEDU, l'assicuratore malattia spiega che questa disposizione non apre alcun diritto a prestazioni assicurative.
9. In applicazione dell'art. 71b cpv. 2 OAMal si deve dapprima esaminare se SCENESSE® è omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP) da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto dall'Istituto. Come ha rettamente rilevato la Corte cantonale, la European Medicines Agency (EMA) ha omologato il farmaco nel dicembre 2014 per l'indicazione qui litigiosa e anche in Germania il Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) lo ha riconosciuto, sia pure per un periodo limitato nel tempo dal 4 agosto 2016 al 1° gennaio 2021 e subordinando l'autorizzazione a diverse condizioni. Questo non rimette tuttavia in discussione il principio secondo il quale il farmaco è stato omologato per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Nella sua memoria ricorsuale Intras sembra contestare questa omologazione limitandone la portata. Tuttavia, queste riserve non sono convincenti già per il motivo che comunque Intras è disposta ad assumersi i costi della cura per 4 somministrazioni annuali, fermo restando che le sue obiezioni riguardano prevalentemente il prezzo del medicamento e il rapporto utilità terapeutica/prezzo. La condizione prevista all'art. 71b cpv. 2 OAMal relativa all'omologazione di un altro Stato è quindi adempiuta.
10. Secondo l'art. 32 LAMal le prestazioni che possono essere messe a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal, al quale rinvia l'art. 71b cpv. 2 OAMal, subordina l'assunzione dei costi di un medicamento, non omologato e che non figura nell'elenco delle specialità, all'esistenza di un elevato beneficio terapeutico, qui contestato, da mettere in relazione con una prognosi letale o almeno con l'esistenza di danni gravi e cronici alla salute dell'assicurato. È invece pacifico che SCENESSE® è l'unico trattamento esistente efficace - ai sensi dell'art. 32 LAMal - per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). L'appropriatezza del medicamento - che va valutata generalmente alla luce di criteri medici e non economici (DTF 136 V 395 consid. 7 pag. 406; DTF 125 V 95 consid. 4a pag. 99) - non è neppure messa in discussione dalle parti.
11.
11.1 Sapere se vi è un'utilità terapeutica è una questione di fatto. L'accertamento dei fatti svolto dal Tribunale cantonale in proposito è quindi di principio vincolante per il Tribunale federale (art. 97 e art. 105 LTF). Sapere invece se vi è un "elevato" beneficio terapeutico è una questione di diritto che può essere esaminata liberamente da questa Corte (DTF 136 V 395 consid. 6.3 pag. 401).
11.2 L'elevato beneficio terapeutico non può essere esaminato facendo astrazione dell'economicità della cura. In altre parole, un elevato beneficio terapeutico presuppone un rapporto utilità terapeutica/costi favorevole, nel senso che più i costi sono elevati, più ci si deve attendere a un grande beneficio terapeutico (DTF 142 V 26 consid. 5.2.1 pag. 34 con riferimenti). È vero che il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che, in mancanza di un'alternativa efficace e appropriata, la questione dell'economicità di un medicamento di regola non si pone (DTF 142 V 144 consid. 6 pag. 150). Questo non significa tuttavia che l'assicurazione obbligatoria, in assenza di un'alternativa efficace ed appropriata, debba assumersi qualsiasi costo. Anche in questo caso ci deve essere un rapporto ragionevole tra costi e benefici in ossequio al principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.; DTF 142 V 144 consid. 7 pag. 151; DTF 139 V 375 consid. 4.4 in fine pag. 378; DTF 136 V 395 consid. 7.4 pag. 407 segg.).
L'esistenza di un'utilità terapeutica elevata va valutata in generale - sulla base p. es. di studi clinici - come pure nel singolo caso di specie (DTF 139 V 375 consid. 7.3 pag. 382; DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 401).
11.3
11.3.1 SCENESSE® è stato omologato dalla agenzia europea del farmaco come in Germania per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP). Come già ricordato, l'appropriatezza e l'efficacia del farmaco, per quanto riguarda perlomeno la sua valenza generale, non sono contestate da Intras (cfr. consid. 10). Si può aggiungere che per i farmaci orfani, per i quali sono spesso carenti approfonditi studi clinici, le esigenze in merito all'efficacia non sono così elevate come per i farmaci che sono stati riconosciuti nell'elenco delle specialità (DTF 136 V 395 consid. 6.5 pag. 402). Si può quindi ammettere che questo farmaco abbia in generale un'utilità terapeutica molto elevata.
11.3.2 L'utilità terapeutica - che sia elevata o no - non può essere invece riconosciuta nel caso concreto senza prima procedere ad ulteriori accertamenti. A tal fine il Tribunale cantonale si è fondato esclusivamente su alcune prese di posizione del medico curante dell'assicurata, dott.ssa B. Dal primo rapporto del 29 settembre 2015 si evince che l'assicurata è in cura dal 2008 da quando le è somministrato SCENESSE® in ragione di 4/5 dosi annuali. Questo trattamento le ha procurato un miglioramento dello stato di salute e una maggiore integrazione sociale. In tre ulteriori prese di posizione del 25 febbraio, 11 maggio e 27 luglio 2016 la dott.ssa B. si esprime soprattutto sulle qualità del medicamento senza tuttavia pronunciarsi sul caso specifico dell'assicurata. Solo nel rapporto del 27 luglio 2016 indica, senza ulteriori dettagli, che nel caso di A. il medicamento le avrebbe permesso di riprendere un'attività lucrativa, che l'interruzione potrebbe rimettere in discussione. Nel suo rapporto del 18 agosto 2016 il medico curante precisa che A. è tra le pazienti che ha in cura una delle persone più colpite dalla protoporfiria eritropoietica (EPP) e che la somministrazione di altri farmaci non ha dato esiti soddisfacenti. Solo il trattamento con SCENESSE® le permetterebbe di svolgere una vita pressoché normale. Infatti senza questo medicamento, la paziente non può esporsi alla luce del sole e neppure a quella artificiale. La somministrazione del medicamento non causerebbe effetti collaterali (a parte un'occasionale nausea). Agli atti figurano inoltre due rapporti del medico di fiducia di Intras del 16 giugno e 25 agosto 2016 che, alla luce dei rapporti della dott.ssa B., contesta l'utilità terapeutica della cura.
11.3.3 I rapporti della dott.ssa B. - peraltro molto succinti - non permettono di dimostrare l'esistenza di una (elevata) utilità terapeutica ai sensi dell'art. 71a cpv. 1 lett. b OAMal. Non viene specificata l'intensità della malattia, né in che misura la paziente deve rinunciare all'esposizione della luce, quali sono le conseguenze nel caso concreto di una (parziale) esposizione, quali benefici ne ha potuto trarre, quali attività può svolgere con l'assunzione del medicamento e a quali deve rinunciare in assenza della prescrizione. Va aggiunto che di principio deve essere considerato con la necessaria prudenza l'avviso dei medici curanti a causa dei particolari legami che essi hanno con il paziente (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353), per cui, secondo esperienza comune, il medico curante tende generalmente, in caso di dubbio, a pronunciarsi in favore del proprio paziente in ragione del rapporto di fiducia che lo unisce a quest'ultimo. Il fatto che Intras riconosca di assumere i costi di 4 medicamenti non significa ancora che un'elevata utilità terapeutica debba essere riconosciuta, visto che questa valutazione dipende anche dal costo del medicamento (cfr. consid. 11.2). Prima di pronunciarsi sul rapporto utilità terapeutica/costi è pertanto necessario conoscere con precisione qual è, nel caso concreto, questa utilità. In assenza di una valutazione dei benefici nel caso concreto, non ci si può pronunciare sull'esistenza o meno di una proporzione tra il costo e l'utilità della cura.
11.4 Alla luce di quanto precede si deve ritenere che i giudici cantonali, ritenendo un elevato beneficio terapeutico nel caso concreto, si sono basati su un accertamento incompleto dei fatti che li avrebbe dovuti incitare, visto il principio inquisitorio, a ordinare una nuova perizia medica. Considerate queste lacune, il Tribunale federale non può pronunciarsi neppure sul numero delle somministrazioni annuali a carico della cassa malati. Dando seguito alla conclusione sussidiaria formulata da Intras nel suo ricorso, la causa deve quindi essere rinviata al Tribunale cantonale per nuovi accertamenti affinché, dopo avere ordinato una perizia medica giudiziaria, possa emanare una nuova decisione. Visto l'esito della procedura non è necessario, per il momento, esaminare il prezzo del medicamento della cassa malati poiché l'economicità della cura non può essere valutata facendo astrazione dell'utilità terapeutica. Considerato il rinvio della causa non è neppure necessario pronunciarsi sulla presunta violazione dell'art. 8 CEDU. (...)
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Art. 32 LAMal; art. 71b cpv. 2 OAMal nella versione in vigore fino al 28 febbraio 2017: farmaco orfano SCENESSE® per la cura della protoporfiria eritropoietica (EPP); farmaco non ammesso nell'elenco delle specialità e non omologato dall'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic); requisiti per la sua assunzione, segnatamente esame dell'elevato beneficio terapeutico in generale e nel caso concreto. L'esistenza di un'utilità terapeutica elevata dello SCENESSE® - quale condizione per l'assunzione dei costi di un farmaco fuori dall'elenco delle specialità, non omologato da Swissmedic ma da uno Stato con un sistema di omologazione equivalente riconosciuto da Swissmedic, in concreto la Germania (consid. 11.3.1) - va valutata in generale e nella singola fatispecie (consid. 11.2 in fine). SCENESSE® ha un'utilità terapeutica in generale (consid. 11.3.1) ma quella nel caso concreto non può essere riconosciuta senza prima procedere a ulteriori accertamenti (consid. 11.3.2 e 11.3.3), in casu una perizia medica giudiziaria (consid. 11.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 139
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143 V 139
Sachverhalt ab Seite 139
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. SA am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und bat um Eingabe von Daten betreffend das Arzneimittel B. in der bereitgestellten Internet-Applikation. Mit Mitteilung vom 31. Juli 2013 an die A. SA legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit dem Arzneimittel C. beurteilt, das im Jahr 2013 ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen unterzogen und dessen Fabrikabgabepreis per 1. November 2013 gesenkt werde. Unter Berücksichtigung des neuen Fabrikabgabepreises von C. resultiere aus dem TQV ein Senkungssatz von 48,03 %, der auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Am 5. September 2013 verfügte das BAG wie in Aussicht gestellt.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach doppeltem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 14. März 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die A. SA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2016 und die Verfügung des BAG vom 5. September 2013 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die hier massgebenden Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit: BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG; BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.) sowie zur SL (Art. 52 Abs.1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben hat sie ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102; in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) und der KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
4. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleich [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379; BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Unbestritten ist ebenfalls, dass als Vergleichsarzneimittel C. heranzuziehen ist.
Strittig ist hingegen, ob das Abstellen auf den ab 1. November 2013 geltenden - zum Verfügungszeitpunkt (5. September 2013) noch nicht rechtskräftigen - Fabrikabgabepreis von C. rechtmässig ist.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es sei - im Gegensatz zum APV (1. April des Überprüfungsjahres) - in der Verordnung nicht geregelt, welches der Preisstichtag für den TQV sei resp. ob in concreto der Preis im Zeitpunkt vor dem 1. November oder ab dem 1. November 2013 massgebend sei. Die Beschwerdeführerin spreche sich für den vor dem 1. November geltenden Preis aus mit der Begründung, es müsse zuerst das Vergleichspräparat geprüft, eine allfällige Preissenkung verfügt und deren Rechtskraft abgewartet werden, bevor der gesenkte Preis als Basis für den TQV herangezogen werden könne. Indes habe der Verordnungsgeber dem BAG nur einen kurzen Zeitraum zur Verfügung gestellt, um eine hohe Anzahl von Arzneimitteln (jährlich rund 800 Arzneimittel) mittels APV und TQV zu überprüfen. Angesichts des im Verhältnis zum zu bewältigenden Aufwand äusserst engen Zeitplanes von nur fünf Monaten falle eine konsekutive Überprüfung der Arzneimittel offensichtlich ausser Betracht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine parallele Überprüfung beabsichtigt habe. Deshalb habe das BAG nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vergleichspreises zuwarten müssen.
Zwecks Klärung der Zielsetzung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bzw. der Frage, welchem "TQV-Vergleichsstichtag" unter diesem Aspekt der Vorzug zu geben sei, beleuchtete die Vorinstanz sodann die vor und die ab 1. Januar 1996 geltende Rechtslage sowie die am 1. Juli 2009 beschlossenen Massnahmen zur Kostensenkung im Gesundheitswesen. Gestützt darauf gelangte sie zum Schluss, dem vom Bundesrat und Gesetzgeber geforderten Kostensenkungs- bzw. Kosteneindämmungsprimat trage nur der TQV-Vergleichsstichtag ab 1. November (hier: 2013) bzw. die Weitergabe einer Preissenkung des im selben Jahr überprüftenVergleichspräparats Rechnung. Werde stattdessen auf den vor dem 1. November geltenden, nicht gesenkten Vergleichspreis abgestellt, habe dies keine kostensenkende Wirkung, obschon die zeitlich parallele Überprüfung des TQV-Vergleichspräparats einen klaren Preissenkungsbedarf ausgewiesen habe. Auch die vom Bundesgericht in BGE 142 V 26 angeführten Gründe für die Notwendigkeit der Durchführung eines TQV - namentlich die Notwendigkeit der Überprüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses - sprächen dafür, beim TQV auf möglichst aktuelle Daten abzustellen. Im Falle, dass zwei mittels TQV miteinander verknüpfte Präparate im selben Jahr überprüft würden, sollten die zwei Überprüfungen systembedingt dazu führen, dass beide Arzneimittel je per 1. November des Überprüfungsjahres die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllten. Dies sei aber nur gewährleistet, wenn für den TQV auf den ab 1. November geltenden Vergleichspreis abgestellt werde. Diesfalls beruhten sowohl der APV-Anteil des Vergleichspreises als auch der APV des zu überprüfenden Arzneimittels auf den für das Überprüfungsjahr geltenden APV-Basiswerten (Auslandpreise am 1. April des Überprüfungsjahres, durchschnittlicher Wechselkurs in der massgebenden Periode). Werde hingegen der vor dem 1. November geltende Vergleichspreis herangezogen, wären beim zu überprüfenden Arzneimittel beim APV die aktuellen APV-Basiswerte Grundlage, wohingegen indirekt über den TQV mehrere Jahre alte APV-Basiswerte des im gleichen Jahr überprüften Vergleichspräparats die aktuelle Überprüfung beeinflussten. Für ein Abstützen auf in zeitlicher Hinsicht unterschiedliche APV-Basiswerte seien keine sachlich überzeugenden Argumente ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, so führe ein konsequentes Abstellen auf die per 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preise zu einer grösseren Gleichbehandlung, als wenn beim TQV auf die vor dem 1. November geltenden Preise und damit auf mehrere Jahre alte APV-Basiswerte abgestellt werde.
5.2 Die Beschwerdeführerin moniert, das Bundesverwaltungsgericht wende bei seinen Ausführungen keine Auslegungsmethoden an bzw. folge keinen anerkannten methodologischen Regeln der Rechtsprechung und verfalle damit in Willkür. Ausgangslage jeder Auslegung bilde der Wortlaut des Normtextes. Gemäss Art. 65d Abs. 1 KVV habe der Beschwerdegegner zu überprüfen, ob die Aufnahmebedingungen "noch" erfüllt seien. Implizite werde damit der Zeitpunkt der Überprüfung als relevant erklärt. Keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, dass der TQV aufgrund eines Preises durchgeführt werde, der zum Zeitpunkt der Überprüfung resp. der Verfügung noch nicht in Kraft stehe. Ein entsprechendes Vorgehen könne nicht durch Sinn und Zweck der anwendbaren Normen gedeckt sein. Das Vorgehen des Beschwerdegegners verstosse zudem gegen das Rechtsgleichheitsgebot bzw. führe zur Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen, indem beim APV auf rechtskräftige Vergleichspreise per 1. April, beim TQV hingegen auf nicht rechtskräftige Preise per 1. November abgestellt werde.
5.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, Sinn und Zweck des TQV sei es, den Preis eines Arzneimittels an die Preise von gleich oder ähnlich wirkenden Arzneimitteln der SL anzugleichen. Hätte das BAG beim TQV auf die alten Preise des Vergleichspräparats (C.) abgestellt, so wäre es zu keiner Angleichung gekommen und die Kohärenz der SL wäre nicht gewährleistet gewesen. Die vor dem 1. November 2013 gültigen Preise von C. seien letztmals im Jahr 2009 festgelegt und seither nicht mehr auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft worden. Hingegen basierten die ab 1. November 2013 geltenden Preise auf einem APV per 1. April 2013. Somit sei beim durchgeführten TQV faktisch ebenfalls auf den 1. April 2013 abgestellt worden. Auch aus dieser Optik erweise sich die Berücksichtigung der neuen Preise als sachgerecht. Im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung sei es geradezu geboten, die ab 1. November 2013 geltenden Preise von C. heranzuziehen, ansonsten die Beschwerdeführerin über viel längere Zeit vom höheren Preis profitierte.
6.
6.1 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 142 V 488 E. 6.2 S. 495 mit Hinweis auf BGE 140 V 538 E. 4.3 S. 540).
6.2
6.2.1 Was die von der Beschwerdeführerin ins Zentrum gerückte grammatikalische Auslegung von Art. 65d Abs. 1 KVV - "Das BAG prüft sämtliche Arzneimittel [...] daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen" - betrifft, lässt diese entgegen der Beschwerde keinen eindeutigen Schluss auf den zeitlich massgebenden Vergleichspreis zu. Das Adverb "noch" impliziert lediglich, dass bei der Überprüfung allfällige seit der letzten Überprüfung resp. allenfalls seit der Aufnahme in die SL eingetretene Veränderungen bezüglich der Aufnahmebedingungen (Art. 65 KVV) zu berücksichtigen sind, was den Beizug aktueller Daten bzw. - im hier interessierenden Kontext - Preise voraussetzt. Ob diese in Rechtskraft erwachsen sein müssen, lässt sich aufgrund des Wortlauts der Bestimmung indes nicht beantworten.
6.2.2 Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Zweck der Bestimmung (teleologisches Element) überzeugt in allen Teilen.
Zutreffend sind zunächst die Ausführungen zu den Bestrebungen des Gesetzgebers zur Kosteneindämmung im Gesundheitswesen - Ausfluss davon war u.a. die Einführung der periodischen Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die SL (vgl. S. 3 Ziff. 1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter www.bag.admin.ch]) - sowie zu dem in Art. 43 Abs. 6 KVG stipulierten Ziel, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu erreichen. Dasselbe gilt für die Erwägungen der Vorinstanz zur zentralen Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 34 ff.), welches indirekt mittels TQV bestimmt wird (BGE 142 V 26 E. 5.3 S. 37 f.).
Ebenfalls zuzustimmen ist dem Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, nur eine Berücksichtigung des ab 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preises des parallel überprüften Vergleichsarzneimittels stehe im Einklang mit Sinn und Zweck der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese zielt darauf ab, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit; vgl. auch Art. 65 Abs. 3 KVV) jederzeit erfüllen bzw. dass die SL als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (BGE 142 V 26 E. 5.4 S. 39 f.). Eingedenk dessen muss die dreijährliche Überprüfung (Art. 65d KVV) zweier gleichzeitig überprüfter Arzneimittel u.a. dazu führen, dass beide Arzneimittel per 1. November des Überprüfungsjahres (Preissenkungstermin gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV) wirtschaftlich sind. Läge der vorliegend strittigen Überprüfung von B., bei der einzig ein TQV durchgeführt werden kann, der vor dem 1. November 2013 geltende Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels C. zugrunde, würde dieses Ziel verfehlt. Dies deshalb, weil bei der Überprüfung von B. der bis Ende Oktober 2013 geltende, im Jahr 2009 festgelegte Fabrikabgabepreis von C. massgeblich wäre, der seinerseits auf preislichen Parametern des Jahres 2009 beruhte (Auslandpreis per 1. Oktober 2009; durchschnittlicher Wechselkurs der Monate April bis September 2009 [Wechselkurs von Fr. 1.58 pro Euro]; Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juni 2012 zur Motion Nr. 12.3342 von Sebastian Frehner betreffend "Neufestsetzung der Medikamentenpreise" vom 26. April 2012 [abrufbar unter www.parlament.ch]; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KVV vom 1. Juli 2009 [AS 2009 4245, 4248 Ziff. II]). Bei der parallelen Überprüfung des Arzneimittels C. bildeten hingegen die per 1. April 2013 geltenden Fabrikabgabepreise aller Vergleichsländer (Art. 35b Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 35 Abs. 2 KLV; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) sowie der durchschnittliche Wechselkurs für den Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012 [AS 2012 1769, 1770 Ziff. II]; Wechselkurs von Fr. 1.21 pro Euro) die massgebenden Parameter. Diese für das zu überprüfende Arzneimittel B. und das Vergleichsarzneimittel C. unterschiedlichen Ausgangswerte bewirkten mit dem Beschwerdegegner, dass B. per 1. November 2013 - wie der verfügte, rechnerisch unbestrittene Senkungssatz von 48,03 % eindrücklich belegt, der nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zur Anwendung gelangte, - nicht mehr wirtschaftlich wäre. Folglich steht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes (Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG).
6.2.3 Aus der verfassungskonformen Interpretation - hier im Sinne der Rechtsgleichheit - von Art. 65d Abs. 1 KVV leitet die Beschwerdeführerin ab, für den TQV müsse der vor dem 1. November 2013 geltende Preis des Vergleichsarzneimittels massgebend sein.
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229; BGE 137 I 167 E. 3.5 S. 175; BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369).
Eine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Wie bereits dargelegt wurde (E. 6.2.2 hiervor), führte das von der Beschwerdeführerin anbegehrte Heranziehen des rechtskräftigen Arzneimittelpreises im Ergebnis dazu, dass den zeitlich parallel durchgeführten Überprüfungen der Aufnahmebedingungen der Arzneimittel B. und C. zeitlich mehrere Jahre auseinander liegende Parameter zugrunde gelegt würden. Dies hätte insbesondere zur - unter dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung - problematischen Folge, dass die Wirtschaftlichkeit von B. anhand eines Vergleiches mit einem Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels beurteilt würde, der (noch) auf einem Eurokurs von Fr. 1.58 fusste, wohingegen die Wirtschaftlichkeit von C. mittels APV auf der Basis eines Eurokurses von Fr. 1.21 beurteilt würde (allenfalls zuzüglich einer Toleranzmarge von maximal 5 %; Art. 65d Abs. 1ter KVV i.V.m. Abs. 2 der erwähnten Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012). Hingegen ermöglicht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis von C., dass beiden Arzneimittelüberprüfungen dieselben zeitlichen Parameter zugrunde gelegt werden. Daher ist mit Vorinstanz und Beschwerdegegner die monierte Ungleichbehandlung dergestalt, dass bei der Überprüfung von C. (mittels APV) rechtskräftige Vergleichspreise Stand 1. April 2013 verwendet werden, wogegen bei der Überprüfung von B. (mittels TQV) der nicht rechtskräftige, ab 1. November 2013 geltende Preis von C. zur Anwendung gelangt, sachlich gerechtfertigt.
6.3 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 3 KVV und Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG, dass beim TQV des Arzneimittels B. auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels C. abzustellen ist. Davon, dass die Vorinstanz bei der Auslegung dieser Bestimmungen in Willkür verfallen sei, kann keine Rede sein.
7. Ferner ist die Beschwerdeführerin - wie bereits vor Bundesverwaltungsgericht - der Ansicht, die vorinstanzlich geschützte Praxis des BAG, auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise abzustellen, verletze das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV). Insbesondere rügt sie, es sei von einer Überschreitung der Vollzugskompetenzen durch die Verwaltung auszugehen. Indes erfüllt die Beschwerde in diesem Punkt die gesetzlichen Mindestanforderungen an eine sachbezogene Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 erster Satz BGG) nicht. Welche der vier Schranken, die dem Bundesrat beim Erlass einer Vollziehungsverordnung durch das Gesetzmässigkeitsprinzip gesetzt werden (vgl. dazu BGE 142 V 26 E. 5.1 S. 33 f.), mit den hier infrage stehenden Bestimmungen - namentlich Art. 65d Abs. 1 KVV - konkret verletzt worden sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Ebenfalls im Dunkeln bleibt, nachdem die hier strittige Frage durch Auslegung der erwähnten Verordnungsbestimmungen beantwortet werden kann, worin ein Verstoss gegen das Erfordernis des Rechtssatzes bzw. der Gesetzesform begründet sein soll.
8. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, das Abstellen auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise und damit auf einen keineswegs sicheren Sachverhalt verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Zum einen sei in Lehre und Rechtsprechung eine derartige "Voranknüpfung" unbekannt. Zum anderen resultierten unzumutbare Nachteile für die Zulassungsinhaberin, wäre es dieser doch rechtlich oder zumindest faktisch nicht mehr möglich, eine Preisdifferenz, welche sich aus der Berücksichtigung eines falschen Preises beim TQV ergeben habe, bei einer nachträglichen Preiserhöhung nachzufordern. Daher laufe das Vorgehen des Beschwerdegegners dem Gerechtigkeitsgedanken krass zuwider und sei in grobem Masse stossend.
Soweit die Beschwerdeführerin eine "Voranknüpfung" im Sinne des Abstellens auf noch nicht rechtskräftige, erst in Aussicht gestellte Vergleichspreise bzw. Sachverhalte im Lichte von Lehre und Praxis für unzulässig hält, geht sie fehl. Namentlich im Sozialversicherungsrecht finden sich durchaus vergleichbare Konstellationen. Beispielsweise können bereits Vorbescheide der Invalidenversicherung betreffend den Grad der Erwerbsunfähigkeit oder den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Rahmen der Arbeitslosenversicherung bilden. Dies u.a. dann, wenn der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass absehbar feststeht, weil keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten sind oder erfolgen (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388). Hier präsentiert sich eine mit dem Vorbescheidverfahren der IV vergleichbare Situation, so dass ein Abstellen auf noch nicht rechtskräftige Vergleichspreise - jedenfalls dann, wenn von Seiten der Zulassungsinhaberin eines Vergleichsarzneimittels keine Einwände gegen die in Aussichtgestellte Preissenkung erfolgen - nicht zu beanstanden ist. Eine solche Konstellation lag gemäss den sinngemässen, unbestritten gebliebenen Ausführungen des Beschwerdegegners vor, wonach die Zulassungsinhaberinnen der Arzneimittel in der Regel frühzeitig über ihre Absicht informieren, Beschwerde gegen die in Aussicht gestellte Preissenkung führen zu wollen. Für den Fall, dass der Vergleichspreis wider Erwarten nicht in Rechtskraft erwachsen wäre, hat der Beschwerdegegner überdies zugesichert, er wäre rechtzeitig auf die Preissenkungsverfügung betreffend B. zurückgekommen. Ein unzumutbarer Nachteil für die Beschwerdeführerin ist damit nicht erkennbar, womit der angefochtene Entscheid auch unter diesem Aspekt nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. (...)
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Art. 65d Abs. 1 KVV (in der bis 31. Mai 2015 geltenden Fassung); dreijährliche Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste; massgebender Vergleichspreis beim therapeutischen Quervergleich. Die Auslegung von Art. 65d Abs. 1 KVV, wonach beim therapeutischen Quervergleich auf den per 1. November des Überprüfungsjahres vorgesehenen Fabrikabgabepreis des gleichzeitig überprüften Vergleichsarzneimittels abzustellen ist, hält vor Bundesrecht stand (E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,160
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143 V 139
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143 V 139
Sachverhalt ab Seite 139
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. SA am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und bat um Eingabe von Daten betreffend das Arzneimittel B. in der bereitgestellten Internet-Applikation. Mit Mitteilung vom 31. Juli 2013 an die A. SA legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit dem Arzneimittel C. beurteilt, das im Jahr 2013 ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen unterzogen und dessen Fabrikabgabepreis per 1. November 2013 gesenkt werde. Unter Berücksichtigung des neuen Fabrikabgabepreises von C. resultiere aus dem TQV ein Senkungssatz von 48,03 %, der auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Am 5. September 2013 verfügte das BAG wie in Aussicht gestellt.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach doppeltem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 14. März 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die A. SA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2016 und die Verfügung des BAG vom 5. September 2013 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die hier massgebenden Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit: BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG; BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.) sowie zur SL (Art. 52 Abs.1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben hat sie ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102; in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) und der KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
4. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleich [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379; BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Unbestritten ist ebenfalls, dass als Vergleichsarzneimittel C. heranzuziehen ist.
Strittig ist hingegen, ob das Abstellen auf den ab 1. November 2013 geltenden - zum Verfügungszeitpunkt (5. September 2013) noch nicht rechtskräftigen - Fabrikabgabepreis von C. rechtmässig ist.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es sei - im Gegensatz zum APV (1. April des Überprüfungsjahres) - in der Verordnung nicht geregelt, welches der Preisstichtag für den TQV sei resp. ob in concreto der Preis im Zeitpunkt vor dem 1. November oder ab dem 1. November 2013 massgebend sei. Die Beschwerdeführerin spreche sich für den vor dem 1. November geltenden Preis aus mit der Begründung, es müsse zuerst das Vergleichspräparat geprüft, eine allfällige Preissenkung verfügt und deren Rechtskraft abgewartet werden, bevor der gesenkte Preis als Basis für den TQV herangezogen werden könne. Indes habe der Verordnungsgeber dem BAG nur einen kurzen Zeitraum zur Verfügung gestellt, um eine hohe Anzahl von Arzneimitteln (jährlich rund 800 Arzneimittel) mittels APV und TQV zu überprüfen. Angesichts des im Verhältnis zum zu bewältigenden Aufwand äusserst engen Zeitplanes von nur fünf Monaten falle eine konsekutive Überprüfung der Arzneimittel offensichtlich ausser Betracht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine parallele Überprüfung beabsichtigt habe. Deshalb habe das BAG nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vergleichspreises zuwarten müssen.
Zwecks Klärung der Zielsetzung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bzw. der Frage, welchem "TQV-Vergleichsstichtag" unter diesem Aspekt der Vorzug zu geben sei, beleuchtete die Vorinstanz sodann die vor und die ab 1. Januar 1996 geltende Rechtslage sowie die am 1. Juli 2009 beschlossenen Massnahmen zur Kostensenkung im Gesundheitswesen. Gestützt darauf gelangte sie zum Schluss, dem vom Bundesrat und Gesetzgeber geforderten Kostensenkungs- bzw. Kosteneindämmungsprimat trage nur der TQV-Vergleichsstichtag ab 1. November (hier: 2013) bzw. die Weitergabe einer Preissenkung des im selben Jahr überprüftenVergleichspräparats Rechnung. Werde stattdessen auf den vor dem 1. November geltenden, nicht gesenkten Vergleichspreis abgestellt, habe dies keine kostensenkende Wirkung, obschon die zeitlich parallele Überprüfung des TQV-Vergleichspräparats einen klaren Preissenkungsbedarf ausgewiesen habe. Auch die vom Bundesgericht in BGE 142 V 26 angeführten Gründe für die Notwendigkeit der Durchführung eines TQV - namentlich die Notwendigkeit der Überprüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses - sprächen dafür, beim TQV auf möglichst aktuelle Daten abzustellen. Im Falle, dass zwei mittels TQV miteinander verknüpfte Präparate im selben Jahr überprüft würden, sollten die zwei Überprüfungen systembedingt dazu führen, dass beide Arzneimittel je per 1. November des Überprüfungsjahres die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllten. Dies sei aber nur gewährleistet, wenn für den TQV auf den ab 1. November geltenden Vergleichspreis abgestellt werde. Diesfalls beruhten sowohl der APV-Anteil des Vergleichspreises als auch der APV des zu überprüfenden Arzneimittels auf den für das Überprüfungsjahr geltenden APV-Basiswerten (Auslandpreise am 1. April des Überprüfungsjahres, durchschnittlicher Wechselkurs in der massgebenden Periode). Werde hingegen der vor dem 1. November geltende Vergleichspreis herangezogen, wären beim zu überprüfenden Arzneimittel beim APV die aktuellen APV-Basiswerte Grundlage, wohingegen indirekt über den TQV mehrere Jahre alte APV-Basiswerte des im gleichen Jahr überprüften Vergleichspräparats die aktuelle Überprüfung beeinflussten. Für ein Abstützen auf in zeitlicher Hinsicht unterschiedliche APV-Basiswerte seien keine sachlich überzeugenden Argumente ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, so führe ein konsequentes Abstellen auf die per 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preise zu einer grösseren Gleichbehandlung, als wenn beim TQV auf die vor dem 1. November geltenden Preise und damit auf mehrere Jahre alte APV-Basiswerte abgestellt werde.
5.2 Die Beschwerdeführerin moniert, das Bundesverwaltungsgericht wende bei seinen Ausführungen keine Auslegungsmethoden an bzw. folge keinen anerkannten methodologischen Regeln der Rechtsprechung und verfalle damit in Willkür. Ausgangslage jeder Auslegung bilde der Wortlaut des Normtextes. Gemäss Art. 65d Abs. 1 KVV habe der Beschwerdegegner zu überprüfen, ob die Aufnahmebedingungen "noch" erfüllt seien. Implizite werde damit der Zeitpunkt der Überprüfung als relevant erklärt. Keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, dass der TQV aufgrund eines Preises durchgeführt werde, der zum Zeitpunkt der Überprüfung resp. der Verfügung noch nicht in Kraft stehe. Ein entsprechendes Vorgehen könne nicht durch Sinn und Zweck der anwendbaren Normen gedeckt sein. Das Vorgehen des Beschwerdegegners verstosse zudem gegen das Rechtsgleichheitsgebot bzw. führe zur Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen, indem beim APV auf rechtskräftige Vergleichspreise per 1. April, beim TQV hingegen auf nicht rechtskräftige Preise per 1. November abgestellt werde.
5.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, Sinn und Zweck des TQV sei es, den Preis eines Arzneimittels an die Preise von gleich oder ähnlich wirkenden Arzneimitteln der SL anzugleichen. Hätte das BAG beim TQV auf die alten Preise des Vergleichspräparats (C.) abgestellt, so wäre es zu keiner Angleichung gekommen und die Kohärenz der SL wäre nicht gewährleistet gewesen. Die vor dem 1. November 2013 gültigen Preise von C. seien letztmals im Jahr 2009 festgelegt und seither nicht mehr auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft worden. Hingegen basierten die ab 1. November 2013 geltenden Preise auf einem APV per 1. April 2013. Somit sei beim durchgeführten TQV faktisch ebenfalls auf den 1. April 2013 abgestellt worden. Auch aus dieser Optik erweise sich die Berücksichtigung der neuen Preise als sachgerecht. Im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung sei es geradezu geboten, die ab 1. November 2013 geltenden Preise von C. heranzuziehen, ansonsten die Beschwerdeführerin über viel längere Zeit vom höheren Preis profitierte.
6.
6.1 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 142 V 488 E. 6.2 S. 495 mit Hinweis auf BGE 140 V 538 E. 4.3 S. 540).
6.2
6.2.1 Was die von der Beschwerdeführerin ins Zentrum gerückte grammatikalische Auslegung von Art. 65d Abs. 1 KVV - "Das BAG prüft sämtliche Arzneimittel [...] daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen" - betrifft, lässt diese entgegen der Beschwerde keinen eindeutigen Schluss auf den zeitlich massgebenden Vergleichspreis zu. Das Adverb "noch" impliziert lediglich, dass bei der Überprüfung allfällige seit der letzten Überprüfung resp. allenfalls seit der Aufnahme in die SL eingetretene Veränderungen bezüglich der Aufnahmebedingungen (Art. 65 KVV) zu berücksichtigen sind, was den Beizug aktueller Daten bzw. - im hier interessierenden Kontext - Preise voraussetzt. Ob diese in Rechtskraft erwachsen sein müssen, lässt sich aufgrund des Wortlauts der Bestimmung indes nicht beantworten.
6.2.2 Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Zweck der Bestimmung (teleologisches Element) überzeugt in allen Teilen.
Zutreffend sind zunächst die Ausführungen zu den Bestrebungen des Gesetzgebers zur Kosteneindämmung im Gesundheitswesen - Ausfluss davon war u.a. die Einführung der periodischen Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die SL (vgl. S. 3 Ziff. 1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter www.bag.admin.ch]) - sowie zu dem in Art. 43 Abs. 6 KVG stipulierten Ziel, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu erreichen. Dasselbe gilt für die Erwägungen der Vorinstanz zur zentralen Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 34 ff.), welches indirekt mittels TQV bestimmt wird (BGE 142 V 26 E. 5.3 S. 37 f.).
Ebenfalls zuzustimmen ist dem Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, nur eine Berücksichtigung des ab 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preises des parallel überprüften Vergleichsarzneimittels stehe im Einklang mit Sinn und Zweck der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese zielt darauf ab, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit; vgl. auch Art. 65 Abs. 3 KVV) jederzeit erfüllen bzw. dass die SL als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (BGE 142 V 26 E. 5.4 S. 39 f.). Eingedenk dessen muss die dreijährliche Überprüfung (Art. 65d KVV) zweier gleichzeitig überprüfter Arzneimittel u.a. dazu führen, dass beide Arzneimittel per 1. November des Überprüfungsjahres (Preissenkungstermin gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV) wirtschaftlich sind. Läge der vorliegend strittigen Überprüfung von B., bei der einzig ein TQV durchgeführt werden kann, der vor dem 1. November 2013 geltende Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels C. zugrunde, würde dieses Ziel verfehlt. Dies deshalb, weil bei der Überprüfung von B. der bis Ende Oktober 2013 geltende, im Jahr 2009 festgelegte Fabrikabgabepreis von C. massgeblich wäre, der seinerseits auf preislichen Parametern des Jahres 2009 beruhte (Auslandpreis per 1. Oktober 2009; durchschnittlicher Wechselkurs der Monate April bis September 2009 [Wechselkurs von Fr. 1.58 pro Euro]; Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juni 2012 zur Motion Nr. 12.3342 von Sebastian Frehner betreffend "Neufestsetzung der Medikamentenpreise" vom 26. April 2012 [abrufbar unter www.parlament.ch]; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KVV vom 1. Juli 2009 [AS 2009 4245, 4248 Ziff. II]). Bei der parallelen Überprüfung des Arzneimittels C. bildeten hingegen die per 1. April 2013 geltenden Fabrikabgabepreise aller Vergleichsländer (Art. 35b Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 35 Abs. 2 KLV; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) sowie der durchschnittliche Wechselkurs für den Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012 [AS 2012 1769, 1770 Ziff. II]; Wechselkurs von Fr. 1.21 pro Euro) die massgebenden Parameter. Diese für das zu überprüfende Arzneimittel B. und das Vergleichsarzneimittel C. unterschiedlichen Ausgangswerte bewirkten mit dem Beschwerdegegner, dass B. per 1. November 2013 - wie der verfügte, rechnerisch unbestrittene Senkungssatz von 48,03 % eindrücklich belegt, der nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zur Anwendung gelangte, - nicht mehr wirtschaftlich wäre. Folglich steht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes (Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG).
6.2.3 Aus der verfassungskonformen Interpretation - hier im Sinne der Rechtsgleichheit - von Art. 65d Abs. 1 KVV leitet die Beschwerdeführerin ab, für den TQV müsse der vor dem 1. November 2013 geltende Preis des Vergleichsarzneimittels massgebend sein.
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229; BGE 137 I 167 E. 3.5 S. 175; BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369).
Eine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Wie bereits dargelegt wurde (E. 6.2.2 hiervor), führte das von der Beschwerdeführerin anbegehrte Heranziehen des rechtskräftigen Arzneimittelpreises im Ergebnis dazu, dass den zeitlich parallel durchgeführten Überprüfungen der Aufnahmebedingungen der Arzneimittel B. und C. zeitlich mehrere Jahre auseinander liegende Parameter zugrunde gelegt würden. Dies hätte insbesondere zur - unter dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung - problematischen Folge, dass die Wirtschaftlichkeit von B. anhand eines Vergleiches mit einem Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels beurteilt würde, der (noch) auf einem Eurokurs von Fr. 1.58 fusste, wohingegen die Wirtschaftlichkeit von C. mittels APV auf der Basis eines Eurokurses von Fr. 1.21 beurteilt würde (allenfalls zuzüglich einer Toleranzmarge von maximal 5 %; Art. 65d Abs. 1ter KVV i.V.m. Abs. 2 der erwähnten Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012). Hingegen ermöglicht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis von C., dass beiden Arzneimittelüberprüfungen dieselben zeitlichen Parameter zugrunde gelegt werden. Daher ist mit Vorinstanz und Beschwerdegegner die monierte Ungleichbehandlung dergestalt, dass bei der Überprüfung von C. (mittels APV) rechtskräftige Vergleichspreise Stand 1. April 2013 verwendet werden, wogegen bei der Überprüfung von B. (mittels TQV) der nicht rechtskräftige, ab 1. November 2013 geltende Preis von C. zur Anwendung gelangt, sachlich gerechtfertigt.
6.3 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 3 KVV und Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG, dass beim TQV des Arzneimittels B. auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels C. abzustellen ist. Davon, dass die Vorinstanz bei der Auslegung dieser Bestimmungen in Willkür verfallen sei, kann keine Rede sein.
7. Ferner ist die Beschwerdeführerin - wie bereits vor Bundesverwaltungsgericht - der Ansicht, die vorinstanzlich geschützte Praxis des BAG, auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise abzustellen, verletze das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV). Insbesondere rügt sie, es sei von einer Überschreitung der Vollzugskompetenzen durch die Verwaltung auszugehen. Indes erfüllt die Beschwerde in diesem Punkt die gesetzlichen Mindestanforderungen an eine sachbezogene Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 erster Satz BGG) nicht. Welche der vier Schranken, die dem Bundesrat beim Erlass einer Vollziehungsverordnung durch das Gesetzmässigkeitsprinzip gesetzt werden (vgl. dazu BGE 142 V 26 E. 5.1 S. 33 f.), mit den hier infrage stehenden Bestimmungen - namentlich Art. 65d Abs. 1 KVV - konkret verletzt worden sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Ebenfalls im Dunkeln bleibt, nachdem die hier strittige Frage durch Auslegung der erwähnten Verordnungsbestimmungen beantwortet werden kann, worin ein Verstoss gegen das Erfordernis des Rechtssatzes bzw. der Gesetzesform begründet sein soll.
8. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, das Abstellen auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise und damit auf einen keineswegs sicheren Sachverhalt verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Zum einen sei in Lehre und Rechtsprechung eine derartige "Voranknüpfung" unbekannt. Zum anderen resultierten unzumutbare Nachteile für die Zulassungsinhaberin, wäre es dieser doch rechtlich oder zumindest faktisch nicht mehr möglich, eine Preisdifferenz, welche sich aus der Berücksichtigung eines falschen Preises beim TQV ergeben habe, bei einer nachträglichen Preiserhöhung nachzufordern. Daher laufe das Vorgehen des Beschwerdegegners dem Gerechtigkeitsgedanken krass zuwider und sei in grobem Masse stossend.
Soweit die Beschwerdeführerin eine "Voranknüpfung" im Sinne des Abstellens auf noch nicht rechtskräftige, erst in Aussicht gestellte Vergleichspreise bzw. Sachverhalte im Lichte von Lehre und Praxis für unzulässig hält, geht sie fehl. Namentlich im Sozialversicherungsrecht finden sich durchaus vergleichbare Konstellationen. Beispielsweise können bereits Vorbescheide der Invalidenversicherung betreffend den Grad der Erwerbsunfähigkeit oder den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Rahmen der Arbeitslosenversicherung bilden. Dies u.a. dann, wenn der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass absehbar feststeht, weil keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten sind oder erfolgen (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388). Hier präsentiert sich eine mit dem Vorbescheidverfahren der IV vergleichbare Situation, so dass ein Abstellen auf noch nicht rechtskräftige Vergleichspreise - jedenfalls dann, wenn von Seiten der Zulassungsinhaberin eines Vergleichsarzneimittels keine Einwände gegen die in Aussichtgestellte Preissenkung erfolgen - nicht zu beanstanden ist. Eine solche Konstellation lag gemäss den sinngemässen, unbestritten gebliebenen Ausführungen des Beschwerdegegners vor, wonach die Zulassungsinhaberinnen der Arzneimittel in der Regel frühzeitig über ihre Absicht informieren, Beschwerde gegen die in Aussicht gestellte Preissenkung führen zu wollen. Für den Fall, dass der Vergleichspreis wider Erwarten nicht in Rechtskraft erwachsen wäre, hat der Beschwerdegegner überdies zugesichert, er wäre rechtzeitig auf die Preissenkungsverfügung betreffend B. zurückgekommen. Ein unzumutbarer Nachteil für die Beschwerdeführerin ist damit nicht erkennbar, womit der angefochtene Entscheid auch unter diesem Aspekt nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. (...)
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Art. 65d al. 1 OAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mai 2015); réexamen tous les trois ans des conditions d'admission dans la liste des spécialités; prix de comparaison déterminant en cas de comparaison thérapeutique. L'interprétation de l'art. 65d al. 1 OAMal, selon laquelle il y a lieu de tenir compte, en cas de comparaison thérapeutique, du prix de fabrique prévu pour le 1er novembre de l'année de réexamen du médicament de comparaison réexaminé simultanément, ne contrevient pas au droit fédéral (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; fortan: SL) aufgeführt sind, informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. SA am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden und bat um Eingabe von Daten betreffend das Arzneimittel B. in der bereitgestellten Internet-Applikation. Mit Mitteilung vom 31. Juli 2013 an die A. SA legte das BAG dar, weil B. in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei, werde die Wirtschaftlichkeit ausschliesslich anhand eines therapeutischen Quervergleichs (nachfolgend: TQV) mit dem Arzneimittel C. beurteilt, das im Jahr 2013 ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen unterzogen und dessen Fabrikabgabepreis per 1. November 2013 gesenkt werde. Unter Berücksichtigung des neuen Fabrikabgabepreises von C. resultiere aus dem TQV ein Senkungssatz von 48,03 %, der auf die gesamte Gamme von B. angewendet werde. Am 5. September 2013 verfügte das BAG wie in Aussicht gestellt.
B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht nach doppeltem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 14. März 2016 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die A. SA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2016 und die Verfügung des BAG vom 5. September 2013 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die hier massgebenden Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit: BGE 142 V 26 E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG; BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.) sowie zur SL (Art. 52 Abs.1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben hat sie ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102; in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) und der KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
4. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B. - weil dieses in keinem der sechs Referenzländer (Art. 35 Abs. 2 KLV) im Handel war - ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist (zur Pflicht zur grundsätzlich umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels Auslandpreisvergleich [fortan: APV] und TQV grundlegend: BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch BGE 142 V 368 E. 5.3 S. 379; BGE 142 V 488 E. 8.2 i.f. S. 501). Unbestritten ist ebenfalls, dass als Vergleichsarzneimittel C. heranzuziehen ist.
Strittig ist hingegen, ob das Abstellen auf den ab 1. November 2013 geltenden - zum Verfügungszeitpunkt (5. September 2013) noch nicht rechtskräftigen - Fabrikabgabepreis von C. rechtmässig ist.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es sei - im Gegensatz zum APV (1. April des Überprüfungsjahres) - in der Verordnung nicht geregelt, welches der Preisstichtag für den TQV sei resp. ob in concreto der Preis im Zeitpunkt vor dem 1. November oder ab dem 1. November 2013 massgebend sei. Die Beschwerdeführerin spreche sich für den vor dem 1. November geltenden Preis aus mit der Begründung, es müsse zuerst das Vergleichspräparat geprüft, eine allfällige Preissenkung verfügt und deren Rechtskraft abgewartet werden, bevor der gesenkte Preis als Basis für den TQV herangezogen werden könne. Indes habe der Verordnungsgeber dem BAG nur einen kurzen Zeitraum zur Verfügung gestellt, um eine hohe Anzahl von Arzneimitteln (jährlich rund 800 Arzneimittel) mittels APV und TQV zu überprüfen. Angesichts des im Verhältnis zum zu bewältigenden Aufwand äusserst engen Zeitplanes von nur fünf Monaten falle eine konsekutive Überprüfung der Arzneimittel offensichtlich ausser Betracht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine parallele Überprüfung beabsichtigt habe. Deshalb habe das BAG nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des Vergleichspreises zuwarten müssen.
Zwecks Klärung der Zielsetzung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bzw. der Frage, welchem "TQV-Vergleichsstichtag" unter diesem Aspekt der Vorzug zu geben sei, beleuchtete die Vorinstanz sodann die vor und die ab 1. Januar 1996 geltende Rechtslage sowie die am 1. Juli 2009 beschlossenen Massnahmen zur Kostensenkung im Gesundheitswesen. Gestützt darauf gelangte sie zum Schluss, dem vom Bundesrat und Gesetzgeber geforderten Kostensenkungs- bzw. Kosteneindämmungsprimat trage nur der TQV-Vergleichsstichtag ab 1. November (hier: 2013) bzw. die Weitergabe einer Preissenkung des im selben Jahr überprüftenVergleichspräparats Rechnung. Werde stattdessen auf den vor dem 1. November geltenden, nicht gesenkten Vergleichspreis abgestellt, habe dies keine kostensenkende Wirkung, obschon die zeitlich parallele Überprüfung des TQV-Vergleichspräparats einen klaren Preissenkungsbedarf ausgewiesen habe. Auch die vom Bundesgericht in BGE 142 V 26 angeführten Gründe für die Notwendigkeit der Durchführung eines TQV - namentlich die Notwendigkeit der Überprüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses - sprächen dafür, beim TQV auf möglichst aktuelle Daten abzustellen. Im Falle, dass zwei mittels TQV miteinander verknüpfte Präparate im selben Jahr überprüft würden, sollten die zwei Überprüfungen systembedingt dazu führen, dass beide Arzneimittel je per 1. November des Überprüfungsjahres die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllten. Dies sei aber nur gewährleistet, wenn für den TQV auf den ab 1. November geltenden Vergleichspreis abgestellt werde. Diesfalls beruhten sowohl der APV-Anteil des Vergleichspreises als auch der APV des zu überprüfenden Arzneimittels auf den für das Überprüfungsjahr geltenden APV-Basiswerten (Auslandpreise am 1. April des Überprüfungsjahres, durchschnittlicher Wechselkurs in der massgebenden Periode). Werde hingegen der vor dem 1. November geltende Vergleichspreis herangezogen, wären beim zu überprüfenden Arzneimittel beim APV die aktuellen APV-Basiswerte Grundlage, wohingegen indirekt über den TQV mehrere Jahre alte APV-Basiswerte des im gleichen Jahr überprüften Vergleichspräparats die aktuelle Überprüfung beeinflussten. Für ein Abstützen auf in zeitlicher Hinsicht unterschiedliche APV-Basiswerte seien keine sachlich überzeugenden Argumente ersichtlich. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, so führe ein konsequentes Abstellen auf die per 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preise zu einer grösseren Gleichbehandlung, als wenn beim TQV auf die vor dem 1. November geltenden Preise und damit auf mehrere Jahre alte APV-Basiswerte abgestellt werde.
5.2 Die Beschwerdeführerin moniert, das Bundesverwaltungsgericht wende bei seinen Ausführungen keine Auslegungsmethoden an bzw. folge keinen anerkannten methodologischen Regeln der Rechtsprechung und verfalle damit in Willkür. Ausgangslage jeder Auslegung bilde der Wortlaut des Normtextes. Gemäss Art. 65d Abs. 1 KVV habe der Beschwerdegegner zu überprüfen, ob die Aufnahmebedingungen "noch" erfüllt seien. Implizite werde damit der Zeitpunkt der Überprüfung als relevant erklärt. Keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, dass der TQV aufgrund eines Preises durchgeführt werde, der zum Zeitpunkt der Überprüfung resp. der Verfügung noch nicht in Kraft stehe. Ein entsprechendes Vorgehen könne nicht durch Sinn und Zweck der anwendbaren Normen gedeckt sein. Das Vorgehen des Beschwerdegegners verstosse zudem gegen das Rechtsgleichheitsgebot bzw. führe zur Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen, indem beim APV auf rechtskräftige Vergleichspreise per 1. April, beim TQV hingegen auf nicht rechtskräftige Preise per 1. November abgestellt werde.
5.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, Sinn und Zweck des TQV sei es, den Preis eines Arzneimittels an die Preise von gleich oder ähnlich wirkenden Arzneimitteln der SL anzugleichen. Hätte das BAG beim TQV auf die alten Preise des Vergleichspräparats (C.) abgestellt, so wäre es zu keiner Angleichung gekommen und die Kohärenz der SL wäre nicht gewährleistet gewesen. Die vor dem 1. November 2013 gültigen Preise von C. seien letztmals im Jahr 2009 festgelegt und seither nicht mehr auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft worden. Hingegen basierten die ab 1. November 2013 geltenden Preise auf einem APV per 1. April 2013. Somit sei beim durchgeführten TQV faktisch ebenfalls auf den 1. April 2013 abgestellt worden. Auch aus dieser Optik erweise sich die Berücksichtigung der neuen Preise als sachgerecht. Im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung sei es geradezu geboten, die ab 1. November 2013 geltenden Preise von C. heranzuziehen, ansonsten die Beschwerdeführerin über viel längere Zeit vom höheren Preis profitierte.
6.
6.1 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation; BGE 142 V 488 E. 6.2 S. 495 mit Hinweis auf BGE 140 V 538 E. 4.3 S. 540).
6.2
6.2.1 Was die von der Beschwerdeführerin ins Zentrum gerückte grammatikalische Auslegung von Art. 65d Abs. 1 KVV - "Das BAG prüft sämtliche Arzneimittel [...] daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen" - betrifft, lässt diese entgegen der Beschwerde keinen eindeutigen Schluss auf den zeitlich massgebenden Vergleichspreis zu. Das Adverb "noch" impliziert lediglich, dass bei der Überprüfung allfällige seit der letzten Überprüfung resp. allenfalls seit der Aufnahme in die SL eingetretene Veränderungen bezüglich der Aufnahmebedingungen (Art. 65 KVV) zu berücksichtigen sind, was den Beizug aktueller Daten bzw. - im hier interessierenden Kontext - Preise voraussetzt. Ob diese in Rechtskraft erwachsen sein müssen, lässt sich aufgrund des Wortlauts der Bestimmung indes nicht beantworten.
6.2.2 Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung nach dem Zweck der Bestimmung (teleologisches Element) überzeugt in allen Teilen.
Zutreffend sind zunächst die Ausführungen zu den Bestrebungen des Gesetzgebers zur Kosteneindämmung im Gesundheitswesen - Ausfluss davon war u.a. die Einführung der periodischen Überprüfung der Bedingungen für die Aufnahme in die SL (vgl. S. 3 Ziff. 1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter www.bag.admin.ch]) - sowie zu dem in Art. 43 Abs. 6 KVG stipulierten Ziel, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu erreichen. Dasselbe gilt für die Erwägungen der Vorinstanz zur zentralen Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln (BGE 142 V 26 E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 34 ff.), welches indirekt mittels TQV bestimmt wird (BGE 142 V 26 E. 5.3 S. 37 f.).
Ebenfalls zuzustimmen ist dem Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, nur eine Berücksichtigung des ab 1. November des Überprüfungsjahres geltenden Preises des parallel überprüften Vergleichsarzneimittels stehe im Einklang mit Sinn und Zweck der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Diese zielt darauf ab, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit; vgl. auch Art. 65 Abs. 3 KVV) jederzeit erfüllen bzw. dass die SL als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (BGE 142 V 26 E. 5.4 S. 39 f.). Eingedenk dessen muss die dreijährliche Überprüfung (Art. 65d KVV) zweier gleichzeitig überprüfter Arzneimittel u.a. dazu führen, dass beide Arzneimittel per 1. November des Überprüfungsjahres (Preissenkungstermin gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV) wirtschaftlich sind. Läge der vorliegend strittigen Überprüfung von B., bei der einzig ein TQV durchgeführt werden kann, der vor dem 1. November 2013 geltende Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels C. zugrunde, würde dieses Ziel verfehlt. Dies deshalb, weil bei der Überprüfung von B. der bis Ende Oktober 2013 geltende, im Jahr 2009 festgelegte Fabrikabgabepreis von C. massgeblich wäre, der seinerseits auf preislichen Parametern des Jahres 2009 beruhte (Auslandpreis per 1. Oktober 2009; durchschnittlicher Wechselkurs der Monate April bis September 2009 [Wechselkurs von Fr. 1.58 pro Euro]; Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Juni 2012 zur Motion Nr. 12.3342 von Sebastian Frehner betreffend "Neufestsetzung der Medikamentenpreise" vom 26. April 2012 [abrufbar unter www.parlament.ch]; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KVV vom 1. Juli 2009 [AS 2009 4245, 4248 Ziff. II]). Bei der parallelen Überprüfung des Arzneimittels C. bildeten hingegen die per 1. April 2013 geltenden Fabrikabgabepreise aller Vergleichsländer (Art. 35b Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 35 Abs. 2 KLV; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) sowie der durchschnittliche Wechselkurs für den Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012 [AS 2012 1769, 1770 Ziff. II]; Wechselkurs von Fr. 1.21 pro Euro) die massgebenden Parameter. Diese für das zu überprüfende Arzneimittel B. und das Vergleichsarzneimittel C. unterschiedlichen Ausgangswerte bewirkten mit dem Beschwerdegegner, dass B. per 1. November 2013 - wie der verfügte, rechnerisch unbestrittene Senkungssatz von 48,03 % eindrücklich belegt, der nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zur Anwendung gelangte, - nicht mehr wirtschaftlich wäre. Folglich steht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes (Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG).
6.2.3 Aus der verfassungskonformen Interpretation - hier im Sinne der Rechtsgleichheit - von Art. 65d Abs. 1 KVV leitet die Beschwerdeführerin ab, für den TQV müsse der vor dem 1. November 2013 geltende Preis des Vergleichsarzneimittels massgebend sein.
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229; BGE 137 I 167 E. 3.5 S. 175; BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369).
Eine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Wie bereits dargelegt wurde (E. 6.2.2 hiervor), führte das von der Beschwerdeführerin anbegehrte Heranziehen des rechtskräftigen Arzneimittelpreises im Ergebnis dazu, dass den zeitlich parallel durchgeführten Überprüfungen der Aufnahmebedingungen der Arzneimittel B. und C. zeitlich mehrere Jahre auseinander liegende Parameter zugrunde gelegt würden. Dies hätte insbesondere zur - unter dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung - problematischen Folge, dass die Wirtschaftlichkeit von B. anhand eines Vergleiches mit einem Fabrikabgabepreis des Vergleichsarzneimittels beurteilt würde, der (noch) auf einem Eurokurs von Fr. 1.58 fusste, wohingegen die Wirtschaftlichkeit von C. mittels APV auf der Basis eines Eurokurses von Fr. 1.21 beurteilt würde (allenfalls zuzüglich einer Toleranzmarge von maximal 5 %; Art. 65d Abs. 1ter KVV i.V.m. Abs. 2 der erwähnten Übergangsbestimmungen zur Änderung der KLV vom 21. März 2012). Hingegen ermöglicht das Abstellen auf den per 1. November 2013 geltenden Preis von C., dass beiden Arzneimittelüberprüfungen dieselben zeitlichen Parameter zugrunde gelegt werden. Daher ist mit Vorinstanz und Beschwerdegegner die monierte Ungleichbehandlung dergestalt, dass bei der Überprüfung von C. (mittels APV) rechtskräftige Vergleichspreise Stand 1. April 2013 verwendet werden, wogegen bei der Überprüfung von B. (mittels TQV) der nicht rechtskräftige, ab 1. November 2013 geltende Preis von C. zur Anwendung gelangt, sachlich gerechtfertigt.
6.3 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 3 KVV und Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG, dass beim TQV des Arzneimittels B. auf den per 1. November 2013 geltenden Preis des Vergleichsarzneimittels C. abzustellen ist. Davon, dass die Vorinstanz bei der Auslegung dieser Bestimmungen in Willkür verfallen sei, kann keine Rede sein.
7. Ferner ist die Beschwerdeführerin - wie bereits vor Bundesverwaltungsgericht - der Ansicht, die vorinstanzlich geschützte Praxis des BAG, auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise abzustellen, verletze das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV). Insbesondere rügt sie, es sei von einer Überschreitung der Vollzugskompetenzen durch die Verwaltung auszugehen. Indes erfüllt die Beschwerde in diesem Punkt die gesetzlichen Mindestanforderungen an eine sachbezogene Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 erster Satz BGG) nicht. Welche der vier Schranken, die dem Bundesrat beim Erlass einer Vollziehungsverordnung durch das Gesetzmässigkeitsprinzip gesetzt werden (vgl. dazu BGE 142 V 26 E. 5.1 S. 33 f.), mit den hier infrage stehenden Bestimmungen - namentlich Art. 65d Abs. 1 KVV - konkret verletzt worden sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Ebenfalls im Dunkeln bleibt, nachdem die hier strittige Frage durch Auslegung der erwähnten Verordnungsbestimmungen beantwortet werden kann, worin ein Verstoss gegen das Erfordernis des Rechtssatzes bzw. der Gesetzesform begründet sein soll.
8. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, das Abstellen auf nicht rechtskräftige Vergleichspreise und damit auf einen keineswegs sicheren Sachverhalt verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Zum einen sei in Lehre und Rechtsprechung eine derartige "Voranknüpfung" unbekannt. Zum anderen resultierten unzumutbare Nachteile für die Zulassungsinhaberin, wäre es dieser doch rechtlich oder zumindest faktisch nicht mehr möglich, eine Preisdifferenz, welche sich aus der Berücksichtigung eines falschen Preises beim TQV ergeben habe, bei einer nachträglichen Preiserhöhung nachzufordern. Daher laufe das Vorgehen des Beschwerdegegners dem Gerechtigkeitsgedanken krass zuwider und sei in grobem Masse stossend.
Soweit die Beschwerdeführerin eine "Voranknüpfung" im Sinne des Abstellens auf noch nicht rechtskräftige, erst in Aussicht gestellte Vergleichspreise bzw. Sachverhalte im Lichte von Lehre und Praxis für unzulässig hält, geht sie fehl. Namentlich im Sozialversicherungsrecht finden sich durchaus vergleichbare Konstellationen. Beispielsweise können bereits Vorbescheide der Invalidenversicherung betreffend den Grad der Erwerbsunfähigkeit oder den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Rahmen der Arbeitslosenversicherung bilden. Dies u.a. dann, wenn der Grad der Erwerbsunfähigkeit bereits vor Verfügungserlass absehbar feststeht, weil keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten sind oder erfolgen (BGE 142 V 380 E. 5.5 S. 388). Hier präsentiert sich eine mit dem Vorbescheidverfahren der IV vergleichbare Situation, so dass ein Abstellen auf noch nicht rechtskräftige Vergleichspreise - jedenfalls dann, wenn von Seiten der Zulassungsinhaberin eines Vergleichsarzneimittels keine Einwände gegen die in Aussichtgestellte Preissenkung erfolgen - nicht zu beanstanden ist. Eine solche Konstellation lag gemäss den sinngemässen, unbestritten gebliebenen Ausführungen des Beschwerdegegners vor, wonach die Zulassungsinhaberinnen der Arzneimittel in der Regel frühzeitig über ihre Absicht informieren, Beschwerde gegen die in Aussicht gestellte Preissenkung führen zu wollen. Für den Fall, dass der Vergleichspreis wider Erwarten nicht in Rechtskraft erwachsen wäre, hat der Beschwerdegegner überdies zugesichert, er wäre rechtzeitig auf die Preissenkungsverfügung betreffend B. zurückgekommen. Ein unzumutbarer Nachteil für die Beschwerdeführerin ist damit nicht erkennbar, womit der angefochtene Entscheid auch unter diesem Aspekt nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. (...)
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de
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Art. 65d cpv. 1 OAMal (nel suo tenore in vigore fino al 31 maggio 2015); riesame ogni tre anni delle condizioni di ammissione nell'elenco delle specialità; prezzo di confronto determinante in caso di confronto terapeutico trasversale. L'interpretazione dell'art. 65d cpv. 1 OAMal, secondo cui in caso di confronto terapeutico trasversale si deve considerare il prezzo di fabbrica previsto per il 1° novembre dell'anno di riesame del medicamento di confronto riesaminato simultaneamente, è conforme al diritto federale (consid. 6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,162
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143 V 148
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143 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Nachdem A. (Jg. 1967) am 27. April 2009 beim Unihockeyspiel von einem Ball im linken Auge getroffen worden war, anerkannte die Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: National) als Unfallversicherer ihre Leistungspflicht und kam für die Heilbehandlung in Zusammenhang mit den gesundheitlichen Folgen dieses Ereignisses auf. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 sprach sie eine Entschädigung für eine 8%ige Integritätseinbusse zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Ebenso wurde die Gewährung weiterer Heilkostenleistungen abgelehnt, für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen jedoch gleichzeitig eine Deckungszusage erteilt.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015, stellte die National unter Bezugnahme auf die bisher übernommenen Kosten jährlicher Visuskontrollen und allfälliger unfallbedingter Brillenanpassungen - wie zuvor mit Schreiben vom 24. September 2014 angekündigt - weitere Heilkostenleistungen per sofort ein, weil nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die obligatorische Krankenpflegeversicherung für (zustandserhaltende) Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG aufzukommen habe.
B.
In Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 auf und stellte fest, dass A. weiterhin Anspruch auf jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen habe (Entscheid vom 15. Juni 2016).
C.
Als Rechtsnachfolgerin der National beantragt die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Juni 2016 und die Bestätigung des Einspracheentscheides vom 21. Januar 2015.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das vorinstanzliche Gericht von einer Stellungnahme zur Sache absieht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt auf Aufforderung des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016 am 11. Januar 2017 aber doch noch eine Stellungnahme bei. Aus dieser geht hervor, dass das BAG gegen die am 27. Oktober 2014 verfügte künftige Leistungsverweigerung nichts einzuwenden hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdeführerin hat in ihrer Verfügung vom 22. Juni 2011 abgesehen von der Zusprache einer Integritätsentschädigung den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf weitere Heilbehandlung verneint, gleichzeitig aber die Übernahme der Kosten für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen zugesichert. Die Rechtmässigkeit der Anerkennung einer Leistungspflicht bezüglich Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat sie erst mit Schreiben vom 24. September 2014
unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_191/2011 vom 16. September 2011 (publiziert in: SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21 f.) in Frage gestellt. Diesem hatte sie entnommen, dass es sich um Leistungen handelt, welche von der Krankenpflegeversicherung zu tragen sind, weshalb sie auf ihre frühere Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 zurückgekommen ist und weitere Ansprüche aufgrund von Visuskontrollen und Brillenanpassungen für die Zukunft verneint hat. Damit und mit dem diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 hat sie den ihres Erachtens rechtmässigen Zustand herzustellen versucht. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Juni 2016, welcher diese Leistungsaufhebung wiederum rückgängig macht, setzt sich die Beschwerdeführerin nunmehr zur Wehr.
2.2
Das kantonale Gericht ist davon ausgegangen, dass sich der streitige Anspruch nicht auf Art. 21 Abs. 1 UVG stützen könne, weil diese Norm nur Versicherte betreffe, welchen eine Invalidenrente zugesprochen worden war. Dies ist beim heutigen Beschwerdegegner nicht geschehen. Einen Anspruch auf Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat die Vorinstanz indessen direkt aus den Anspruchsvoraussetzungen hergeleitet, wie sie in Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Oktober 1984 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Unfallversicherung (HVUV; SR 832.205.12) umschrieben sind (vgl. nachstehende E. 4.3). Diese erachtete sie - nebst der unumstrittenen Bejahung der Unfallkausalität der bestehenden Augenproblematik - als erfüllt. Somit gelangte sie zum Schluss, dass die ursprüngliche Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 "nicht zu beanstanden" sei.
3.
3.1
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2).
3.1.1
In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113). Bezüglich der Dauer der vor dem Fallabschluss gewährten vorübergehenden Leistungen wie Taggelder und Heilbehandlung hat das Bundesgericht in Bestätigung der bis dahin geltenden Rechtsprechung in
BGE 134 V 109
festgehalten, dass der Unfallversicherer
- sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - diese nur so lange zu gewähren hat, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 113 f.).
3.1.2
Im hier zur Diskussion stehenden Fall ist aufgrund der medizinischen Aktenlage von einer weiteren ärztlichen Behandlung keine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten gewesen, weshalb es mit Verfügung vom 22. Juni 2011 zum Fallabschluss gekommen ist. Dabei wurde nach Prüfung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen eine Entschädigung aufgrund einer 8%igen Integritätseinbusse zugesprochen und die Gewährung einer Invalidenrente abgelehnt. Letzteres ergab sich, weil von den Folgen des Unfalles vom 27. April 2009 keine beeinträchtigenden Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des heutigen Beschwerdegegners als Bankangestellter mehr ausgingen. Wie in vorstehender E. 3.1.1 dargelegt, hatte dieser Fallabschluss zur Folge, dass auch die weitere Heilbehandlung - als vorübergehende Leistung - einzustellen war, was in der Verfügung vom 22. Juni 2011 denn auch ausdrücklich geschehen und damit begründet worden ist, dass die ärztliche Behandlung der Unfallfolgen derzeit abgeschlossen sei.
3.2
Neben Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG ist für die hier interessierenden Belange der gleichzeitigen Einstellung vorübergehender Leistungen mit dem Fallabschluss Art. 21 UVG zu beachten. Nach dessen Abs. 1 werden dem Bezüger auch nach Festsetzung der Rente unter bestimmten, in Abs. 1 lit. a-d dieser Norm aufgeführten Fällen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) gewährt. Vorgesehen ist dies, wenn er - immer nebst dem im Ingress erwähnten Bezug einer Invalidenrente - an einer Berufskrankheit leidet (lit. a), unter einem Rückfall oder Spätfolgen leidet und die Erwerbsfähigkeit durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. b), zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. d).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat angenommen, dass es sich beim Anspruch auf Brillenanpassungen und damit untrennbar verbundenen Visuskontrollen um einen Hilfsmittelanspruch (Art. 11 UVG) handelt. Einen solchen hat es - anders als die Beschwerdeführerin - nicht als Heilbehandlung im Sinne von Art. 10 und 19 Abs. 1 Satz 2 UVG betrachtet, welche mit dem Rentenbeginn - resp. dem dafür vorausgesetzten Fallabschluss - dahinfällt (E. 3.1 hiervor). Weil seiner Ansicht nach nebst der Unfallkausalität alle sich aus Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 HVUV ergebenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, hat es die am 22. Juni 2011 erteilte Leistungszusicherung für Visuskontrollen und Brillenanpassungen ausdrücklich als "nicht zu beanstanden" bezeichnet. Unter diesen Umständen sind die ursprüngliche Verfügung vom 22. Juni 2011 in ihrem Bestand geschützt und die leistungsverweigernde Verfügung vom 27. Oktober 2014 aufgehoben worden.
4.2
Demgegenüber sind die fraglichen Visuskontrollen und Brillenanpassungen vom Unfallversicherer in der Verfügung vom 22. Juni 2011 noch zu den Heilkostenleistungen gezählt und damit der Heilbehandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG zugeordnet worden. Von der diesbezüglich verfügten Leistungsaufhebung waren sie zunächst noch ausdrücklich ausgenommen worden. In der angefochtenen Verfügung vom 27. Oktober 2014 ist von Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG die Rede, für welche der Unfallversicherer aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Leistungen mehr erbringen könne. Brillenanpassungen mit Visuskontrollen sind damit vom Unfallversicherer offenbar der Heilbehandlung nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG wenn nicht direkt zugeordnet, so doch zumindest gleichgestellt worden.
4.3
Nach Ziff. 7.01 der im Anhang zur HVUV stehenden Hilfsmittelliste (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG in Verbindung mit Art. 19 UVV [SR 832.202]) zählen Brillen zu den von der Unfallversicherung zu gewährenden Hilfsmitteln. Diese gleichen körperliche Schädigungen oder Funktionsausfälle aus (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG), müssen einfach und zweckmässig sein und werden zu Eigentum oder leihweise abgegeben (Art. 11 Abs. 2 UVG). Die Kosten für deren trotz sorgfältiger Verwendung notwendig gewordene Reparatur, Anpassung oder Erneuerung übernimmt der Unfallversicherer laut Art. 6 Abs. 2 HVUV ebenfalls, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Von der Unfallversicherung nicht übernommen werden laut
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 HVUV Kosten für Betrieb und Unterhalt von Hilfsmitteln.
4.4
Hilfsmittel können Teil der Heilbehandlung sein (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. e UVG) oder dem Ausgleich von körperlichen Schädigungen oder Funktionsausfällen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG) und insofern als Ergänzung der Heilbehandlung dienen (
BGE 141 V 30
E. 3.2.5 S. 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 971 Rz. 203). Die erstere Konstellation lag hier nicht vor, fand im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 22. Juni 2011 doch gar keine Heilbehandlung mehr statt, als deren Teil eine Brillenabgabe hätte erscheinen können (E. 3.1.2 hiervor in fine). Richtigerweise hat damit das kantonale Gericht (E. 4.1 hiervor) - anders als die Beschwerdeführerin (E. 4.2 hiervor) - den Anspruch auf Brillenanpassungen und Visuskontrollen dem Hilfsmittelanspruch im Sinne der in Art. 11 UVG und Art. 6 HVUV umschriebenen Ausgestaltung (E. 4.3 hiervor) zugeordnet. Losgelöst vom Hilfsmittelanspruch als selbstständige Heilbehandlung sind auch die dazu gehörenden Visuskontrollen nicht zu sehen.
4.5
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die bisher erbrachten augenärztlichen Leistungen seien über die zugesicherten Visuskontrollen und Brillenanpassungen hinausgegangen, bleibt festzuhalten, dass es nach bisheriger Prozessthematik einzig um die künftige Kostentragungspflicht im Rahmen der zunächst anerkannten Leistungsbereitschaft und den Widerruf derselben für die Zukunft geht. Darüber, welche der in Rechnung gestellten Positionen in welchem Umfang bisher jeweils darunter zu subsumieren waren, hatte die Beschwerdeführerin seinerzeit in jedem Einzelfall zu entscheiden und steht im vorliegenden Verfahren - da nicht zum Streitgegenstand gehörend - nicht zur Diskussion. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht weiter einzugehen.
5.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Parteistandpunkte und die vorinstanzliche Betrachtungsweise ist der Frage nachzugehen, ob auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) zur Heilbehandlung (Art. 10 UVG) zählen, welche nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG mit dem Fallabschluss dahinfällt. Speziell geht es im konkreten Fall um ein Hilfsmittel (Brille), welches schon vor dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG gewährt worden ist. Dies ergibt sich aus der Beschwerdeschrift und dem Umstand, dass in der Verfügung vom 22. Juni 2011 von "weiterer" Gewährung der Versicherungsleistungen für die
jährlichen Visuskontrollen und für allfällige unfallbedingte Brillenanpassungen die Rede ist. Auch der behandelnde Augenarzt Dr. med. B. von der Augenklinik C. bestätigte laut Schreiben vom 3. Mai 2011, dass der Beschwerdegegner vor seinem Unfall keine Brille benötigte, nun aber wegen seiner unfallbedingten Pseudophakie eine Lesebrille brauche. Angesichts der kontroversen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten bedarf es einer Auslegung der Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG (E. 3 hiervor). Diese Bestimmungen geben vom gewählten Wortlaut her bezüglich der hier interessierenden Frage nach dem Hilfsmittelanspruch nach Fallabschluss keinen eindeutigen Aufschluss und scheinen auch in einem gewissen Widerspruch zueinander zu stehen.
5.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen).
5.2
Nach dem Gesetzeswortlaut - und der dahinterstehenden Systematik - sind die Begriffe "Heilbehandlung" (Art. 10 UVG) einerseits und "Hilfsmittel" (Art. 11 UVG) andererseits auseinanderzuhalten. Der Gesetzgeber selbst ordnet sie im UVG beide im 1. Kapitel des den Versicherungsleistungen gewidmeten Dritten Titels dem Oberbegriff "Pflegeleistungen und Kostenvergütungen" zu. Dieser Begriff findet sich im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG unter der Überschrift "Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente" wieder. Durch den in Klammern gesetzten Einschub "Art. 10-13" in Art. 21 Abs. 1 (Ingress) UVG wird er hier präzisiert. Diese sich im Wortlaut der fraglichen Gesetzesbestimmungen wiederspiegelnde Systematik deutet darauf hin, dass bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Fallabschluss sowohl für die Heilbehandlung als auch für Hilfsmittel - wie auch für die in Art. 21 Abs. 1 und 3 UVG ebenfalls erwähnten weiteren Leistungsarten nach den Art. 12 (Sachschäden) und 13 UVG (Reise-, Transport- und Rettungskosten) - die nämliche Regelung gelten soll, dies, obschon in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG
ausschliesslich von - nebst Taggeldleistungen - Heilbehandlung, nicht aber auch von Hilfsmitteln die Rede ist.
5.3
5.3.1
Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 UVG in Satz 2 fest, dass mit dem Rentenbeginn Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen. Weil die Prüfung eines allfälligen Rentenanspruches zusammen mit dem Fallabschluss erfolgt, steht Rentenbeginn im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG gleichsam als Synonym für Fallabschluss. Aus dem Wort "dahinfallen" ist zu schliessen, dass der Anspruch auf Heilbehandlung, welche mit dem Fallabschluss dahinfällt, bereits vor diesem bestanden haben muss. Ansonsten könnte er nicht dahinfallen. Der Grundsatz, dass mit dem Fallabschluss Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen, wird in Art. 21 UVG für die Heilbehandlung relativiert, indem nach Abs. 1 dieser Norm deren Gewährung über den Fallabschluss resp. die Festsetzung der Rente hinaus unter gewissen, in lit. a-d aufgelisteten Voraussetzungen als statthaft erklärt wird. Dies gilt auch für die Heilbehandlung, welche in dem in der eingeschobenen Klammerbemerkung mitenthaltenen Art. 10 UVG geregelt ist. Dass die Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt, erscheint insofern denn auch als logisch, als der Fallabschluss voraussetzt, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist.
5.3.2
Überdies wird unter den in lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG genannten Voraussetzungen der Anspruch auf Leistungen nach den Art. 11 bis 13 UVG über den Fallabschluss hinaus vorgesehen, also für Hilfsmittel (Art. 11 UVG), für Sachschäden (Art. 12 UVG) sowie für Reise-, Transport- und Rettungskosten (Art. 13 UVG). Dies geschieht unabhängig von dem in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG statuierten "Dahinfallen" von Leistungen, was sich damit erklären lässt, dass es sich dabei nicht um Ansprüche handeln muss, die schon vor dem Fallabschluss bestanden haben. Grundsätzlich können sie vielmehr auch erst nach diesem noch entstehen, was bei Rückfällen und Spätfolgen in Art. 21 Abs. 1 lit. b UVG denn auch ausdrücklich vorgesehen wird (E. 3.2 hiervor).
5.3.3
In Art. 21 Abs. 1 UVG wird somit - auf Gesetzesstufe - einerseits für die Heilbehandlung eine Ausnahme von dem zuvor in Art. 19 Abs. 1 UVG aufgestellten Grundsatz geschaffen, wonach der Anspruch auf Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt. Andererseits wird über die in Art. 10 UVG geregelte Heilbehandlung
hinaus auch für die in den Art. 11, 12 und 13 UVG vorgesehenen Leistungen (Hilfsmittel, Sachschäden sowie Reise-, Transport- und Rettungskosten) eine Leistungspflicht des Unfallversicherers nach dem Fallabschluss statuiert, sofern - nebst dem im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG vorausgesetzten Rentenanspruch - eine der in lit. a-d dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen gegeben ist. Soweit das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 zum Schluss gelangt, Hilfsmittel seien im Begriff der "Heilbehandlung", wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Abgesehen von Taggeldern betrifft Art. 19 Abs. 1 UVG einzig den Anspruch auf Heilbehandlung. Der Anspruch auf Hilfsmittel bildet demgegenüber - davon klar abgetrennt - Gegenstand von Art. 21 UVG. Aus der dargestellten Gesetzessystematik ist demnach zu schliessen, dass mit dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 UVG ausschliesslich Taggeldleistungen (Art. 16 f. UVG) und Heilbehandlung (Art. 10 UVG) dahinfallen. Die übrigen in den Art. 11-13 UVG vorgesehenen Leistungen erfasst Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nicht. Auf diese kann gemäss Gesetzeswortlaut ein Anspruch nach Festsetzung der Rente (dem Fallabschluss) entstehen, wenn einer der in Art. 21 Abs. 1 UVG aufgezählten Tatbestände gegeben ist.
5.4
Wie das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 richtig festhält, war die Unfallversicherung vor dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 noch im KUVG geregelt. Bei der Ausarbeitung des UVG hat sich der Gesetzgeber auf das damals geltende KUVG gestützt, wie sich auch der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141) entnehmen lässt.
5.4.1
Laut damaligem, bis Ende 1983 gültig gewesenen Art. 76 KUVG hörten die bisherigen Leistungen auf, und es erhielt der Versicherte eine Invalidenrente, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht erwartet werden konnte und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterliess (Satz 1; vgl.
BGE 100 V 17
E. a S. 17). In einem zweiten Satz sah Art. 76 KUVG vor, dass die Anstalt den Versicherten überdies noch mit den nötigen Hilfsmitteln ausrüstet (in der französischsprachigen Version: "La caisse nationale munit en outre l'assuré des appareils nécessaires" und in der italienischsprachigen Fassung: "L'Istituto lo provvede inoltre degli apparecchi necessari"). Auch nach dieser Norm
erhielt ein Versicherter demnach von der Unfallversicherung Hilfsmittel nur, wenn er - was das Wort "überdies" ("en outre"; "inoltre") in Satz 2 von Art. 76 KUVG verdeutlicht - Bezüger einer Invalidenrente war, der Unfall also eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte.
5.4.2
Gemäss diesem historisch geprägten Verständnis sollen demnach Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG im Vergleich zur früheren Regelung in Art. 76 KUVG bezüglich des von der Unfallversicherung nach dem Fallabschluss zu gewährenden Hilfsmittelanspruches keine Erweiterung beinhalten. Gleich wie nach früherem Recht setzen auch diese neuen Bestimmungen den Bezug einer Invalidenrente voraus, damit es in diesem Stadium noch zu einem Hilfsmittelanspruch kommen kann. Mit dem BAG kann deshalb aufgrund der Materialien, namentlich der erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141), davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des UVG seinerzeit grundsätzlich keine Ausweitung des Hilfsmittelanspruches beabsichtigte. Zu einer Ausdehnung des Leistungsbereichs ist es lediglich insoweit gekommen, als nebst dem Hilfsmittelanspruch nach dem Fallabschluss unter gewissen Umständen (Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG) neu auch andere Leistungskategorien (Art. 10-13 UVG) in Betracht fallen.
5.4.3
Nach den Ausführungen des BAG sollten mit einer Rentenzusprache resp. dem Fallabschluss die Ansprüche auf Heilbehandlung und Taggelder auch nach dem UVG wie bis anhin unter dem KUVG dahinfallen. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sollte mit dem UVG neben der Invalidenrente ein gegenüber dem KUVG erweiterter Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld bestehen, indem Versicherten auch nach Festsetzung einer Invalidenrente unter gewissen Umständen Leistungen nach den Art. 10-13 UVG gewährt werden. Das KUVG habe, so das BAG, demgegenüber lediglich die Hilfsmittel als mögliche Leistung auch nach erfolgter Berentung erwähnt. Schon damals sei ein Anspruch darauf an eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit mit Rentenzusprache gekoppelt gewesen. Die Umstände, welche eine Leistungsausrichtung trotz Fallabschluss ermöglichen, sind im UVG in den lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG aufgeführt (vgl. E. 3.2 hiervor). Beim Beschwerdegegner liegen sie nicht vor, woraus das BAG folgert, dass er nach dem Fallabschluss keinen Anspruch mehr auf Hilfsmittel hat. Die Vernehmlassung des BAG läuft demnach wie die hier zur
Diskussion stehende Beschwerdeschrift darauf hinaus, dass die Unfallversicherung dem Beschwerdegegner nach dem Fallabschluss weder Heilbehandlung noch Hilfsmittel mehr zu gewähren hat, es sei denn, es liege ein Fall nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG vor.
6.
Den stark von der historischen Entwicklung geprägten Ausführungen des BAG zum Hilfsmittelanspruch gegenüber der Unfallversicherung nach erfolgtem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG kann zwar weitgehend, bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Namentlich der Folgerung, wonach Hilfsmittel im Begriff der Heilbehandlung, wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten seien (E. 5.3.3 hiervor), ist nicht beizupflichten.
6.1
Es mag sein, dass nach Absicht des historischen Gesetzgebers die Zusprache eines Hilfsmittels bei einem Versicherten, welchem vor dem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG noch kein solches gewährt worden ist, grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn er keine Invalidenrente erhält und auch die Voraussetzungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG nicht erfüllt sind. Über diese in der Lehre umstrittene Frage (vgl. MIRIAM LENDFERS, Heilbehandlung und Hilfsmittel nach Fallabschluss, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht [JaSo] 2017 S. 195 ff.) und ihre Beurteilung im Lichte eines geltungszeitlichen Verständnisses ist jedoch nicht abschliessend zu befinden. Denn hier geht es einzig darum, ob der Beschwerdegegner Anspruch darauf hat, dass seine Brille regelmässig angepasst und bei Bedarf repariert oder erneuert resp. ersetzt wird. Bei dieser Brille handelt es sich um ein Hilfsmittel, welches schon vor dem Fallabschluss noch im Zuge der Heilbehandlung zugestanden worden ist. Weshalb dieses und die damit zusammenhängenden Leistungen, wie sie der Gesetzgeber vorgesehen hat, dem Beschwerdegegner plötzlich nicht mehr zustehen sollten, ist nicht ersichtlich. Hier ist vielmehr von einer bedarfsabhängigen Besitzstandsgarantie über den Fallabschluss hinaus auszugehen.
6.2
Das Dahinfallen einer Leistung ist in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nur für Heilbehandlung und Taggelder vorgesehen. Diese Regelung auf weitere Leistungsansprüche auszudehnen, besteht aufgrund der gesetzlichen Systematik kein Anlass. Bei Hilfsmitteln handelt es sich denn auch nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter haben, wie dies bei der Heilbehandlung und bei Taggeldern der Fall ist. Je nach Ursache ihrer Zusprache bleibt der Anspruch auf sie häufig auch langfristig bestehen - zu denken ist
etwa an Rollstühle oder Beinprothesen - und es kann immer wieder zu regelmässig oder auch nur sporadisch anfallenden Kosten kommen, für welche der Unfallversicherer einzustehen hat. Art. 6 Abs. 2 HVUV sieht denn auch vor, dass bei einem Hilfsmittel, muss es trotz sorgfältiger Verwendung repariert, angepasst oder erneuert werden, der Unfallversicherer die Kosten übernimmt, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin trotz Fallabschluss wie bisher auch weiterhin für jährliche Visuskontrollen und Brillenanpassungen aufzukommen.
6.3
Dies entspricht - soweit ersichtlich - denn auch ständiger Praxis der Unfallversicherer, namentlich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Daran ändert nichts, dass laut Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 UVG ein Versicherter, der keine Rente bezieht, auch keinen Anspruch auf Kostenvergütungen gemäss den Art. 10-13 UVG - worunter auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) fallen - hat. Diese Regelung betrifft die (erstmalige) Zusprache einer Leistung, nicht die Beibehaltung bereits gewährter Ansprüche nach dem Fallabschluss. Soweit dem Urteil 8C_591/2013 vom 29. Oktober 2013, wo es um orthopädische Schuhzurichtungen und Spezialschuhe ging, etwas anderes sollte entnommen werden können, wäre daran nicht festzuhalten. Aus jenem Urteil ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass und gegebenenfalls ab wann solche Hilfsmittel schon vor dem Fallabschluss gewährt worden wären. Für die Ansicht, dass zum Anspruch auf bereits vor dem Fallabschluss gewährte Hilfsmittel auch die Übernahme der Kosten für deren Reparatur und Erneuerung gehört, spricht sich denn auch die Doktrin verschiedenenorts aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 970 f. Rz. 203; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 317 N. 784) und sie hatte im Übrigen auch schon unter aArt. 76 (Satz 2) KUVG Geltung (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 232 N. 12). (...)
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Art. 10, 11, 12, 13, 19 Abs. 1 (Satz 2), Art. 21 Abs. 1 UVG; Art. 1 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 HVUV; Anspruch auf Pflegeleistungen und Kostenvergütungen nach den Art. 10-13 UVG nach Fallabschluss. Art. 21 Abs. 1 UVG, wonach der Unfallversicherer für Pflegeleistungen und Kostenvergütungen nach den Art. 10-13 UVG aufkommt, wenn der Versicherte Bezüger einer Invalidenrente der Unfallversicherung ist und eine der in lit. a-d dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt, gilt nur, wenn es um die (erstmalige) Zusprache einer solchen Leistung geht. Sie betrifft den Fall nicht, in welchem deren weitere Gewährung über den Fallabschluss hinaus resp. eine spätere Reparatur, Anpassung oder Erneuerung zur Diskussion steht. Hier besteht eine bedarfsabhängige Besitzstandsgarantie über den Fallabschluss hinaus (E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,163
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143 V 148
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143 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Nachdem A. (Jg. 1967) am 27. April 2009 beim Unihockeyspiel von einem Ball im linken Auge getroffen worden war, anerkannte die Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: National) als Unfallversicherer ihre Leistungspflicht und kam für die Heilbehandlung in Zusammenhang mit den gesundheitlichen Folgen dieses Ereignisses auf. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 sprach sie eine Entschädigung für eine 8%ige Integritätseinbusse zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Ebenso wurde die Gewährung weiterer Heilkostenleistungen abgelehnt, für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen jedoch gleichzeitig eine Deckungszusage erteilt.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015, stellte die National unter Bezugnahme auf die bisher übernommenen Kosten jährlicher Visuskontrollen und allfälliger unfallbedingter Brillenanpassungen - wie zuvor mit Schreiben vom 24. September 2014 angekündigt - weitere Heilkostenleistungen per sofort ein, weil nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die obligatorische Krankenpflegeversicherung für (zustandserhaltende) Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG aufzukommen habe.
B.
In Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 auf und stellte fest, dass A. weiterhin Anspruch auf jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen habe (Entscheid vom 15. Juni 2016).
C.
Als Rechtsnachfolgerin der National beantragt die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Juni 2016 und die Bestätigung des Einspracheentscheides vom 21. Januar 2015.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das vorinstanzliche Gericht von einer Stellungnahme zur Sache absieht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt auf Aufforderung des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016 am 11. Januar 2017 aber doch noch eine Stellungnahme bei. Aus dieser geht hervor, dass das BAG gegen die am 27. Oktober 2014 verfügte künftige Leistungsverweigerung nichts einzuwenden hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdeführerin hat in ihrer Verfügung vom 22. Juni 2011 abgesehen von der Zusprache einer Integritätsentschädigung den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf weitere Heilbehandlung verneint, gleichzeitig aber die Übernahme der Kosten für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen zugesichert. Die Rechtmässigkeit der Anerkennung einer Leistungspflicht bezüglich Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat sie erst mit Schreiben vom 24. September 2014
unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_191/2011 vom 16. September 2011 (publiziert in: SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21 f.) in Frage gestellt. Diesem hatte sie entnommen, dass es sich um Leistungen handelt, welche von der Krankenpflegeversicherung zu tragen sind, weshalb sie auf ihre frühere Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 zurückgekommen ist und weitere Ansprüche aufgrund von Visuskontrollen und Brillenanpassungen für die Zukunft verneint hat. Damit und mit dem diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 hat sie den ihres Erachtens rechtmässigen Zustand herzustellen versucht. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Juni 2016, welcher diese Leistungsaufhebung wiederum rückgängig macht, setzt sich die Beschwerdeführerin nunmehr zur Wehr.
2.2
Das kantonale Gericht ist davon ausgegangen, dass sich der streitige Anspruch nicht auf Art. 21 Abs. 1 UVG stützen könne, weil diese Norm nur Versicherte betreffe, welchen eine Invalidenrente zugesprochen worden war. Dies ist beim heutigen Beschwerdegegner nicht geschehen. Einen Anspruch auf Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat die Vorinstanz indessen direkt aus den Anspruchsvoraussetzungen hergeleitet, wie sie in Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Oktober 1984 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Unfallversicherung (HVUV; SR 832.205.12) umschrieben sind (vgl. nachstehende E. 4.3). Diese erachtete sie - nebst der unumstrittenen Bejahung der Unfallkausalität der bestehenden Augenproblematik - als erfüllt. Somit gelangte sie zum Schluss, dass die ursprüngliche Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 "nicht zu beanstanden" sei.
3.
3.1
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2).
3.1.1
In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113). Bezüglich der Dauer der vor dem Fallabschluss gewährten vorübergehenden Leistungen wie Taggelder und Heilbehandlung hat das Bundesgericht in Bestätigung der bis dahin geltenden Rechtsprechung in
BGE 134 V 109
festgehalten, dass der Unfallversicherer
- sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - diese nur so lange zu gewähren hat, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 113 f.).
3.1.2
Im hier zur Diskussion stehenden Fall ist aufgrund der medizinischen Aktenlage von einer weiteren ärztlichen Behandlung keine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten gewesen, weshalb es mit Verfügung vom 22. Juni 2011 zum Fallabschluss gekommen ist. Dabei wurde nach Prüfung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen eine Entschädigung aufgrund einer 8%igen Integritätseinbusse zugesprochen und die Gewährung einer Invalidenrente abgelehnt. Letzteres ergab sich, weil von den Folgen des Unfalles vom 27. April 2009 keine beeinträchtigenden Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des heutigen Beschwerdegegners als Bankangestellter mehr ausgingen. Wie in vorstehender E. 3.1.1 dargelegt, hatte dieser Fallabschluss zur Folge, dass auch die weitere Heilbehandlung - als vorübergehende Leistung - einzustellen war, was in der Verfügung vom 22. Juni 2011 denn auch ausdrücklich geschehen und damit begründet worden ist, dass die ärztliche Behandlung der Unfallfolgen derzeit abgeschlossen sei.
3.2
Neben Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG ist für die hier interessierenden Belange der gleichzeitigen Einstellung vorübergehender Leistungen mit dem Fallabschluss Art. 21 UVG zu beachten. Nach dessen Abs. 1 werden dem Bezüger auch nach Festsetzung der Rente unter bestimmten, in Abs. 1 lit. a-d dieser Norm aufgeführten Fällen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) gewährt. Vorgesehen ist dies, wenn er - immer nebst dem im Ingress erwähnten Bezug einer Invalidenrente - an einer Berufskrankheit leidet (lit. a), unter einem Rückfall oder Spätfolgen leidet und die Erwerbsfähigkeit durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. b), zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. d).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat angenommen, dass es sich beim Anspruch auf Brillenanpassungen und damit untrennbar verbundenen Visuskontrollen um einen Hilfsmittelanspruch (Art. 11 UVG) handelt. Einen solchen hat es - anders als die Beschwerdeführerin - nicht als Heilbehandlung im Sinne von Art. 10 und 19 Abs. 1 Satz 2 UVG betrachtet, welche mit dem Rentenbeginn - resp. dem dafür vorausgesetzten Fallabschluss - dahinfällt (E. 3.1 hiervor). Weil seiner Ansicht nach nebst der Unfallkausalität alle sich aus Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 HVUV ergebenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, hat es die am 22. Juni 2011 erteilte Leistungszusicherung für Visuskontrollen und Brillenanpassungen ausdrücklich als "nicht zu beanstanden" bezeichnet. Unter diesen Umständen sind die ursprüngliche Verfügung vom 22. Juni 2011 in ihrem Bestand geschützt und die leistungsverweigernde Verfügung vom 27. Oktober 2014 aufgehoben worden.
4.2
Demgegenüber sind die fraglichen Visuskontrollen und Brillenanpassungen vom Unfallversicherer in der Verfügung vom 22. Juni 2011 noch zu den Heilkostenleistungen gezählt und damit der Heilbehandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG zugeordnet worden. Von der diesbezüglich verfügten Leistungsaufhebung waren sie zunächst noch ausdrücklich ausgenommen worden. In der angefochtenen Verfügung vom 27. Oktober 2014 ist von Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG die Rede, für welche der Unfallversicherer aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Leistungen mehr erbringen könne. Brillenanpassungen mit Visuskontrollen sind damit vom Unfallversicherer offenbar der Heilbehandlung nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG wenn nicht direkt zugeordnet, so doch zumindest gleichgestellt worden.
4.3
Nach Ziff. 7.01 der im Anhang zur HVUV stehenden Hilfsmittelliste (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG in Verbindung mit Art. 19 UVV [SR 832.202]) zählen Brillen zu den von der Unfallversicherung zu gewährenden Hilfsmitteln. Diese gleichen körperliche Schädigungen oder Funktionsausfälle aus (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG), müssen einfach und zweckmässig sein und werden zu Eigentum oder leihweise abgegeben (Art. 11 Abs. 2 UVG). Die Kosten für deren trotz sorgfältiger Verwendung notwendig gewordene Reparatur, Anpassung oder Erneuerung übernimmt der Unfallversicherer laut Art. 6 Abs. 2 HVUV ebenfalls, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Von der Unfallversicherung nicht übernommen werden laut
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 HVUV Kosten für Betrieb und Unterhalt von Hilfsmitteln.
4.4
Hilfsmittel können Teil der Heilbehandlung sein (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. e UVG) oder dem Ausgleich von körperlichen Schädigungen oder Funktionsausfällen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG) und insofern als Ergänzung der Heilbehandlung dienen (
BGE 141 V 30
E. 3.2.5 S. 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 971 Rz. 203). Die erstere Konstellation lag hier nicht vor, fand im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 22. Juni 2011 doch gar keine Heilbehandlung mehr statt, als deren Teil eine Brillenabgabe hätte erscheinen können (E. 3.1.2 hiervor in fine). Richtigerweise hat damit das kantonale Gericht (E. 4.1 hiervor) - anders als die Beschwerdeführerin (E. 4.2 hiervor) - den Anspruch auf Brillenanpassungen und Visuskontrollen dem Hilfsmittelanspruch im Sinne der in Art. 11 UVG und Art. 6 HVUV umschriebenen Ausgestaltung (E. 4.3 hiervor) zugeordnet. Losgelöst vom Hilfsmittelanspruch als selbstständige Heilbehandlung sind auch die dazu gehörenden Visuskontrollen nicht zu sehen.
4.5
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die bisher erbrachten augenärztlichen Leistungen seien über die zugesicherten Visuskontrollen und Brillenanpassungen hinausgegangen, bleibt festzuhalten, dass es nach bisheriger Prozessthematik einzig um die künftige Kostentragungspflicht im Rahmen der zunächst anerkannten Leistungsbereitschaft und den Widerruf derselben für die Zukunft geht. Darüber, welche der in Rechnung gestellten Positionen in welchem Umfang bisher jeweils darunter zu subsumieren waren, hatte die Beschwerdeführerin seinerzeit in jedem Einzelfall zu entscheiden und steht im vorliegenden Verfahren - da nicht zum Streitgegenstand gehörend - nicht zur Diskussion. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht weiter einzugehen.
5.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Parteistandpunkte und die vorinstanzliche Betrachtungsweise ist der Frage nachzugehen, ob auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) zur Heilbehandlung (Art. 10 UVG) zählen, welche nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG mit dem Fallabschluss dahinfällt. Speziell geht es im konkreten Fall um ein Hilfsmittel (Brille), welches schon vor dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG gewährt worden ist. Dies ergibt sich aus der Beschwerdeschrift und dem Umstand, dass in der Verfügung vom 22. Juni 2011 von "weiterer" Gewährung der Versicherungsleistungen für die
jährlichen Visuskontrollen und für allfällige unfallbedingte Brillenanpassungen die Rede ist. Auch der behandelnde Augenarzt Dr. med. B. von der Augenklinik C. bestätigte laut Schreiben vom 3. Mai 2011, dass der Beschwerdegegner vor seinem Unfall keine Brille benötigte, nun aber wegen seiner unfallbedingten Pseudophakie eine Lesebrille brauche. Angesichts der kontroversen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten bedarf es einer Auslegung der Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG (E. 3 hiervor). Diese Bestimmungen geben vom gewählten Wortlaut her bezüglich der hier interessierenden Frage nach dem Hilfsmittelanspruch nach Fallabschluss keinen eindeutigen Aufschluss und scheinen auch in einem gewissen Widerspruch zueinander zu stehen.
5.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen).
5.2
Nach dem Gesetzeswortlaut - und der dahinterstehenden Systematik - sind die Begriffe "Heilbehandlung" (Art. 10 UVG) einerseits und "Hilfsmittel" (Art. 11 UVG) andererseits auseinanderzuhalten. Der Gesetzgeber selbst ordnet sie im UVG beide im 1. Kapitel des den Versicherungsleistungen gewidmeten Dritten Titels dem Oberbegriff "Pflegeleistungen und Kostenvergütungen" zu. Dieser Begriff findet sich im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG unter der Überschrift "Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente" wieder. Durch den in Klammern gesetzten Einschub "Art. 10-13" in Art. 21 Abs. 1 (Ingress) UVG wird er hier präzisiert. Diese sich im Wortlaut der fraglichen Gesetzesbestimmungen wiederspiegelnde Systematik deutet darauf hin, dass bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Fallabschluss sowohl für die Heilbehandlung als auch für Hilfsmittel - wie auch für die in Art. 21 Abs. 1 und 3 UVG ebenfalls erwähnten weiteren Leistungsarten nach den Art. 12 (Sachschäden) und 13 UVG (Reise-, Transport- und Rettungskosten) - die nämliche Regelung gelten soll, dies, obschon in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG
ausschliesslich von - nebst Taggeldleistungen - Heilbehandlung, nicht aber auch von Hilfsmitteln die Rede ist.
5.3
5.3.1
Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 UVG in Satz 2 fest, dass mit dem Rentenbeginn Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen. Weil die Prüfung eines allfälligen Rentenanspruches zusammen mit dem Fallabschluss erfolgt, steht Rentenbeginn im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG gleichsam als Synonym für Fallabschluss. Aus dem Wort "dahinfallen" ist zu schliessen, dass der Anspruch auf Heilbehandlung, welche mit dem Fallabschluss dahinfällt, bereits vor diesem bestanden haben muss. Ansonsten könnte er nicht dahinfallen. Der Grundsatz, dass mit dem Fallabschluss Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen, wird in Art. 21 UVG für die Heilbehandlung relativiert, indem nach Abs. 1 dieser Norm deren Gewährung über den Fallabschluss resp. die Festsetzung der Rente hinaus unter gewissen, in lit. a-d aufgelisteten Voraussetzungen als statthaft erklärt wird. Dies gilt auch für die Heilbehandlung, welche in dem in der eingeschobenen Klammerbemerkung mitenthaltenen Art. 10 UVG geregelt ist. Dass die Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt, erscheint insofern denn auch als logisch, als der Fallabschluss voraussetzt, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist.
5.3.2
Überdies wird unter den in lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG genannten Voraussetzungen der Anspruch auf Leistungen nach den Art. 11 bis 13 UVG über den Fallabschluss hinaus vorgesehen, also für Hilfsmittel (Art. 11 UVG), für Sachschäden (Art. 12 UVG) sowie für Reise-, Transport- und Rettungskosten (Art. 13 UVG). Dies geschieht unabhängig von dem in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG statuierten "Dahinfallen" von Leistungen, was sich damit erklären lässt, dass es sich dabei nicht um Ansprüche handeln muss, die schon vor dem Fallabschluss bestanden haben. Grundsätzlich können sie vielmehr auch erst nach diesem noch entstehen, was bei Rückfällen und Spätfolgen in Art. 21 Abs. 1 lit. b UVG denn auch ausdrücklich vorgesehen wird (E. 3.2 hiervor).
5.3.3
In Art. 21 Abs. 1 UVG wird somit - auf Gesetzesstufe - einerseits für die Heilbehandlung eine Ausnahme von dem zuvor in Art. 19 Abs. 1 UVG aufgestellten Grundsatz geschaffen, wonach der Anspruch auf Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt. Andererseits wird über die in Art. 10 UVG geregelte Heilbehandlung
hinaus auch für die in den Art. 11, 12 und 13 UVG vorgesehenen Leistungen (Hilfsmittel, Sachschäden sowie Reise-, Transport- und Rettungskosten) eine Leistungspflicht des Unfallversicherers nach dem Fallabschluss statuiert, sofern - nebst dem im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG vorausgesetzten Rentenanspruch - eine der in lit. a-d dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen gegeben ist. Soweit das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 zum Schluss gelangt, Hilfsmittel seien im Begriff der "Heilbehandlung", wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Abgesehen von Taggeldern betrifft Art. 19 Abs. 1 UVG einzig den Anspruch auf Heilbehandlung. Der Anspruch auf Hilfsmittel bildet demgegenüber - davon klar abgetrennt - Gegenstand von Art. 21 UVG. Aus der dargestellten Gesetzessystematik ist demnach zu schliessen, dass mit dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 UVG ausschliesslich Taggeldleistungen (Art. 16 f. UVG) und Heilbehandlung (Art. 10 UVG) dahinfallen. Die übrigen in den Art. 11-13 UVG vorgesehenen Leistungen erfasst Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nicht. Auf diese kann gemäss Gesetzeswortlaut ein Anspruch nach Festsetzung der Rente (dem Fallabschluss) entstehen, wenn einer der in Art. 21 Abs. 1 UVG aufgezählten Tatbestände gegeben ist.
5.4
Wie das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 richtig festhält, war die Unfallversicherung vor dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 noch im KUVG geregelt. Bei der Ausarbeitung des UVG hat sich der Gesetzgeber auf das damals geltende KUVG gestützt, wie sich auch der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141) entnehmen lässt.
5.4.1
Laut damaligem, bis Ende 1983 gültig gewesenen Art. 76 KUVG hörten die bisherigen Leistungen auf, und es erhielt der Versicherte eine Invalidenrente, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht erwartet werden konnte und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterliess (Satz 1; vgl.
BGE 100 V 17
E. a S. 17). In einem zweiten Satz sah Art. 76 KUVG vor, dass die Anstalt den Versicherten überdies noch mit den nötigen Hilfsmitteln ausrüstet (in der französischsprachigen Version: "La caisse nationale munit en outre l'assuré des appareils nécessaires" und in der italienischsprachigen Fassung: "L'Istituto lo provvede inoltre degli apparecchi necessari"). Auch nach dieser Norm
erhielt ein Versicherter demnach von der Unfallversicherung Hilfsmittel nur, wenn er - was das Wort "überdies" ("en outre"; "inoltre") in Satz 2 von Art. 76 KUVG verdeutlicht - Bezüger einer Invalidenrente war, der Unfall also eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte.
5.4.2
Gemäss diesem historisch geprägten Verständnis sollen demnach Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG im Vergleich zur früheren Regelung in Art. 76 KUVG bezüglich des von der Unfallversicherung nach dem Fallabschluss zu gewährenden Hilfsmittelanspruches keine Erweiterung beinhalten. Gleich wie nach früherem Recht setzen auch diese neuen Bestimmungen den Bezug einer Invalidenrente voraus, damit es in diesem Stadium noch zu einem Hilfsmittelanspruch kommen kann. Mit dem BAG kann deshalb aufgrund der Materialien, namentlich der erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141), davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des UVG seinerzeit grundsätzlich keine Ausweitung des Hilfsmittelanspruches beabsichtigte. Zu einer Ausdehnung des Leistungsbereichs ist es lediglich insoweit gekommen, als nebst dem Hilfsmittelanspruch nach dem Fallabschluss unter gewissen Umständen (Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG) neu auch andere Leistungskategorien (Art. 10-13 UVG) in Betracht fallen.
5.4.3
Nach den Ausführungen des BAG sollten mit einer Rentenzusprache resp. dem Fallabschluss die Ansprüche auf Heilbehandlung und Taggelder auch nach dem UVG wie bis anhin unter dem KUVG dahinfallen. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sollte mit dem UVG neben der Invalidenrente ein gegenüber dem KUVG erweiterter Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld bestehen, indem Versicherten auch nach Festsetzung einer Invalidenrente unter gewissen Umständen Leistungen nach den Art. 10-13 UVG gewährt werden. Das KUVG habe, so das BAG, demgegenüber lediglich die Hilfsmittel als mögliche Leistung auch nach erfolgter Berentung erwähnt. Schon damals sei ein Anspruch darauf an eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit mit Rentenzusprache gekoppelt gewesen. Die Umstände, welche eine Leistungsausrichtung trotz Fallabschluss ermöglichen, sind im UVG in den lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG aufgeführt (vgl. E. 3.2 hiervor). Beim Beschwerdegegner liegen sie nicht vor, woraus das BAG folgert, dass er nach dem Fallabschluss keinen Anspruch mehr auf Hilfsmittel hat. Die Vernehmlassung des BAG läuft demnach wie die hier zur
Diskussion stehende Beschwerdeschrift darauf hinaus, dass die Unfallversicherung dem Beschwerdegegner nach dem Fallabschluss weder Heilbehandlung noch Hilfsmittel mehr zu gewähren hat, es sei denn, es liege ein Fall nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG vor.
6.
Den stark von der historischen Entwicklung geprägten Ausführungen des BAG zum Hilfsmittelanspruch gegenüber der Unfallversicherung nach erfolgtem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG kann zwar weitgehend, bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Namentlich der Folgerung, wonach Hilfsmittel im Begriff der Heilbehandlung, wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten seien (E. 5.3.3 hiervor), ist nicht beizupflichten.
6.1
Es mag sein, dass nach Absicht des historischen Gesetzgebers die Zusprache eines Hilfsmittels bei einem Versicherten, welchem vor dem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG noch kein solches gewährt worden ist, grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn er keine Invalidenrente erhält und auch die Voraussetzungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG nicht erfüllt sind. Über diese in der Lehre umstrittene Frage (vgl. MIRIAM LENDFERS, Heilbehandlung und Hilfsmittel nach Fallabschluss, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht [JaSo] 2017 S. 195 ff.) und ihre Beurteilung im Lichte eines geltungszeitlichen Verständnisses ist jedoch nicht abschliessend zu befinden. Denn hier geht es einzig darum, ob der Beschwerdegegner Anspruch darauf hat, dass seine Brille regelmässig angepasst und bei Bedarf repariert oder erneuert resp. ersetzt wird. Bei dieser Brille handelt es sich um ein Hilfsmittel, welches schon vor dem Fallabschluss noch im Zuge der Heilbehandlung zugestanden worden ist. Weshalb dieses und die damit zusammenhängenden Leistungen, wie sie der Gesetzgeber vorgesehen hat, dem Beschwerdegegner plötzlich nicht mehr zustehen sollten, ist nicht ersichtlich. Hier ist vielmehr von einer bedarfsabhängigen Besitzstandsgarantie über den Fallabschluss hinaus auszugehen.
6.2
Das Dahinfallen einer Leistung ist in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nur für Heilbehandlung und Taggelder vorgesehen. Diese Regelung auf weitere Leistungsansprüche auszudehnen, besteht aufgrund der gesetzlichen Systematik kein Anlass. Bei Hilfsmitteln handelt es sich denn auch nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter haben, wie dies bei der Heilbehandlung und bei Taggeldern der Fall ist. Je nach Ursache ihrer Zusprache bleibt der Anspruch auf sie häufig auch langfristig bestehen - zu denken ist
etwa an Rollstühle oder Beinprothesen - und es kann immer wieder zu regelmässig oder auch nur sporadisch anfallenden Kosten kommen, für welche der Unfallversicherer einzustehen hat. Art. 6 Abs. 2 HVUV sieht denn auch vor, dass bei einem Hilfsmittel, muss es trotz sorgfältiger Verwendung repariert, angepasst oder erneuert werden, der Unfallversicherer die Kosten übernimmt, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin trotz Fallabschluss wie bisher auch weiterhin für jährliche Visuskontrollen und Brillenanpassungen aufzukommen.
6.3
Dies entspricht - soweit ersichtlich - denn auch ständiger Praxis der Unfallversicherer, namentlich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Daran ändert nichts, dass laut Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 UVG ein Versicherter, der keine Rente bezieht, auch keinen Anspruch auf Kostenvergütungen gemäss den Art. 10-13 UVG - worunter auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) fallen - hat. Diese Regelung betrifft die (erstmalige) Zusprache einer Leistung, nicht die Beibehaltung bereits gewährter Ansprüche nach dem Fallabschluss. Soweit dem Urteil 8C_591/2013 vom 29. Oktober 2013, wo es um orthopädische Schuhzurichtungen und Spezialschuhe ging, etwas anderes sollte entnommen werden können, wäre daran nicht festzuhalten. Aus jenem Urteil ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass und gegebenenfalls ab wann solche Hilfsmittel schon vor dem Fallabschluss gewährt worden wären. Für die Ansicht, dass zum Anspruch auf bereits vor dem Fallabschluss gewährte Hilfsmittel auch die Übernahme der Kosten für deren Reparatur und Erneuerung gehört, spricht sich denn auch die Doktrin verschiedenenorts aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 970 f. Rz. 203; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 317 N. 784) und sie hatte im Übrigen auch schon unter aArt. 76 (Satz 2) KUVG Geltung (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 232 N. 12). (...)
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Art. 10, 11, 12, 13, 19 al. 1 (phrase 2), art. 21 al. 1 LAA; art. 1 al. 2, art. 6 al. 2 OMAA; droit aux prestations pour soins et au remboursement des frais selon les art. 10-13 LAA après la liquidation du cas. L'art. 21 al. 1 LAA, en vertu duquel l'assureur-accidents couvre les prestations pour soins et le remboursement des frais selon les art. 10-13 LAA si l'assuré est bénéficiaire d'une rente d'invalidité de l'assurance-accidents et qu'il remplit une des conditions prévues aux let. a-d, vaut seulement lorsqu'il s'agit d'accorder une telle prestation (pour la première fois). Il ne concerne pas le cas dans lequel c'est la continuation de la prestation au-delà de la liquidation du cas qui est en discussion, ou qu'il est question de réparation ultérieure, d'adaptation ou de remplacement. Ici il existe une garantie de l'acquis en fonction des besoins au-delà de la liquidation du cas (consid. 6).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,164
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143 V 148
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143 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Nachdem A. (Jg. 1967) am 27. April 2009 beim Unihockeyspiel von einem Ball im linken Auge getroffen worden war, anerkannte die Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: National) als Unfallversicherer ihre Leistungspflicht und kam für die Heilbehandlung in Zusammenhang mit den gesundheitlichen Folgen dieses Ereignisses auf. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 sprach sie eine Entschädigung für eine 8%ige Integritätseinbusse zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Ebenso wurde die Gewährung weiterer Heilkostenleistungen abgelehnt, für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen jedoch gleichzeitig eine Deckungszusage erteilt.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015, stellte die National unter Bezugnahme auf die bisher übernommenen Kosten jährlicher Visuskontrollen und allfälliger unfallbedingter Brillenanpassungen - wie zuvor mit Schreiben vom 24. September 2014 angekündigt - weitere Heilkostenleistungen per sofort ein, weil nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die obligatorische Krankenpflegeversicherung für (zustandserhaltende) Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG aufzukommen habe.
B.
In Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 auf und stellte fest, dass A. weiterhin Anspruch auf jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen habe (Entscheid vom 15. Juni 2016).
C.
Als Rechtsnachfolgerin der National beantragt die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Juni 2016 und die Bestätigung des Einspracheentscheides vom 21. Januar 2015.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das vorinstanzliche Gericht von einer Stellungnahme zur Sache absieht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt auf Aufforderung des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016 am 11. Januar 2017 aber doch noch eine Stellungnahme bei. Aus dieser geht hervor, dass das BAG gegen die am 27. Oktober 2014 verfügte künftige Leistungsverweigerung nichts einzuwenden hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdeführerin hat in ihrer Verfügung vom 22. Juni 2011 abgesehen von der Zusprache einer Integritätsentschädigung den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf weitere Heilbehandlung verneint, gleichzeitig aber die Übernahme der Kosten für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen zugesichert. Die Rechtmässigkeit der Anerkennung einer Leistungspflicht bezüglich Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat sie erst mit Schreiben vom 24. September 2014
unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_191/2011 vom 16. September 2011 (publiziert in: SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21 f.) in Frage gestellt. Diesem hatte sie entnommen, dass es sich um Leistungen handelt, welche von der Krankenpflegeversicherung zu tragen sind, weshalb sie auf ihre frühere Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 zurückgekommen ist und weitere Ansprüche aufgrund von Visuskontrollen und Brillenanpassungen für die Zukunft verneint hat. Damit und mit dem diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 hat sie den ihres Erachtens rechtmässigen Zustand herzustellen versucht. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Juni 2016, welcher diese Leistungsaufhebung wiederum rückgängig macht, setzt sich die Beschwerdeführerin nunmehr zur Wehr.
2.2
Das kantonale Gericht ist davon ausgegangen, dass sich der streitige Anspruch nicht auf Art. 21 Abs. 1 UVG stützen könne, weil diese Norm nur Versicherte betreffe, welchen eine Invalidenrente zugesprochen worden war. Dies ist beim heutigen Beschwerdegegner nicht geschehen. Einen Anspruch auf Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat die Vorinstanz indessen direkt aus den Anspruchsvoraussetzungen hergeleitet, wie sie in Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Oktober 1984 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Unfallversicherung (HVUV; SR 832.205.12) umschrieben sind (vgl. nachstehende E. 4.3). Diese erachtete sie - nebst der unumstrittenen Bejahung der Unfallkausalität der bestehenden Augenproblematik - als erfüllt. Somit gelangte sie zum Schluss, dass die ursprüngliche Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 "nicht zu beanstanden" sei.
3.
3.1
Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2).
3.1.1
In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113). Bezüglich der Dauer der vor dem Fallabschluss gewährten vorübergehenden Leistungen wie Taggelder und Heilbehandlung hat das Bundesgericht in Bestätigung der bis dahin geltenden Rechtsprechung in
BGE 134 V 109
festgehalten, dass der Unfallversicherer
- sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - diese nur so lange zu gewähren hat, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 113 f.).
3.1.2
Im hier zur Diskussion stehenden Fall ist aufgrund der medizinischen Aktenlage von einer weiteren ärztlichen Behandlung keine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten gewesen, weshalb es mit Verfügung vom 22. Juni 2011 zum Fallabschluss gekommen ist. Dabei wurde nach Prüfung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen eine Entschädigung aufgrund einer 8%igen Integritätseinbusse zugesprochen und die Gewährung einer Invalidenrente abgelehnt. Letzteres ergab sich, weil von den Folgen des Unfalles vom 27. April 2009 keine beeinträchtigenden Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des heutigen Beschwerdegegners als Bankangestellter mehr ausgingen. Wie in vorstehender E. 3.1.1 dargelegt, hatte dieser Fallabschluss zur Folge, dass auch die weitere Heilbehandlung - als vorübergehende Leistung - einzustellen war, was in der Verfügung vom 22. Juni 2011 denn auch ausdrücklich geschehen und damit begründet worden ist, dass die ärztliche Behandlung der Unfallfolgen derzeit abgeschlossen sei.
3.2
Neben Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG ist für die hier interessierenden Belange der gleichzeitigen Einstellung vorübergehender Leistungen mit dem Fallabschluss Art. 21 UVG zu beachten. Nach dessen Abs. 1 werden dem Bezüger auch nach Festsetzung der Rente unter bestimmten, in Abs. 1 lit. a-d dieser Norm aufgeführten Fällen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) gewährt. Vorgesehen ist dies, wenn er - immer nebst dem im Ingress erwähnten Bezug einer Invalidenrente - an einer Berufskrankheit leidet (lit. a), unter einem Rückfall oder Spätfolgen leidet und die Erwerbsfähigkeit durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. b), zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. d).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat angenommen, dass es sich beim Anspruch auf Brillenanpassungen und damit untrennbar verbundenen Visuskontrollen um einen Hilfsmittelanspruch (Art. 11 UVG) handelt. Einen solchen hat es - anders als die Beschwerdeführerin - nicht als Heilbehandlung im Sinne von Art. 10 und 19 Abs. 1 Satz 2 UVG betrachtet, welche mit dem Rentenbeginn - resp. dem dafür vorausgesetzten Fallabschluss - dahinfällt (E. 3.1 hiervor). Weil seiner Ansicht nach nebst der Unfallkausalität alle sich aus Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 HVUV ergebenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, hat es die am 22. Juni 2011 erteilte Leistungszusicherung für Visuskontrollen und Brillenanpassungen ausdrücklich als "nicht zu beanstanden" bezeichnet. Unter diesen Umständen sind die ursprüngliche Verfügung vom 22. Juni 2011 in ihrem Bestand geschützt und die leistungsverweigernde Verfügung vom 27. Oktober 2014 aufgehoben worden.
4.2
Demgegenüber sind die fraglichen Visuskontrollen und Brillenanpassungen vom Unfallversicherer in der Verfügung vom 22. Juni 2011 noch zu den Heilkostenleistungen gezählt und damit der Heilbehandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG zugeordnet worden. Von der diesbezüglich verfügten Leistungsaufhebung waren sie zunächst noch ausdrücklich ausgenommen worden. In der angefochtenen Verfügung vom 27. Oktober 2014 ist von Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG die Rede, für welche der Unfallversicherer aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Leistungen mehr erbringen könne. Brillenanpassungen mit Visuskontrollen sind damit vom Unfallversicherer offenbar der Heilbehandlung nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG wenn nicht direkt zugeordnet, so doch zumindest gleichgestellt worden.
4.3
Nach Ziff. 7.01 der im Anhang zur HVUV stehenden Hilfsmittelliste (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG in Verbindung mit Art. 19 UVV [SR 832.202]) zählen Brillen zu den von der Unfallversicherung zu gewährenden Hilfsmitteln. Diese gleichen körperliche Schädigungen oder Funktionsausfälle aus (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG), müssen einfach und zweckmässig sein und werden zu Eigentum oder leihweise abgegeben (Art. 11 Abs. 2 UVG). Die Kosten für deren trotz sorgfältiger Verwendung notwendig gewordene Reparatur, Anpassung oder Erneuerung übernimmt der Unfallversicherer laut Art. 6 Abs. 2 HVUV ebenfalls, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Von der Unfallversicherung nicht übernommen werden laut
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 HVUV Kosten für Betrieb und Unterhalt von Hilfsmitteln.
4.4
Hilfsmittel können Teil der Heilbehandlung sein (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. e UVG) oder dem Ausgleich von körperlichen Schädigungen oder Funktionsausfällen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG) und insofern als Ergänzung der Heilbehandlung dienen (
BGE 141 V 30
E. 3.2.5 S. 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 971 Rz. 203). Die erstere Konstellation lag hier nicht vor, fand im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 22. Juni 2011 doch gar keine Heilbehandlung mehr statt, als deren Teil eine Brillenabgabe hätte erscheinen können (E. 3.1.2 hiervor in fine). Richtigerweise hat damit das kantonale Gericht (E. 4.1 hiervor) - anders als die Beschwerdeführerin (E. 4.2 hiervor) - den Anspruch auf Brillenanpassungen und Visuskontrollen dem Hilfsmittelanspruch im Sinne der in Art. 11 UVG und Art. 6 HVUV umschriebenen Ausgestaltung (E. 4.3 hiervor) zugeordnet. Losgelöst vom Hilfsmittelanspruch als selbstständige Heilbehandlung sind auch die dazu gehörenden Visuskontrollen nicht zu sehen.
4.5
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die bisher erbrachten augenärztlichen Leistungen seien über die zugesicherten Visuskontrollen und Brillenanpassungen hinausgegangen, bleibt festzuhalten, dass es nach bisheriger Prozessthematik einzig um die künftige Kostentragungspflicht im Rahmen der zunächst anerkannten Leistungsbereitschaft und den Widerruf derselben für die Zukunft geht. Darüber, welche der in Rechnung gestellten Positionen in welchem Umfang bisher jeweils darunter zu subsumieren waren, hatte die Beschwerdeführerin seinerzeit in jedem Einzelfall zu entscheiden und steht im vorliegenden Verfahren - da nicht zum Streitgegenstand gehörend - nicht zur Diskussion. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht weiter einzugehen.
5.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Parteistandpunkte und die vorinstanzliche Betrachtungsweise ist der Frage nachzugehen, ob auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) zur Heilbehandlung (Art. 10 UVG) zählen, welche nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG mit dem Fallabschluss dahinfällt. Speziell geht es im konkreten Fall um ein Hilfsmittel (Brille), welches schon vor dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG gewährt worden ist. Dies ergibt sich aus der Beschwerdeschrift und dem Umstand, dass in der Verfügung vom 22. Juni 2011 von "weiterer" Gewährung der Versicherungsleistungen für die
jährlichen Visuskontrollen und für allfällige unfallbedingte Brillenanpassungen die Rede ist. Auch der behandelnde Augenarzt Dr. med. B. von der Augenklinik C. bestätigte laut Schreiben vom 3. Mai 2011, dass der Beschwerdegegner vor seinem Unfall keine Brille benötigte, nun aber wegen seiner unfallbedingten Pseudophakie eine Lesebrille brauche. Angesichts der kontroversen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten bedarf es einer Auslegung der Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG (E. 3 hiervor). Diese Bestimmungen geben vom gewählten Wortlaut her bezüglich der hier interessierenden Frage nach dem Hilfsmittelanspruch nach Fallabschluss keinen eindeutigen Aufschluss und scheinen auch in einem gewissen Widerspruch zueinander zu stehen.
5.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 140 II 80
E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen).
5.2
Nach dem Gesetzeswortlaut - und der dahinterstehenden Systematik - sind die Begriffe "Heilbehandlung" (Art. 10 UVG) einerseits und "Hilfsmittel" (Art. 11 UVG) andererseits auseinanderzuhalten. Der Gesetzgeber selbst ordnet sie im UVG beide im 1. Kapitel des den Versicherungsleistungen gewidmeten Dritten Titels dem Oberbegriff "Pflegeleistungen und Kostenvergütungen" zu. Dieser Begriff findet sich im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG unter der Überschrift "Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente" wieder. Durch den in Klammern gesetzten Einschub "Art. 10-13" in Art. 21 Abs. 1 (Ingress) UVG wird er hier präzisiert. Diese sich im Wortlaut der fraglichen Gesetzesbestimmungen wiederspiegelnde Systematik deutet darauf hin, dass bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Fallabschluss sowohl für die Heilbehandlung als auch für Hilfsmittel - wie auch für die in Art. 21 Abs. 1 und 3 UVG ebenfalls erwähnten weiteren Leistungsarten nach den Art. 12 (Sachschäden) und 13 UVG (Reise-, Transport- und Rettungskosten) - die nämliche Regelung gelten soll, dies, obschon in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG
ausschliesslich von - nebst Taggeldleistungen - Heilbehandlung, nicht aber auch von Hilfsmitteln die Rede ist.
5.3
5.3.1
Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 UVG in Satz 2 fest, dass mit dem Rentenbeginn Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen. Weil die Prüfung eines allfälligen Rentenanspruches zusammen mit dem Fallabschluss erfolgt, steht Rentenbeginn im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG gleichsam als Synonym für Fallabschluss. Aus dem Wort "dahinfallen" ist zu schliessen, dass der Anspruch auf Heilbehandlung, welche mit dem Fallabschluss dahinfällt, bereits vor diesem bestanden haben muss. Ansonsten könnte er nicht dahinfallen. Der Grundsatz, dass mit dem Fallabschluss Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen, wird in Art. 21 UVG für die Heilbehandlung relativiert, indem nach Abs. 1 dieser Norm deren Gewährung über den Fallabschluss resp. die Festsetzung der Rente hinaus unter gewissen, in lit. a-d aufgelisteten Voraussetzungen als statthaft erklärt wird. Dies gilt auch für die Heilbehandlung, welche in dem in der eingeschobenen Klammerbemerkung mitenthaltenen Art. 10 UVG geregelt ist. Dass die Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt, erscheint insofern denn auch als logisch, als der Fallabschluss voraussetzt, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist.
5.3.2
Überdies wird unter den in lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG genannten Voraussetzungen der Anspruch auf Leistungen nach den Art. 11 bis 13 UVG über den Fallabschluss hinaus vorgesehen, also für Hilfsmittel (Art. 11 UVG), für Sachschäden (Art. 12 UVG) sowie für Reise-, Transport- und Rettungskosten (Art. 13 UVG). Dies geschieht unabhängig von dem in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG statuierten "Dahinfallen" von Leistungen, was sich damit erklären lässt, dass es sich dabei nicht um Ansprüche handeln muss, die schon vor dem Fallabschluss bestanden haben. Grundsätzlich können sie vielmehr auch erst nach diesem noch entstehen, was bei Rückfällen und Spätfolgen in Art. 21 Abs. 1 lit. b UVG denn auch ausdrücklich vorgesehen wird (E. 3.2 hiervor).
5.3.3
In Art. 21 Abs. 1 UVG wird somit - auf Gesetzesstufe - einerseits für die Heilbehandlung eine Ausnahme von dem zuvor in Art. 19 Abs. 1 UVG aufgestellten Grundsatz geschaffen, wonach der Anspruch auf Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt. Andererseits wird über die in Art. 10 UVG geregelte Heilbehandlung
hinaus auch für die in den Art. 11, 12 und 13 UVG vorgesehenen Leistungen (Hilfsmittel, Sachschäden sowie Reise-, Transport- und Rettungskosten) eine Leistungspflicht des Unfallversicherers nach dem Fallabschluss statuiert, sofern - nebst dem im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG vorausgesetzten Rentenanspruch - eine der in lit. a-d dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen gegeben ist. Soweit das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 zum Schluss gelangt, Hilfsmittel seien im Begriff der "Heilbehandlung", wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Abgesehen von Taggeldern betrifft Art. 19 Abs. 1 UVG einzig den Anspruch auf Heilbehandlung. Der Anspruch auf Hilfsmittel bildet demgegenüber - davon klar abgetrennt - Gegenstand von Art. 21 UVG. Aus der dargestellten Gesetzessystematik ist demnach zu schliessen, dass mit dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 UVG ausschliesslich Taggeldleistungen (Art. 16 f. UVG) und Heilbehandlung (Art. 10 UVG) dahinfallen. Die übrigen in den Art. 11-13 UVG vorgesehenen Leistungen erfasst Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nicht. Auf diese kann gemäss Gesetzeswortlaut ein Anspruch nach Festsetzung der Rente (dem Fallabschluss) entstehen, wenn einer der in Art. 21 Abs. 1 UVG aufgezählten Tatbestände gegeben ist.
5.4
Wie das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 richtig festhält, war die Unfallversicherung vor dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 noch im KUVG geregelt. Bei der Ausarbeitung des UVG hat sich der Gesetzgeber auf das damals geltende KUVG gestützt, wie sich auch der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141) entnehmen lässt.
5.4.1
Laut damaligem, bis Ende 1983 gültig gewesenen Art. 76 KUVG hörten die bisherigen Leistungen auf, und es erhielt der Versicherte eine Invalidenrente, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht erwartet werden konnte und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterliess (Satz 1; vgl.
BGE 100 V 17
E. a S. 17). In einem zweiten Satz sah Art. 76 KUVG vor, dass die Anstalt den Versicherten überdies noch mit den nötigen Hilfsmitteln ausrüstet (in der französischsprachigen Version: "La caisse nationale munit en outre l'assuré des appareils nécessaires" und in der italienischsprachigen Fassung: "L'Istituto lo provvede inoltre degli apparecchi necessari"). Auch nach dieser Norm
erhielt ein Versicherter demnach von der Unfallversicherung Hilfsmittel nur, wenn er - was das Wort "überdies" ("en outre"; "inoltre") in Satz 2 von Art. 76 KUVG verdeutlicht - Bezüger einer Invalidenrente war, der Unfall also eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte.
5.4.2
Gemäss diesem historisch geprägten Verständnis sollen demnach Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG im Vergleich zur früheren Regelung in Art. 76 KUVG bezüglich des von der Unfallversicherung nach dem Fallabschluss zu gewährenden Hilfsmittelanspruches keine Erweiterung beinhalten. Gleich wie nach früherem Recht setzen auch diese neuen Bestimmungen den Bezug einer Invalidenrente voraus, damit es in diesem Stadium noch zu einem Hilfsmittelanspruch kommen kann. Mit dem BAG kann deshalb aufgrund der Materialien, namentlich der erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141), davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des UVG seinerzeit grundsätzlich keine Ausweitung des Hilfsmittelanspruches beabsichtigte. Zu einer Ausdehnung des Leistungsbereichs ist es lediglich insoweit gekommen, als nebst dem Hilfsmittelanspruch nach dem Fallabschluss unter gewissen Umständen (Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG) neu auch andere Leistungskategorien (Art. 10-13 UVG) in Betracht fallen.
5.4.3
Nach den Ausführungen des BAG sollten mit einer Rentenzusprache resp. dem Fallabschluss die Ansprüche auf Heilbehandlung und Taggelder auch nach dem UVG wie bis anhin unter dem KUVG dahinfallen. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sollte mit dem UVG neben der Invalidenrente ein gegenüber dem KUVG erweiterter Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld bestehen, indem Versicherten auch nach Festsetzung einer Invalidenrente unter gewissen Umständen Leistungen nach den Art. 10-13 UVG gewährt werden. Das KUVG habe, so das BAG, demgegenüber lediglich die Hilfsmittel als mögliche Leistung auch nach erfolgter Berentung erwähnt. Schon damals sei ein Anspruch darauf an eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit mit Rentenzusprache gekoppelt gewesen. Die Umstände, welche eine Leistungsausrichtung trotz Fallabschluss ermöglichen, sind im UVG in den lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG aufgeführt (vgl. E. 3.2 hiervor). Beim Beschwerdegegner liegen sie nicht vor, woraus das BAG folgert, dass er nach dem Fallabschluss keinen Anspruch mehr auf Hilfsmittel hat. Die Vernehmlassung des BAG läuft demnach wie die hier zur
Diskussion stehende Beschwerdeschrift darauf hinaus, dass die Unfallversicherung dem Beschwerdegegner nach dem Fallabschluss weder Heilbehandlung noch Hilfsmittel mehr zu gewähren hat, es sei denn, es liege ein Fall nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG vor.
6.
Den stark von der historischen Entwicklung geprägten Ausführungen des BAG zum Hilfsmittelanspruch gegenüber der Unfallversicherung nach erfolgtem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG kann zwar weitgehend, bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Namentlich der Folgerung, wonach Hilfsmittel im Begriff der Heilbehandlung, wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten seien (E. 5.3.3 hiervor), ist nicht beizupflichten.
6.1
Es mag sein, dass nach Absicht des historischen Gesetzgebers die Zusprache eines Hilfsmittels bei einem Versicherten, welchem vor dem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG noch kein solches gewährt worden ist, grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn er keine Invalidenrente erhält und auch die Voraussetzungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG nicht erfüllt sind. Über diese in der Lehre umstrittene Frage (vgl. MIRIAM LENDFERS, Heilbehandlung und Hilfsmittel nach Fallabschluss, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht [JaSo] 2017 S. 195 ff.) und ihre Beurteilung im Lichte eines geltungszeitlichen Verständnisses ist jedoch nicht abschliessend zu befinden. Denn hier geht es einzig darum, ob der Beschwerdegegner Anspruch darauf hat, dass seine Brille regelmässig angepasst und bei Bedarf repariert oder erneuert resp. ersetzt wird. Bei dieser Brille handelt es sich um ein Hilfsmittel, welches schon vor dem Fallabschluss noch im Zuge der Heilbehandlung zugestanden worden ist. Weshalb dieses und die damit zusammenhängenden Leistungen, wie sie der Gesetzgeber vorgesehen hat, dem Beschwerdegegner plötzlich nicht mehr zustehen sollten, ist nicht ersichtlich. Hier ist vielmehr von einer bedarfsabhängigen Besitzstandsgarantie über den Fallabschluss hinaus auszugehen.
6.2
Das Dahinfallen einer Leistung ist in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nur für Heilbehandlung und Taggelder vorgesehen. Diese Regelung auf weitere Leistungsansprüche auszudehnen, besteht aufgrund der gesetzlichen Systematik kein Anlass. Bei Hilfsmitteln handelt es sich denn auch nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter haben, wie dies bei der Heilbehandlung und bei Taggeldern der Fall ist. Je nach Ursache ihrer Zusprache bleibt der Anspruch auf sie häufig auch langfristig bestehen - zu denken ist
etwa an Rollstühle oder Beinprothesen - und es kann immer wieder zu regelmässig oder auch nur sporadisch anfallenden Kosten kommen, für welche der Unfallversicherer einzustehen hat. Art. 6 Abs. 2 HVUV sieht denn auch vor, dass bei einem Hilfsmittel, muss es trotz sorgfältiger Verwendung repariert, angepasst oder erneuert werden, der Unfallversicherer die Kosten übernimmt, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin trotz Fallabschluss wie bisher auch weiterhin für jährliche Visuskontrollen und Brillenanpassungen aufzukommen.
6.3
Dies entspricht - soweit ersichtlich - denn auch ständiger Praxis der Unfallversicherer, namentlich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Daran ändert nichts, dass laut Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 UVG ein Versicherter, der keine Rente bezieht, auch keinen Anspruch auf Kostenvergütungen gemäss den Art. 10-13 UVG - worunter auch Hilfsmittel (Art. 11 UVG) fallen - hat. Diese Regelung betrifft die (erstmalige) Zusprache einer Leistung, nicht die Beibehaltung bereits gewährter Ansprüche nach dem Fallabschluss. Soweit dem Urteil 8C_591/2013 vom 29. Oktober 2013, wo es um orthopädische Schuhzurichtungen und Spezialschuhe ging, etwas anderes sollte entnommen werden können, wäre daran nicht festzuhalten. Aus jenem Urteil ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass und gegebenenfalls ab wann solche Hilfsmittel schon vor dem Fallabschluss gewährt worden wären. Für die Ansicht, dass zum Anspruch auf bereits vor dem Fallabschluss gewährte Hilfsmittel auch die Übernahme der Kosten für deren Reparatur und Erneuerung gehört, spricht sich denn auch die Doktrin verschiedenenorts aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 970 f. Rz. 203; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 317 N. 784) und sie hatte im Übrigen auch schon unter aArt. 76 (Satz 2) KUVG Geltung (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 232 N. 12). (...)
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Art. 10, 11, 12, 13, 19 cpv. 1 (seconda frase), art. 21 cpv. 1 LAINF; art. 1 cpv. 2, art. 6 cpv. 2 OMAINF; diritto alle prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese a norma degli art. 10-13 LAINF dopo la liquidazione del caso. L'art. 21 cpv. 1 LAINF, secondo cui l'assicuratore contro gli infortuni accorda le prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese a norma degli art. 10-13 LAINF, quando l'assicurato è beneficiario di una rendita e adempie una delle condizioni di cui alle lett. a-d, è applicabile unicamente se si tratta della concessione (per la prima volta) di una rendita. Questa normativa non tocca l'eventualità in cui a essere in discussione sia la continuazione della prestazione dopo la liquidazione del caso o debba aver luogo una riparazione ulteriore, un adattamento o un rinnovo. In tale ipotesi esiste una garanzia di quanto acquisito in funzione dei bisogni dopo la liquidazione del caso (consid. 6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,165
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143 V 161
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143 V 161
Sachverhalt ab Seite 161
A. A. a travaillé du 1er novembre 2007 au 30 juin 2014 en qualité de concierge auprès de la commune de U., qui a fusionné en 2011 avec d'autres villages pour donner naissance à la commune de V. Il s'est annoncé à l'assurance-chômage le 26 juin 2014 et il a demandé l'indemnité de chômage à partir du 1er juillet suivant. Dans sa demande, il a indiqué que les rapports de travail avaient pris fin pour cause de restructuration. Il ressort de l'attestation de l'employeur à l'intention de l'assurance-chômage que l'employé se trouvait en incapacité de travail depuis le 20 septembre 2013.
Selon une convention du 12 juin 2014 passée entre A. et la commune de V., les parties avaient convenu de mettre fin d'un commun accord aux rapports de travail au 30 juin 2014. Il était précisé que la résiliation résultait d'une restructuration entraînant la suppression du poste occupé jusqu'alors par l'intéressé. Aussi bien la commune s'engageait-elle à verser à celui-ci une indemnité égale à quatre mois de salaire conformément à l'art. 44 al. 3 et 4 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510).
Par décision du 24 octobre 2014, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: CCNAC) a nié le droit à l'indemnité prétendue pour la période du 1er juillet au 31 octobre 2014. Elle a considéré que, durant cette période, le requérant ne subissait aucune perte de travail du moment qu'il avait perçu de son employeur une indemnité équivalente à quatre mois de salaire. L'assuré a formé une opposition. Il a conclu au versement de l'indemnité à partir du 1er août 2014 (et non plus le 1er juillet), attendu qu'il avait perçu des prestations pour perte de gain jusqu'à la fin du mois de juillet 2014. La CCNAC a partiellement admis l'opposition par une nouvelle décision, du 23 janvier 2015. L'ouverture du droit à l'indemnité devait être fixée au 1er octobre 2014 (et non plus au 1er novembre), soit à l'expiration d'un délai de trois mois correspondant au délai de congé (1er juillet au 30 septembre 2014).
B. A. a recouru contre cette décision. Par arrêt du 22 mars 2016, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours. Elle a réformé la décision attaquée en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré débutait en tout cas le 1er août 2014. La cour a en outre renvoyé la cause à la CCNAC pour qu'elle détermine si l'intéressé avait droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1er au 31 juillet 2014.
C. La CCNAC forme un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente ou à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Elle a demandé l'effet suspensif à son recours.
A. n'a pas répondu au recours.
D. Par ordre du juge instructeur, l'effet suspensif au recours a été accordé à titre superprovisoire le 17 mai 2016 .
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148'200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu'elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI; ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 93). Ces prestations peuvent par exemple découler d'un plan social ou d'une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5). S'agissant du caractère volontaire de la prestation, il est par exemple admis en doctrine que les prestations visées à l'art. 339b CO, en tant qu'elles sont obligatoires (art. 362 CO), ne sont pas des prestations volontaires entrant dans le champ d'application de l'art. 11a LACI (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2315 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 6 ad art. 11a LACI; cf. aussi WERNER GLOOR, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 3 ad art. 339b CO; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage, retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.). Le Tribunal fédéral a pour sa part laissé la question indécise dans l' ATF 139 V 384 consid. 5.2 et 5.3 p. 388.
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit, n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11a LACI; CARRON, op. cit., p. 679).
4.
4.1 La juridiction cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse, qui a été versée en vertu d'une obligation légale (art. 44 LSt), ne constituait pas une prestation volontaire au sens de l'art. 11a LACI. Elle ne pouvait pas davantage être assimilée à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. Elle n'était pas non plus visée par l'art. 10h OACI du moment que l'intéressé avait été informé, en mai 2013, de la prochaine suppression de son poste, consécutive à la fusion des communes. Le délai de résiliation avait donc été respecté. En conséquence, son versement ne faisait pas obstacle à l'existence d'une perte de travail à prendre en considération dès le 1er juillet 2014. Les premiers juges ont toutefois renvoyé la cause à la caisse de chômage pour qu'elle détermine quel genre de prestations d'assurance l'intéressé avait perçues jusqu'au 31 juillet 2014. A supposer qu'elles eussent été versées par une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), leur allocation n'empêchait pas la prise en considération d'une perte de travail (ATF 128 V 176). Un droit aux prestations serait alors ouvert à partir du 1er juillet 2014 déjà.
4.2 L'art. 7.4 al. 1 du règlement général de la commune de V. prévoit que tous les fonctionnaires et employés communaux sont soumis à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, qui s'applique par analogie. Cela concerne en particulier l'art. 44 LSt qui, sous le titre "Suppression de poste" prévoit ceci:
1 La décision par laquelle l'autorité de nomination supprime un poste n'est pas susceptible de recours.
1bis Lorsqu'un poste est supprimé, l'autorité de nomination met fin aux rapports de service moyennant un avertissement écrit donné six mois à l'avance:
a) pour la fin d'un semestre scolaire s'agissant des membres du personnel enseignant;
b) pour la fin d'un mois dans les autres cas.
2 Le Conseil d'Etat prend toutes mesures utiles pour offrir à l'intéressé un emploi de nature équivalente au service de l'Etat, d'une commune, d'une institution paraétatique ou d'une entreprise privée.
3 Si la démarche entreprise par le Conseil d'Etat a pour effet de faire perdre à l'intéressé son statut de titulaire de fonction publique, une indemnité égale à trois mois de traitement lui est versée.
4 Si aucun poste ou fonction ne peut être proposé au titulaire de fonction publique, ou s'il a un motif fondé de refuser le poste ou la fonction qui lui est offert, une indemnité supplémentaire égale à un mois de traitement par tranche de cinq années de service ininterrompu lui est allouée en sus de l'indemnité prévue à l'alinéa 3.
4.3 C'est donc en application de cette disposition, plus spécialement de ses al. 3 et 4, que la commune a versé à l'intimé une somme correspondant à quatre mois de traitement. L'indemnité doit donc être considérée comme une prestation allouée en raison de la résiliation des rapports de travail par l'employeur pour cause de suppression de poste et afin d'en atténuer les conséquences économiques pour l'employé. Contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée à l'art. 10h OACI. En effet, selon les constatations du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2 non publié) et qui ne sont au demeurant pas contestées, l'intimé a été informé en mai 2013 de la prochaine suppression de son poste, à la suite de la fusion des communes concernées, dont celle de U. A l'instar de la juridiction cantonale, on peut donc admettre que le délai de six mois prévus par l'art. 44 al. 1bis LSt a été respecté. La recourante - dont l'argumentation extrêmement sommaire se situe à la limite de la recevabilité (art. 42 al. 2 LTF; cf.
ATF 140 III 86 consid. 2 p. 88) - ne prétend au demeurant pas le contraire. Peu importe que les parties aient indiqué dans la convention du 12 juin 2014 que la résiliation est intervenue d'un commun accord, car cela ne signifie pas encore que le délai de congé n'a pas été respecté. L'art. 10h OACI est ainsi inapplicable.
4.4 L'art. 11 al. 3 LACI - qui suppose un droit au salaire pour une période postérieure à la résiliation des rapports de travail ou une indemnité pour résiliation anticipée de ceux-ci (supra consid. 3.2) - n'est pas davantage applicable. A ce propos, il n'y a pas lieu d'examiner les incidences éventuelles de l'incapacité de travail de l'intimé sur le délai de congé au regard de l'art. 336c al. 2 CO ou d'une réglementation de droit public analogue. En l'absence de tout grief à ce sujet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier d'office ce qu'il en est.
4.5 La question se pose dès lors de savoir si l'on est en présence d'une prestation volontaire de l'employeur (11a LACI). Comme on l'a vu, l'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI. Il faut ainsi admettre, par défaut, que l'indemnité versée par la commune est une prestation volontaire de l'employeur. Le fait que l'indemnité découle d'une obligation de l'employeur prévue par une réglementation communale (laquelle renvoie, par analogie, à la législation cantonale dans le domaine du droit de la fonction publique) n'est pas propre à en modifier la nature; cela contrairement à l'avis de la juridiction précédente qui semble la considérer du point de vue de l'assurance-chômage comme une prestation sui generis. On l'a vu, l'indemnité n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l'art. 10h OACI. A l'évidence il ne s'agit pas d'une indemnité fondée sur l'art. 339b CO. On ne voit pas, dans ces conditions, de motif qui justifierait de la traiter différemment, du point de vue de l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance-chômage, qu'une indemnité de départ prévue dans un plan social ou dans une convention collective de travail.
4.6 En l'espèce, la prestation n'atteint de loin pas le seuil requis (cf. art. 22 al. 1 OLAA, dans la version du 27 juin 2007 [RO 2007 3667] en liaison avec l'art. 3 al. 2 LACI) pour entraîner un délai de carence avant le paiement de l'indemnité de chômage. Son versement ne
reporte donc pas l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance, comme l'a retenu à bon droit la juridiction cantonale, dont la motivation est certes en partie différente, mais correcte en son résultat. Sur ce point le jugement attaqué est dès lors bien fondé. (...)
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Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 11 und Art. 11a AVIG; Art. 10a und Art. 10h AVIV; anrechenbarer Arbeitsausfall. Eine Abgangsentschädigung von vier Monatslöhnen wegen Restrukturierung ist als freiwillige Leistung zu qualifizieren, auch wenn sie sich nach einer kommunalen Bestimmung beziehungsweise nach der analogieweise anwendbaren kantonalen Gesetzgebung richtet, die eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers vorsieht (E. 4.5).
I.c. erreicht sie allerdings nicht den erforderlichen Höchstbetrag, um den Beginn des Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hinauszuschieben (E. 4.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 161
A. A. a travaillé du 1er novembre 2007 au 30 juin 2014 en qualité de concierge auprès de la commune de U., qui a fusionné en 2011 avec d'autres villages pour donner naissance à la commune de V. Il s'est annoncé à l'assurance-chômage le 26 juin 2014 et il a demandé l'indemnité de chômage à partir du 1er juillet suivant. Dans sa demande, il a indiqué que les rapports de travail avaient pris fin pour cause de restructuration. Il ressort de l'attestation de l'employeur à l'intention de l'assurance-chômage que l'employé se trouvait en incapacité de travail depuis le 20 septembre 2013.
Selon une convention du 12 juin 2014 passée entre A. et la commune de V., les parties avaient convenu de mettre fin d'un commun accord aux rapports de travail au 30 juin 2014. Il était précisé que la résiliation résultait d'une restructuration entraînant la suppression du poste occupé jusqu'alors par l'intéressé. Aussi bien la commune s'engageait-elle à verser à celui-ci une indemnité égale à quatre mois de salaire conformément à l'art. 44 al. 3 et 4 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510).
Par décision du 24 octobre 2014, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: CCNAC) a nié le droit à l'indemnité prétendue pour la période du 1er juillet au 31 octobre 2014. Elle a considéré que, durant cette période, le requérant ne subissait aucune perte de travail du moment qu'il avait perçu de son employeur une indemnité équivalente à quatre mois de salaire. L'assuré a formé une opposition. Il a conclu au versement de l'indemnité à partir du 1er août 2014 (et non plus le 1er juillet), attendu qu'il avait perçu des prestations pour perte de gain jusqu'à la fin du mois de juillet 2014. La CCNAC a partiellement admis l'opposition par une nouvelle décision, du 23 janvier 2015. L'ouverture du droit à l'indemnité devait être fixée au 1er octobre 2014 (et non plus au 1er novembre), soit à l'expiration d'un délai de trois mois correspondant au délai de congé (1er juillet au 30 septembre 2014).
B. A. a recouru contre cette décision. Par arrêt du 22 mars 2016, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours. Elle a réformé la décision attaquée en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré débutait en tout cas le 1er août 2014. La cour a en outre renvoyé la cause à la CCNAC pour qu'elle détermine si l'intéressé avait droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1er au 31 juillet 2014.
C. La CCNAC forme un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente ou à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Elle a demandé l'effet suspensif à son recours.
A. n'a pas répondu au recours.
D. Par ordre du juge instructeur, l'effet suspensif au recours a été accordé à titre superprovisoire le 17 mai 2016 .
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148'200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu'elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI; ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 93). Ces prestations peuvent par exemple découler d'un plan social ou d'une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5). S'agissant du caractère volontaire de la prestation, il est par exemple admis en doctrine que les prestations visées à l'art. 339b CO, en tant qu'elles sont obligatoires (art. 362 CO), ne sont pas des prestations volontaires entrant dans le champ d'application de l'art. 11a LACI (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2315 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 6 ad art. 11a LACI; cf. aussi WERNER GLOOR, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 3 ad art. 339b CO; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage, retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.). Le Tribunal fédéral a pour sa part laissé la question indécise dans l' ATF 139 V 384 consid. 5.2 et 5.3 p. 388.
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit, n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11a LACI; CARRON, op. cit., p. 679).
4.
4.1 La juridiction cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse, qui a été versée en vertu d'une obligation légale (art. 44 LSt), ne constituait pas une prestation volontaire au sens de l'art. 11a LACI. Elle ne pouvait pas davantage être assimilée à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. Elle n'était pas non plus visée par l'art. 10h OACI du moment que l'intéressé avait été informé, en mai 2013, de la prochaine suppression de son poste, consécutive à la fusion des communes. Le délai de résiliation avait donc été respecté. En conséquence, son versement ne faisait pas obstacle à l'existence d'une perte de travail à prendre en considération dès le 1er juillet 2014. Les premiers juges ont toutefois renvoyé la cause à la caisse de chômage pour qu'elle détermine quel genre de prestations d'assurance l'intéressé avait perçues jusqu'au 31 juillet 2014. A supposer qu'elles eussent été versées par une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), leur allocation n'empêchait pas la prise en considération d'une perte de travail (ATF 128 V 176). Un droit aux prestations serait alors ouvert à partir du 1er juillet 2014 déjà.
4.2 L'art. 7.4 al. 1 du règlement général de la commune de V. prévoit que tous les fonctionnaires et employés communaux sont soumis à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, qui s'applique par analogie. Cela concerne en particulier l'art. 44 LSt qui, sous le titre "Suppression de poste" prévoit ceci:
1 La décision par laquelle l'autorité de nomination supprime un poste n'est pas susceptible de recours.
1bis Lorsqu'un poste est supprimé, l'autorité de nomination met fin aux rapports de service moyennant un avertissement écrit donné six mois à l'avance:
a) pour la fin d'un semestre scolaire s'agissant des membres du personnel enseignant;
b) pour la fin d'un mois dans les autres cas.
2 Le Conseil d'Etat prend toutes mesures utiles pour offrir à l'intéressé un emploi de nature équivalente au service de l'Etat, d'une commune, d'une institution paraétatique ou d'une entreprise privée.
3 Si la démarche entreprise par le Conseil d'Etat a pour effet de faire perdre à l'intéressé son statut de titulaire de fonction publique, une indemnité égale à trois mois de traitement lui est versée.
4 Si aucun poste ou fonction ne peut être proposé au titulaire de fonction publique, ou s'il a un motif fondé de refuser le poste ou la fonction qui lui est offert, une indemnité supplémentaire égale à un mois de traitement par tranche de cinq années de service ininterrompu lui est allouée en sus de l'indemnité prévue à l'alinéa 3.
4.3 C'est donc en application de cette disposition, plus spécialement de ses al. 3 et 4, que la commune a versé à l'intimé une somme correspondant à quatre mois de traitement. L'indemnité doit donc être considérée comme une prestation allouée en raison de la résiliation des rapports de travail par l'employeur pour cause de suppression de poste et afin d'en atténuer les conséquences économiques pour l'employé. Contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée à l'art. 10h OACI. En effet, selon les constatations du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2 non publié) et qui ne sont au demeurant pas contestées, l'intimé a été informé en mai 2013 de la prochaine suppression de son poste, à la suite de la fusion des communes concernées, dont celle de U. A l'instar de la juridiction cantonale, on peut donc admettre que le délai de six mois prévus par l'art. 44 al. 1bis LSt a été respecté. La recourante - dont l'argumentation extrêmement sommaire se situe à la limite de la recevabilité (art. 42 al. 2 LTF; cf.
ATF 140 III 86 consid. 2 p. 88) - ne prétend au demeurant pas le contraire. Peu importe que les parties aient indiqué dans la convention du 12 juin 2014 que la résiliation est intervenue d'un commun accord, car cela ne signifie pas encore que le délai de congé n'a pas été respecté. L'art. 10h OACI est ainsi inapplicable.
4.4 L'art. 11 al. 3 LACI - qui suppose un droit au salaire pour une période postérieure à la résiliation des rapports de travail ou une indemnité pour résiliation anticipée de ceux-ci (supra consid. 3.2) - n'est pas davantage applicable. A ce propos, il n'y a pas lieu d'examiner les incidences éventuelles de l'incapacité de travail de l'intimé sur le délai de congé au regard de l'art. 336c al. 2 CO ou d'une réglementation de droit public analogue. En l'absence de tout grief à ce sujet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier d'office ce qu'il en est.
4.5 La question se pose dès lors de savoir si l'on est en présence d'une prestation volontaire de l'employeur (11a LACI). Comme on l'a vu, l'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI. Il faut ainsi admettre, par défaut, que l'indemnité versée par la commune est une prestation volontaire de l'employeur. Le fait que l'indemnité découle d'une obligation de l'employeur prévue par une réglementation communale (laquelle renvoie, par analogie, à la législation cantonale dans le domaine du droit de la fonction publique) n'est pas propre à en modifier la nature; cela contrairement à l'avis de la juridiction précédente qui semble la considérer du point de vue de l'assurance-chômage comme une prestation sui generis. On l'a vu, l'indemnité n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l'art. 10h OACI. A l'évidence il ne s'agit pas d'une indemnité fondée sur l'art. 339b CO. On ne voit pas, dans ces conditions, de motif qui justifierait de la traiter différemment, du point de vue de l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance-chômage, qu'une indemnité de départ prévue dans un plan social ou dans une convention collective de travail.
4.6 En l'espèce, la prestation n'atteint de loin pas le seuil requis (cf. art. 22 al. 1 OLAA, dans la version du 27 juin 2007 [RO 2007 3667] en liaison avec l'art. 3 al. 2 LACI) pour entraîner un délai de carence avant le paiement de l'indemnité de chômage. Son versement ne
reporte donc pas l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance, comme l'a retenu à bon droit la juridiction cantonale, dont la motivation est certes en partie différente, mais correcte en son résultat. Sur ce point le jugement attaqué est dès lors bien fondé. (...)
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Art. 8 al. 1 let. b, art. 11 et art. 11a LACI; art. 10a et art. 10h OACI; perte de travail à prendre en considération. Une indemnité de départ de quatre mois pour cause de restructuration constitue une prestation volontaire même si elle découle d'une obligation de l'employeur prévue par une réglementation communale, laquelle renvoie, par analogie, à la législation cantonale (consid. 4.5).
I.c. elle n'atteint toutefois pas le seuil requis pour différer l'ouverture du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage (consid. 4.6).
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A. A. a travaillé du 1er novembre 2007 au 30 juin 2014 en qualité de concierge auprès de la commune de U., qui a fusionné en 2011 avec d'autres villages pour donner naissance à la commune de V. Il s'est annoncé à l'assurance-chômage le 26 juin 2014 et il a demandé l'indemnité de chômage à partir du 1er juillet suivant. Dans sa demande, il a indiqué que les rapports de travail avaient pris fin pour cause de restructuration. Il ressort de l'attestation de l'employeur à l'intention de l'assurance-chômage que l'employé se trouvait en incapacité de travail depuis le 20 septembre 2013.
Selon une convention du 12 juin 2014 passée entre A. et la commune de V., les parties avaient convenu de mettre fin d'un commun accord aux rapports de travail au 30 juin 2014. Il était précisé que la résiliation résultait d'une restructuration entraînant la suppression du poste occupé jusqu'alors par l'intéressé. Aussi bien la commune s'engageait-elle à verser à celui-ci une indemnité égale à quatre mois de salaire conformément à l'art. 44 al. 3 et 4 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510).
Par décision du 24 octobre 2014, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: CCNAC) a nié le droit à l'indemnité prétendue pour la période du 1er juillet au 31 octobre 2014. Elle a considéré que, durant cette période, le requérant ne subissait aucune perte de travail du moment qu'il avait perçu de son employeur une indemnité équivalente à quatre mois de salaire. L'assuré a formé une opposition. Il a conclu au versement de l'indemnité à partir du 1er août 2014 (et non plus le 1er juillet), attendu qu'il avait perçu des prestations pour perte de gain jusqu'à la fin du mois de juillet 2014. La CCNAC a partiellement admis l'opposition par une nouvelle décision, du 23 janvier 2015. L'ouverture du droit à l'indemnité devait être fixée au 1er octobre 2014 (et non plus au 1er novembre), soit à l'expiration d'un délai de trois mois correspondant au délai de congé (1er juillet au 30 septembre 2014).
B. A. a recouru contre cette décision. Par arrêt du 22 mars 2016, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours. Elle a réformé la décision attaquée en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré débutait en tout cas le 1er août 2014. La cour a en outre renvoyé la cause à la CCNAC pour qu'elle détermine si l'intéressé avait droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1er au 31 juillet 2014.
C. La CCNAC forme un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente ou à l'autorité de première instance pour nouvelle décision. Elle a demandé l'effet suspensif à son recours.
A. n'a pas répondu au recours.
D. Par ordre du juge instructeur, l'effet suspensif au recours a été accordé à titre superprovisoire le 17 mai 2016 .
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage.
3.2 En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nos 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
3.3 Ensuite, dans le prolongement de l'art. 11 al. 3 LACI, l'art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
3.4 Enfin, selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148'200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu'elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, voir RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 11a LACI; ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 93). Ces prestations peuvent par exemple découler d'un plan social ou d'une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5). S'agissant du caractère volontaire de la prestation, il est par exemple admis en doctrine que les prestations visées à l'art. 339b CO, en tant qu'elles sont obligatoires (art. 362 CO), ne sont pas des prestations volontaires entrant dans le champ d'application de l'art. 11a LACI (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2315 n. 168; RUBIN, op. cit., n° 6 ad art. 11a LACI; cf. aussi WERNER GLOOR, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n° 3 ad art. 339b CO; VINCENT CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage, retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.). Le Tribunal fédéral a pour sa part laissé la question indécise dans l' ATF 139 V 384 consid. 5.2 et 5.3 p. 388.
3.5 Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (RUBIN, op. cit, n° 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (RUBIN, op. cit., n° 2 ad art. 11a LACI; CARRON, op. cit., p. 679).
4.
4.1 La juridiction cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse, qui a été versée en vertu d'une obligation légale (art. 44 LSt), ne constituait pas une prestation volontaire au sens de l'art. 11a LACI. Elle ne pouvait pas davantage être assimilée à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. Elle n'était pas non plus visée par l'art. 10h OACI du moment que l'intéressé avait été informé, en mai 2013, de la prochaine suppression de son poste, consécutive à la fusion des communes. Le délai de résiliation avait donc été respecté. En conséquence, son versement ne faisait pas obstacle à l'existence d'une perte de travail à prendre en considération dès le 1er juillet 2014. Les premiers juges ont toutefois renvoyé la cause à la caisse de chômage pour qu'elle détermine quel genre de prestations d'assurance l'intéressé avait perçues jusqu'au 31 juillet 2014. A supposer qu'elles eussent été versées par une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), leur allocation n'empêchait pas la prise en considération d'une perte de travail (ATF 128 V 176). Un droit aux prestations serait alors ouvert à partir du 1er juillet 2014 déjà.
4.2 L'art. 7.4 al. 1 du règlement général de la commune de V. prévoit que tous les fonctionnaires et employés communaux sont soumis à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, qui s'applique par analogie. Cela concerne en particulier l'art. 44 LSt qui, sous le titre "Suppression de poste" prévoit ceci:
1 La décision par laquelle l'autorité de nomination supprime un poste n'est pas susceptible de recours.
1bis Lorsqu'un poste est supprimé, l'autorité de nomination met fin aux rapports de service moyennant un avertissement écrit donné six mois à l'avance:
a) pour la fin d'un semestre scolaire s'agissant des membres du personnel enseignant;
b) pour la fin d'un mois dans les autres cas.
2 Le Conseil d'Etat prend toutes mesures utiles pour offrir à l'intéressé un emploi de nature équivalente au service de l'Etat, d'une commune, d'une institution paraétatique ou d'une entreprise privée.
3 Si la démarche entreprise par le Conseil d'Etat a pour effet de faire perdre à l'intéressé son statut de titulaire de fonction publique, une indemnité égale à trois mois de traitement lui est versée.
4 Si aucun poste ou fonction ne peut être proposé au titulaire de fonction publique, ou s'il a un motif fondé de refuser le poste ou la fonction qui lui est offert, une indemnité supplémentaire égale à un mois de traitement par tranche de cinq années de service ininterrompu lui est allouée en sus de l'indemnité prévue à l'alinéa 3.
4.3 C'est donc en application de cette disposition, plus spécialement de ses al. 3 et 4, que la commune a versé à l'intimé une somme correspondant à quatre mois de traitement. L'indemnité doit donc être considérée comme une prestation allouée en raison de la résiliation des rapports de travail par l'employeur pour cause de suppression de poste et afin d'en atténuer les conséquences économiques pour l'employé. Contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée à l'art. 10h OACI. En effet, selon les constatations du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2 non publié) et qui ne sont au demeurant pas contestées, l'intimé a été informé en mai 2013 de la prochaine suppression de son poste, à la suite de la fusion des communes concernées, dont celle de U. A l'instar de la juridiction cantonale, on peut donc admettre que le délai de six mois prévus par l'art. 44 al. 1bis LSt a été respecté. La recourante - dont l'argumentation extrêmement sommaire se situe à la limite de la recevabilité (art. 42 al. 2 LTF; cf.
ATF 140 III 86 consid. 2 p. 88) - ne prétend au demeurant pas le contraire. Peu importe que les parties aient indiqué dans la convention du 12 juin 2014 que la résiliation est intervenue d'un commun accord, car cela ne signifie pas encore que le délai de congé n'a pas été respecté. L'art. 10h OACI est ainsi inapplicable.
4.4 L'art. 11 al. 3 LACI - qui suppose un droit au salaire pour une période postérieure à la résiliation des rapports de travail ou une indemnité pour résiliation anticipée de ceux-ci (supra consid. 3.2) - n'est pas davantage applicable. A ce propos, il n'y a pas lieu d'examiner les incidences éventuelles de l'incapacité de travail de l'intimé sur le délai de congé au regard de l'art. 336c al. 2 CO ou d'une réglementation de droit public analogue. En l'absence de tout grief à ce sujet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier d'office ce qu'il en est.
4.5 La question se pose dès lors de savoir si l'on est en présence d'une prestation volontaire de l'employeur (11a LACI). Comme on l'a vu, l'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI. Il faut ainsi admettre, par défaut, que l'indemnité versée par la commune est une prestation volontaire de l'employeur. Le fait que l'indemnité découle d'une obligation de l'employeur prévue par une réglementation communale (laquelle renvoie, par analogie, à la législation cantonale dans le domaine du droit de la fonction publique) n'est pas propre à en modifier la nature; cela contrairement à l'avis de la juridiction précédente qui semble la considérer du point de vue de l'assurance-chômage comme une prestation sui generis. On l'a vu, l'indemnité n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l'art. 10h OACI. A l'évidence il ne s'agit pas d'une indemnité fondée sur l'art. 339b CO. On ne voit pas, dans ces conditions, de motif qui justifierait de la traiter différemment, du point de vue de l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance-chômage, qu'une indemnité de départ prévue dans un plan social ou dans une convention collective de travail.
4.6 En l'espèce, la prestation n'atteint de loin pas le seuil requis (cf. art. 22 al. 1 OLAA, dans la version du 27 juin 2007 [RO 2007 3667] en liaison avec l'art. 3 al. 2 LACI) pour entraîner un délai de carence avant le paiement de l'indemnité de chômage. Son versement ne
reporte donc pas l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance, comme l'a retenu à bon droit la juridiction cantonale, dont la motivation est certes en partie différente, mais correcte en son résultat. Sur ce point le jugement attaqué est dès lors bien fondé. (...)
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fr
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Art. 8 cpv. 1 lett. b, art. 11 e art. 11a LADI; art. 10a e art. 10h OADI; perdita di lavoro computabile. Un'indennità di uscita di quattro mesi accordata a causa di una ristrutturazione costituisce una prestazione volontaria, anche se deriva da un obbligo del datore di lavoro previsto da un regolamento comunale, che rinvia per analogia alla legislazione cantonale (consid. 4.5).
Tuttavia, nel caso concreto, l'indennità di uscita non raggiunge la soglia richiesta per differire l'inizio del diritto all'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione (consid. 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 168
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143 V 168
Sachverhalt ab Seite 169
A. Die 1985 geborene A. war seit 19. August 2002 - zuerst als Praktikantin, dann als Pflegeassistentin und zuletzt als Fachangestellte Gesundheit - beim Spital B. angestellt. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 1. April 2013 kündigte sie die Stelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013. Am 15. Dezember 2014 gebar sie ihr zweites Kind. Am 29. Januar 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum an. Am 9. Februar 2015 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) ihre Vermittlungsfähigkeit und damit ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015. Ihre Einsprache hiess es in dem Sinne gut, dass es die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015 bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % anerkannte (Entscheid vom 15. Oktober 2015).
B. Hiergegen erhob die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 stellte dieses eine reformatio in peius in Aussicht und gab ihr Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Am 1. September 2016 beantragte die Versicherte, die Vorinstanz habe ihren Anspruch mit Ausnahme der sich aus dem 8-wöchigen Arbeitsverbot ergebenden Einschränkung, gutzuheissen. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab und änderte den Einspracheentscheid des AWA insofern ab, als es feststellte, die Versicherte sei ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihre Vermittlungsfähigkeit ab 9. (richtig: 10.) Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und für Juni im Umfang von 80 % zu bejahen.
Das AWA, die Vorinstanz und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen über die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97; 125 V 51 E. 6a S. 58), die Beschäftigung bei Mutterschaft (Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11]) sowie die Ersatzarbeit und Lohnfortzahlung bei Mutterschaft (Art. 35b ArG) richtig dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221). Darauf wird verwiesen.
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides (hier 15. Oktober 2015) bestanden haben (BGE 129 V 167 E. 1 S. 169; BGE 120 V 385 E. 2 S. 387; Urteil 8C_202/2013 vom 28. Mai 2013 E. 5.2). Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02]) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
Von der Vermittlungsfähigkeit ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG) zu unterscheiden. Dieser bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-) Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59). Es kommt aber auch darauf an, in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Diesfalls geschieht die Kürzung des Taggeldanspruchs durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59 f.; Urteil 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2).
3. Die Vorinstanz erwog, unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin während des 8-wöchigen Arbeitsverbots nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014, mithin bis 9. Februar 2015, nicht vermittlungsfähig gewesen sei, und ab Juli 2015 im Rahmen eines Arbeitsausfalls von 50 % Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Strittig und zu prüfen sei dieser Anspruch somit ab 10. Februar bis 30. Juni 2015. Für die Zeit zwischen der 8. und 16. Woche nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014 - mithin vom 10. Februar bis 7. April 2015 - gelte nach Art. 35b ArG zwar kein Nachtarbeitsverbot. Der Arbeitgeber sei indes verpflichtet, der Arbeitnehmerin nach Möglichkeit eine gleichwertige Arbeit zwischen 06.00 und 20.00 Uhr anzubieten. Tue er dies nicht und lehne es diese ab, nachts zu arbeiten, habe sie Anspruch auf 80 % des Lohns. Angesichts dieses vertraglich nicht wegbedingbaren Rechts der Arbeitnehmerin erscheine es als ausgeschlossen, dass ein potentieller Arbeitgeber bereit gewesen wäre, mit der Beschwerdeführerin vom 10. Februar bis 7. April 2015 einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht, welche sie explizit gesucht habe, abzuschliessen. Auch für diese Periode sei die Vermittlungsfähigkeit somit zu verneinen. Ab 8. April 2015 seien die beiden Kinder der Beschwerdeführerin 2 Jahre bzw. knapp 4 Monate alt und damit intensiv betreuungsbedürftig gewesen. Sie habe echtzeitlich zum Ausdruck gebracht, dass deren Betreuung während ihrer Arbeitszeit ausschliesslich nachts durch ihren tagsüber vollzeitlich erwerbstätigen Ehepartner erfolgen würde; die ihr mögliche Arbeitszeit beschränke sich daher auf 21.00 Uhr bis 05.30 Uhr. Dass die Kinderbetreuung - wie die Beschwerdeführerin nach Kenntnis der Verfügung des AWA vom 11. Juni 2015 am 13. Juni und 8. Juli 2015 neu vorgebracht habe - nicht nur nachts durch ihren Ehemann, sondern tagsüber auch durch ihre Mutter, ihre Schwägerin und ihre Cousine sichergestellt gewesen sei, erscheine aufgrund der "Aussagen der ersten Stunde" daher nicht als überwiegend wahrscheinlich. Zu beachten sei zudem, dass sie nach der Geburt des ersten Kindes am 1. April 2013 ihre damalige Arbeitsstelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013 mit der Begründung gekündigt habe, sie sei Mutter geworden und es habe nicht so geklappt, wie sie es sich vorgestellt habe. Laut dem Beratungsprotokoll vom 12. März 2015 habe sie sich aufgrund der Mutterschaft nicht mehr vorstellen können, im früheren Pensum von 100 % zu arbeiten. Bis zur Geburt des zweiten Kindes habe sie denn auch nicht den Tatbeweis erbracht, trotz Betreuungsaufgaben arbeiten zu wollen und zu können. Insgesamt habe sie ab 8. April bis 30. Juni 2015 somit über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügt, die ihr bei Ausübung einer Nachtarbeit zu 100 % respektive 80 % genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Die vom AWA für diese Periode anerkannte Vermittlungsfähigkeit für ein Arbeitspensum von 50 % erscheine daher als grosszügig, rechtfertige aber keine (zusätzliche) reformatio in peius. Demnach sei die Beschwerdeführerin ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
4.
4.1 Gemäss Art. 61 lit. d ATSG ist das kantonale Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist (vgl. auch Urteil 8C_765/2013 vom 3. März 2014 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2 In der Verfügung vom 22. Juli 2016 betreffend die Androhung der reformatio in peius war das kantonale Gericht noch fälschlicherweise davon ausgegangen, gemäss Art. 35b ArG bestehe zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft ein Nachtarbeitsverbot. Die Beschwerdeführerin rügt, im angefochtenen Entscheid habe die Vorinstanz dann erwogen, kein Arbeitgeber hätte sie angestellt, da sie in dieser Periode jederzeit Tagesarbeit hätte verlangen können (vgl. E. 3 hiervor). Diese neue Begründung sei für sie nicht absehbar gewesen, umso weniger, als sie abwegig sei. Damit habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren nach Art. 61 ATSG verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt schon deshalb aufzuheben sei. Zudem sei von der Möglichkeit der reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle mit offensichtlicher Unrichtigkeit und erheblichem Korrekturbedarf zu beschränken (vgl. BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339); dies treffe hier nicht zu.
Es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt hat. Denn die von ihr vorgenommene reformatio in peius für den Zeitraum vom 10. Februar bis 7. April 2015 ist ohnehin zu annullieren (vgl. E. 5.2 hiernach).
5.
5.1 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, in der Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 wäre ein potenzieller Arbeitgeber überwiegend wahrscheinlich nicht bereit gewesen, mit ihr einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht abzuschliessen, nur weil sie nach Stellenantritt jederzeit Art. 35b ArG hätte anrufen können (vgl. E. 3 hiervor). Die Vorinstanz beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 35b ArG, wonach der Arbeitgeber Frauen, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr beschäftigt sind, nicht nur während der Schwangerschaft nach Möglichkeit eine gleichwertige Ersatzarbeit anzubieten hat, sondern ebenso für die Zeit zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft (Abs. 1). Soweit dies nicht möglich ist, besteht während der genannten Zeitspanne Anspruch unter anderem auf 80 % des Lohnes (vgl. Abs. 2). Diese Bestimmung stellt es in das Belieben der Arbeitnehmerin, zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft eine Nachtarbeit anzunehmen oder nicht. Dennoch ist Art. 35b ArG in dem Sinne zwingendes Recht, als die Arbeitnehmerin nicht des dadurch vermittelten Schutzes beraubt werden darf. Das heisst, dass vertragliche Vereinbarungen, die ihr die Wahlmöglichkeit nach Art. 35b ArG nehmen, ohne jede Wirkung sind. Auch wenn sie zuerst einer Nachtarbeit zugestimmt hat, kann die Arbeitnehmerin jederzeit auf diese Haltung zurückkommen und auf ihren Ansprüchen nach Art. 35b ArG beharren, worauf die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht verwiesen hat (vgl. WYLER/TIEGERMANN, in: Handkommentar Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 4 zu Art. 35b ArG).
Der Beschwerdeführerin allein wegen dieses Schutzes und einer darin gründenden Abwehrhaltung der um eine Stelle angegangenen Arbeitgeber die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen, geht jedoch nicht an. Zum einen gilt die Personalnachfrage im Pflegebereich als notorisch hoch, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass ein Arbeitgeber im vollen Wissen um die im Rahmen des Art. 35b ArG bestehenden Unwägbarkeiten Hand zur Anstellung bieten könnte. Vor allem aber erweist sich als entscheidend, dass die Vorinstanz mit ihrer Sicht den in Frage kommenden Arbeitgebern eine Haltung unterstellt, die als Anstellungsdiskriminierung ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) fiele und zu Entschädigungsansprüchen in Höhe von bis zu drei Monatslöhnen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG) führen würde (vgl. FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 22 zu Art. 3 GlG; DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, Dunand/Lempen/Mahon [Hrsg.], 2016, S. 35 ff., S. 46; betreffend Entschädigung vgl. sodann BGE 131 II 361 E. 4.3 ff. S. 368 ff.). Vor diesem Hintergrund hält die vorinstanzlich verneinte Vermittlungsfähigkeit bundesrechtlich nicht stand, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im hier gegebenen spezifischen Zusammenhang die Anforderungen an die Vermittlungsfähigkeit zu lockern wären (vgl. dazu: BIGLER-EGGENBENGER, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis 1998 S. 41 ff., S. 46).
5.2
5.2.1 Zur Begründung ihrer Vermittlungsfähigkeit ab 10. Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und im Umfang von 80 % für Juni 2015 bringt die Beschwerdeführerin vor, während ihrer beabsichtigten Arbeitszeit, also in der Nacht, sei die Kinderbetreuung durch ihren Ehemann abgedeckt gewesen. Die übrigen genannten Familienmitglieder hätten zur Verfügung gestanden, wenn bei Bedarf, ausnahmsweise, tagsüber eine Betreuung benötigt worden wäre. Selbst an Werktagen und ohne Berücksichtigung von in Spitälern und Heimen üblichen Wochenendeinsätzen sei am Tag nicht nur die arbeitsgesetzliche Ruhezeit gewahrt, sondern auch die Befriedigung ihrer Schlafbedürfnisse sichergestellt gewesen.
5.2.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das kantonale Gericht hat nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 8. April bis 30. Juni 2015 über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügte, die ihr bei Nachtarbeit im Pensum von 100 % respektive 80 % tagsüber genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Beizupflichten ist der Vorinstanz nämlich darin, dass die Angaben der Beschwerdeführerin "der ersten Stunde" betreffend die Kinderbetreuung unbefangener und zuverlässiger erscheinen als ihre späteren Schilderungen, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a S. 47; Urteil 8C_940/2015 vom 19. April 2016 E. 6.3). Entgegen der Beschwerdeführerin hat das kantonale Gericht auch zu Recht berücksichtigt, dass sie vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht den Tatbeweis erbrachte, trotz Betreuungsaufgaben - selbst bei bloss nur einem kleinen Kind - für die Ausübung einer Beschäftigung bereit und in der Lage gewesen zu sein (vgl. E. 3 hiervor; Urteil 8C_714/2014 vom 26. März 2015 E. 4.2).
5.2.3 Weiter erwog die Vorinstanz, bezeichnend sei auch, dass die Beschwerdeführerin das ihr mögliche Arbeitspensum gerade ab jenem Zeitpunkt (1. Juli 2015), in dem sie (bei nun auch durch Drittpersonen gewährleisteter Kinderbetreuung) effektiv eine neue Stelle - im Pensum von lediglich knapp 20 % - habe antreten können, selbst nur noch mit 50 % statt wie bis dahin mit 100 % bzw. ab Juni 2015 mit 80 % beziffere. Hiergegen wendet die Versicherte ein, das ihr mögliche Arbeitspensum habe sie bloss auf Drängen der RAV-Mitarbeiterin auf 50 % herabgesetzt; zudem erlaube dies keinen Rückschluss auf die Vergangenheit. Wie es sich hiermit verhält, kann letztlich offenbleiben.
Denn nach dem in E. 5.2.2 hiervor Gesagten ist es weder bundesrechtswidrig noch beruht es auf einer qualifiziert falschen Sachverhaltsfeststellung, wenn das kantonale Gericht für den Zeitraum vom 8. April bis 30. Juni 2015 die vom AWA ermittelte Vermittlungsfähigkeit - auch angesichts der Möglichkeit für Wochenendarbeit - bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % bestätigte (vgl. E. 3 hiervor). Nichts anderes ergibt sich aufgrund der Aktenlage für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015. Die Beschwerdeführerin bringt keine substanziierten Einwände vor, die an diesem Ergebnis etwas zu ändern vermöchten. Soweit sie betreffend die Kinderbetreuung auf ihre Ausführungen in der Einsprache vom 9. Juli 2015 verweist, ist dies unzulässig (BGE 134 II 244; SVR 2016 UV Nr. 42 S. 140 E. 3.2 [8C_405/2016]; Urteil 8C_836/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.2). Somit ist die vorinstanzliche reformatio in peius für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 aufzuheben. Im Übrigen bleibt es beim angefochtenen Entscheid. (...)
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Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 11, Art. 15 Abs. 1 AVIG; Art. 35b Abs. 1 und 2 ArG; Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 2 und 4 GIG. Die Vermittlungsfähigkeit kann nicht generell mit der Begründung verneint werden, in der Zeit zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft sei ein potentieller Arbeitgeber überwiegend wahrscheinlich nicht bereit, mit einer Arbeitssuchenden einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht abzuschliessen, nur weil sie nach Stellenantritt jederzeit Art. 35b ArG anrufen kann.
Die gegenteilige Sicht des kantonalen Gerichts unterstellt den in Frage kommenden Arbeitgebern eine Haltung, die als Anstellungsdiskriminierung ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 und 2 GIG fiele und zu Entschädigungsansprüchen in Höhe von bis zu drei Monatslöhnen (Art. 5 Abs. 2 und 4 GIG) führen würde (E. 5.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 168
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Sachverhalt ab Seite 169
A. Die 1985 geborene A. war seit 19. August 2002 - zuerst als Praktikantin, dann als Pflegeassistentin und zuletzt als Fachangestellte Gesundheit - beim Spital B. angestellt. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 1. April 2013 kündigte sie die Stelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013. Am 15. Dezember 2014 gebar sie ihr zweites Kind. Am 29. Januar 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum an. Am 9. Februar 2015 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) ihre Vermittlungsfähigkeit und damit ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015. Ihre Einsprache hiess es in dem Sinne gut, dass es die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015 bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % anerkannte (Entscheid vom 15. Oktober 2015).
B. Hiergegen erhob die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 stellte dieses eine reformatio in peius in Aussicht und gab ihr Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Am 1. September 2016 beantragte die Versicherte, die Vorinstanz habe ihren Anspruch mit Ausnahme der sich aus dem 8-wöchigen Arbeitsverbot ergebenden Einschränkung, gutzuheissen. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab und änderte den Einspracheentscheid des AWA insofern ab, als es feststellte, die Versicherte sei ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihre Vermittlungsfähigkeit ab 9. (richtig: 10.) Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und für Juni im Umfang von 80 % zu bejahen.
Das AWA, die Vorinstanz und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen über die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97; 125 V 51 E. 6a S. 58), die Beschäftigung bei Mutterschaft (Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11]) sowie die Ersatzarbeit und Lohnfortzahlung bei Mutterschaft (Art. 35b ArG) richtig dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221). Darauf wird verwiesen.
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides (hier 15. Oktober 2015) bestanden haben (BGE 129 V 167 E. 1 S. 169; BGE 120 V 385 E. 2 S. 387; Urteil 8C_202/2013 vom 28. Mai 2013 E. 5.2). Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02]) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
Von der Vermittlungsfähigkeit ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG) zu unterscheiden. Dieser bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-) Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59). Es kommt aber auch darauf an, in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Diesfalls geschieht die Kürzung des Taggeldanspruchs durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59 f.; Urteil 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2).
3. Die Vorinstanz erwog, unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin während des 8-wöchigen Arbeitsverbots nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014, mithin bis 9. Februar 2015, nicht vermittlungsfähig gewesen sei, und ab Juli 2015 im Rahmen eines Arbeitsausfalls von 50 % Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Strittig und zu prüfen sei dieser Anspruch somit ab 10. Februar bis 30. Juni 2015. Für die Zeit zwischen der 8. und 16. Woche nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014 - mithin vom 10. Februar bis 7. April 2015 - gelte nach Art. 35b ArG zwar kein Nachtarbeitsverbot. Der Arbeitgeber sei indes verpflichtet, der Arbeitnehmerin nach Möglichkeit eine gleichwertige Arbeit zwischen 06.00 und 20.00 Uhr anzubieten. Tue er dies nicht und lehne es diese ab, nachts zu arbeiten, habe sie Anspruch auf 80 % des Lohns. Angesichts dieses vertraglich nicht wegbedingbaren Rechts der Arbeitnehmerin erscheine es als ausgeschlossen, dass ein potentieller Arbeitgeber bereit gewesen wäre, mit der Beschwerdeführerin vom 10. Februar bis 7. April 2015 einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht, welche sie explizit gesucht habe, abzuschliessen. Auch für diese Periode sei die Vermittlungsfähigkeit somit zu verneinen. Ab 8. April 2015 seien die beiden Kinder der Beschwerdeführerin 2 Jahre bzw. knapp 4 Monate alt und damit intensiv betreuungsbedürftig gewesen. Sie habe echtzeitlich zum Ausdruck gebracht, dass deren Betreuung während ihrer Arbeitszeit ausschliesslich nachts durch ihren tagsüber vollzeitlich erwerbstätigen Ehepartner erfolgen würde; die ihr mögliche Arbeitszeit beschränke sich daher auf 21.00 Uhr bis 05.30 Uhr. Dass die Kinderbetreuung - wie die Beschwerdeführerin nach Kenntnis der Verfügung des AWA vom 11. Juni 2015 am 13. Juni und 8. Juli 2015 neu vorgebracht habe - nicht nur nachts durch ihren Ehemann, sondern tagsüber auch durch ihre Mutter, ihre Schwägerin und ihre Cousine sichergestellt gewesen sei, erscheine aufgrund der "Aussagen der ersten Stunde" daher nicht als überwiegend wahrscheinlich. Zu beachten sei zudem, dass sie nach der Geburt des ersten Kindes am 1. April 2013 ihre damalige Arbeitsstelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013 mit der Begründung gekündigt habe, sie sei Mutter geworden und es habe nicht so geklappt, wie sie es sich vorgestellt habe. Laut dem Beratungsprotokoll vom 12. März 2015 habe sie sich aufgrund der Mutterschaft nicht mehr vorstellen können, im früheren Pensum von 100 % zu arbeiten. Bis zur Geburt des zweiten Kindes habe sie denn auch nicht den Tatbeweis erbracht, trotz Betreuungsaufgaben arbeiten zu wollen und zu können. Insgesamt habe sie ab 8. April bis 30. Juni 2015 somit über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügt, die ihr bei Ausübung einer Nachtarbeit zu 100 % respektive 80 % genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Die vom AWA für diese Periode anerkannte Vermittlungsfähigkeit für ein Arbeitspensum von 50 % erscheine daher als grosszügig, rechtfertige aber keine (zusätzliche) reformatio in peius. Demnach sei die Beschwerdeführerin ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
4.
4.1 Gemäss Art. 61 lit. d ATSG ist das kantonale Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist (vgl. auch Urteil 8C_765/2013 vom 3. März 2014 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2 In der Verfügung vom 22. Juli 2016 betreffend die Androhung der reformatio in peius war das kantonale Gericht noch fälschlicherweise davon ausgegangen, gemäss Art. 35b ArG bestehe zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft ein Nachtarbeitsverbot. Die Beschwerdeführerin rügt, im angefochtenen Entscheid habe die Vorinstanz dann erwogen, kein Arbeitgeber hätte sie angestellt, da sie in dieser Periode jederzeit Tagesarbeit hätte verlangen können (vgl. E. 3 hiervor). Diese neue Begründung sei für sie nicht absehbar gewesen, umso weniger, als sie abwegig sei. Damit habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren nach Art. 61 ATSG verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt schon deshalb aufzuheben sei. Zudem sei von der Möglichkeit der reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle mit offensichtlicher Unrichtigkeit und erheblichem Korrekturbedarf zu beschränken (vgl. BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339); dies treffe hier nicht zu.
Es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt hat. Denn die von ihr vorgenommene reformatio in peius für den Zeitraum vom 10. Februar bis 7. April 2015 ist ohnehin zu annullieren (vgl. E. 5.2 hiernach).
5.
5.1 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, in der Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 wäre ein potenzieller Arbeitgeber überwiegend wahrscheinlich nicht bereit gewesen, mit ihr einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht abzuschliessen, nur weil sie nach Stellenantritt jederzeit Art. 35b ArG hätte anrufen können (vgl. E. 3 hiervor). Die Vorinstanz beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 35b ArG, wonach der Arbeitgeber Frauen, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr beschäftigt sind, nicht nur während der Schwangerschaft nach Möglichkeit eine gleichwertige Ersatzarbeit anzubieten hat, sondern ebenso für die Zeit zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft (Abs. 1). Soweit dies nicht möglich ist, besteht während der genannten Zeitspanne Anspruch unter anderem auf 80 % des Lohnes (vgl. Abs. 2). Diese Bestimmung stellt es in das Belieben der Arbeitnehmerin, zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft eine Nachtarbeit anzunehmen oder nicht. Dennoch ist Art. 35b ArG in dem Sinne zwingendes Recht, als die Arbeitnehmerin nicht des dadurch vermittelten Schutzes beraubt werden darf. Das heisst, dass vertragliche Vereinbarungen, die ihr die Wahlmöglichkeit nach Art. 35b ArG nehmen, ohne jede Wirkung sind. Auch wenn sie zuerst einer Nachtarbeit zugestimmt hat, kann die Arbeitnehmerin jederzeit auf diese Haltung zurückkommen und auf ihren Ansprüchen nach Art. 35b ArG beharren, worauf die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht verwiesen hat (vgl. WYLER/TIEGERMANN, in: Handkommentar Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 4 zu Art. 35b ArG).
Der Beschwerdeführerin allein wegen dieses Schutzes und einer darin gründenden Abwehrhaltung der um eine Stelle angegangenen Arbeitgeber die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen, geht jedoch nicht an. Zum einen gilt die Personalnachfrage im Pflegebereich als notorisch hoch, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass ein Arbeitgeber im vollen Wissen um die im Rahmen des Art. 35b ArG bestehenden Unwägbarkeiten Hand zur Anstellung bieten könnte. Vor allem aber erweist sich als entscheidend, dass die Vorinstanz mit ihrer Sicht den in Frage kommenden Arbeitgebern eine Haltung unterstellt, die als Anstellungsdiskriminierung ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) fiele und zu Entschädigungsansprüchen in Höhe von bis zu drei Monatslöhnen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG) führen würde (vgl. FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 22 zu Art. 3 GlG; DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, Dunand/Lempen/Mahon [Hrsg.], 2016, S. 35 ff., S. 46; betreffend Entschädigung vgl. sodann BGE 131 II 361 E. 4.3 ff. S. 368 ff.). Vor diesem Hintergrund hält die vorinstanzlich verneinte Vermittlungsfähigkeit bundesrechtlich nicht stand, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im hier gegebenen spezifischen Zusammenhang die Anforderungen an die Vermittlungsfähigkeit zu lockern wären (vgl. dazu: BIGLER-EGGENBENGER, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis 1998 S. 41 ff., S. 46).
5.2
5.2.1 Zur Begründung ihrer Vermittlungsfähigkeit ab 10. Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und im Umfang von 80 % für Juni 2015 bringt die Beschwerdeführerin vor, während ihrer beabsichtigten Arbeitszeit, also in der Nacht, sei die Kinderbetreuung durch ihren Ehemann abgedeckt gewesen. Die übrigen genannten Familienmitglieder hätten zur Verfügung gestanden, wenn bei Bedarf, ausnahmsweise, tagsüber eine Betreuung benötigt worden wäre. Selbst an Werktagen und ohne Berücksichtigung von in Spitälern und Heimen üblichen Wochenendeinsätzen sei am Tag nicht nur die arbeitsgesetzliche Ruhezeit gewahrt, sondern auch die Befriedigung ihrer Schlafbedürfnisse sichergestellt gewesen.
5.2.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das kantonale Gericht hat nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 8. April bis 30. Juni 2015 über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügte, die ihr bei Nachtarbeit im Pensum von 100 % respektive 80 % tagsüber genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Beizupflichten ist der Vorinstanz nämlich darin, dass die Angaben der Beschwerdeführerin "der ersten Stunde" betreffend die Kinderbetreuung unbefangener und zuverlässiger erscheinen als ihre späteren Schilderungen, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a S. 47; Urteil 8C_940/2015 vom 19. April 2016 E. 6.3). Entgegen der Beschwerdeführerin hat das kantonale Gericht auch zu Recht berücksichtigt, dass sie vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht den Tatbeweis erbrachte, trotz Betreuungsaufgaben - selbst bei bloss nur einem kleinen Kind - für die Ausübung einer Beschäftigung bereit und in der Lage gewesen zu sein (vgl. E. 3 hiervor; Urteil 8C_714/2014 vom 26. März 2015 E. 4.2).
5.2.3 Weiter erwog die Vorinstanz, bezeichnend sei auch, dass die Beschwerdeführerin das ihr mögliche Arbeitspensum gerade ab jenem Zeitpunkt (1. Juli 2015), in dem sie (bei nun auch durch Drittpersonen gewährleisteter Kinderbetreuung) effektiv eine neue Stelle - im Pensum von lediglich knapp 20 % - habe antreten können, selbst nur noch mit 50 % statt wie bis dahin mit 100 % bzw. ab Juni 2015 mit 80 % beziffere. Hiergegen wendet die Versicherte ein, das ihr mögliche Arbeitspensum habe sie bloss auf Drängen der RAV-Mitarbeiterin auf 50 % herabgesetzt; zudem erlaube dies keinen Rückschluss auf die Vergangenheit. Wie es sich hiermit verhält, kann letztlich offenbleiben.
Denn nach dem in E. 5.2.2 hiervor Gesagten ist es weder bundesrechtswidrig noch beruht es auf einer qualifiziert falschen Sachverhaltsfeststellung, wenn das kantonale Gericht für den Zeitraum vom 8. April bis 30. Juni 2015 die vom AWA ermittelte Vermittlungsfähigkeit - auch angesichts der Möglichkeit für Wochenendarbeit - bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % bestätigte (vgl. E. 3 hiervor). Nichts anderes ergibt sich aufgrund der Aktenlage für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015. Die Beschwerdeführerin bringt keine substanziierten Einwände vor, die an diesem Ergebnis etwas zu ändern vermöchten. Soweit sie betreffend die Kinderbetreuung auf ihre Ausführungen in der Einsprache vom 9. Juli 2015 verweist, ist dies unzulässig (BGE 134 II 244; SVR 2016 UV Nr. 42 S. 140 E. 3.2 [8C_405/2016]; Urteil 8C_836/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.2). Somit ist die vorinstanzliche reformatio in peius für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 aufzuheben. Im Übrigen bleibt es beim angefochtenen Entscheid. (...)
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Art. 8 al. 1 let. f, art. 11, art. 15 al. 1 LACI; art. 35b al. 1 et 2 LTr; art. 3 al. 1 et 2, art. 5 al. 2 et 4 LEg. L'aptitude au placement d'une mère à la recherche d'un emploi pour la période entre la 8e et la 16e semaine après la naissance de l'enfant ne saurait être niée de manière générale au motif que durant cette période, un employeur potentiel ne serait vraisemblablement pas disposé à conclure un contrat de travail avec elle pour un travail de nuit du fait que celle-ci pourrait invoquer l'art. 35b LTr après son engagement.
En adoptant le point de vue contraire, la cour cantonale impute à l'employeur un comportement qui, en tant qu'acte de discrimination à l'embauche, pourrait entrer dans le champ de protection des art. 3 al. 1 et 2 LEg et donner lieu à un versement d'une indemnité jusqu'à trois mois de salaire (art. 5 al. 2 et 4 LEg; consid. 5.1).
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Sachverhalt ab Seite 169
A. Die 1985 geborene A. war seit 19. August 2002 - zuerst als Praktikantin, dann als Pflegeassistentin und zuletzt als Fachangestellte Gesundheit - beim Spital B. angestellt. Nach der Geburt ihres ersten Kindes am 1. April 2013 kündigte sie die Stelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013. Am 15. Dezember 2014 gebar sie ihr zweites Kind. Am 29. Januar 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum an. Am 9. Februar 2015 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) ihre Vermittlungsfähigkeit und damit ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015. Ihre Einsprache hiess es in dem Sinne gut, dass es die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Januar 2015 bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % anerkannte (Entscheid vom 15. Oktober 2015).
B. Hiergegen erhob die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 stellte dieses eine reformatio in peius in Aussicht und gab ihr Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Am 1. September 2016 beantragte die Versicherte, die Vorinstanz habe ihren Anspruch mit Ausnahme der sich aus dem 8-wöchigen Arbeitsverbot ergebenden Einschränkung, gutzuheissen. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab und änderte den Einspracheentscheid des AWA insofern ab, als es feststellte, die Versicherte sei ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihre Vermittlungsfähigkeit ab 9. (richtig: 10.) Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und für Juni im Umfang von 80 % zu bejahen.
Das AWA, die Vorinstanz und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen über die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]; BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97; 125 V 51 E. 6a S. 58), die Beschäftigung bei Mutterschaft (Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11]) sowie die Ersatzarbeit und Lohnfortzahlung bei Mutterschaft (Art. 35b ArG) richtig dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221). Darauf wird verwiesen.
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides (hier 15. Oktober 2015) bestanden haben (BGE 129 V 167 E. 1 S. 169; BGE 120 V 385 E. 2 S. 387; Urteil 8C_202/2013 vom 28. Mai 2013 E. 5.2). Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV [SR 837.02]) anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1 S. 97).
Von der Vermittlungsfähigkeit ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG) zu unterscheiden. Dieser bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-) Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59). Es kommt aber auch darauf an, in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Diesfalls geschieht die Kürzung des Taggeldanspruchs durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125 V 51 E. 6c/aa S. 59 f.; Urteil 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2).
3. Die Vorinstanz erwog, unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin während des 8-wöchigen Arbeitsverbots nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014, mithin bis 9. Februar 2015, nicht vermittlungsfähig gewesen sei, und ab Juli 2015 im Rahmen eines Arbeitsausfalls von 50 % Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Strittig und zu prüfen sei dieser Anspruch somit ab 10. Februar bis 30. Juni 2015. Für die Zeit zwischen der 8. und 16. Woche nach der Niederkunft vom 15. Dezember 2014 - mithin vom 10. Februar bis 7. April 2015 - gelte nach Art. 35b ArG zwar kein Nachtarbeitsverbot. Der Arbeitgeber sei indes verpflichtet, der Arbeitnehmerin nach Möglichkeit eine gleichwertige Arbeit zwischen 06.00 und 20.00 Uhr anzubieten. Tue er dies nicht und lehne es diese ab, nachts zu arbeiten, habe sie Anspruch auf 80 % des Lohns. Angesichts dieses vertraglich nicht wegbedingbaren Rechts der Arbeitnehmerin erscheine es als ausgeschlossen, dass ein potentieller Arbeitgeber bereit gewesen wäre, mit der Beschwerdeführerin vom 10. Februar bis 7. April 2015 einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht, welche sie explizit gesucht habe, abzuschliessen. Auch für diese Periode sei die Vermittlungsfähigkeit somit zu verneinen. Ab 8. April 2015 seien die beiden Kinder der Beschwerdeführerin 2 Jahre bzw. knapp 4 Monate alt und damit intensiv betreuungsbedürftig gewesen. Sie habe echtzeitlich zum Ausdruck gebracht, dass deren Betreuung während ihrer Arbeitszeit ausschliesslich nachts durch ihren tagsüber vollzeitlich erwerbstätigen Ehepartner erfolgen würde; die ihr mögliche Arbeitszeit beschränke sich daher auf 21.00 Uhr bis 05.30 Uhr. Dass die Kinderbetreuung - wie die Beschwerdeführerin nach Kenntnis der Verfügung des AWA vom 11. Juni 2015 am 13. Juni und 8. Juli 2015 neu vorgebracht habe - nicht nur nachts durch ihren Ehemann, sondern tagsüber auch durch ihre Mutter, ihre Schwägerin und ihre Cousine sichergestellt gewesen sei, erscheine aufgrund der "Aussagen der ersten Stunde" daher nicht als überwiegend wahrscheinlich. Zu beachten sei zudem, dass sie nach der Geburt des ersten Kindes am 1. April 2013 ihre damalige Arbeitsstelle am 23. April 2013 per 31. Juli 2013 mit der Begründung gekündigt habe, sie sei Mutter geworden und es habe nicht so geklappt, wie sie es sich vorgestellt habe. Laut dem Beratungsprotokoll vom 12. März 2015 habe sie sich aufgrund der Mutterschaft nicht mehr vorstellen können, im früheren Pensum von 100 % zu arbeiten. Bis zur Geburt des zweiten Kindes habe sie denn auch nicht den Tatbeweis erbracht, trotz Betreuungsaufgaben arbeiten zu wollen und zu können. Insgesamt habe sie ab 8. April bis 30. Juni 2015 somit über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügt, die ihr bei Ausübung einer Nachtarbeit zu 100 % respektive 80 % genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Die vom AWA für diese Periode anerkannte Vermittlungsfähigkeit für ein Arbeitspensum von 50 % erscheine daher als grosszügig, rechtfertige aber keine (zusätzliche) reformatio in peius. Demnach sei die Beschwerdeführerin ab 8. April 2015 vermittlungsfähig, wobei der anrechenbare Arbeitsausfall 50 % einer Vollbeschäftigung entspreche.
4.
4.1 Gemäss Art. 61 lit. d ATSG ist das kantonale Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist (vgl. auch Urteil 8C_765/2013 vom 3. März 2014 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2 In der Verfügung vom 22. Juli 2016 betreffend die Androhung der reformatio in peius war das kantonale Gericht noch fälschlicherweise davon ausgegangen, gemäss Art. 35b ArG bestehe zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft ein Nachtarbeitsverbot. Die Beschwerdeführerin rügt, im angefochtenen Entscheid habe die Vorinstanz dann erwogen, kein Arbeitgeber hätte sie angestellt, da sie in dieser Periode jederzeit Tagesarbeit hätte verlangen können (vgl. E. 3 hiervor). Diese neue Begründung sei für sie nicht absehbar gewesen, umso weniger, als sie abwegig sei. Damit habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren nach Art. 61 ATSG verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid in diesem Punkt schon deshalb aufzuheben sei. Zudem sei von der Möglichkeit der reformatio in peius zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle mit offensichtlicher Unrichtigkeit und erheblichem Korrekturbedarf zu beschränken (vgl. BGE 142 V 337 E. 3.1 S. 339); dies treffe hier nicht zu.
Es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt hat. Denn die von ihr vorgenommene reformatio in peius für den Zeitraum vom 10. Februar bis 7. April 2015 ist ohnehin zu annullieren (vgl. E. 5.2 hiernach).
5.
5.1 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden kann, in der Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 wäre ein potenzieller Arbeitgeber überwiegend wahrscheinlich nicht bereit gewesen, mit ihr einen Arbeitsvertrag für Nachtschicht abzuschliessen, nur weil sie nach Stellenantritt jederzeit Art. 35b ArG hätte anrufen können (vgl. E. 3 hiervor). Die Vorinstanz beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 35b ArG, wonach der Arbeitgeber Frauen, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr beschäftigt sind, nicht nur während der Schwangerschaft nach Möglichkeit eine gleichwertige Ersatzarbeit anzubieten hat, sondern ebenso für die Zeit zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft (Abs. 1). Soweit dies nicht möglich ist, besteht während der genannten Zeitspanne Anspruch unter anderem auf 80 % des Lohnes (vgl. Abs. 2). Diese Bestimmung stellt es in das Belieben der Arbeitnehmerin, zwischen der 8. und der 16. Woche nach der Niederkunft eine Nachtarbeit anzunehmen oder nicht. Dennoch ist Art. 35b ArG in dem Sinne zwingendes Recht, als die Arbeitnehmerin nicht des dadurch vermittelten Schutzes beraubt werden darf. Das heisst, dass vertragliche Vereinbarungen, die ihr die Wahlmöglichkeit nach Art. 35b ArG nehmen, ohne jede Wirkung sind. Auch wenn sie zuerst einer Nachtarbeit zugestimmt hat, kann die Arbeitnehmerin jederzeit auf diese Haltung zurückkommen und auf ihren Ansprüchen nach Art. 35b ArG beharren, worauf die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht verwiesen hat (vgl. WYLER/TIEGERMANN, in: Handkommentar Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 4 zu Art. 35b ArG).
Der Beschwerdeführerin allein wegen dieses Schutzes und einer darin gründenden Abwehrhaltung der um eine Stelle angegangenen Arbeitgeber die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen, geht jedoch nicht an. Zum einen gilt die Personalnachfrage im Pflegebereich als notorisch hoch, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass ein Arbeitgeber im vollen Wissen um die im Rahmen des Art. 35b ArG bestehenden Unwägbarkeiten Hand zur Anstellung bieten könnte. Vor allem aber erweist sich als entscheidend, dass die Vorinstanz mit ihrer Sicht den in Frage kommenden Arbeitgebern eine Haltung unterstellt, die als Anstellungsdiskriminierung ihrerseits in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) fiele und zu Entschädigungsansprüchen in Höhe von bis zu drei Monatslöhnen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG) führen würde (vgl. FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 22 zu Art. 3 GlG; DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, Dunand/Lempen/Mahon [Hrsg.], 2016, S. 35 ff., S. 46; betreffend Entschädigung vgl. sodann BGE 131 II 361 E. 4.3 ff. S. 368 ff.). Vor diesem Hintergrund hält die vorinstanzlich verneinte Vermittlungsfähigkeit bundesrechtlich nicht stand, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im hier gegebenen spezifischen Zusammenhang die Anforderungen an die Vermittlungsfähigkeit zu lockern wären (vgl. dazu: BIGLER-EGGENBENGER, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis 1998 S. 41 ff., S. 46).
5.2
5.2.1 Zur Begründung ihrer Vermittlungsfähigkeit ab 10. Februar 2015 mit einem anrechenbaren Arbeitsausfall einer Vollbeschäftigung bis 31. Mai 2015 und im Umfang von 80 % für Juni 2015 bringt die Beschwerdeführerin vor, während ihrer beabsichtigten Arbeitszeit, also in der Nacht, sei die Kinderbetreuung durch ihren Ehemann abgedeckt gewesen. Die übrigen genannten Familienmitglieder hätten zur Verfügung gestanden, wenn bei Bedarf, ausnahmsweise, tagsüber eine Betreuung benötigt worden wäre. Selbst an Werktagen und ohne Berücksichtigung von in Spitälern und Heimen üblichen Wochenendeinsätzen sei am Tag nicht nur die arbeitsgesetzliche Ruhezeit gewahrt, sondern auch die Befriedigung ihrer Schlafbedürfnisse sichergestellt gewesen.
5.2.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das kantonale Gericht hat nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 8. April bis 30. Juni 2015 über keine tragfähige Kinderbetreuung verfügte, die ihr bei Nachtarbeit im Pensum von 100 % respektive 80 % tagsüber genügend Ruhezeiten gesichert hätte. Beizupflichten ist der Vorinstanz nämlich darin, dass die Angaben der Beschwerdeführerin "der ersten Stunde" betreffend die Kinderbetreuung unbefangener und zuverlässiger erscheinen als ihre späteren Schilderungen, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a S. 47; Urteil 8C_940/2015 vom 19. April 2016 E. 6.3). Entgegen der Beschwerdeführerin hat das kantonale Gericht auch zu Recht berücksichtigt, dass sie vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht den Tatbeweis erbrachte, trotz Betreuungsaufgaben - selbst bei bloss nur einem kleinen Kind - für die Ausübung einer Beschäftigung bereit und in der Lage gewesen zu sein (vgl. E. 3 hiervor; Urteil 8C_714/2014 vom 26. März 2015 E. 4.2).
5.2.3 Weiter erwog die Vorinstanz, bezeichnend sei auch, dass die Beschwerdeführerin das ihr mögliche Arbeitspensum gerade ab jenem Zeitpunkt (1. Juli 2015), in dem sie (bei nun auch durch Drittpersonen gewährleisteter Kinderbetreuung) effektiv eine neue Stelle - im Pensum von lediglich knapp 20 % - habe antreten können, selbst nur noch mit 50 % statt wie bis dahin mit 100 % bzw. ab Juni 2015 mit 80 % beziffere. Hiergegen wendet die Versicherte ein, das ihr mögliche Arbeitspensum habe sie bloss auf Drängen der RAV-Mitarbeiterin auf 50 % herabgesetzt; zudem erlaube dies keinen Rückschluss auf die Vergangenheit. Wie es sich hiermit verhält, kann letztlich offenbleiben.
Denn nach dem in E. 5.2.2 hiervor Gesagten ist es weder bundesrechtswidrig noch beruht es auf einer qualifiziert falschen Sachverhaltsfeststellung, wenn das kantonale Gericht für den Zeitraum vom 8. April bis 30. Juni 2015 die vom AWA ermittelte Vermittlungsfähigkeit - auch angesichts der Möglichkeit für Wochenendarbeit - bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % bestätigte (vgl. E. 3 hiervor). Nichts anderes ergibt sich aufgrund der Aktenlage für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015. Die Beschwerdeführerin bringt keine substanziierten Einwände vor, die an diesem Ergebnis etwas zu ändern vermöchten. Soweit sie betreffend die Kinderbetreuung auf ihre Ausführungen in der Einsprache vom 9. Juli 2015 verweist, ist dies unzulässig (BGE 134 II 244; SVR 2016 UV Nr. 42 S. 140 E. 3.2 [8C_405/2016]; Urteil 8C_836/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.2). Somit ist die vorinstanzliche reformatio in peius für die Zeit vom 10. Februar bis 7. April 2015 aufzuheben. Im Übrigen bleibt es beim angefochtenen Entscheid. (...)
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de
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Art. 8 cpv. 1 lett. f, art. 11, art. 15 cpv. 1 LADI; art. 35b cpv. 1 e 2 LL; art. 3 cpv. 1 e 2, art. 5 cpv. 2 e 4 LPar. L'idoneità al collocamento di una madre non può essere negata in maniera generale per il motivo che nel periodo tra l'8a e la 16a settimana dopo il parto secondo la verosimiglianza preponderante un potenziale datore di lavoro non sarebbe disposto a sottoscrivere un contratto di lavoro per lavoro notturno, solamente perché ella si potrebbe appellare dopo l'assunzione in ogni momento all'art. 35b LL.
Adottando il punto di vista contrario, la Corte cantonale imputa al datore di lavoro un comportamento che, essendo un atto discriminatorio all'assunzione, potrebbe entrare nel campo di applicazione dell'art. 3 cpv. 1 e 2 LPar e comportare il versamento di un'indennità fino a tre mesi di salario (art. 5 cpv. 2 e 4 LPar; consid. 5.1).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,171
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143 V 177
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143 V 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.
A.a Seit 2005 sind A. und ihr Ehemann zu je 50 % an der Kollektivgesellschaft C. beteiligt. Die Kollektivgesellschaft führt einen Hotelbetrieb mit einem zugehörigen Restaurant sowie auf dem gleichen Grundstück zusätzlich das weitere Restaurant D. Sie erwirtschaftete in der Vergangenheit Verluste. Ende Oktober 2013 wurde das Hotel mit dem zugehörigen Restaurant vorläufig geschlossen. Das Restaurant D. ist weiterhin geöffnet.
A.b A. wurde der Ausgleichskasse Hotela als Selbständigerwerbende angeschlossen. Diese setzte mit Verfügungen vom 21. November 2008, 14. April 2009, 23. April 2010, 5. Mai 2011, 10. Mai 2012 und 2. Juli 2013, 30. April/2. Juli 2015 und 10. November 2015 die von A. für die Beitragsjahre 2006 bis 2013 geschuldeten Beiträge fest. Unter Berücksichtigung des A. anteilsmässig zurechenbaren Verlustes der Kollektivgesellschaft wurde jeweils der Mindestbeitrag erhoben.
A.c Mit Schreiben vom 28. November 2013 informierte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg A., sie werde ihr rückwirkend per 1. Januar 2008 als Nichterwerbstätige angeschlossen, weil sie aus ihrer Tätigkeit für die Kollektivgesellschaft C. seit Jahren Verluste erwirtschafte. Gleichzeitig verfügte sie die von A. in dieser Eigenschaft für die Jahre 2008 bis 2013 geschuldeten Beiträge (die beiden letzten Jahre provisorisch aufgrund einer Kasseneinschätzung). In einem Schreiben selben Datums informierte die kantonale Ausgleichskasse auch die Ausgleichskasse Hotela über den vorgenommenen Statuswechsel. Des Weitern verpflichtete sie A. am 5. Dezember 2013 zur Bezahlung von Verzugszinsen. Am 3. Februar 2014 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg sodann aufgrund der vorangehenden Beitragsperiode (provisorisch) den Nichterwerbstätigenbeitrag für das Jahr 2014.
Die von der Versicherten gegen die (sie als Nichterwerbstätige zur Beitragszahlung für die Jahre 2008 bis 2014 sowie zur Leistung von Verzugszinsen verpflichtenden) Verfügungen erhobenen Einsprachen wies die kantonale Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. Mai 2014 ab.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, der Einspracheentscheid betreffend die Beitragsjahre 2008 bis 2014 (einschliesslich Verzugszinsen) sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, mit Wirkung auf 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Eventualiter sei festzustellen, dass eine Statusänderung erst ab 2012 vorzunehmen sei und sie damit erst ab 2012 Beiträge als Nichterwerbstätige (sowie entsprechende Verzugszinsen) schulde.
Das angerufene Kantonsgericht Freiburg führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und lud die Ausgleichskasse Hotela als Mitinteressierte zum Verfahren bei. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016 wies es die Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, per 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und damit per 1. Januar 2008 kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Entsprechend sei festzustellen, dass für die fraglichen Beitragsjahre (2008 bis 2014) keine Verzugszinsen geschuldet seien. Eventualiter sei der kantonale Entscheid betreffend die definitiven Verfügungen für die Beitragsjahre 2008 bis 2011 aufzuheben; es sei ein Statuswechsel und damit ein Anschluss als Nichterwerbstätige (und mithin auch eine Verzugszinspflicht) erst ab dem Beitragsjahr 2012 festzustellen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die zum Verfahren beigeladene Ausgleichskasse Hotela äussert sich dahingehend, die Verfügungen der kantonalen Ausgleichskasse seien "rechtswidrig und zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben". Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2014. Während die Vorinstanz und die kantonale Ausgleichskasse eine beitragsrechtliche Erfassung als Nichterwerbstätige (mit rückwirkender Änderung des Beitragsstatuts) für richtig halten, geht die Beschwerdeführerin vom Vorliegen selbständiger Erwerbstätigkeit aus.
2.2 Das Kantonsgericht Freiburg erwog, die Beschwerdeführerin habe aus ihrer beruflichen Tätigkeit mindestens seit 2008 (wahrscheinlich aber seit der Übernahme des Hotels im Jahr 2005) kein Einkommen erzielt. Im Steuerrecht werde im Sinne einer Faustregel nach einer Verlustperiode von zehn Jahren keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr angenommen, selbst wenn die steuerpflichtige Person subjektiv gewillt und überzeugt sei, dass eine Gewinnerzielung möglich sei, die fragliche Tätigkeit sich aber aufgrund ihrer objektiven Eigenschaft nicht oder nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Erzielung eines Gewinnes eigne. In sozialversicherungsrechtlichen Urteilen sei bei Tätigkeiten, aus welchen nach 10 bis 15 Jahren noch immer keine Erträge geflossen seien, ein erwerblicher Charakter verneint worden. Die bei der Beschwerdeführerin vorliegende, mindestens seit 2008 andauernde Verlustphase reiche praxisgemäss aus, um ihre berufliche Tätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit, sondern als Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit (Scheintätigkeit) oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs (Liebhabertätigkeit) zu qualifizieren. Werde derart lange an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit festgehalten, müsse angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken diene. Ein vernünftig denkender und handelnder Dritter würde zufolge der kontinuierlichen hohen Verluste von jährlich x Millionen Franken die Tätigkeit denn auch nicht mehr weiterführen, dies nicht zuletzt auch deshalb, weil er dazu aus wirtschaftlicher Sicht gar nicht in der Lage wäre. Müsste die Versicherte ihren Lebensunterhalt aus dem erzielten Einkommen bestreiten, könnte sie ihre berufliche Tätigkeit nicht so lange ausüben. Dies sei nur deshalb möglich, weil sie zufolge ihres hohen Vermögens finanziell unabhängig sei und ihre berufliche Tätigkeit nicht mit dem Ziel der Wirtschaftlichkeit verfolgen müsse. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine beitragspflichtige Person praktisch von ihrem Vermögen oder Vermögensertrag lebe, solle aber nicht leichthin auf Erwerbstätigkeit geschlossen werden, wenn eine Tätigkeit ohne klaren erwerblichen Charakter und mit geringem Einkommen ausgeübt werde. Massgebend sei nicht die Selbsteinschätzung der beitragspflichtigen Person. Es komme auch nicht alleine auf den Umsatz an, denn selbst bei einem hohen jährlichen Umsatz könne - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeige - eine konkrete, nachweisbare Erwerbsabsicht fehlen. Nicht entscheidend sei schliesslich auch, ob die Kollektivgesellschaft als solche wirtschaftliche Ziele verfolge und kaufmännisch geführt werde, da alleine daraus nicht auf eine Erwerbsabsicht der einzelnen Gesellschafter geschlossen werden könne. Dass die Steuerbehörden sie bisher als Selbständigerwerbende anerkannt hätten, ändere nichts daran, dass sie die Ausübung einer die Stufe der Liebhaberei übersteigenden, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht überzeugend dargelegt habe.
Schliesslich prüfte das kantonale Gericht, ob eine rückwirkende Statusänderung zulässig sei oder eine solche nur für die Zukunft vorgenommen werden könne. Dabei ging es davon aus, dass die zweifellose Unrichtigkeit nach Massgabe des im Zeitpunkt der Wiedererwägung bekannten und allenfalls nachträglich ergänzten Sachverhalts zu beurteilen sei. Dass die Versicherte trotz jährlichen Verlusten seit 9 Jahren an ihrer Tätigkeit in der Hotellerie/Gastronomie festhalte, lasse darauf schliessen, dass sie gar nie die Absicht gehabt habe, mit dieser Tätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Bei dieser Sachlage habe die kantonale Ausgleichskasse den Statuswechsel zu Recht rückwirkend ab 1. Januar 2008 vorgenommen und die Beschwerdeführerin ab diesem Datum als Nichterwerbstätige erfasst.
2.3 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, es sei unbestritten, dass die Kollektivgesellschaft C. Verluste geschrieben habe, allerdings seien die im angefochtenen Entscheid festgehaltenen Zahlen offensichtlich falsch, da sie auch die Verlustvorträge enthielten. Weiter stehe fest, dass die Kollektivgesellschaft C. sehr grosse Investitionen getätigt (2005 bis 2008 zwecks Sanierung der heruntergewirtschafteten Betriebe rund 12 Mio. Fr.), jährlich hohe Umsätze erwirtschaftet, mit rund 70 Mitarbeitenden jährlich einen bedeutenden Personalaufwand aufgewiesen sowie jährlich hohe Abschreibungen und Aufwendungen gehabt habe. Wie mit Blick auf die sehr grossen Investitionen in den Jahren 2005 und 2006 behauptet werden könne, die Kollektivgesellschaft C. habe ab 2008 keinen Erwerbszweck mehr verfolgt und Liebhaberei betrieben, sei nicht nachvollziehbar. Es sei im Wirtschaftsleben nicht möglich, ein heruntergewirtschaftetes Hotel/Restaurant nach Vornahme der erforderlichen Investitionen innerhalb einer derart kurzen Zeitspanne profitabel zu machen. Die von der Vorinstanz zur Stützung ihres Standpunktes beigezogenen Fälle würden völlig andere Tätigkeiten betreffen, nämlich Architekten, Künstler und Schriftsteller/Verleger, welche keine oder praktisch keine Investitionen getätigt und kein Personal beschäftigt hätten. Es lägen damit keine mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbaren Verhältnisse vor. Es dürfe ihr und ihrem Ehemann nicht zum Nachteil gereichen, dass sie den Lebensunterhalt aus dem vorhandenen Vermögen finanzieren und die Kollektivgesellschaft trotz der Verluste weiterführen könnten. Massgebend sei allein die fortbestehende Erwerbsabsicht; es könne nicht bereits im dritten Jahr nach der Gründung von Liebhaberei ausgegangen werden. Da die Verfügungen der Hotela nicht im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig seien, fehle dem per 1. Januar 2008 vorgenommenen Statuswechsel eine Grundlage. Sie sei in den Jahren 2008 bis 2014 (eventualiter lediglich bis 2011) in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. als Selbständigerwerbende zu qualifizieren.
3.
3.1 Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG und Art. 6 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) ist von der Nichterwerbstätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28bis AHVV abzugrenzen. Nach konstanter Rechtsprechung setzt er die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber - subjektiv - qualifiziert. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen Worten muss die behauptete Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss. Entsprechend der Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit der versicherten Person und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (BGE 139 V 12 E. 4.3 S. 15 mit Hinweisen; SVR 2016 AHV Nr. 14 S. 40, 9C_168/2016 E. 2; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, S. 118 Rz. 2 zu Art. 9 AHVG; ders., Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1255 f. Rz. 174; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 67 Rz. 3.6).
3.2 Als nichterwerbstätig im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG gelten Personen, die keine Erwerbstätigkeit im eben genannten Sinne ausüben. Ihnen gleichgestellt sind Personen, deren Erwerbstätigkeit in zeitlicher und masslicher Hinsicht unbedeutend ist, d.h. die nicht dauernd voll Erwerbstätigen (Art. 10 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis Abs. 1 AHVV; BGE 140 V 338 E. 1.1 S. 339; BGE 139 V 12 E. 4.2 S. 14; KÄSER, a.a.O., S. 216 Rz. 10.1).
3.3 Eine selbständige Erwerbstätigkeit, wie sie hier in Frage steht, liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5 und H 158/01 vom 28. Mai 2002 E. 2b/bb).
3.3.1 Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonst wie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3b). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der sich aus den objektiven Verumständungen ergebenden Erwerbsabsicht (vgl. E. 3.1 hiervor) entscheidende Bedeutung zu (vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 47k zu Art. 18 DBG). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie beispielsweise bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen. Andererseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (BGE 115 V 161 E. 9 S. 170; ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5; vgl. auch StR 2010 S. 314, 2C_271/2009 E. 2.2).
3.3.2 Zwar beginnt eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften. Eine (selbständige) Erwerbstätigkeit kann auch vorliegen, wo eine Betätigung erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder wo vorübergehende Ertragseinbrüche, Investitionen, Amortisationen oder Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. die betriebliche Rechnung negativ beeinflussen. Sofern die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht auf Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs schliessen lassen, ist die Erwerbsabsicht diesfalls nicht in Frage gestellt (vgl. BGE 140 V 338 E. 2.3.1 S. 342 mit Hinweisen).
Andererseits kann das Fehlen von Einkünften ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben (BGE 115 V 161 E. 9c S. 172).
3.4 Hinsichtlich der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskasse und das Sozialversicherungsgericht nicht an die von den Steuerbehörden getroffene Qualifikation gebunden. Eine unterschiedliche Haltung von Ausgleichskasse und Steuerbehörde sollte indessen nach Möglichkeit vermieden werden, weil die Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung als ein höheres Ziel zu betrachten ist (SVR 2003 AHV Nr. 15 S. 39, H 210/02 E. 2 in fine und E. 4.7).
3.5 Gemäss dem kraft Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG auch im Beitragsbereich der AHV anwendbaren Art. 53 Abs. 2 ATSG können die Ausgleichskassen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Wiedererwägung). Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn ein formell rechtskräftig festgestelltes Beitragsstatut rückwirkend geändert werden soll (SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33, 9C_946/2009 E. 3.1, und 2010 AHV Nr. 12 S. 42, 9C_1094/2009 E. 2.4; BGE 122 V 169 E. 4a S. 173 und BGE 121 V 1 E. 6 S. 4 f.). Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage (einschliesslich Rechtspraxis) im Zeitpunkt des damaligen Verfügungserlasses (BGE 138 V 147 E. 2.1 S. 148 f., BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).
4.
4.1 Es wird von keiner Seite mehr in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht unter die (den Nichterwerbstätigen gleichgestellte) Versichertenkategorie der nicht dauernd voll Erwerbstätigen fällt (vgl. dazu E. 3.2 hiervor). Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2 Soweit die Vorinstanz aus der von ihr verbindlich festgestellten Tatsache, dass die Beschwerdeführerin seit 2008 kein Einkommen, sondern jedes Jahr Verluste erzielte (deren Bezifferung im angefochtenen Entscheid die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtig rügt, was indessen mit Blick auf das Ergebnis nicht weiter geprüft werden muss), den Schluss zog, die Versicherte habe "gar nie" die Absicht gehabt, mit der Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen, weshalb sie rückwirkend ab 2008 als Nichterwerbstätige zu erfassen sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden:
4.2.1 Im angefochtenen Entscheid wird nicht aufgezeigt, dass das ursprüngliche Beitragsstatut nach der allein entscheidenden damaligen Sachlage zweifellos unrichtig festgesetzt worden wäre, wie dies für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf ein rechtskräftig verfügtes Statut indessen vorausgesetzt wäre (vgl. E. 3.5 hiervor). Des Weitern entspricht es nicht dem Gesetz, die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit retrospektiv anhand des wirtschaftlichen Erfolges der Arbeit - d.h. ob aus ihr ein Gewinn oder ein Verlust resultiert - zu beurteilen (AHI 2003 S. 416, H 2/02 E. 5.3). Wie im Steuerrecht darf auch im AHV-Beitragswesen eine Tätigkeit nicht alleine wegen des fehlenden Gewinns als Liebhaberei qualifiziert werden. Im Unterschied zur selbständigen Erwerbstätigkeit fehlt bei der Liebhaberei die Absicht, einen Gewinn zu erzielen. Es geht nicht an, für die Abgrenzung der beiden Tätigkeiten alleine auf den wirtschaftlichen Erfolg abzustellen. Massgebend ist vielmehr das Fehlen von Gewinnstrebigkeit bzw. Gewinnaussichten innert absehbarer Zeit (zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 zu Art. 18 DBG; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 214; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 369 f. Rz. 15 f.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. II, 9. Aufl. 2002, S. 209 Rz. 20).
4.2.2 Nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung, welche für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung im hier interessierenden Zusammenhang beigezogen werden kann, weist die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristische Gewinnstrebigkeit ein subjektives und ein objektives Moment auf, indem zum einen die Absicht, Gewinn zu erzielen, gegeben sein muss, und zum andern die Tätigkeit sich zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignen muss (StR 72/2017 S. 232, 2C_204/2016 E. 3.3 in fine, und StR 69/2014 S. 795, 2C_186/2014 E. 2; vgl. auch REICH, a.a.O., S. 369 f. Rz. 15).
4.2.3 Bringt eine Tätigkeit auf Dauer nichts ein, ist dies als Indiz dafür zu werten, dass es an der subjektiven oder objektiven Gewinnstrebigkeit mangelt: Wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seiner Tätigkeit überzeugen lassen und diese aufgeben. Führt er sie dennoch weiter, ist anzunehmen, dass dafür in subjektiver Hinsicht andere Motive als der Erwerbszweck massgebend sind, wie dies etwa bei einem Hobby oder einer Tätigkeit aus blosser Liebhaberei der Fall ist (Urteil 2C_375/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 7.4.1, publ. in: RDAF 2016 II S. 88, mit Hinweis auf zahlreiche weitere Urteile).
4.2.4 Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, damit noch von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden kann, lässt sich nicht generell festlegen. Auch bei der im Steuerrecht mitunter herangezogenen 10-Jahres-Frist handelt es sich nur um eine grobe Faustregel. Im Einzelfall sind die Art der Tätigkeit und die konkreten Verhältnisse (wie beispielsweise die Gegebenheiten am Markt) entscheidend (vgl. zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 18 DBG; REICH, a.a.O., S. 370 Rz. 16 f.; HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., S. 209 f. Rz. 20).
4.2.5 Unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit und der konkreten Verhältnisse wurde beispielsweise in der sozialversicherungsrechtlichen Praxis ein Architekt, der aus seiner Tätigkeit während Jahren kein oder nur ein derart kleines Einkommen erzielte, dass er seine Lebenshaltung vorwiegend aus dem Privatvermögen finanzieren musste, keine Angestellten beschäftigte und kaum Betriebskosten aufwies, als nichterwerbstätig qualifiziert (ZAK 1986 S. 514, H 251/85). Ebenso wurde ein Immobilienmakler und Vermögensverwalter beurteilt, der während Jahren kaum am wirtschaftlichen Leben teilnahm, keine nennenswerten Kosten zu tragen hatte und mangels Einkommen von seinem Vermögen lebte. Dass der damals am Recht stehende Versicherte während 15 Jahren aus seiner Tätigkeit keinerlei Einkünfte, sondern nur Aufwendungen zu verbuchen hatte, veranlasste das Gericht zur Annahme, seine Tätigkeit diene anderen als erwerblichen Zwecken (ZAK 1987 S. 417, H 215/85; vgl. zum Ganzen auch Rz. 2007 der Wegleitung des BSV vom 1. Januar 2008 über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]).
Demgegenüber wurde in der Rechtsprechung ein Versicherter, der mit der Entwicklung eines Analysemodells für das Börsengeschehen Verluste erwirtschaftete, als Selbständigerwerbender betrachtet, weil er für seine Tätigkeit grössere Büroräumlichkeiten bezog, hohe Investitionen für die Datenbeschaffung tätigte und qualifiziertes Personal anstellte. Für den erwerblichen Charakter seiner Tätigkeit und gegen die Annahme blosser Liebhaberei sprach dabei insbesondere, dass er während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzte und erhebliche finanzielle Mittel investierte (BGE 115 V 161, insbesondere E. 11b S. 175 f.; vgl. auch KÄSER, a.a.O., S. 218 Rz. 10.4; vgl. auch Rz. 2008 WSN).
4.3 Zu den weiteren wirtschaftlichen Verhältnissen und Gegebenheiten, in deren Rahmen sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin abspielte und welche für die Frage der beitragsrechtlichen Qualifikation nach dem Gesagten entscheidend sind (E. 4.2.4 und 4.2.5; vgl. auch BGE 140 V 241 E. 4.2 am Anfang S. 245), hat die Vorinstanz keinerlei Feststellungen getroffen. Da die Akten aber insoweit liquid sind, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 140 V 22 E. 5.4.5 S. 31 f.; BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366):
4.3.1 Den Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seinerzeit ein heruntergewirtschaftetes und hoch verschuldetes Hotel/Restaurant mit dem dazugehörenden Restaurant D. erwarben. Die von ihnen im Jahr 2005 gegründete Kollektivgesellschaft C. führte den Hotelbetrieb mit dem zugehörigen Restaurant und zusätzlich das Restaurant D. Zu Beginn investierte das Ehepaar rund 12 Mio. Fr. in die Immobilien und das Mobiliar. Dazu kamen hohe Investitionen, die jährlich direkt dem Unterhaltsaufwand belastet wurden. Infolge der hohen Investitionen in die Sacheinlagen erhöhte sich der Abschreibungsaufwand in den Folgejahren gegenüber früher markant und auch der Unterhaltsaufwand stieg beträchtlich. Nach anfänglichen personellen Problemen und einer sehr schlechten ersten Sommersaison stellte sich rasch heraus, dass das Hotel/Restaurant mit "Strukturproblemen" zu kämpfen hatte, die einen wirtschaftlichen Betrieb erschwerten (kurze Sommersaison mit starker Wetterabhängigkeit; zu wenig Hotelzimmer bzw. Hotelbetten; fehlender Wellnessbereich). Negative Auswirkungen auf die Umsätze des Hotels/Restaurants hatten zudem die sich im Jahr 2008 bemerkbar machende Finanzkrise und die Stärke des Schweizerfrankens bzw. die Schwäche des Euros. Die Kollektivgesellschaft C. versuchte unter anderem damit Gegensteuer zu geben, dass sie in ihrem Betrieb einen der besten Hoteliers der Schweiz anstellte. Im Jahr 2012 wurde das Hotel von einer Zeitschrift zum besten Landhotel Europas gekürt, was mit entsprechenden Marketingkosten verbunden war.
Um die erwähnten, einem wirtschaftlichen Betrieb entgegenstehenden Probleme zu beseitigen und das Hotel/Restaurant in die Gewinnzone zu führen, wurden bereits 2007 Ausbau- und Erweiterungspläne an die Hand genommen, welche Investitionen von rund 25 Mio. Fr. vorsahen. Da die Ausbau- und Erweiterungspläne schliesslich allerdings aus baurechtlichen und politischen Gründen nicht realisiert werden konnten, wurde das Hotel/Restaurant auf Ende Oktober 2013 geschlossen und nur das Restaurant D. weiter betrieben.
4.3.2 Wie die Versicherte bereits im Einsprache- und im kantonalen Verfahren vorbrachte und von keiner Seite bestritten wurde, erzielte die Kollektivgesellschaft C. in den Jahren vor Schliessung des Hotels/Restaurants Umsätze von Fr. 5'589'635.- (2011) und Fr. 5'151'149.- (2012) und in den weiter zurückliegenden Jahren Umsätze in etwa derselben Höhe. Des Weitern lässt sich den Unterlagen der Ausgleichskasse Hotela entnehmen, dass die Gesellschaft einen beträchtlichen Personalbestand aufwies (jährlich etwa 70 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, darunter auch in teilzeitlichen oder saisonalen Anstellungsverhältnissen) und gegenüber der Ausgleichskasse Hotela hohe Lohnsummen - bis 2013 (d.h. bis zur teilweisen Schliessung) jährlich etwa 3 Mio. Fr. - abrechnete (Lohnschlussabrechnungen 2005: Fr. 1'775'955.-; 2006: Fr. 3'157'379.-; 2007: Fr. 2'795'473.-; 2008: Fr. 3'246'101.-; 2009: Fr. 2'788'122.-; 2010: Fr. 2'838'621.-; 2011: Fr. 3'037'873.-; 2012: Fr. 3'220'589.-; 2013: Fr. 2'927'129.-; 2014 [nach der teilweisen Schliessung]: Fr. 442'012.-).
4.3.3 Mit Blick auf die soeben dargelegten Zahlen betreffend Investitionen, Umsatz und Personalaufwand vermag der Schluss der Vorinstanz, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe anderen als erwerblichen Zwecken gedient, nicht zu überzeugen: Ein Indiz gegen die Annahme blosser Liebhaberei stellt die umfangreiche Beschäftigung von Personal dar. Sodann bezweckten die getätigten Investitionen in Millionenhöhe und die anvisierten, schliesslich nicht realisierbaren Ausbaupläne offensichtlich, die Kollektivgesellschaft C. langfristig profitabel zu machen. Aufgrund der Art des Betriebs, handelt es sich doch um Hotellerie und Gastronomie im Luxussegment, und der schwierigen Bedingungen am Markt, in deren Rahmen sich namentlich ein Gästerückgang zufolge der Wirtschaftskrise und der Frankenstärke/Euroschwäche negativ bemerkbar machte, hatte die Kollektivgesellschaft C. eine längere Verlustphase in Kauf zu nehmen. Dies vermag nicht in Frage zu stellen, dass die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wurde und sich auch zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignete. Bei dieser Sachlage ist aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere bei Berücksichtigung der getätigten Investitionen und des angefallenen (Personal-)Aufwandes, der erwerbliche Charakter der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der hier zu beurteilenden Zeit zu bejahen.
4.4 Nach dem Gesagten entbehrt die (rückwirkend per 1. Januar 2008 vorgenommene) Statusänderung (Erfassung als Nichterwerbstätige), welche hinsichtlich der rechtskräftig verfügten Beitragsjahre von vornherein nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung zulässig wäre (vgl. E. 3.5), einer Grundlage. Die Beschwerdeführerin ist (übereinstimmend mit der von den Steuerbehörden vorgenommenen Qualifikation [vgl. E. 3.4]) bis zum (hier als letztes zu beurteilendes) Jahr 2014 weiterhin als Selbständigerwerbende zu betrachten. Bei dieser Sachlage sind der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin, gemäss welchen die Versicherte für die Zeit von 2008 bis 2014 (rückwirkend) als Nichterwerbstätige zu erfassen wäre, aufzuheben. (...)
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Art. 4 Abs. 1, Art. 8 und 10 AHVG; Abgrenzung der selbständigen Erwerbstätigkeit von der Liebhaberei. Die für eine selbständige Erwerbstätigkeit (im Unterschied zur Liebhaberei; E. 4.2.1) charakteristische Gewinnstrebigkeit weist ein subjektives und ein objektives Moment auf, indem zum einen die Absicht, Gewinn zu erzielen, gegeben sein muss, und zum andern die Tätigkeit sich zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignen muss (E. 4.2.2).
Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, damit noch von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden kann, lässt sich nicht generell festlegen. Im Einzelfall sind die Art der Tätigkeit und die konkreten Verhältnisse entscheidend (E. 4.2.4).
In casu: selbständige Erwerbstätigkeit bejaht bei einer in der Hotellerie/Gastronomie im Luxussegment tätigen Versicherten, die während neun Jahren Verluste erwirtschaftete (E. 4.3.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,172
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143 V 177
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143 V 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.
A.a Seit 2005 sind A. und ihr Ehemann zu je 50 % an der Kollektivgesellschaft C. beteiligt. Die Kollektivgesellschaft führt einen Hotelbetrieb mit einem zugehörigen Restaurant sowie auf dem gleichen Grundstück zusätzlich das weitere Restaurant D. Sie erwirtschaftete in der Vergangenheit Verluste. Ende Oktober 2013 wurde das Hotel mit dem zugehörigen Restaurant vorläufig geschlossen. Das Restaurant D. ist weiterhin geöffnet.
A.b A. wurde der Ausgleichskasse Hotela als Selbständigerwerbende angeschlossen. Diese setzte mit Verfügungen vom 21. November 2008, 14. April 2009, 23. April 2010, 5. Mai 2011, 10. Mai 2012 und 2. Juli 2013, 30. April/2. Juli 2015 und 10. November 2015 die von A. für die Beitragsjahre 2006 bis 2013 geschuldeten Beiträge fest. Unter Berücksichtigung des A. anteilsmässig zurechenbaren Verlustes der Kollektivgesellschaft wurde jeweils der Mindestbeitrag erhoben.
A.c Mit Schreiben vom 28. November 2013 informierte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg A., sie werde ihr rückwirkend per 1. Januar 2008 als Nichterwerbstätige angeschlossen, weil sie aus ihrer Tätigkeit für die Kollektivgesellschaft C. seit Jahren Verluste erwirtschafte. Gleichzeitig verfügte sie die von A. in dieser Eigenschaft für die Jahre 2008 bis 2013 geschuldeten Beiträge (die beiden letzten Jahre provisorisch aufgrund einer Kasseneinschätzung). In einem Schreiben selben Datums informierte die kantonale Ausgleichskasse auch die Ausgleichskasse Hotela über den vorgenommenen Statuswechsel. Des Weitern verpflichtete sie A. am 5. Dezember 2013 zur Bezahlung von Verzugszinsen. Am 3. Februar 2014 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg sodann aufgrund der vorangehenden Beitragsperiode (provisorisch) den Nichterwerbstätigenbeitrag für das Jahr 2014.
Die von der Versicherten gegen die (sie als Nichterwerbstätige zur Beitragszahlung für die Jahre 2008 bis 2014 sowie zur Leistung von Verzugszinsen verpflichtenden) Verfügungen erhobenen Einsprachen wies die kantonale Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. Mai 2014 ab.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, der Einspracheentscheid betreffend die Beitragsjahre 2008 bis 2014 (einschliesslich Verzugszinsen) sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, mit Wirkung auf 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Eventualiter sei festzustellen, dass eine Statusänderung erst ab 2012 vorzunehmen sei und sie damit erst ab 2012 Beiträge als Nichterwerbstätige (sowie entsprechende Verzugszinsen) schulde.
Das angerufene Kantonsgericht Freiburg führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und lud die Ausgleichskasse Hotela als Mitinteressierte zum Verfahren bei. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016 wies es die Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, per 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und damit per 1. Januar 2008 kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Entsprechend sei festzustellen, dass für die fraglichen Beitragsjahre (2008 bis 2014) keine Verzugszinsen geschuldet seien. Eventualiter sei der kantonale Entscheid betreffend die definitiven Verfügungen für die Beitragsjahre 2008 bis 2011 aufzuheben; es sei ein Statuswechsel und damit ein Anschluss als Nichterwerbstätige (und mithin auch eine Verzugszinspflicht) erst ab dem Beitragsjahr 2012 festzustellen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die zum Verfahren beigeladene Ausgleichskasse Hotela äussert sich dahingehend, die Verfügungen der kantonalen Ausgleichskasse seien "rechtswidrig und zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben". Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2014. Während die Vorinstanz und die kantonale Ausgleichskasse eine beitragsrechtliche Erfassung als Nichterwerbstätige (mit rückwirkender Änderung des Beitragsstatuts) für richtig halten, geht die Beschwerdeführerin vom Vorliegen selbständiger Erwerbstätigkeit aus.
2.2 Das Kantonsgericht Freiburg erwog, die Beschwerdeführerin habe aus ihrer beruflichen Tätigkeit mindestens seit 2008 (wahrscheinlich aber seit der Übernahme des Hotels im Jahr 2005) kein Einkommen erzielt. Im Steuerrecht werde im Sinne einer Faustregel nach einer Verlustperiode von zehn Jahren keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr angenommen, selbst wenn die steuerpflichtige Person subjektiv gewillt und überzeugt sei, dass eine Gewinnerzielung möglich sei, die fragliche Tätigkeit sich aber aufgrund ihrer objektiven Eigenschaft nicht oder nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Erzielung eines Gewinnes eigne. In sozialversicherungsrechtlichen Urteilen sei bei Tätigkeiten, aus welchen nach 10 bis 15 Jahren noch immer keine Erträge geflossen seien, ein erwerblicher Charakter verneint worden. Die bei der Beschwerdeführerin vorliegende, mindestens seit 2008 andauernde Verlustphase reiche praxisgemäss aus, um ihre berufliche Tätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit, sondern als Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit (Scheintätigkeit) oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs (Liebhabertätigkeit) zu qualifizieren. Werde derart lange an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit festgehalten, müsse angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken diene. Ein vernünftig denkender und handelnder Dritter würde zufolge der kontinuierlichen hohen Verluste von jährlich x Millionen Franken die Tätigkeit denn auch nicht mehr weiterführen, dies nicht zuletzt auch deshalb, weil er dazu aus wirtschaftlicher Sicht gar nicht in der Lage wäre. Müsste die Versicherte ihren Lebensunterhalt aus dem erzielten Einkommen bestreiten, könnte sie ihre berufliche Tätigkeit nicht so lange ausüben. Dies sei nur deshalb möglich, weil sie zufolge ihres hohen Vermögens finanziell unabhängig sei und ihre berufliche Tätigkeit nicht mit dem Ziel der Wirtschaftlichkeit verfolgen müsse. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine beitragspflichtige Person praktisch von ihrem Vermögen oder Vermögensertrag lebe, solle aber nicht leichthin auf Erwerbstätigkeit geschlossen werden, wenn eine Tätigkeit ohne klaren erwerblichen Charakter und mit geringem Einkommen ausgeübt werde. Massgebend sei nicht die Selbsteinschätzung der beitragspflichtigen Person. Es komme auch nicht alleine auf den Umsatz an, denn selbst bei einem hohen jährlichen Umsatz könne - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeige - eine konkrete, nachweisbare Erwerbsabsicht fehlen. Nicht entscheidend sei schliesslich auch, ob die Kollektivgesellschaft als solche wirtschaftliche Ziele verfolge und kaufmännisch geführt werde, da alleine daraus nicht auf eine Erwerbsabsicht der einzelnen Gesellschafter geschlossen werden könne. Dass die Steuerbehörden sie bisher als Selbständigerwerbende anerkannt hätten, ändere nichts daran, dass sie die Ausübung einer die Stufe der Liebhaberei übersteigenden, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht überzeugend dargelegt habe.
Schliesslich prüfte das kantonale Gericht, ob eine rückwirkende Statusänderung zulässig sei oder eine solche nur für die Zukunft vorgenommen werden könne. Dabei ging es davon aus, dass die zweifellose Unrichtigkeit nach Massgabe des im Zeitpunkt der Wiedererwägung bekannten und allenfalls nachträglich ergänzten Sachverhalts zu beurteilen sei. Dass die Versicherte trotz jährlichen Verlusten seit 9 Jahren an ihrer Tätigkeit in der Hotellerie/Gastronomie festhalte, lasse darauf schliessen, dass sie gar nie die Absicht gehabt habe, mit dieser Tätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Bei dieser Sachlage habe die kantonale Ausgleichskasse den Statuswechsel zu Recht rückwirkend ab 1. Januar 2008 vorgenommen und die Beschwerdeführerin ab diesem Datum als Nichterwerbstätige erfasst.
2.3 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, es sei unbestritten, dass die Kollektivgesellschaft C. Verluste geschrieben habe, allerdings seien die im angefochtenen Entscheid festgehaltenen Zahlen offensichtlich falsch, da sie auch die Verlustvorträge enthielten. Weiter stehe fest, dass die Kollektivgesellschaft C. sehr grosse Investitionen getätigt (2005 bis 2008 zwecks Sanierung der heruntergewirtschafteten Betriebe rund 12 Mio. Fr.), jährlich hohe Umsätze erwirtschaftet, mit rund 70 Mitarbeitenden jährlich einen bedeutenden Personalaufwand aufgewiesen sowie jährlich hohe Abschreibungen und Aufwendungen gehabt habe. Wie mit Blick auf die sehr grossen Investitionen in den Jahren 2005 und 2006 behauptet werden könne, die Kollektivgesellschaft C. habe ab 2008 keinen Erwerbszweck mehr verfolgt und Liebhaberei betrieben, sei nicht nachvollziehbar. Es sei im Wirtschaftsleben nicht möglich, ein heruntergewirtschaftetes Hotel/Restaurant nach Vornahme der erforderlichen Investitionen innerhalb einer derart kurzen Zeitspanne profitabel zu machen. Die von der Vorinstanz zur Stützung ihres Standpunktes beigezogenen Fälle würden völlig andere Tätigkeiten betreffen, nämlich Architekten, Künstler und Schriftsteller/Verleger, welche keine oder praktisch keine Investitionen getätigt und kein Personal beschäftigt hätten. Es lägen damit keine mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbaren Verhältnisse vor. Es dürfe ihr und ihrem Ehemann nicht zum Nachteil gereichen, dass sie den Lebensunterhalt aus dem vorhandenen Vermögen finanzieren und die Kollektivgesellschaft trotz der Verluste weiterführen könnten. Massgebend sei allein die fortbestehende Erwerbsabsicht; es könne nicht bereits im dritten Jahr nach der Gründung von Liebhaberei ausgegangen werden. Da die Verfügungen der Hotela nicht im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig seien, fehle dem per 1. Januar 2008 vorgenommenen Statuswechsel eine Grundlage. Sie sei in den Jahren 2008 bis 2014 (eventualiter lediglich bis 2011) in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. als Selbständigerwerbende zu qualifizieren.
3.
3.1 Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG und Art. 6 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) ist von der Nichterwerbstätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28bis AHVV abzugrenzen. Nach konstanter Rechtsprechung setzt er die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber - subjektiv - qualifiziert. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen Worten muss die behauptete Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss. Entsprechend der Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit der versicherten Person und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (BGE 139 V 12 E. 4.3 S. 15 mit Hinweisen; SVR 2016 AHV Nr. 14 S. 40, 9C_168/2016 E. 2; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, S. 118 Rz. 2 zu Art. 9 AHVG; ders., Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1255 f. Rz. 174; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 67 Rz. 3.6).
3.2 Als nichterwerbstätig im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG gelten Personen, die keine Erwerbstätigkeit im eben genannten Sinne ausüben. Ihnen gleichgestellt sind Personen, deren Erwerbstätigkeit in zeitlicher und masslicher Hinsicht unbedeutend ist, d.h. die nicht dauernd voll Erwerbstätigen (Art. 10 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis Abs. 1 AHVV; BGE 140 V 338 E. 1.1 S. 339; BGE 139 V 12 E. 4.2 S. 14; KÄSER, a.a.O., S. 216 Rz. 10.1).
3.3 Eine selbständige Erwerbstätigkeit, wie sie hier in Frage steht, liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5 und H 158/01 vom 28. Mai 2002 E. 2b/bb).
3.3.1 Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonst wie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3b). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der sich aus den objektiven Verumständungen ergebenden Erwerbsabsicht (vgl. E. 3.1 hiervor) entscheidende Bedeutung zu (vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 47k zu Art. 18 DBG). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie beispielsweise bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen. Andererseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (BGE 115 V 161 E. 9 S. 170; ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5; vgl. auch StR 2010 S. 314, 2C_271/2009 E. 2.2).
3.3.2 Zwar beginnt eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften. Eine (selbständige) Erwerbstätigkeit kann auch vorliegen, wo eine Betätigung erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder wo vorübergehende Ertragseinbrüche, Investitionen, Amortisationen oder Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. die betriebliche Rechnung negativ beeinflussen. Sofern die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht auf Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs schliessen lassen, ist die Erwerbsabsicht diesfalls nicht in Frage gestellt (vgl. BGE 140 V 338 E. 2.3.1 S. 342 mit Hinweisen).
Andererseits kann das Fehlen von Einkünften ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben (BGE 115 V 161 E. 9c S. 172).
3.4 Hinsichtlich der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskasse und das Sozialversicherungsgericht nicht an die von den Steuerbehörden getroffene Qualifikation gebunden. Eine unterschiedliche Haltung von Ausgleichskasse und Steuerbehörde sollte indessen nach Möglichkeit vermieden werden, weil die Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung als ein höheres Ziel zu betrachten ist (SVR 2003 AHV Nr. 15 S. 39, H 210/02 E. 2 in fine und E. 4.7).
3.5 Gemäss dem kraft Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG auch im Beitragsbereich der AHV anwendbaren Art. 53 Abs. 2 ATSG können die Ausgleichskassen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Wiedererwägung). Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn ein formell rechtskräftig festgestelltes Beitragsstatut rückwirkend geändert werden soll (SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33, 9C_946/2009 E. 3.1, und 2010 AHV Nr. 12 S. 42, 9C_1094/2009 E. 2.4; BGE 122 V 169 E. 4a S. 173 und BGE 121 V 1 E. 6 S. 4 f.). Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage (einschliesslich Rechtspraxis) im Zeitpunkt des damaligen Verfügungserlasses (BGE 138 V 147 E. 2.1 S. 148 f., BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).
4.
4.1 Es wird von keiner Seite mehr in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht unter die (den Nichterwerbstätigen gleichgestellte) Versichertenkategorie der nicht dauernd voll Erwerbstätigen fällt (vgl. dazu E. 3.2 hiervor). Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2 Soweit die Vorinstanz aus der von ihr verbindlich festgestellten Tatsache, dass die Beschwerdeführerin seit 2008 kein Einkommen, sondern jedes Jahr Verluste erzielte (deren Bezifferung im angefochtenen Entscheid die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtig rügt, was indessen mit Blick auf das Ergebnis nicht weiter geprüft werden muss), den Schluss zog, die Versicherte habe "gar nie" die Absicht gehabt, mit der Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen, weshalb sie rückwirkend ab 2008 als Nichterwerbstätige zu erfassen sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden:
4.2.1 Im angefochtenen Entscheid wird nicht aufgezeigt, dass das ursprüngliche Beitragsstatut nach der allein entscheidenden damaligen Sachlage zweifellos unrichtig festgesetzt worden wäre, wie dies für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf ein rechtskräftig verfügtes Statut indessen vorausgesetzt wäre (vgl. E. 3.5 hiervor). Des Weitern entspricht es nicht dem Gesetz, die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit retrospektiv anhand des wirtschaftlichen Erfolges der Arbeit - d.h. ob aus ihr ein Gewinn oder ein Verlust resultiert - zu beurteilen (AHI 2003 S. 416, H 2/02 E. 5.3). Wie im Steuerrecht darf auch im AHV-Beitragswesen eine Tätigkeit nicht alleine wegen des fehlenden Gewinns als Liebhaberei qualifiziert werden. Im Unterschied zur selbständigen Erwerbstätigkeit fehlt bei der Liebhaberei die Absicht, einen Gewinn zu erzielen. Es geht nicht an, für die Abgrenzung der beiden Tätigkeiten alleine auf den wirtschaftlichen Erfolg abzustellen. Massgebend ist vielmehr das Fehlen von Gewinnstrebigkeit bzw. Gewinnaussichten innert absehbarer Zeit (zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 zu Art. 18 DBG; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 214; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 369 f. Rz. 15 f.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. II, 9. Aufl. 2002, S. 209 Rz. 20).
4.2.2 Nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung, welche für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung im hier interessierenden Zusammenhang beigezogen werden kann, weist die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristische Gewinnstrebigkeit ein subjektives und ein objektives Moment auf, indem zum einen die Absicht, Gewinn zu erzielen, gegeben sein muss, und zum andern die Tätigkeit sich zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignen muss (StR 72/2017 S. 232, 2C_204/2016 E. 3.3 in fine, und StR 69/2014 S. 795, 2C_186/2014 E. 2; vgl. auch REICH, a.a.O., S. 369 f. Rz. 15).
4.2.3 Bringt eine Tätigkeit auf Dauer nichts ein, ist dies als Indiz dafür zu werten, dass es an der subjektiven oder objektiven Gewinnstrebigkeit mangelt: Wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seiner Tätigkeit überzeugen lassen und diese aufgeben. Führt er sie dennoch weiter, ist anzunehmen, dass dafür in subjektiver Hinsicht andere Motive als der Erwerbszweck massgebend sind, wie dies etwa bei einem Hobby oder einer Tätigkeit aus blosser Liebhaberei der Fall ist (Urteil 2C_375/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 7.4.1, publ. in: RDAF 2016 II S. 88, mit Hinweis auf zahlreiche weitere Urteile).
4.2.4 Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, damit noch von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden kann, lässt sich nicht generell festlegen. Auch bei der im Steuerrecht mitunter herangezogenen 10-Jahres-Frist handelt es sich nur um eine grobe Faustregel. Im Einzelfall sind die Art der Tätigkeit und die konkreten Verhältnisse (wie beispielsweise die Gegebenheiten am Markt) entscheidend (vgl. zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 18 DBG; REICH, a.a.O., S. 370 Rz. 16 f.; HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., S. 209 f. Rz. 20).
4.2.5 Unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit und der konkreten Verhältnisse wurde beispielsweise in der sozialversicherungsrechtlichen Praxis ein Architekt, der aus seiner Tätigkeit während Jahren kein oder nur ein derart kleines Einkommen erzielte, dass er seine Lebenshaltung vorwiegend aus dem Privatvermögen finanzieren musste, keine Angestellten beschäftigte und kaum Betriebskosten aufwies, als nichterwerbstätig qualifiziert (ZAK 1986 S. 514, H 251/85). Ebenso wurde ein Immobilienmakler und Vermögensverwalter beurteilt, der während Jahren kaum am wirtschaftlichen Leben teilnahm, keine nennenswerten Kosten zu tragen hatte und mangels Einkommen von seinem Vermögen lebte. Dass der damals am Recht stehende Versicherte während 15 Jahren aus seiner Tätigkeit keinerlei Einkünfte, sondern nur Aufwendungen zu verbuchen hatte, veranlasste das Gericht zur Annahme, seine Tätigkeit diene anderen als erwerblichen Zwecken (ZAK 1987 S. 417, H 215/85; vgl. zum Ganzen auch Rz. 2007 der Wegleitung des BSV vom 1. Januar 2008 über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]).
Demgegenüber wurde in der Rechtsprechung ein Versicherter, der mit der Entwicklung eines Analysemodells für das Börsengeschehen Verluste erwirtschaftete, als Selbständigerwerbender betrachtet, weil er für seine Tätigkeit grössere Büroräumlichkeiten bezog, hohe Investitionen für die Datenbeschaffung tätigte und qualifiziertes Personal anstellte. Für den erwerblichen Charakter seiner Tätigkeit und gegen die Annahme blosser Liebhaberei sprach dabei insbesondere, dass er während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzte und erhebliche finanzielle Mittel investierte (BGE 115 V 161, insbesondere E. 11b S. 175 f.; vgl. auch KÄSER, a.a.O., S. 218 Rz. 10.4; vgl. auch Rz. 2008 WSN).
4.3 Zu den weiteren wirtschaftlichen Verhältnissen und Gegebenheiten, in deren Rahmen sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin abspielte und welche für die Frage der beitragsrechtlichen Qualifikation nach dem Gesagten entscheidend sind (E. 4.2.4 und 4.2.5; vgl. auch BGE 140 V 241 E. 4.2 am Anfang S. 245), hat die Vorinstanz keinerlei Feststellungen getroffen. Da die Akten aber insoweit liquid sind, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 140 V 22 E. 5.4.5 S. 31 f.; BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366):
4.3.1 Den Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seinerzeit ein heruntergewirtschaftetes und hoch verschuldetes Hotel/Restaurant mit dem dazugehörenden Restaurant D. erwarben. Die von ihnen im Jahr 2005 gegründete Kollektivgesellschaft C. führte den Hotelbetrieb mit dem zugehörigen Restaurant und zusätzlich das Restaurant D. Zu Beginn investierte das Ehepaar rund 12 Mio. Fr. in die Immobilien und das Mobiliar. Dazu kamen hohe Investitionen, die jährlich direkt dem Unterhaltsaufwand belastet wurden. Infolge der hohen Investitionen in die Sacheinlagen erhöhte sich der Abschreibungsaufwand in den Folgejahren gegenüber früher markant und auch der Unterhaltsaufwand stieg beträchtlich. Nach anfänglichen personellen Problemen und einer sehr schlechten ersten Sommersaison stellte sich rasch heraus, dass das Hotel/Restaurant mit "Strukturproblemen" zu kämpfen hatte, die einen wirtschaftlichen Betrieb erschwerten (kurze Sommersaison mit starker Wetterabhängigkeit; zu wenig Hotelzimmer bzw. Hotelbetten; fehlender Wellnessbereich). Negative Auswirkungen auf die Umsätze des Hotels/Restaurants hatten zudem die sich im Jahr 2008 bemerkbar machende Finanzkrise und die Stärke des Schweizerfrankens bzw. die Schwäche des Euros. Die Kollektivgesellschaft C. versuchte unter anderem damit Gegensteuer zu geben, dass sie in ihrem Betrieb einen der besten Hoteliers der Schweiz anstellte. Im Jahr 2012 wurde das Hotel von einer Zeitschrift zum besten Landhotel Europas gekürt, was mit entsprechenden Marketingkosten verbunden war.
Um die erwähnten, einem wirtschaftlichen Betrieb entgegenstehenden Probleme zu beseitigen und das Hotel/Restaurant in die Gewinnzone zu führen, wurden bereits 2007 Ausbau- und Erweiterungspläne an die Hand genommen, welche Investitionen von rund 25 Mio. Fr. vorsahen. Da die Ausbau- und Erweiterungspläne schliesslich allerdings aus baurechtlichen und politischen Gründen nicht realisiert werden konnten, wurde das Hotel/Restaurant auf Ende Oktober 2013 geschlossen und nur das Restaurant D. weiter betrieben.
4.3.2 Wie die Versicherte bereits im Einsprache- und im kantonalen Verfahren vorbrachte und von keiner Seite bestritten wurde, erzielte die Kollektivgesellschaft C. in den Jahren vor Schliessung des Hotels/Restaurants Umsätze von Fr. 5'589'635.- (2011) und Fr. 5'151'149.- (2012) und in den weiter zurückliegenden Jahren Umsätze in etwa derselben Höhe. Des Weitern lässt sich den Unterlagen der Ausgleichskasse Hotela entnehmen, dass die Gesellschaft einen beträchtlichen Personalbestand aufwies (jährlich etwa 70 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, darunter auch in teilzeitlichen oder saisonalen Anstellungsverhältnissen) und gegenüber der Ausgleichskasse Hotela hohe Lohnsummen - bis 2013 (d.h. bis zur teilweisen Schliessung) jährlich etwa 3 Mio. Fr. - abrechnete (Lohnschlussabrechnungen 2005: Fr. 1'775'955.-; 2006: Fr. 3'157'379.-; 2007: Fr. 2'795'473.-; 2008: Fr. 3'246'101.-; 2009: Fr. 2'788'122.-; 2010: Fr. 2'838'621.-; 2011: Fr. 3'037'873.-; 2012: Fr. 3'220'589.-; 2013: Fr. 2'927'129.-; 2014 [nach der teilweisen Schliessung]: Fr. 442'012.-).
4.3.3 Mit Blick auf die soeben dargelegten Zahlen betreffend Investitionen, Umsatz und Personalaufwand vermag der Schluss der Vorinstanz, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe anderen als erwerblichen Zwecken gedient, nicht zu überzeugen: Ein Indiz gegen die Annahme blosser Liebhaberei stellt die umfangreiche Beschäftigung von Personal dar. Sodann bezweckten die getätigten Investitionen in Millionenhöhe und die anvisierten, schliesslich nicht realisierbaren Ausbaupläne offensichtlich, die Kollektivgesellschaft C. langfristig profitabel zu machen. Aufgrund der Art des Betriebs, handelt es sich doch um Hotellerie und Gastronomie im Luxussegment, und der schwierigen Bedingungen am Markt, in deren Rahmen sich namentlich ein Gästerückgang zufolge der Wirtschaftskrise und der Frankenstärke/Euroschwäche negativ bemerkbar machte, hatte die Kollektivgesellschaft C. eine längere Verlustphase in Kauf zu nehmen. Dies vermag nicht in Frage zu stellen, dass die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wurde und sich auch zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignete. Bei dieser Sachlage ist aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere bei Berücksichtigung der getätigten Investitionen und des angefallenen (Personal-)Aufwandes, der erwerbliche Charakter der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der hier zu beurteilenden Zeit zu bejahen.
4.4 Nach dem Gesagten entbehrt die (rückwirkend per 1. Januar 2008 vorgenommene) Statusänderung (Erfassung als Nichterwerbstätige), welche hinsichtlich der rechtskräftig verfügten Beitragsjahre von vornherein nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung zulässig wäre (vgl. E. 3.5), einer Grundlage. Die Beschwerdeführerin ist (übereinstimmend mit der von den Steuerbehörden vorgenommenen Qualifikation [vgl. E. 3.4]) bis zum (hier als letztes zu beurteilendes) Jahr 2014 weiterhin als Selbständigerwerbende zu betrachten. Bei dieser Sachlage sind der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin, gemäss welchen die Versicherte für die Zeit von 2008 bis 2014 (rückwirkend) als Nichterwerbstätige zu erfassen wäre, aufzuheben. (...)
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Art. 4 al. 1, art. 8 et 10 LAVS; délimitation de l'activité lucrative indépendante par rapport à l'activité d'amateur effectuée pour le plaisir. Le but lucratif caractéristique pour une activité lucrative indépendante (à la différence de l'activité d'amateur effectuée pour le plaisir; consid. 4.2.1) comporte un élément subjectif et un élément objectif, soit d'une part l'intention de réaliser un gain doit être donnée et d'autre part l'activité doit permettre la réalisation durable de gains (consid. 4.2.2).
La période durant laquelle des gains doivent obligatoirement être générés pour qu'une intention de réaliser un gain puisse encore être admise ne peut pas être définie de manière générale. Dans le cas particulier, le type d'activité et les circonstances concrètes sont déterminants (consid. 4.2.4).
En l'occurrence: activité lucrative indépendante admise pour une assurée qui travaille au sein de l'hôtellerie/gastronomie dans un secteur de luxe, qui a généré des pertes durant neuf ans (consid. 4.3.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 177
Sachverhalt ab Seite 178
A.
A.a Seit 2005 sind A. und ihr Ehemann zu je 50 % an der Kollektivgesellschaft C. beteiligt. Die Kollektivgesellschaft führt einen Hotelbetrieb mit einem zugehörigen Restaurant sowie auf dem gleichen Grundstück zusätzlich das weitere Restaurant D. Sie erwirtschaftete in der Vergangenheit Verluste. Ende Oktober 2013 wurde das Hotel mit dem zugehörigen Restaurant vorläufig geschlossen. Das Restaurant D. ist weiterhin geöffnet.
A.b A. wurde der Ausgleichskasse Hotela als Selbständigerwerbende angeschlossen. Diese setzte mit Verfügungen vom 21. November 2008, 14. April 2009, 23. April 2010, 5. Mai 2011, 10. Mai 2012 und 2. Juli 2013, 30. April/2. Juli 2015 und 10. November 2015 die von A. für die Beitragsjahre 2006 bis 2013 geschuldeten Beiträge fest. Unter Berücksichtigung des A. anteilsmässig zurechenbaren Verlustes der Kollektivgesellschaft wurde jeweils der Mindestbeitrag erhoben.
A.c Mit Schreiben vom 28. November 2013 informierte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg A., sie werde ihr rückwirkend per 1. Januar 2008 als Nichterwerbstätige angeschlossen, weil sie aus ihrer Tätigkeit für die Kollektivgesellschaft C. seit Jahren Verluste erwirtschafte. Gleichzeitig verfügte sie die von A. in dieser Eigenschaft für die Jahre 2008 bis 2013 geschuldeten Beiträge (die beiden letzten Jahre provisorisch aufgrund einer Kasseneinschätzung). In einem Schreiben selben Datums informierte die kantonale Ausgleichskasse auch die Ausgleichskasse Hotela über den vorgenommenen Statuswechsel. Des Weitern verpflichtete sie A. am 5. Dezember 2013 zur Bezahlung von Verzugszinsen. Am 3. Februar 2014 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg sodann aufgrund der vorangehenden Beitragsperiode (provisorisch) den Nichterwerbstätigenbeitrag für das Jahr 2014.
Die von der Versicherten gegen die (sie als Nichterwerbstätige zur Beitragszahlung für die Jahre 2008 bis 2014 sowie zur Leistung von Verzugszinsen verpflichtenden) Verfügungen erhobenen Einsprachen wies die kantonale Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. Mai 2014 ab.
B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, der Einspracheentscheid betreffend die Beitragsjahre 2008 bis 2014 (einschliesslich Verzugszinsen) sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, mit Wirkung auf 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Eventualiter sei festzustellen, dass eine Statusänderung erst ab 2012 vorzunehmen sei und sie damit erst ab 2012 Beiträge als Nichterwerbstätige (sowie entsprechende Verzugszinsen) schulde.
Das angerufene Kantonsgericht Freiburg führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und lud die Ausgleichskasse Hotela als Mitinteressierte zum Verfahren bei. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016 wies es die Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende zu behandeln, per 1. Januar 2008 kein Statuswechsel erfolgt und damit per 1. Januar 2008 kein Anschluss als Nichterwerbstätige vorzunehmen sei. Entsprechend sei festzustellen, dass für die fraglichen Beitragsjahre (2008 bis 2014) keine Verzugszinsen geschuldet seien. Eventualiter sei der kantonale Entscheid betreffend die definitiven Verfügungen für die Beitragsjahre 2008 bis 2011 aufzuheben; es sei ein Statuswechsel und damit ein Anschluss als Nichterwerbstätige (und mithin auch eine Verzugszinspflicht) erst ab dem Beitragsjahr 2012 festzustellen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die zum Verfahren beigeladene Ausgleichskasse Hotela äussert sich dahingehend, die Verfügungen der kantonalen Ausgleichskasse seien "rechtswidrig und zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben". Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2014. Während die Vorinstanz und die kantonale Ausgleichskasse eine beitragsrechtliche Erfassung als Nichterwerbstätige (mit rückwirkender Änderung des Beitragsstatuts) für richtig halten, geht die Beschwerdeführerin vom Vorliegen selbständiger Erwerbstätigkeit aus.
2.2 Das Kantonsgericht Freiburg erwog, die Beschwerdeführerin habe aus ihrer beruflichen Tätigkeit mindestens seit 2008 (wahrscheinlich aber seit der Übernahme des Hotels im Jahr 2005) kein Einkommen erzielt. Im Steuerrecht werde im Sinne einer Faustregel nach einer Verlustperiode von zehn Jahren keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr angenommen, selbst wenn die steuerpflichtige Person subjektiv gewillt und überzeugt sei, dass eine Gewinnerzielung möglich sei, die fragliche Tätigkeit sich aber aufgrund ihrer objektiven Eigenschaft nicht oder nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Erzielung eines Gewinnes eigne. In sozialversicherungsrechtlichen Urteilen sei bei Tätigkeiten, aus welchen nach 10 bis 15 Jahren noch immer keine Erträge geflossen seien, ein erwerblicher Charakter verneint worden. Die bei der Beschwerdeführerin vorliegende, mindestens seit 2008 andauernde Verlustphase reiche praxisgemäss aus, um ihre berufliche Tätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit, sondern als Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit (Scheintätigkeit) oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs (Liebhabertätigkeit) zu qualifizieren. Werde derart lange an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit festgehalten, müsse angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken diene. Ein vernünftig denkender und handelnder Dritter würde zufolge der kontinuierlichen hohen Verluste von jährlich x Millionen Franken die Tätigkeit denn auch nicht mehr weiterführen, dies nicht zuletzt auch deshalb, weil er dazu aus wirtschaftlicher Sicht gar nicht in der Lage wäre. Müsste die Versicherte ihren Lebensunterhalt aus dem erzielten Einkommen bestreiten, könnte sie ihre berufliche Tätigkeit nicht so lange ausüben. Dies sei nur deshalb möglich, weil sie zufolge ihres hohen Vermögens finanziell unabhängig sei und ihre berufliche Tätigkeit nicht mit dem Ziel der Wirtschaftlichkeit verfolgen müsse. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine beitragspflichtige Person praktisch von ihrem Vermögen oder Vermögensertrag lebe, solle aber nicht leichthin auf Erwerbstätigkeit geschlossen werden, wenn eine Tätigkeit ohne klaren erwerblichen Charakter und mit geringem Einkommen ausgeübt werde. Massgebend sei nicht die Selbsteinschätzung der beitragspflichtigen Person. Es komme auch nicht alleine auf den Umsatz an, denn selbst bei einem hohen jährlichen Umsatz könne - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeige - eine konkrete, nachweisbare Erwerbsabsicht fehlen. Nicht entscheidend sei schliesslich auch, ob die Kollektivgesellschaft als solche wirtschaftliche Ziele verfolge und kaufmännisch geführt werde, da alleine daraus nicht auf eine Erwerbsabsicht der einzelnen Gesellschafter geschlossen werden könne. Dass die Steuerbehörden sie bisher als Selbständigerwerbende anerkannt hätten, ändere nichts daran, dass sie die Ausübung einer die Stufe der Liebhaberei übersteigenden, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht überzeugend dargelegt habe.
Schliesslich prüfte das kantonale Gericht, ob eine rückwirkende Statusänderung zulässig sei oder eine solche nur für die Zukunft vorgenommen werden könne. Dabei ging es davon aus, dass die zweifellose Unrichtigkeit nach Massgabe des im Zeitpunkt der Wiedererwägung bekannten und allenfalls nachträglich ergänzten Sachverhalts zu beurteilen sei. Dass die Versicherte trotz jährlichen Verlusten seit 9 Jahren an ihrer Tätigkeit in der Hotellerie/Gastronomie festhalte, lasse darauf schliessen, dass sie gar nie die Absicht gehabt habe, mit dieser Tätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Bei dieser Sachlage habe die kantonale Ausgleichskasse den Statuswechsel zu Recht rückwirkend ab 1. Januar 2008 vorgenommen und die Beschwerdeführerin ab diesem Datum als Nichterwerbstätige erfasst.
2.3 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, es sei unbestritten, dass die Kollektivgesellschaft C. Verluste geschrieben habe, allerdings seien die im angefochtenen Entscheid festgehaltenen Zahlen offensichtlich falsch, da sie auch die Verlustvorträge enthielten. Weiter stehe fest, dass die Kollektivgesellschaft C. sehr grosse Investitionen getätigt (2005 bis 2008 zwecks Sanierung der heruntergewirtschafteten Betriebe rund 12 Mio. Fr.), jährlich hohe Umsätze erwirtschaftet, mit rund 70 Mitarbeitenden jährlich einen bedeutenden Personalaufwand aufgewiesen sowie jährlich hohe Abschreibungen und Aufwendungen gehabt habe. Wie mit Blick auf die sehr grossen Investitionen in den Jahren 2005 und 2006 behauptet werden könne, die Kollektivgesellschaft C. habe ab 2008 keinen Erwerbszweck mehr verfolgt und Liebhaberei betrieben, sei nicht nachvollziehbar. Es sei im Wirtschaftsleben nicht möglich, ein heruntergewirtschaftetes Hotel/Restaurant nach Vornahme der erforderlichen Investitionen innerhalb einer derart kurzen Zeitspanne profitabel zu machen. Die von der Vorinstanz zur Stützung ihres Standpunktes beigezogenen Fälle würden völlig andere Tätigkeiten betreffen, nämlich Architekten, Künstler und Schriftsteller/Verleger, welche keine oder praktisch keine Investitionen getätigt und kein Personal beschäftigt hätten. Es lägen damit keine mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbaren Verhältnisse vor. Es dürfe ihr und ihrem Ehemann nicht zum Nachteil gereichen, dass sie den Lebensunterhalt aus dem vorhandenen Vermögen finanzieren und die Kollektivgesellschaft trotz der Verluste weiterführen könnten. Massgebend sei allein die fortbestehende Erwerbsabsicht; es könne nicht bereits im dritten Jahr nach der Gründung von Liebhaberei ausgegangen werden. Da die Verfügungen der Hotela nicht im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig seien, fehle dem per 1. Januar 2008 vorgenommenen Statuswechsel eine Grundlage. Sie sei in den Jahren 2008 bis 2014 (eventualiter lediglich bis 2011) in ihrer Eigenschaft als Teilhaberin der Kollektivgesellschaft C. als Selbständigerwerbende zu qualifizieren.
3.
3.1 Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG und Art. 6 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) ist von der Nichterwerbstätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28bis AHVV abzugrenzen. Nach konstanter Rechtsprechung setzt er die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber - subjektiv - qualifiziert. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen Worten muss die behauptete Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss. Entsprechend der Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit der versicherten Person und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (BGE 139 V 12 E. 4.3 S. 15 mit Hinweisen; SVR 2016 AHV Nr. 14 S. 40, 9C_168/2016 E. 2; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, S. 118 Rz. 2 zu Art. 9 AHVG; ders., Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1255 f. Rz. 174; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 67 Rz. 3.6).
3.2 Als nichterwerbstätig im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AHVG gelten Personen, die keine Erwerbstätigkeit im eben genannten Sinne ausüben. Ihnen gleichgestellt sind Personen, deren Erwerbstätigkeit in zeitlicher und masslicher Hinsicht unbedeutend ist, d.h. die nicht dauernd voll Erwerbstätigen (Art. 10 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis Abs. 1 AHVV; BGE 140 V 338 E. 1.1 S. 339; BGE 139 V 12 E. 4.2 S. 14; KÄSER, a.a.O., S. 216 Rz. 10.1).
3.3 Eine selbständige Erwerbstätigkeit, wie sie hier in Frage steht, liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5 und H 158/01 vom 28. Mai 2002 E. 2b/bb).
3.3.1 Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonst wie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3b). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der sich aus den objektiven Verumständungen ergebenden Erwerbsabsicht (vgl. E. 3.1 hiervor) entscheidende Bedeutung zu (vgl. auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 47k zu Art. 18 DBG). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie beispielsweise bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen. Andererseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (BGE 115 V 161 E. 9 S. 170; ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.5; vgl. auch StR 2010 S. 314, 2C_271/2009 E. 2.2).
3.3.2 Zwar beginnt eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften. Eine (selbständige) Erwerbstätigkeit kann auch vorliegen, wo eine Betätigung erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder wo vorübergehende Ertragseinbrüche, Investitionen, Amortisationen oder Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. die betriebliche Rechnung negativ beeinflussen. Sofern die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht auf Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs schliessen lassen, ist die Erwerbsabsicht diesfalls nicht in Frage gestellt (vgl. BGE 140 V 338 E. 2.3.1 S. 342 mit Hinweisen).
Andererseits kann das Fehlen von Einkünften ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 417, H 215/85 E. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben (BGE 115 V 161 E. 9c S. 172).
3.4 Hinsichtlich der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskasse und das Sozialversicherungsgericht nicht an die von den Steuerbehörden getroffene Qualifikation gebunden. Eine unterschiedliche Haltung von Ausgleichskasse und Steuerbehörde sollte indessen nach Möglichkeit vermieden werden, weil die Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung als ein höheres Ziel zu betrachten ist (SVR 2003 AHV Nr. 15 S. 39, H 210/02 E. 2 in fine und E. 4.7).
3.5 Gemäss dem kraft Art. 1 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG auch im Beitragsbereich der AHV anwendbaren Art. 53 Abs. 2 ATSG können die Ausgleichskassen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Wiedererwägung). Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn ein formell rechtskräftig festgestelltes Beitragsstatut rückwirkend geändert werden soll (SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33, 9C_946/2009 E. 3.1, und 2010 AHV Nr. 12 S. 42, 9C_1094/2009 E. 2.4; BGE 122 V 169 E. 4a S. 173 und BGE 121 V 1 E. 6 S. 4 f.). Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage (einschliesslich Rechtspraxis) im Zeitpunkt des damaligen Verfügungserlasses (BGE 138 V 147 E. 2.1 S. 148 f., BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).
4.
4.1 Es wird von keiner Seite mehr in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht unter die (den Nichterwerbstätigen gleichgestellte) Versichertenkategorie der nicht dauernd voll Erwerbstätigen fällt (vgl. dazu E. 3.2 hiervor). Weiterungen dazu erübrigen sich.
4.2 Soweit die Vorinstanz aus der von ihr verbindlich festgestellten Tatsache, dass die Beschwerdeführerin seit 2008 kein Einkommen, sondern jedes Jahr Verluste erzielte (deren Bezifferung im angefochtenen Entscheid die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtig rügt, was indessen mit Blick auf das Ergebnis nicht weiter geprüft werden muss), den Schluss zog, die Versicherte habe "gar nie" die Absicht gehabt, mit der Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen, weshalb sie rückwirkend ab 2008 als Nichterwerbstätige zu erfassen sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden:
4.2.1 Im angefochtenen Entscheid wird nicht aufgezeigt, dass das ursprüngliche Beitragsstatut nach der allein entscheidenden damaligen Sachlage zweifellos unrichtig festgesetzt worden wäre, wie dies für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf ein rechtskräftig verfügtes Statut indessen vorausgesetzt wäre (vgl. E. 3.5 hiervor). Des Weitern entspricht es nicht dem Gesetz, die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit retrospektiv anhand des wirtschaftlichen Erfolges der Arbeit - d.h. ob aus ihr ein Gewinn oder ein Verlust resultiert - zu beurteilen (AHI 2003 S. 416, H 2/02 E. 5.3). Wie im Steuerrecht darf auch im AHV-Beitragswesen eine Tätigkeit nicht alleine wegen des fehlenden Gewinns als Liebhaberei qualifiziert werden. Im Unterschied zur selbständigen Erwerbstätigkeit fehlt bei der Liebhaberei die Absicht, einen Gewinn zu erzielen. Es geht nicht an, für die Abgrenzung der beiden Tätigkeiten alleine auf den wirtschaftlichen Erfolg abzustellen. Massgebend ist vielmehr das Fehlen von Gewinnstrebigkeit bzw. Gewinnaussichten innert absehbarer Zeit (zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 zu Art. 18 DBG; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 214; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 369 f. Rz. 15 f.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. II, 9. Aufl. 2002, S. 209 Rz. 20).
4.2.2 Nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung, welche für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung im hier interessierenden Zusammenhang beigezogen werden kann, weist die für eine selbständige Erwerbstätigkeit charakteristische Gewinnstrebigkeit ein subjektives und ein objektives Moment auf, indem zum einen die Absicht, Gewinn zu erzielen, gegeben sein muss, und zum andern die Tätigkeit sich zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignen muss (StR 72/2017 S. 232, 2C_204/2016 E. 3.3 in fine, und StR 69/2014 S. 795, 2C_186/2014 E. 2; vgl. auch REICH, a.a.O., S. 369 f. Rz. 15).
4.2.3 Bringt eine Tätigkeit auf Dauer nichts ein, ist dies als Indiz dafür zu werten, dass es an der subjektiven oder objektiven Gewinnstrebigkeit mangelt: Wer wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seiner Tätigkeit überzeugen lassen und diese aufgeben. Führt er sie dennoch weiter, ist anzunehmen, dass dafür in subjektiver Hinsicht andere Motive als der Erwerbszweck massgebend sind, wie dies etwa bei einem Hobby oder einer Tätigkeit aus blosser Liebhaberei der Fall ist (Urteil 2C_375/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 7.4.1, publ. in: RDAF 2016 II S. 88, mit Hinweis auf zahlreiche weitere Urteile).
4.2.4 Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, damit noch von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden kann, lässt sich nicht generell festlegen. Auch bei der im Steuerrecht mitunter herangezogenen 10-Jahres-Frist handelt es sich nur um eine grobe Faustregel. Im Einzelfall sind die Art der Tätigkeit und die konkreten Verhältnisse (wie beispielsweise die Gegebenheiten am Markt) entscheidend (vgl. zum Steuerrecht: RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 18 DBG; REICH, a.a.O., S. 370 Rz. 16 f.; HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., S. 209 f. Rz. 20).
4.2.5 Unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit und der konkreten Verhältnisse wurde beispielsweise in der sozialversicherungsrechtlichen Praxis ein Architekt, der aus seiner Tätigkeit während Jahren kein oder nur ein derart kleines Einkommen erzielte, dass er seine Lebenshaltung vorwiegend aus dem Privatvermögen finanzieren musste, keine Angestellten beschäftigte und kaum Betriebskosten aufwies, als nichterwerbstätig qualifiziert (ZAK 1986 S. 514, H 251/85). Ebenso wurde ein Immobilienmakler und Vermögensverwalter beurteilt, der während Jahren kaum am wirtschaftlichen Leben teilnahm, keine nennenswerten Kosten zu tragen hatte und mangels Einkommen von seinem Vermögen lebte. Dass der damals am Recht stehende Versicherte während 15 Jahren aus seiner Tätigkeit keinerlei Einkünfte, sondern nur Aufwendungen zu verbuchen hatte, veranlasste das Gericht zur Annahme, seine Tätigkeit diene anderen als erwerblichen Zwecken (ZAK 1987 S. 417, H 215/85; vgl. zum Ganzen auch Rz. 2007 der Wegleitung des BSV vom 1. Januar 2008 über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]).
Demgegenüber wurde in der Rechtsprechung ein Versicherter, der mit der Entwicklung eines Analysemodells für das Börsengeschehen Verluste erwirtschaftete, als Selbständigerwerbender betrachtet, weil er für seine Tätigkeit grössere Büroräumlichkeiten bezog, hohe Investitionen für die Datenbeschaffung tätigte und qualifiziertes Personal anstellte. Für den erwerblichen Charakter seiner Tätigkeit und gegen die Annahme blosser Liebhaberei sprach dabei insbesondere, dass er während längerer Zeit in grossem Umfang eigene oder fremde Arbeitskraft einsetzte und erhebliche finanzielle Mittel investierte (BGE 115 V 161, insbesondere E. 11b S. 175 f.; vgl. auch KÄSER, a.a.O., S. 218 Rz. 10.4; vgl. auch Rz. 2008 WSN).
4.3 Zu den weiteren wirtschaftlichen Verhältnissen und Gegebenheiten, in deren Rahmen sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin abspielte und welche für die Frage der beitragsrechtlichen Qualifikation nach dem Gesagten entscheidend sind (E. 4.2.4 und 4.2.5; vgl. auch BGE 140 V 241 E. 4.2 am Anfang S. 245), hat die Vorinstanz keinerlei Feststellungen getroffen. Da die Akten aber insoweit liquid sind, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 140 V 22 E. 5.4.5 S. 31 f.; BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366):
4.3.1 Den Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seinerzeit ein heruntergewirtschaftetes und hoch verschuldetes Hotel/Restaurant mit dem dazugehörenden Restaurant D. erwarben. Die von ihnen im Jahr 2005 gegründete Kollektivgesellschaft C. führte den Hotelbetrieb mit dem zugehörigen Restaurant und zusätzlich das Restaurant D. Zu Beginn investierte das Ehepaar rund 12 Mio. Fr. in die Immobilien und das Mobiliar. Dazu kamen hohe Investitionen, die jährlich direkt dem Unterhaltsaufwand belastet wurden. Infolge der hohen Investitionen in die Sacheinlagen erhöhte sich der Abschreibungsaufwand in den Folgejahren gegenüber früher markant und auch der Unterhaltsaufwand stieg beträchtlich. Nach anfänglichen personellen Problemen und einer sehr schlechten ersten Sommersaison stellte sich rasch heraus, dass das Hotel/Restaurant mit "Strukturproblemen" zu kämpfen hatte, die einen wirtschaftlichen Betrieb erschwerten (kurze Sommersaison mit starker Wetterabhängigkeit; zu wenig Hotelzimmer bzw. Hotelbetten; fehlender Wellnessbereich). Negative Auswirkungen auf die Umsätze des Hotels/Restaurants hatten zudem die sich im Jahr 2008 bemerkbar machende Finanzkrise und die Stärke des Schweizerfrankens bzw. die Schwäche des Euros. Die Kollektivgesellschaft C. versuchte unter anderem damit Gegensteuer zu geben, dass sie in ihrem Betrieb einen der besten Hoteliers der Schweiz anstellte. Im Jahr 2012 wurde das Hotel von einer Zeitschrift zum besten Landhotel Europas gekürt, was mit entsprechenden Marketingkosten verbunden war.
Um die erwähnten, einem wirtschaftlichen Betrieb entgegenstehenden Probleme zu beseitigen und das Hotel/Restaurant in die Gewinnzone zu führen, wurden bereits 2007 Ausbau- und Erweiterungspläne an die Hand genommen, welche Investitionen von rund 25 Mio. Fr. vorsahen. Da die Ausbau- und Erweiterungspläne schliesslich allerdings aus baurechtlichen und politischen Gründen nicht realisiert werden konnten, wurde das Hotel/Restaurant auf Ende Oktober 2013 geschlossen und nur das Restaurant D. weiter betrieben.
4.3.2 Wie die Versicherte bereits im Einsprache- und im kantonalen Verfahren vorbrachte und von keiner Seite bestritten wurde, erzielte die Kollektivgesellschaft C. in den Jahren vor Schliessung des Hotels/Restaurants Umsätze von Fr. 5'589'635.- (2011) und Fr. 5'151'149.- (2012) und in den weiter zurückliegenden Jahren Umsätze in etwa derselben Höhe. Des Weitern lässt sich den Unterlagen der Ausgleichskasse Hotela entnehmen, dass die Gesellschaft einen beträchtlichen Personalbestand aufwies (jährlich etwa 70 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, darunter auch in teilzeitlichen oder saisonalen Anstellungsverhältnissen) und gegenüber der Ausgleichskasse Hotela hohe Lohnsummen - bis 2013 (d.h. bis zur teilweisen Schliessung) jährlich etwa 3 Mio. Fr. - abrechnete (Lohnschlussabrechnungen 2005: Fr. 1'775'955.-; 2006: Fr. 3'157'379.-; 2007: Fr. 2'795'473.-; 2008: Fr. 3'246'101.-; 2009: Fr. 2'788'122.-; 2010: Fr. 2'838'621.-; 2011: Fr. 3'037'873.-; 2012: Fr. 3'220'589.-; 2013: Fr. 2'927'129.-; 2014 [nach der teilweisen Schliessung]: Fr. 442'012.-).
4.3.3 Mit Blick auf die soeben dargelegten Zahlen betreffend Investitionen, Umsatz und Personalaufwand vermag der Schluss der Vorinstanz, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe anderen als erwerblichen Zwecken gedient, nicht zu überzeugen: Ein Indiz gegen die Annahme blosser Liebhaberei stellt die umfangreiche Beschäftigung von Personal dar. Sodann bezweckten die getätigten Investitionen in Millionenhöhe und die anvisierten, schliesslich nicht realisierbaren Ausbaupläne offensichtlich, die Kollektivgesellschaft C. langfristig profitabel zu machen. Aufgrund der Art des Betriebs, handelt es sich doch um Hotellerie und Gastronomie im Luxussegment, und der schwierigen Bedingungen am Markt, in deren Rahmen sich namentlich ein Gästerückgang zufolge der Wirtschaftskrise und der Frankenstärke/Euroschwäche negativ bemerkbar machte, hatte die Kollektivgesellschaft C. eine längere Verlustphase in Kauf zu nehmen. Dies vermag nicht in Frage zu stellen, dass die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wurde und sich auch zur nachhaltigen Gewinnerzielung eignete. Bei dieser Sachlage ist aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere bei Berücksichtigung der getätigten Investitionen und des angefallenen (Personal-)Aufwandes, der erwerbliche Charakter der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der hier zu beurteilenden Zeit zu bejahen.
4.4 Nach dem Gesagten entbehrt die (rückwirkend per 1. Januar 2008 vorgenommene) Statusänderung (Erfassung als Nichterwerbstätige), welche hinsichtlich der rechtskräftig verfügten Beitragsjahre von vornherein nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung zulässig wäre (vgl. E. 3.5), einer Grundlage. Die Beschwerdeführerin ist (übereinstimmend mit der von den Steuerbehörden vorgenommenen Qualifikation [vgl. E. 3.4]) bis zum (hier als letztes zu beurteilendes) Jahr 2014 weiterhin als Selbständigerwerbende zu betrachten. Bei dieser Sachlage sind der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin, gemäss welchen die Versicherte für die Zeit von 2008 bis 2014 (rückwirkend) als Nichterwerbstätige zu erfassen wäre, aufzuheben. (...)
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Art. 4 cpv. 1, art. 8 e 10 LAVS; delimitazione fra attività lucrativa indipendente e attività amatoriale. Lo scopo di lucro caratteristico di un'attività lucrativa indipendente (a differenza di un'attività di amatore che lavora solo per il proprio piacere; consid. 4.2.1) presenta un elemento soggettivo e oggettivo, nel senso che per il primo aspetto deve esserci l'intenzione di perseguire un guadagno, mentre per il secondo l'attività deve essere atta a ottenere un guadagno duraturo (consid. 4.2.2).
L'arco temporale, entro cui tali guadagni devono essere ottenuti, per cui ancora si possa ritenere la volontà di ottenere un profitto, non può essere fissata in modo generalizzato. Nel caso singolo, sono decisivi il genere di attività e le circostanze concrete (consid. 4.2.4).
Nella fattispecie: confermata l'attività lucrativa indipendente per un'assicurata attiva nell'ambito alberghiero/gastronomico di lusso, che per nove anni ha registrato solo perdite (consid. 4.3.3).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,174
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143 V 19
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143 V 19
Sachverhalt ab Seite 19
A.
A.a Die am 3. März 1994 errichtete BVG-Sammelstiftung G. (fortan: G.) wurde 1994 ins Handelsregister eingetragen und bezweckte die Durchführung der beruflichen Personalvorsorge. Die G. zeichnete sich dadurch aus, dass sie mit einer garantierten Verzinsung der Altersguthaben von 5 % bei dreijährigen Verträgen warb, welche um 25 % höher war als der vom Bundesrat festgelegte Mindestzinssatz. Ab 15. Mai 1996 war A. Präsident des Stiftungsrats. B. und C. waren ab 5. Dezember 1997 Mitglieder des Stiftungsrats (Tagebuchdaten gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister vom 22. Juni 1998). Die F. AG amtete seit der Gründung der G. als deren Kontrollstelle. Als Experte für berufliche Vorsorge war H. mandatiert.
Aufgrund des Zwischenabschlusses der Stiftung per 31. August 1998 samt dazugehörigem Kontrollstellenbericht forderte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schaffhausen als kantonale Aufsichtsbehörde eine Expertise zur Ordnungsmässigkeit der Geschäftsführung, zur Angemessenheit des Aufwands und zur Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen zur Gewährleistung des Weiterbestands der G. genügen. Das Gutachten wurde durch die Treuhand I. am 24. März 1999 erstattet und am 20. April 1999 ergänzt. Gestützt darauf ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde verschiedene Massnahmen an, namentlich ein quartalsweises Reporting bis auf Stufe Aufsichtsbehörde und die Entwicklung von Notfallszenarien.
A.b An der Sitzung vom 4. Juni 1999 beschloss der Stiftungsrat, das Mandat des bisherigen Vermögensverwalters zu beenden und D. per 1. Juli 1999 mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens zu betrauen. Der Verwaltungsauftrag wurde mit der J. AG (heute: E. AG) abgeschlossen mit dem Vermerk, die Durchführung obliege u.a. D. Letzterer war Verwaltungsratspräsident der J. AG. D. wurde mit Zirkularbeschluss vom 23. September 1999 per sofort in die Geschäftsleitung der G. berufen und alsdann per 1. Juli 2000 in den Stiftungsrat gewählt.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2001 übernahm das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufsicht über die G.
A.c Am 17. September 2001 bildete der Stiftungsrat eine Task-Force im Wertschriften-Anlagebereich - bestehend aus den vier Stiftungsräten, der K. AG, der Treuhand I. und der Kontrollstelle - und verabschiedete diverse Massnahmen, darunter die Neuausrichtung der Aktienanlagestrategie gemäss Empfehlung der K. AG (Expertise vom 3. September 2001).
A.d Der Stiftungsrat thematisierte an seiner Sitzung vom 8. November 2001 den Deckungsgrad von noch 81,55 % per 30. September 2001 und beschloss, Detailabklärungen zur Einleitung einer Liquidationsstrategie durchzuführen. Am 16. November 2001 kam er überein, die G. aus eigener Kraft bis 2010 zu sanieren. Als Sanierungsmassnahme war namentlich vorgesehen, die Aktienanlagen einem Trader (L.) zu übergeben, welcher eine Aktienperformance von jährlich 15 % erzielen sollte. Zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Sanierungsmassnahmen erstattete Rechtsanwalt M. am 6. Dezember 2001 ein Gutachten.
Am 13. August 2002 legte die W. AG ihren Expertenbericht vor, wonach der Deckungsgrad der G. per 30. Juni 2002 noch 71 % betragen hatte. Am 16. August 2002 trat D. als Mitglied des Stiftungsrates und der Geschäftsleitung zurück. Die Kontrollstelle erstattete zur Jahresrechnung 2001 am 22. August 2002 Bericht.
A.e Mit Verfügung vom 21. November 2002 errichtete das BSV über die G. eine Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB und bestimmte Advokat Dr. N. und Advokatin O. als Beistände. Am 10. April 2003 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung an, nahm Kenntnis von der Demission der Stiftungsräte vom 8. April 2003 und setzte die bisherigen Beistände als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Liquidatoren hin richtete die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zwischen November 2003 und August 2004 zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen Vorschüsse von insgesamt Fr. 49'439'312.20 aus. Am 14. Januar 2009 liess sich der Sicherheitsfonds von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber A., B., C., D., der E. AG und der F. AG allenfalls noch zustanden, abtreten.
B. Am 26. Oktober 2012 erhob der Sicherheitsfonds beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. (Beklagter 1), B. (Beklagter 2), C. (Beklagter 3), D. (Beklagter 4), die E. AG (Beklagte 5) und die F. AG (Beklagte 6) mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Beklagten 1-4 und 6 seien unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten je einzeln zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'389'187 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 auf dem Betrag von CHF 6'180'000 und seit dem 1.4.2003 auf dem Betrag von CHF 2'209'187 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 5 sei unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten bis zum Gesamtschaden von CHF 8'389'187 zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 6'180'000 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 zu bezahlen.
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 8. September 2015 ab.
C. Der Sicherheitsfonds erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei wie folgt gutzuheissen:
1.1. Die Beschwerdegegner 1 bis 6 seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6'180'000 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 zu bezahlen.
1.2. Die Beschwerdegegner 1 bis 4 und 6 seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 2'209'187 nebst 5 % Zins seit 1. April 2003 zu bezahlen.
Eventualiter: Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. trägt auf Abweisung der Beschwerde an, während die E. AG und die F. AG auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die übrigen Beschwerdegegner lassen sich nicht vernehmen. Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Letztinstanzlich formuliert die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren - mit Blick auf BGE 141 V 71 E. 9.4 S. 92 - neu. Weil dieses Vorgehen lediglich dem besseren Verständnis dient bzw. der Streitgegenstand nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) wird (BGE 136 V 362 E. 3.4.2 S. 365 mit Hinweisen), liegt kein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vor.
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123).
Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren vier undatierte Dokumente ins Recht. Ob es sich dabei um unechte oder echte Noven handelt, ist nicht ersichtlich, kann letztlich aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend begründet, weshalb diese Noven ausnahmsweise zulässig sein sollten. Ohnehin sind diese Dokumente nicht entscheidwesentlich.
2.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt (Art. 97 Abs. 1 BGG) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (BGE 141 V 416 E. 4 S. 421 mit Hinweisen).
2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB [jeweils in der bis 31. März 2004 gültigen Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat und die Kontrollstelle (vgl. Art. 51 und 53 BVG [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (zur zunächst faktischen Organeigenschaft von D.: E. 4.2 hernach). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 141 V 51 E. 3.1.2 S. 55 f.; BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 139 V 176 E. 8.3 S. 189; BGE 128 V 124 E. 4e S. 132).
3.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung, welche aufgrund der vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen der Beschwerdeführerin massgebend ist (BGE 141 V 51 E. 3.2.3 S. 57; Sachverhalt lit. A.e hiervor), subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 141 V 51 E. 3.2.1 S. 56 f.; BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 S. 280 und Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135).
3.3 Art. 52 Abs. 1 BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Sicherheitsfonds selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Sicherheitsfonds - eine kongruente Geldforderung resultiert (BGE 141 V 51 E. 3.3 S. 58).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 7).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht - da nicht offensichtlich unrichtig - verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die sechs Beschwerdegegner zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an die Beschwerdeführerin abgetreten hat. Für die vier Stiftungsräte und die Kontrollstelle steht angesichts ihrer materiellen Organstellung Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Die Beschwerdegegner werden aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2 Abs. 2 vorne). Was die E. AG betrifft, welche mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens betraut war, kommt eine Haftung gemäss Art. 56a BVG in Frage.
4.2 Zur Organisation der Stiftung hat das kantonale Gericht festgestellt, zwischen den zwei Gremien "Stiftungsrat" und "Geschäftsleitung" habe keine klare Abgrenzung bezüglich Aufgaben und Funktionen bestanden. Damit sei D. ab dem Zeitpunkt seiner Berufung in die Geschäftsleitung am 20. August 1999 (recte: 23. September 1999) als Person mit Organstellung zu qualifizieren. Dies ist letztinstanzlich unbestritten geblieben. Zu ergänzen ist, dass das Basisreglement der G. vom 5. Juni 1998 den Stiftungsrat für die Vermögensverwaltung zuständig bezeichnete.
4.3 Zur Frage der Verjährung - die Beklagten 1, 4 und 5 hatten die Einrede der Verjährung erhoben - erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, diese sei nicht eingetreten, weil die Beklagten gegenüber der G. und der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben hätten und diese jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verlängert worden seien.
5.
5.1 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.
5.2 Art. 49a der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1 [in der bis 31. Dezember 2001 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2002 durch einen zweiten, hier nicht relevanten Absatz erweitert]) bestimmt unter dem Titel "Führungsaufgabe", dass die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegt, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann.
5.3 Gemäss Art. 50 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 gültig gewesenen Fassung) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen und dabei auch ihren Zweck und ihre Grösse beachten (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen verteilen (Abs. 3).
Art. 50 BVV 2 (in der ab 1. April 2000 in Kraft gestandenen Fassung) bestimmt zur Sicherheit und Risikoverteilung, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1). Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes (Abs. 2). Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden (Abs. 3).
5.4 Im Anhang 2 zum Reglement für die Kapitalanlagen der G. vom 5. Juni 1998 (fortan: Anlagereglement) wird der Grundsatz der Sicherheit dahingehend konkretisiert, dass Ertragssteigerungen nicht durch die Inkaufnahme zusätzlicher Risiken erfolgen dürfen, wenn diese die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Leistungserbringung substanziell gefährden.
6. Die Beschwerdeführerin wirft sämtlichen ins Recht Gefassten pflichtwidriges bzw. widerrechtliches Verhalten einerseits in Bezug auf die Anlagetätigkeit der Stiftung im Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 vor (E. 6.1-6.2 sogleich), wobei sich die Vorwürfe auf den Bereich Wertschriftenverwaltung beschränken. Andererseits wirft sie den Beschwerdegegnern, ausgenommen die E. AG, welche ab Januar 2002 nicht mehr als Vermögensverwalterin der G. fungierte, Fehlverhalten in Bezug auf die Vermögensanlage bei L. im Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 vor (E. 6.3 hernach). Nachfolgend (E. 6.1-6.4) wird das Verhalten des Stiftungsrats beleuchtet. Anschliessend wird auf das Verhalten der Vermögensverwalterin (E. 6.5) und der Kontrollstelle (E. 6.6) eingegangen. Die Rechtmässigkeit des Verhaltens ist nach der Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der als schädigend betrachteten Handlung in Kraft stand (Urteil 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4, in: SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5).
6.1
6.1.1 Zunächst ging die Vorinstanz auf den Vorwurf ein, die Anlagestrategie der G. sei - wie das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 aufgezeigt habe - mit Blick auf die zu geringen Schwankungsreserven zu riskant gewesen und hätte keinesfalls hin zu noch mehr Risiken angepasst werden dürfen. Trotz dieser dem Stiftungsrat bekannten Problematik hätten sich die Beklagten 1-3 von einer weniger riskanten Langzeitstrategie im Wertschriftenbereich verabschiedet und auf eine sehr aktive Anlagestrategie mit einem gezielt agierenden Trader gesetzt, womit die Risiken massiv erhöht worden seien. Damit hätten sie den Grundsatz der Sicherheit derAnlagen verletzt, was insbesondere ab 2001 zu erheblichen Verlusten geführt habe. Die Vorinstanz erwog, im Anhang 2 zum Anlagereglement vom 5. Juni 1998 sei bezüglich Aktienanlagen nicht nur eine passive indexbezogene, sondern auch eine aktive Strategie festgelegt worden. Entgegen der Beschwerdeführerin sei mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden, könne doch auch eine passive Anlagestrategie erhebliche Risiken in sich bergen. Inwiefern das Anlagerisiko mit dem Entscheid, eine aktivere Vermögensverwaltung zu tätigen (Stiftungsratsbeschlüsse vom 30. Oktober 1998), in zu beanstandender Weise erhöht worden wäre, sei nicht ersichtlich, da am Anteil der Aktienanlagen keine Änderung vorgenommen worden sei. Jedenfalls sei nicht dargetan, inwiefern reglementarische oder gesetzliche Vorschriften verletzt worden sein sollten. Es treffe zwar zu, dass die Sicherheit der Vermögensanlagen eine wichtige Rolle spiele. Gleichwertig sei jedoch der Grundsatz der genügenden Rentabilität. Entsprechend könne die an der Stiftungsratssitzung vom 30. Oktober 1998 beschlossene Massnahme, die Aktienanlagen künftig marktbezogener zu bewirtschaften, nicht als widerrechtlich qualifiziert werden. Der Vorwurf, es sei hauptsächlich in Einzeltitel investiert worden bzw. Kollektivanlagen seien nur am Rande eingesetzt worden, gehe fehl, zumal die damals geltenden Bestimmungen vom Regelfall der Anlage in Einzeltitel ausgegangen seien. Was die monierte Abweichung von gängigen Marktindices betreffe, zeichne sich eine aktive Anlagestrategie gerade dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von diesen abwichen. Unbestrittenermassen sei im Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 zufolge ungenügender Schwankungsreserven eine tiefe Risikofähigkeit festgestellt und eine relativ konservative Anlagestrategie empfohlen worden, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite gestanden habe. Dass Letztere nicht erzielt werden könne, sei von den Experten indes nicht festgestellt worden. Damit aber sei dem Vorwurf der Boden entzogen, die Stiftungsräte hätten mit dem Versprechen einer hohen Verzinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum angestrebt und die Sollrendite von 7 % mit einer riskanten Anlagestrategie im Wertschriftenhandel gewährleisten wollen. Angesichts der höheren Wertschwankungsreserven zu Beginn des Jahres 2000 wäre gar eine Erhöhung des Aktienengagements zulässig gewesen, zumal der durchschnittliche Aktienanteil an den Vermögen der Pensionskassen in den Jahren 2005 bis 2014 zwischen 26 % und 29,4 % geschwankt
habe. Ferner habe die Stiftung ihre Anlagestrategie nach den im Jahr 2000 eingetretenen Verlusten nicht anpassen müssen, weil per 31. Dezember 2000 die Wertschwankungsreserve immer noch Fr. 674'160.- betragen habe. Damit habe in etwa die Situation wie zu Beginn des Jahres 1999 bestanden, auf welche sich das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 bezogen habe. Schliesslich erhelle aus dem Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000, dass die vom Stiftungsrat eingeschlagene Strategie durchaus vertretbar gewesen sei, zumal die anerkannten Anlagespezialisten gar eine Erhöhung des Aktienanteils vorgeschlagen hätten.
6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 71 Abs. 1 BVG und Art. 50 Abs. 1 BVV 2 [in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung]) sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie den Aspekt der Risikofähigkeit vollkommen ausser Acht gelassen. Für die von der G. gewählte Strategie wären entsprechende Schwankungsreserven notwendig gewesen, über welche die Stiftung zu keinem Zeitpunkt verfügt habe und mit welchen sie aufgrund des Wachstums auch für die nahe Zukunft nicht habe rechnen dürfen. Entgegen der Vorinstanz beurteile sich die Zulässigkeit der Anlagestrategie nicht danach, ob die erwartete Zielrendite nicht völlig unrealistisch sei, sondern ob auch negative Schwankungen aufgefangen werden könnten. Dem vorinstanzlichen Schluss, mit einer aktiven Anlagestrategie sei nicht automatisch ein höheres Risiko verbunden, könne unter Vorbehalten gefolgt werden. Daraus könne indes nicht gefolgert werden, die von der G. verfolgte Strategie habe kein höheres Risiko beinhaltet. Für eine Begrenzung des Risikos sei erforderlich, dass dem Vermögensverwalter klare Vorgaben (relevanter Vergleichsindex, maximale Abweichung von diesem [tracking error]) gemacht würden, was bereits damals üblich gewesen sei. Die sehr weiten taktischen Bandbreiten bei den Aktien (Aktienanlagen von 20-40 %) und die fehlenden Vorgaben zur Risikobeschränkung seien vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigt worden. Offensichtlich unrichtig sei die - der Beurteilung der Anlageexpertin K. widersprechende - Annahme, aus der Abweichung von gängigen Marktindices könne kein höheres Anlagerisiko abgeleitet werden, gebe die maximal mögliche Abweichung von einem Vergleichsindex sehr wohl die (möglichen) zusätzlichen Risiken wieder. Sodann habe sich das kantonale Gericht auf die Feststellung beschränkt, die vorgegebene Asset Allocation sei nicht entscheidend verändert worden, ohne zu berücksichtigen, dass der effektive Anteil der Aktieninvestitionen vom 30. Juni 1999 bis Ende 2000 von 18,86 % auf 32,85 % erhöht worden sei, was eine wesentliche Veränderung der Risikosituation darstelle. Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz auch die starke Übergewichtung von volatilen Nebenwerten. Was die von der Vorinstanz erwähnten Zahlen betreffe, so habe die G. Ende 2000 - und damit vor den schwierigen Börsenjahren 2001 und 2002 - einen Deckungsgrad von nur 101 % aufgewiesen bei einem überdurchschnittlichen Aktienanteil von 33,9 %, was ihrer Risikofähigkeit nicht entsprochen habe. Indem die Vorinstanz aus der Expertise der Treuhand I. den Schluss auf eine der Risikofähigkeit angepasste Anlagestrategie schliesse, verfalle sie in willkürliche Beweiswürdigung.
6.1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend wiedergegeben hat, konstatierte die Treuhand I. in ihrer zuhanden der kantonalen Aufsichtsbehörde erstellten Expertise vom 24. März 1999, die G. verfüge nicht über genügend Schwankungsreserven, womit eine "tiefe Risikofähigkeit" vorliege. Daher dränge sich eine "relativ konservative Anlagestrategie" auf, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite von über 7 % stehe. Weil die Sicherheit in der Aufbauphase vorrangig sei, sei eine risikoarme Anlagestrategie sicherzustellen. Mit dieser von den Experten aufgezeigten Problematik der eingeschränkten Risikofähigkeit der G. hat sich die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - in der Folge nicht hinreichend auseinandergesetzt.
Zunächst ging die Vorinstanz, soweit sie die Frage nach einer risikogerechten Anlagestrategie danach beurteilte, ob die Sollrendite von 7 % theoretisch erzielbar gewesen wäre, von einem unzutreffenden Verständnis der Risikofähigkeit aus: Die Risikofähigkeit ist die Fähigkeit, erfahrungsgemäss zu erwartende marktbedingte Schwankungen des Gesamtvermögens auszugleichen und über genügend liquide bzw. liquidierbare Mittel zu verfügen, um laufende und künftige Verbindlichkeiten (z.B. Rentenzahlungen, Freizügigkeitsleistungen) erfüllen zu können. Risikofähigkeit und Sicherheit sind korrespondierende Begriffe. Zur Beurteilung der Risikofähigkeit ist weder auf einzelne Anlagen noch auf die Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Destinatären, sondern auf die Gesamtsituation abzustellen, wie sie beispielsweise im Deckungsgrad einer Vorsorgeeinrichtung zum Ausdruck kommt (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 50 vom 8. April 2000 S. 6 zu Art. 50 Abs. 2 BVV 2; vgl. auch MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 78). Alsdann hat die Vorinstanz die Schwankungsreserven (in absoluten Zahlen) als wesentliches Element der Risikofähigkeit zwar thematisiert, doch ohne diese in Relation zum Aktienengagement und zu weiteren Kennzahlen der G. zu setzen. Indem die Vorinstanz in tatbeständlicher Hinsicht jeweils nur einzelne der für die Beurteilung der Risikofähigkeit relevanten Parameter (Deckungsgrad, Reserven für Wertschwankungen, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes und der Verbindlichkeiten; vgl. erwähnte Mitteilungen des BSV Nr. 50 S. 7 zu Art. 50 Abs. 2) als massgeblich erachtet hat, ohne der Gesamtsituation Rechnung zu tragen, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit offensichtlich unrichtig festgestellt. Deshalb kann das Bundesgericht den Sachverhalt ergänzen bzw. berichtigen (E. 2.1 hiervor; Urteil 9C_395/2009 vom 16. März 2010 E. 2.4).
6.1.4 Wie den Jahresrechnungen der G. entnommen werden kann, wies die Stiftung per 31. Dezember 1999 - in welchem Rechnungsjahr ein positives Ergebnis verzeichnet werden konnte - einen Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) auf. Die Schwankungsreserven beliefen sich auf total Fr. 1'653'360.- (ca. 4,7 % der Gesamtanlagen von Fr. 35,9 Mio.), diejenigen für Aktien auf Fr. 740'000.- oder 13,07 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 5'662'019.-) sowie jene für Anlagefonds (Aktien Ausland) auf Fr. 250'000.- oder 8,95 % des Marktwerts (Fr. 2'792'202.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 23,2 %. Die G. zählte 1'070 aktive Versicherte (gegenüber 454 per 31. Dezember 1998).
Nach einem Verlustergebnis für das Jahr 2000 bildete sich der Deckungsgrad per 31. Dezember 2000 auf 101,3 % (zu Marktwerten) bzw. rund 100 % (zu Netto-Buchwerten) zurück. Infolge Teilauflösung von Schwankungsreserven belief sich das Total noch auf Fr. 674'160.- (rund 1,1 % der Gesamtanlagen von ca. Fr. 61,4 Mio.), die Reserven für die Aktien auf Fr. 450'000.- bzw. 2,81 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 16'003'212.-) sowie jene für Anlagefonds auf Fr. 100'000.- oder 1,76 % des Marktwerts (Fr. 5'682'849.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 33,9 %. Die Zahl der aktiven Versicherten war auf 1'951 angestiegen.
Nach einem verlustreichen Jahr 2001 fiel der Deckungsgrad per 31. Dezember 2001 auf 81,85 % (zu Buchwerten). Die Schwankungsreserven sanken auf total Fr. 131'233.- (rund 0,2 % der Gesamtanlagen von Fr. 54,8 Mio.). Reserven für Aktien oder Anlagefonds wurden keine mehr ausgewiesen. Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 4,0 %. Die Zahl der aktiven Versicherten ging mit 1'934 leicht zurück.
6.1.5 Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebenen Kennzahlen erhellt, dass die G. Ende 1999, auch wenn sich die finanzielle Lage im Vergleich zum Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 verbessert hatte, mit einem Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) noch über keine komfortablen Reserven verfügte. In Bezug auf die Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes imponiert, dass die G. extrem stark wuchs, hatte sich die Anzahl der aktiven Versicherten im Laufe eines Jahres doch mehr als verdoppelt (von 454 per Ende 1998 auf 1'070 per Ende 1999). Dies musste insofern als gewichtiger Risikofaktor berücksichtigt werden, als Neueintretende einen Deckungsgrad von maximal 100 % mitbrachten, was bei einem starken Wachstum zu einer erheblichen "Verwässerung" des Deckungsgrades führt und damit die Bildung von Schwankungsreserven erschwert (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG [nachfolgend: Personalvorsorge], 7. Aufl. 2000, S. 504). Anlageseitig war die G. - entsprechend ihrer (offenbar implizite genehmigten) Asset Allocation vom 20. August 1999 - mit einem effektiven Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) von 23 % (Fr. 8,4 Mio. zu Marktwerten) bereits relativ stark auf Aktien ausgerichtet. Dies muss mit Blick auf die für Aktienengagements geäufneten Schwankungsreserven von knapp Fr. 1 Mio., das rasante Wachstum des Versichertenbestandes, die fixen Verpflichtungen auf der Passivseite (garantierte Verzinsung von 5 %) sowie die damaligen Grundsätze in der Vermögensanlage als grenzwertig hoch bezeichnet werden: Im hier massgebenden Zeitraum war in der herrschenden Lehre unbestritten, dass Anlagen in risikoreiche bzw. volatile Anlagen wie Aktien (vgl. ERNST RÄTZER, Anlagepolitik, Portefeuille-Management und Performance von Vorsorgeeinrichtungen, in: Die berufliche Vorsorge in der Praxis, Hans Schmid [Hrsg.], 1989, S. 66; EISENRING, a.a.O., S. 134) erst dann zulässig seien, wenn namhafte Wertschwankungsreserven gebildet worden seien. Im Sinne einer von Verwaltern und Experten vertretenen "goldenen Grundregel" wurde dafürgehalten, dass Aktienanlagen nur so weit zu tätigen seien, als freie Mittel "im Umfang von mindestens etwa einem Drittel" des gesamten Aktienengagements vorhanden seien (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 8 vom 30. März 1988 S. 10 Rz. 48; EISENRING, a.a.O., S. 135; noch restriktiver: RÄTZER, a.a.O., S. 63-64, gemäss welchem Aktienanlagen erst zulässig seien, wenn die Reserven mögliche Rückschläge von 30-40 % auffangen könnten; weniger weit gehend: STUDER/CHRISTEN, Die Bemessung des Wertschwankungsrisikos einer Vorsorgeeinrichtung, Der Schweizer Treuhänder 2000 S. 499, wonach sich als Faustregel Rückstellungssätze für Aktien zwischen 12 und 20 Prozent des Marktwertes etabliert hätten; ferner HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 269, welcher je nach Struktur der Aktiven und der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung Schwankungsreserven von 10-20 % der [gesamten] Aktiven als angemessen bezeichnet). Das Anlagereglement der G. sah Schwankungsreserven für Aktien von bis 20 % des Kurswerts der Aktien vor, welche jedoch zu keiner Zeit vollständig geäufnet waren. Mithin hätte für den Stiftungsrat, welcher sicherstellen muss, dass die Anlagestruktur jederzeit der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entspricht (TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 27 Fn. 7; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 199; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 51; HANS WIRZ, Die Risikofähigkeit einer Pensionskasse, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 221) bzw. dass die Vorsorgeeinrichtung die übernommenen Verpflichtungen jederzeit erfüllen kann (Art. 65 Abs. 1 BVG; vgl. dazu HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 503; EISENRING, a.a.O., S. 68 und S. 133), bereits 1999 Anlass bestanden, die Asset Allocation bzw. die Reservesituation (sowie die Passivseite) kritisch zu überprüfen. Dies umso mehr, als der Experte der Treuhand I. namentlich auf die ungenügenden Schwankungsreserven und die Notwendigkeit einer Überprüfung der Anlagestrategie hingewiesen hatte.
Im Laufe des Jahres 2000 erhöhte die G. ihre Aktienengagements, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, markant, und zwar sowohl in masslicher Hinsicht - von Fr. 8,4 Mio. per Ende 1999 auf rund Fr. 21,7 Mio. per Ende 2000 - als auch in prozentualer Hinsicht bezogen auf die gesamten Anlagen (von 23,2 % auf 33,9 %). Im Falle einer Erhöhung des Aktienbestandes gehört es zur Pflicht der Pensionskassenverantwortlichen - hier des Stiftungsrats, welcher gemäss Ziff. 1 letzter Punkt des Anlagereglements über die Bildung von Reserven entscheidet -, unbedingt darauf zu achten, dass die nötigen Schwankungsreserven vorhanden sind (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 134). In concreto hat der Stiftungsrat - obschon die Reservesituation bereits per Ende 1999 als grenzwertig bezeichnet werden muss - nicht dafür gesorgt, dass dem massiven Ausbau der Aktienengagements eine entsprechende Erhöhung der Schwankungsreserven für Aktien vorausging. Dies hat - nebst einer Teilauflösung aller Schwankungsreserven wegen einem Aufwandüberschuss (Verlust) - dazu geführt, dass Ende 2000 für Aktienanlagen, welche mit 33,9 % gut einen Drittel der gesamten Anlagen der Stiftung ausmachten, lediglich noch Schwankungsreserven von ca. 2,6 % zur Verfügung standen (bzw. von 3,1 %, sofern die Schwankungsreserven sämtlicher Anlagekategorien berücksichtigt würden). Diese für die Aktienanlagen reservierten Schwankungsreserven müssen im Lichte der hiervor wiedergegebenen Anlagegrundsätze als klar unzureichend bezeichnet werden. Dies selbst dann, wenn die im selben Jahr erfolgte Teilauflösung der Schwankungsreserven weggedacht würde (diesfalls wären Schwankungsreserven von knapp 4,6 % zur Verfügung gestanden). Dass die geäufneten Reserven in keiner Weise mit der im Verlaufe des Jahres 2000 immer stärker auf Aktien gewichteten Vermögensallokation der G. korrelierten, belegen auch die Berechnungstabellen zur Bestimmung der Kursschwankungsreserven per 31. Dezember 2000, welche die Kontrollstelle dem Stiftungsrat am 14. März 2001 zukommen liess. Gemäss diesen Tabellen wurden die notwendigen Kursschwankungsreserven - bei einem Sicherheitsniveau von 95 % und einer Sollrendite von 6,5 % - auf 15,1 % der Aktiven der G. resp. auf Fr. 5,7 Mio. beziffert (wobei zu berücksichtigen ist, dass - infolge Ausklammerung der Hypotheken und Immobilien Ausland - von Aktiven von [lediglich] Fr. 37,7 Mio. ausgegangen wurde). Abermals bestätigt wird das Missverhältnis zwischen Anlagestrategie und Schwankungsreserven durch die Expertise der K. vom 3. September 2001. In dieser errechneten die Anlageexperten, dass für die (lediglich leicht veränderte) Anlagestrategie der G. - bei einem Sicherheitsniveau von 97,5 % - Schwankungsreserven von 17,4 % des gebundenen Vorsorgekapitals notwendig wären.
Damit ist entgegen der Vorinstanz erstellt, dass die Stiftungsräte das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 BVV 2; E. 5 hiervor) und die Pflicht zur Führung der Vorsorgeeinrichtung im Bereich der Vermögensanlage (Art. 49a BVV 2) im Laufe des Geschäftsjahres 2000 verletzten, indem sie weder für die notwendigen Schwankungsreserven für Aktienanlagen besorgt waren noch die Anlagestrategie hin zu weniger volatilen Anlagen abänderten (EISENRING, a.a.O., S. 71 ff. und S. 135). Bereits angesichts des ungebremst starken Wachstums der Stiftung (E. 6.1.5 erster Absatz) sowie der hohen Verpflichtungen auf der Passivseite - beides behinderte die Reservebildung in nachhaltiger Weise - durfte ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht automatisch damit rechnen, dass die für die eingeschlagene Strategie notwendigen Reserven in den Folgejahren geäufnet werden könnten. Aufwärtsphasen an der Börse wechseln sich, auch wenn sie sich über Jahre erstrecken, immer wieder mit Abwärtsphasen ab (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.2 S. 371 f.). Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) wies Ende 1999 auf das Risiko einer "harten Landung" der Konjunktur in den Vereinigten Staaten und auf einen möglichen Aktienkurssturz - ein solcher konnte jederzeit auf Europa überschwappen - hin (Pressemitteilung zur Schweizerischen Konjunktur im Jahre 1999 und Vorausschau auf 2000; abrufbar unter www.admin.ch). Demnach hätten sich im Jahr 2000 Änderungen in der Anlagestrategie (bspw. eine Reduktion der Aktienquote hin zu einer risikogerechten Grösse) geradezu gebieterisch aufgedrängt (vgl. WIRZ, a.a.O., S. 220; vgl. auch CHRISTOPH AUCKENTHALER, Eine gute Strategie allein reicht nicht, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 60 i.f.); Anlass dazu gab spätestens das E-Mail der Kontrollstelle an den Stiftungsrat vom 10. August 2000, in welchem die "sehr geringen" Reserven als Schwäche der Stiftung bezeichnet wurden.
6.1.6 Was die ab 1. Juli 1999 - mit der Mandatierung von der J. AG bzw. D. - verfolgte aktive Anlagestrategie im Aktienbereich betrifft, kann der Vorinstanz insoweit gefolgt werden, als ein "aktives Portfolio-Management" gemäss den Richtlinien für den Vermögensverwalter der G. vom 5. Juni 1998 als Teil einer von drei Anlagekategorien ("1. Blue Chips oder Index, 2. Special Situations, 3. Trends") explizit erlaubt war. Ergänzend festzustellen ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Gewichtung dieser drei Kategorien in keiner Weise vorgegeben bzw. dem Vermögensverwalter anheimgestellt wurde. Ferner enthielten weder das Anlagereglement noch dessen zwei Anhänge eine nähere Umschreibung des aktiven Anlagestils, einen Vergleichsindex (Benchmark) für in- und ausländische Aktien oder maximale Toleranzgrenzen des aktiven Managements. Wie die Vorinstanz des Weiteren zutreffend dargelegt hat, zeichnet sich eine aktive Anlagestrategie dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von einem Vergleichsindex abweichen mit dem Ziel, die Performance dieses Vergleichsindexes zu übertreffen. Dabei nehmen die Chancen bzw. Risiken, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Vergleichsgrösse zu übertreffen bzw. zu verfehlen, mit dem Aktivitätsgrad des Vermögensverwalters zu (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, Gut organisiert ist halb finanziert, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 6). Zutreffend ist ebenfalls, dass die gesetzlichen Anlagevorschriften keine passive Anlagestrategie vorschreiben. Damit hängt der Entscheid betreffend aktiver oder passiver Verwaltung von der Risikobereitschaft der Entscheidungsträger ab bzw. ob diese die Option auf Mehrertrag wollen oder ob das Sicherheitsdenken überwiegt. Im Falle des aktiven Managements müssen die verantwortlichen Gremien jedoch fähig sein, auch Phasen mit unterdurchschnittlicher Performance zu verkraften (vgl. JÜRG SCHILLER, Grosse Vielfalt bei den Strategien, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 566).
Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anlagerisiko der G. durch die aktive Vermögensverwaltung in zu beanstandender Weise erhöht worden sei, weil mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung und kann daher vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden. Sowohl bei einer passiven als auch einer aktiven Vermögensverwaltung entsprach es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - bereits damaligem Standard, jeder Anlagekategorie einen Vergleichs- bzw. Referenzindex vorzugeben (EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 5 f.; URS SCHAFFNER, Führung von Pensionskassen, 2003, S. 99 f.). Relativ zum Index war sodann eine Risikokontrolle der verwalteten Vermögen einzuführen. Der erwartete Abweichungsfehler war somit auch bei der aktiven Vermögensverwaltung Entscheidkriterium, welches das Ausmass und die Aggressivität des aktiven Managements beschrieb. Folglich wurde dafürgehalten, in den Anlagerichtlinien nicht nur den aktiven Anlagestil zu umschreiben, sondern auch maximale Toleranzgrenzen für das aktive Management anzugeben und konkret zu beschreiben (vgl. SCHILLER, a.a.O., S. 566, wonach der erwartete Abweichungsfehler, welcher den Versuch illustriere, negative Performance-Überraschungen möglichst zu limitieren, der meisten aktiven Manager bei ca. 2 bis 3 % liege; vgl. auch SCHAFFNER, a.a.O., S. 100). In concreto hat der Stiftungsrat in den Richtlinien für den Vermögensverwalter - wie bereits dargelegt (E. 6.1.6 Absatz 1) - weder für in- noch ausländische Aktien einen Referenzindex vorgegeben und entsprechend auch keine maximal zulässige Abweichung von diesem. Mithin setzte der Stiftungsrat dem Ausmass und der Aggressivität des aktiven Managements - da jegliche Vorgaben für das aktive Management fehlten und dieses zudem innerhalb der zulässigen drei Anlagekategorien auch masslich nicht begrenzt war - keinerlei Grenzen. Mit diesem Vorgehen wurde Tür und Tor für eine markante Erhöhung des 1999 ohnehin bereits grenzwertig hohen bzw. im Verlauf des Jahres 2000 klar zu hohen Anlagerisikos (E. 6.1.5 hiervor) geschaffen. Dies muss sich der Stiftungsrat als Verletzung seiner Führungspflicht (Art. 49a BVV 2) entgegenhalten lassen.
Dass die Vermögensverwalterin im Rahmen des ihr gebotenen Freiraumes denn auch tatsächlich ein sehr aktives Management betrieb, belegen die Ausführungen der Anlageexperten der K. Diese hielten im zuhanden der G. erstellten Gutachten vom 3. September 2001 fest, das Portfolio der Schweizer Aktien weise einen hohen Anteil von Small-Caps auf und bilde den schweizerischen Aktienmarkt nicht sinnvoll ab. Mithin würden "hohe Risiken relativ zu den Marktindices (SPI/SMI)" eingegangen. Das Portfolio der Aktien Ausland sei stark auf Aktien aus dem Telekom- und Technologiebereich ausgerichtet und weise Rendite- und Risikoeigenschaften auf, die "stark von einem globalen Aktienindex verschieden" seien. Im Gutachten derselben Experten vom 7. November 2001 wurde die Aussage, die Titelauswahl und Gewichtung habe stark von gängigen Marktindices abgewichen, womit das Portfolio als "sehr aktiv" bezeichnet werden müsse bzw. "extrem hohe aktive Risiken" aufgewiesen habe, mit konkreten Beispielen untermauert bzw. verdeutlicht. Namentlich zeigten die Experten auf, die Gewichtung der drei Aktien Commcept Trust, Schweiter und Xstrata habe per 31. Dezember 2000 insgesamt 24 % der Aktien Schweiz ausgemacht, obschon der Anteil dieser Aktien am SPI - soweit darin überhaupt enthalten - äusserst gering war (Gewichtung von Schweiter bzw. Xstrata: 0,03 bzw. 0,16). Indem die Vorinstanz diesen Aussagen der K. den Beweiswert aberkannte, weil die Gutachter in die Vorgänge der Umsetzung der Anlagestrategieänderung gemäss Stiftungsratssitzung vom 17. September 2001 involviert und sie demnach nicht unabhängig gewesen seien, verletzt sie Bundesrecht: Die hier interessierende Beurteilung der Risiken des Aktien-Portfolios war bereits im (ersten) Gutachten der K. vom 3. September 2001 abgegeben worden, mithin bevor die Strategieänderung bzw. deren Umsetzung unter Mitwirkung der K. überhaupt zur Diskussion stand. Entgegen der Vorinstanz trifft ferner nicht zu, die Experten der K. hätten ihre Kritik im Wesentlichen mit der von ihnen bevorzugten passiven Anlagestrategie begründet. Vielmehr gründete die Kritik der Anlageexperten auf dem Umstand, dass das Aktienportfolio der G. - bei unzureichenden Schwankungsreserven - sehr hohe Risiken im Vergleich zu gängigen Indices aufwies.
Gestützt auf die beiden Expertisen der K. ist mit der Beschwerdeführerin erwiesen, dass die Titelauswahl und -gewichtung sowohl von in- als auch von ausländischen Aktien äusserst stark von gängigen Indices abwich und das Portfolio der G. dadurch ein sehr hohes aktives Risiko aufwies, mit anderen Worten die Risiken (und Chancen) sehr gross waren, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Marktindices zu verfehlen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 83; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 6). Ein derart aktives Portfolio muss unter den bereits beschriebenen Umständen (E. 6.1.5 hiervor) als problematisch bzw. spätestens im Verlauf des Jahres 2000 als mit Grundsatz der Sicherheit der Anlagen nicht mehr vereinbar bezeichnet werden. Hieran ändert auch der von der Vorinstanz erwähnte Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000 nichts. Indem die Vorinstanz daraus auf die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie der G. schloss, hat sie die Beweise willkürlich gewürdigt. Bereits aus dem Begleitbrief der Bank P. vom 4. April 2000 ist ersichtlich, dass es sich bei der besagten Dokumentation nicht um eine Asset & Liability-Analyse handelt (vgl. dazu AUCKENTHALER/ROTH, Konstruktive Kritik, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 35 ff.; SCHAFFNER, a.a.O., S. 74 f.), sondern lediglich um eine Analyse einzelner Vermögenswerte. Entsprechend setzte sich die Bank P. nicht mit der hier zentralen Frage der Risikofähigkeit der G. auseinander, sondern operierte diesbezüglich mit rein fiktiven Annahmen. Insbesondere legte sie ihrem Vorschlag die Annahme zu Grunde, die Stiftung weise einen Deckungsgrad von 120 % auf. Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegner die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie mit der Einhaltung der vorgeschriebenen Bandbreiten (gemäss Reglement und BVV 2) gleichsetzen, gehen sie fehl. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen (vgl. BGE 137 V 446 E. 6.3.3 S. 455 betreffend ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber). Mit anderen Worten kann die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten (soweit Letztere nicht auf die Risikofähigkeit abgestimmt sind) überschritten werden (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, S. 158 f.; HERMANN WALSER, Die Bedeutung der Anlagevorschriften für Personalvorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 3/1996 S. 134; PETER HADORN, Spezielle Anlagebestimmungen sind nötig, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 551; EISENRING, a.a.O., S. 58 i.f. und S. 85 erster Absatz; SCHAFFNER, a.a.O., S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 581 Rz. 1529a).
6.2
6.2.1 Weiter setzte sich die Vorinstanz mit dem Vorwurf auseinander, mit dem am 31. August 2001 erfolgten Kauf von Anteilen des Fonds X. im Umfang von Fr. 12 Mio. bzw. ca. 19 % des Stiftungsvermögens (per 31. Dezember 2000) habe der Stiftungsrat die Grundsätze der Diversifikation und der Sicherheit verletzt. Sie stellte fest, der besagte Fonds sei aktiv gemanagt worden, indem unterbewertete Wertschriften gekauft und gehalten würden, bis ihr innerer Wert erreicht sei. Aus dem Umstand, dass bei einer solchen Anlagephilosophie die Wertentwicklung spürbar von der Wertentwicklung des Gesamtmarktes abweichen könne, könne nicht auf einen "spekulativen" Charakter der Anlage geschlossen werden. Ferner ergebe sich aus dem Quartalsbericht der Fondsverwaltung über den Zeitraum von 1. Januar bis 31. März 2001, dass das Fondsvermögen breit diversifiziert angelegt gewesen sei. Von einer riskanten Anlagestrategie könne, auch vor dem Hintergrund, wie sich der Kurs der Fondsanteile später entwickelt habe, keine Rede sein. Weiter sei der Erwerb der Fondsanteile nicht zur Unzeit erfolgt - die von der Stiftung in Auftrag gegebene Expertise der K. zur finanziellen Situation der G. wurde drei Tage nach dem Kauf der Anteile (am 3. September 2001) erstattet -, vielmehr wäre das Nichtanlegen von liquiden Mitteln trotz Anzeichen einer Stabilisierung der Märkte als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und macht im Wesentlichen geltend, es gehe nicht um die Frage, ob der Fonds einen spekulativen Charakter aufgewiesen habe, sondern ob die G. Mitte 2001 noch über die Risikofähigkeit für diese Investition verfügt habe. Diese Frage werde von der Vorinstanz gar nicht behandelt, sei aber entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Investition. Angesichts der Risiken im Zusammenhang mit der Marktabweichung und der bereits eingetretenen Unterdeckung der G. hätte der Stiftungsrat nicht in diesen Fonds investieren dürfen.
6.2.3 An der Sitzung der Geschäftsleitung vom 15. Juni 2001 - an welcher der Einstieg in den Fonds X. und gleichzeitig die Durchführung eines Audits über die Anlagen der G. durch die K. beschlossen wurde - wurde ein Deckungsgrad von 97,66 % per Ende Mai 2001 rapportiert. Mithin wies die G. - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - bereits zum Zeitpunkt des Investitionsentscheids eine Unterdeckung auf. Mit dem Einstieg in den Fonds wartete die Vermögensverwalterin wegen fallender Aktienkurse indes noch zu. Am 10. August 2001 - der Deckungsgrad der G. war zwischenzeitlich auf 92,1 % gesunken - erteilte die Geschäftsleitung D. ausdrücklich weiterhin freie Hand zum Einstieg in den Fonds. Dies zu einem Zeitpunkt, in welchem klar sein musste, dass risikoreiche Anlagen möglichst vermieden werden sollten (vgl. HANS-JÜRGEN WOLTER, Anlagestrategien von Vorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 9/1996 S. 694). Ferner ist unstrittig, dass der besagte Fonds aktiv verwaltet wurde und aufgrund seiner Beschaffenheit - gemäss Prospekt des Fonds konzentrierte sich dieser auf relativ wenige Anlagen und konnte bis 33 % des Fondsvermögens in Wertschriften eines einzelnen Emittenten sowie in fundamental unterbewertete Obligationen notleidender Unternehmen investieren und im Rahmen von Arbitrage-Strategien Leerverkäufe tätigen - "spürbar" von der Wertentwicklung des Schweizer Aktienmarktes und anderer Aktienmärkte abweichen konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als mit hohen Abweichungen relativ zu gängigen Indices gerechnet werden musste, mithin wesentlich höhere Risiken und höhere Chancen im Vergleich zu konservativen Indexprodukten bestanden. Soweit die Vorinstanz aus dem von ihr erwähnten Kursverlauf der Fondsanteile von Juli 1998 bis Januar 2013 einen gegenteiligen Schluss zog, unterlag sie dem sog. Ausgangseffekt bzw. outcome bias (vgl. MARK SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005, S. 210 Rz. 624).
Indem der Stiftungsrat die Anlage von rund einem Fünftel der gesamten Aktiven der Stiftung in einen Fonds beschloss, der im Vergleich zum allgemeinen Markt grosse Risiken aufweisen konnte, obschon die Stiftung angesichts ihrer bereits bedenklich hohen Unterdeckung (Deckungsgrad von 92 %) nicht mehr fähig war, zusätzlich zu den systematischen Marktrisiken hohe unsystematische Risiken zu tragen (zu den Begriffen: ERWIN HERI, Indexierte Produkte: Zunehmende Bedeutung für Pensionskassen, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 5/1996 S. 307), hat er den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) abermals verletzt. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig. Sachverhaltswidrig ist überdies die Annahme, es hätten im Umfang des Engagements in den Fonds liquide Mittel bestanden, so dass das Nichtanlegen als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen wäre. Wie dem Protokoll des Stiftungsrats vom 15. Juni 2001 entnommen werden kann, wurde die Liquidation von einzelnen Aktienpositionen beschlossen, um überhaupt freie Mittel für den Einstieg in den Fonds zu erhalten. Mithin wurden nicht liquide Mittel investiert, sondern es fand eine Umschichtung von Aktien in den Fonds statt. Ob die Investition in den Fonds am 31. August 2001 - drei Tage bevor die Expertise der K. vom 3. September 2001 vorlag, welche Empfehlungen zum weiteren (Anlage-)Vorgehen enthielt - überdies zur Unzeit erfolgte, braucht nach dem Gesagten nicht mehr geprüft zu werden.
6.3
6.3.1 Das kantonale Gericht setzte sich schliesslich mit dem am 16. November 2001 beschlossenen Sanierungskonzept des Stiftungsrats auseinander, welches als zentrale Massnahme vorsah, L. per 1. Dezember 2001 mit der Verwaltung der Aktienanlagen zu betrauen und daher eine durchschnittliche Aktienperformance von 15 % zu budgetieren. Es erwog, sowohl Dr. Q. von der K. als auch Rechtsanwalt M. hätten der Annahme einer jährlichen Aktienperformance von 15 % skeptisch gegenübergestanden. Sie hätten aber nicht festgehalten, die Erzielung einer Rendite von 15 % sei geradezu unmöglich bzw. nur unter Inkaufnahme gänzlich unvertretbarer Risiken möglich. In jener Zeit seien solche Renditen zwar nicht üblich gewesen, aber auch nicht derart aussergewöhnlich, dass der Schluss auf eine höchst spekulative Anlage zwingend gewesen wäre. Weiter sei nicht erstellt, dass es sich bei den von L. gehandelten Aktien um hochspekulative Anlagen gehandelt habe, die mangels Wertschwankungsreserven nicht hätten erworben werden dürfen. Bei einem regelbasierten Anlagesystem stehe das Prinzip der Sicherheit grundsätzlich im Vordergrund, weshalb der Einsatz eines solchen Systems nicht ohne Weiteres auf grosse Risiken schliessen lasse. Dass das von L. beschriebene Anlagesystem nicht funktioniert habe, habe man 2001 noch nicht gewusst. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass der Stiftungsrat den Aktienanteil nicht weiter reduziert und einen Betrag von rund Fr. 15,7 Mio. durch L. habe verwalten lassen. Verfehlt sei der Vorwurf, der Stiftungsrat habe seinen Entscheid überstürzt und ohne ausreichende Entscheidgrundlagen gefällt, zumal diverse Dokumente betreffend L. bzw. seine Unternehmen vorgelegen hätten. Zudem habe der Vertreter der Depotbank die Verwaltung des Aktienportefeuilles durch L. auch einer Stiftung in schlechter Finanzlage empfehlen können. Nicht entscheidend sei sodann, dass die schriftliche Verwaltungsvereinbarung bloss rudimentäre Angaben zum Inhalt des Mandats enthalten habe, sei doch bei der Besprechung anlässlich der Präsentation klar geworden, in welche Märkte der Vermögensverwalter investieren sollte. Damit treffe der Vorwurf nicht zu, die Stiftungsräte hätten dem Vermögensverwalter keine Instruktionen erteilt. Schliesslich habe der Stiftungsrat die Vermögensverwaltungstätigkeit von L. hinreichend überwacht, womit dem Stiftungsrat kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und wendet ein, die Stiftungsräte hätten bei einem Deckungsgrad von nur noch gut 80 % - womit der G. jegliche Risikofähigkeit gefehlt habe - die Zusammenarbeit mit L. beschlossen, der ihnen eine Rendite von 15 % unter Vermeidung von Verlusten versprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Investment unter der falschen Fragestellung geprüft, ob eine solche Rendite zur damaligen Zeit geradezu unmöglich gewesen sei, und wiederum nicht, ob die G. über die Risikofähigkeit für das Engagement verfügt habe. Die G. hätte 25 % ihres Vermögens nur dann einem Vermögensverwalter anvertrauen dürfen, wenn sie hätte abschätzen können, welche Risiken daraus resultierten und welche Absicherungen ihr geboten würden. Über genügend Informationen betreffend das Anlagesystem L. bzw. zur Sicherheit dieses Systems hätten die Stiftungsräte indes nicht verfügt, zumal die von der Vorinstanz erwähnten Unterlagen sich gar nicht auf das von der G. gewählte Produkt bezogen hätten. Belege für die Sicherheit wären umso notwendiger gewesen, als die Renditeversprechen sowie die Performanceangaben pro 2001, wonach eine Outerperformance von 27 % (Index Schweiz 20) bzw. von sogar 41 % (US Small Cap 200) erzielt worden sei, höchst unplausibel gewesen seien. Ungewürdigt geblieben sei der Umstand, dass trotz des angeblich so sicheren Systems weder L. noch die Depotbank eine Garantie für die Rückzahlung des Kapitals habe abgeben wollen. Die Depotbank habe ein geschäftliches Interesse am Engagement der G. bei L. gehabt, was den Beweiswert ihrer Auskunft geschmälert habe, abgesehen davon, dass der "Vertreter" der Depotbank diese Aussage als Privatperson gemacht habe. Ferner sei eine mündliche Absprache anlässlich einer Präsentation im Hinblick auf eine mögliche Beauftragung nicht als Vorgabe für den anschliessenden Vermögensverwaltungsauftrag geeignet.
6.3.3 Beim Engagement bei L. geht es mit der Beschwerdeführerin und entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht darum, ob dieser "hochspekulative Anlagen" getätigt hat oder ob die Erzielung einer Rendite von 15 % geradezu unmöglich war. Entscheidend ist wiederum einzig, ob das besagte Engagement im Umfang von einem Viertel des Stiftungsvermögens der de facto nicht mehr vorhandenen Risikofähigkeit der G. Stand Ende November 2001 entsprochen hat, als der Deckungsgrad auf ca. 80 % eingebrochen war und der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 8. November 2001 zum Schluss gelangt war, eine Liquidation der Stiftung sei "zwangsläufig der einzige Ausweg". Es ist unbestritten, dass der Stiftungsrat davon ausging und dies auch so budgetierte, L. (bzw. die Investments R.) sei in der Lage, mit einem automatisierten Aktienhandelssystem eine jährliche Rendite von 15 % zu generieren. Weil seit jeher der Grundsatz gilt, dass mit höheren Renditen höhere Risiken einhergehen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 66; CARL HELBLING, Die Führung einer Pensionskasse als unternehmerische Aufgabe, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 243; SCHAFFNER, a.a.O., S. 77), musste der Stiftungsrat grundsätzlich davon ausgehen, dass den hohen Renditeversprechen von L. auch entsprechend hohe Risiken gegenüberstanden. Dieser Zusammenhang war dem Stiftungsrat bewusst, hielt er im Protokoll zur Sitzung vom 8. November 2001 doch fest, im Kapitalmarkt herrsche allgemein die Meinung, dass höhere Ertragserwartungen automatisch mit höheren Risiken verbunden seien und dass allgemein als unrealistisch erachtet werde, Erträge aus Aktienanlagen im Rahmen von 15 % mit hoher Sicherheit erwirtschaften zu können.
Bei dieser Ausgangslage (fehlende Risikofähigkeit der Stiftung, hohe Renditeversprechen, Handel mit Aktien) war der Stiftungsrat zu besonderer Sorgfalt bei der Abklärung der Risiken des Investments bei L. bzw. seinem Unternehmen verpflichtet. Anders als das kantonale Gericht anzunehmen scheint, darf sich ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht mit dem Versprechen begnügen, es bestehe ein technisch hochstehendes, voll automatisches Aktienhandelssystem, welches - bei überdurchschnittlich hohen Renditen - Risiken praktisch ausschliesse. Dies umso weniger, als der Anlageexperte der K., welcher bei der Präsentation von L. zugegen war, erstelltermassen "klare Bedenken" zu der in Aussicht gestellten Rendite, zum präsentierten System und zu den Risiken geäussert hatte. Kritisch zu den Erwartungen an das Anlagesystem äusserte sich ferner Rechtsanwalt M., welcher darauf hinwies, auch ein Stop-Loss System setze einen immer funktionierenden Handel voraus, was nicht gewährleistet sei. Substanzielle Antworten auf die Frage der Risiken bzw. der Sicherheiten des Anlagesystems lieferten auch die vom kantonalen Gericht erwähnten Dokumente nicht: Die von L. abgegebenen Präsentationsunterlagen über die Investments R., eine Kreditauskunft über die S. AG, ein Fragebogen der Alternative Investment Management Association (AIMA) für eine Due Dilligence-Prüfung sowie ein Pressebericht über L. aus einem Online-Magazin waren von vornherein untauglich, um die abgegebenen Versprechen - insbesondere in puncto Sicherheit und Rendite - zu verifizieren oder zumindest zu plausibilisieren, enthielten sie hierzu doch keinerlei objektive, von unabhängiger Stelle geprüfte bzw. bestätigte Angaben (vgl. insbesondere den Haftungsausschluss des AIMA-Fragebogens, in welchem die AIMA ausdrücklich empfiehlt, die im Fragebogen gemachten Angaben zur Performance und zum Risikoprofil durch unabhängige Dritte verifizieren zu lassen). Solche Angaben enthielt auch das von T. stammende Empfehlungsschreiben vom 16. November 2011 nicht. Im Übrigen hatte dieser - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - als Mitarbeiter der Depotbank ein geschäftliches Interesse an der Investition der G. bei L. Soweit die F. AG auf eine Bestätigung der Treuhand U. AG vom 22. März 2002 verweist, um zu belegen, dass der Stiftungsrat dem System von L. vertrauen durfte, zielt dies ins Leere. Abgesehen davon, dass sich die besagte Bestätigung nicht auf das vom Stiftungsrat gewählte "Aktien-Handels-System long only", sondern auf den Handel mit Futures bezieht, wurde die Bestätigung zu einem Zeitpunkt erstellt, in welchem der Stiftungsrat den Vermögensverwaltungsauftrag längst erteilt hatte. Mithin ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat über keinerlei Unterlagen oder Informationen verfügte, welche die Annahme rechtfertigen würden, das Aktienhandelssystem von L. garantiere eine derart hohe Sicherheit, dass er einen Viertel des Vermögens der finanziell schwer angeschlagenen Stiftung in dieses investieren dürfe. Mit der Erteilung des Vermögensverwaltungsmandats an die Investments R. nahm der Stiftungsrat nicht abschätzbare und damit für die G. nicht tragbare Risiken in Kauf. In dieses Bild passt im Übrigen der wenige Zeilen umfassende Vermögensverwaltungsauftrag vom 21. bzw. 23. November 2001. Dieser enthielt - nota bene bei einem zu investierenden Betrag von Fr. 15,7 Mio. - nicht die geringsten Vorgaben (Benchmark, tracking error), Richtlinien oder Restriktionen und erklärte weder die Bestimmungen des BVG noch das Anlagereglement der Stiftung und dessen Anhänge als Vertragsbestandteil, womit L. ein unbeschränkter Handlungsspielraum bei der Anlage der Aktien eingeräumt wurde.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat mit der Beauftragung der Investments R. bzw. von L. in grober Weise gegen das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) sowie das (reglementarische) Verbot der Ertragssteigerung durch Inkaufnahme zusätzlicher Risiken (Anhang 2 des Anlagereglements) verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt bundesrechtswidrig.
6.4 Auf die weiteren gegenüber dem Stiftungsrat erhobenen Vorwürfe - der Stiftungsrat habe Fehler bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung der E. AG, von D. sowie von L. begangen, ferner habe der Stiftungsrat seine Treuepflicht verletzt - braucht nicht eingegangen zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind.
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz hat die der Vermögensverwalterin E. AG vorgeworfenen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Annahme des Vermögensverwaltungsmandats, der Verwaltung des Stiftungsvermögens, dem Einsatz von Putoptionen sowie der Umschichtung von Aktienanlagen in indexnahe Produkte verneint. Zu letzterem Vorgang erwog das kantonale Gericht, es habe dem vom Experten der K. genehmigten Transaktionsplan entsprochen, dass der Kauf der Indexprodukte erst nach Ausführung der Verkaufsaufträge erteilt worden seien. Dem Experten sei daher bekannt gewesen, dass der Verkauf der bisher gehaltenen Aktienanlagen und der Kauf der Anlageprodukte gemäss Transaktionsplan nicht zeitgleich geplant gewesen sei. Da die Kaufsaufträge unmittelbar nach Bekanntwerden des Erlöses der Verkäufe erteilt worden seien, sei keine Absicht erkennbar, auf weiter sinkende Märkte zu spekulieren. Es stelle einen unglücklichen Zufall dar, dass die Verkaufsaufträge just im Zeitpunkt des Jahrestiefststands der Börse ausgeführt worden seien und die Börse sich bis zum Kauf der Indexprodukte wieder um 5-10 % erholt habe. Schliesslich hat die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin (und von D.) im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile des Fonds X. bejaht mit der Begründung, D. hätte die Abwicklung dieser Transaktion besser planen müssen.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer Ansprüche gegenüber der Vermögensverwalterin zunächst pauschal auf die in der Klage gemachten Ausführungen, an welchen sie festhält. Indem sie nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzlichen Erwägungen eingeht und nicht aufzeigt, weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll, erfüllt sie die Anforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in keiner Weise. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Betreffend die Umschichtung der Aktienanlagen rügt die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem das Gericht davon ausging, der nicht zeitgleiche Verkauf und Kauf der Aktienanlagen bzw. indexnahen Produkten sei dem Experten der K. bekannt gewesen. Damit dringt sie nicht durch, zumal sie in der Beschwerdeschrift selbst einräumt, der zeitgleiche Kauf und Verkauf sei gar nie zur Diskussion gestanden. Weiter hält sie die Schlussfolgerung der Vorinstanz für willkürlich, es lägen keine Anhaltspunkte für das Eingehen von Marktwetten vor, zumal D. solche in der Klageantwort indirekt zugegeben habe. Es trifft zu, dass D. replicando angegeben hatte, im fraglichen Zeitpunkt sei von einem weiteren Abwärtstrend der Märkte ausgegangen worden. Diese Aussage lässt sich indes nicht nur als indirektes Eingeständnis für das Eingehen von Marktwetten - im Sinne eines gezielt geschaffenen zeitlichen Abstands zwischen Verkauf der bisherigen und Kauf der neuen Aktien - interpretieren. Genauso gut kann sie als Rechtfertigung dafür verstanden werden, dass bei der Planung der Transaktionen der möglichst zeitgleichen Umschichtung der Aktien nicht grösseres Gewicht beigemessen worden war. Daher ist der vorinstanzliche Schluss, Anhaltspunkte für Marktwetten lägen nicht vor, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin die Erwägungen der Vorinstanz betreffend den Verkauf der Anteile des Fonds X. Eingedenk dessen, dass die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin im Zusammenhang mit dem Verkauf der besagten Fondsanteile bejaht hat, erübrigen sich Weiterungen unter dem Titel der Pflichtverletzung (vgl. aber E. 7.2 hinten).
6.6
6.6.1 Was die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle betrifft, hat die Vorinstanz zunächst Gesetz und Rechtsprechung zu den Pflichten der Kontrollstelle (namentlich BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449 zur Rechtmässigkeitsprüfung in Bezug auf die Geschäftsführung) und zur Abgrenzung zu den Aufgaben des BVG-Experten (BGE 141 V 71 E. 6.1.4 S. 82 f. und E. 6.2.3.2 S. 86) wiedergegeben. Gestützt darauf hat sie einen wesentlichen Teil der klägerischen Vorwürfe als unbegründet erachtet, weil diese ausschliesslich die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Gegenstand hätten, eine laufende Prüfung und Kontrolle voraussetzten oder eine Prüfung des Anlagekonzeptes verlangten. Zum Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der Kontrollstelle wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zum Stiftungsrat erwog das kantonale Gericht, das Kontrollmandat der F. AG sei im Lichte der damals geltenden Bestimmungen und Usanz nicht zu beanstanden. Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, der Entscheid für die Mandatierung von L. sei der Kontrollstelle zuzurechnen, gehe aus den Protokollen (der Geschäftsleitungssitzungen) vom 8. und 16. November 2001 klar hervor, dass der Entscheid allein vom Stiftungsrat gefällt worden sei. Als nicht stichhaltig erachtete die Vorinstanz ferner den Vorwurf, durch fehlende Hinweise auf die unrechtmässige Anlagestrategie im Ergänzungsbericht vom 27. April 2000 und dem Bericht zur Jahresrechnung 2000 habe die Kontrollstelle verhindert, dass die Aufsichtsbehörde die akute Gefahr für die Stiftung habe erkennen können. Unbegründet sei sodann das Vorbringen, die Kontrollstelle habe mit dem Investment in den Fonds Y. eine gesetzwidrige Anlage toleriert, zumal es sich um eine Nominalwertanlage mit Kapitalgarantie gehandelt habe. Überdies sei nicht dargetan, dass dieses Investment zu einem Schaden geführt hätte. Folglich verneinte die Vorinstanz ein pflichtwidriges Verhalten der Kontrollstelle.
6.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die vorinstanzlichen Ausführungen zur Unabhängigkeit der Kontrollstelle verletzten Bundesrecht (Art. 34 BVV 2 in der bis Ende 2011 geltenden Fassung). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, weil nicht einmal ansatzweise dargetan wird, inwiefern eine Verletzung der Unabhängigkeitsvorgaben kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen sein sollte. Dies ist auch (anderweitig) nicht ersichtlich. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kontrollstelle habe entgegen der Vorinstanz ihre Meldepflicht verletzt. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich diesbezüglich jedoch weitestgehend darauf, ihre eigene Sicht der Dinge zu präsentieren, ohne konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Darauf ist nicht einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen zum Engagement in den Fonds Y. bemängelt, geht sie nicht auf die Feststellung des kantonalen Gerichts ein, es sei kein daraus resultierender Schaden ausgewiesen. Auch damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Umstand nicht gewürdigt, dass die Kontrollstelle durch ihren Einsitz in der Task Force im Wertschriften-Anlagebereich einen zusätzlichen Beratungsauftrag eingegangen sei. Aufgrund dieses Auftrags hätte die Kontrollstelle auf die Fehler bzw. Unsicherheiten im Angebot von L. hinweisen oder zumindest verlangen müssen, dass der Experte der K. seine Bedenken schriftlich äussere. Indem sie dies unterlassen habe, sei der Stiftungsrat in seinem Entscheid, "L. den Vermögensverwaltungsauftrag zu erteilen, bestärkt" worden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich ebenfalls offenbleiben. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb das Verhalten der Kontrollstelle natürlich kausal im Sinn einer condicio sine qua non (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 mit Hinweis) gewesen sein sollte; auch wenn das "Bestärken" des Stiftungsrats weggedacht würde, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Stiftungsrat von seinem Entschluss abgerückt wäre. Mithin hat es hinsichtlich der verneinten Verantwortlichkeit der Kontrollstelle beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
7.
7.1 Feststellungen zum Schaden, welcher klageweise auf Fr. 6'180'000.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 und auf Fr. 2'209'187.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 beziffert wurde, hat die Vorinstanz - in Offenlassung der Frage der hinreichenden Substanziierung - nur vereinzelt getroffen. Zum einen hat sie betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 erkannt, bei der Ermittlung der Vergleichsperformance hätten die Experten der K. die erforderliche Währungsbereinigung unterlassen. Dieser Berechnungsfehler wird von der Beschwerdeführerin anerkannt. Zum anderen stellte die Vorinstanz fest, der von der Klägerin gewählte Zeitraum für die Schadensberechnung (31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001) sei unzutreffend. Richtigerweise müsste die gesamte Dauer der Vermögensverwaltungstätigkeit der Beklagten 5 herangezogen werden, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Wie zuvor dargelegt wurde (E. 6.1.5), hat der Stiftungsrat den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen im Verlaufe des Geschäftsjahres 2000 verletzt, indem das Aktienengagement ohne vorgängige Bildung von Schwankungsreserven erheblich ausgebaut wurde, wobei die dadurch entstandenen Risiken durch die äusserst aktive Anlagestrategie noch erheblich vergrössert wurden. Mangels im Jahr 1999 festgestellter Sorgfaltspflichtverletzungen fällt der Einbezug der Zeitspanne von Juli 1999 bis Dezember 1999 jedoch von vornherein ausser Betracht. Weil sich die Beschwerdeführerin - obschon bereits im Geschäftsjahr 2000 Verluste bei den Wertschriften zu verzeichnen waren - in zeitlicher Hinsicht darauf beschränkte, den ab 31. Dezember 2000 entstandenen Schaden geltend zu machen und das Gericht nicht über das Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG), kann auf eine genaue Feststellung des Zeitpunkts der Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet werden. Mithin ist der klageweise definierte Zeitraum für die Schadensbemessung nicht zu beanstanden.
Weitere (abschliessende) Feststellungen zum Schaden fehlen. Zu den Haftungsvoraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden sowie zu derjenigen des Verschuldens hat die Vorinstanz ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Deshalb ist der angefochtene Entscheid - in Bezug auf die vier Stiftungsräte - aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
7.2 Den Schaden, welche die Vermögensverwalterin durch den unsorgfältig geplanten Verkauf der Anteile des Fonds X. verursachte, hat die Vorinstanz durch den zwischen der G. und der Vermögensverwalterin abgeschlossenen Vergleich über Fr. 120'000.- als abgegolten erachtet. Dies mit der Begründung, der Vermögensverwalterin hätten bloss untergeordnete Pflichtverletzungen nachgewiesen werden können bzw. ein nicht unwesentlicher Teil des Schadens sei durch die Bank V. verursacht worden. Mithin ging das kantonale Gericht zumindest sinngemäss von einer Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens aus (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.3 S. 68 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin, welche die Vermögensverwalterin für den ganzen durch den Anteilsverkauf entstandenen Schaden belangen will, geht mit keinem Wort auf die vorinstanzlichen Ausführungen im Zusammenhang mit der Haftungsbeschränkung ein und zeigt namentlich nicht auf, inwiefern sie willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 f.). Damit muss es in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben.
8.
8.1 Die Parteien haben die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die F. AG und die E. AG - beide sind anwaltlich vertreten - haben aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Parteientschädigung der E. AG ist entgegen der Honorarnote vom 12. Februar 2016 nicht auf Fr. 64'830.65 festzusetzen. Der geltend gemachte Betrag übersteigt den Tarif gemäss Art. 4 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3), ohne dass ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 dieses Reglements gegeben ist. Unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, bei letzterem Kriterium ist zu beachten, dass die die E. AG betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin sehr eingegrenzt sind, sowie des Arbeitsaufwands des Rechtsvertreters erscheint eine Entschädigung von Fr. 39'960.- als angemessen.
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Art. 52 und 56a Abs. 1 BVG (jeweils in den bis Ende 2004 gültigen Fassungen); Art. 49a BVV 2 (in der bis Ende 2001 gültigen Fassung); Verantwortlichkeit des Stiftungsrats bei der Vermögensanlage. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen. Die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung kann auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten überschritten werden (E. 6.1.6).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,175
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143 V 19
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143 V 19
Sachverhalt ab Seite 19
A.
A.a Die am 3. März 1994 errichtete BVG-Sammelstiftung G. (fortan: G.) wurde 1994 ins Handelsregister eingetragen und bezweckte die Durchführung der beruflichen Personalvorsorge. Die G. zeichnete sich dadurch aus, dass sie mit einer garantierten Verzinsung der Altersguthaben von 5 % bei dreijährigen Verträgen warb, welche um 25 % höher war als der vom Bundesrat festgelegte Mindestzinssatz. Ab 15. Mai 1996 war A. Präsident des Stiftungsrats. B. und C. waren ab 5. Dezember 1997 Mitglieder des Stiftungsrats (Tagebuchdaten gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister vom 22. Juni 1998). Die F. AG amtete seit der Gründung der G. als deren Kontrollstelle. Als Experte für berufliche Vorsorge war H. mandatiert.
Aufgrund des Zwischenabschlusses der Stiftung per 31. August 1998 samt dazugehörigem Kontrollstellenbericht forderte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schaffhausen als kantonale Aufsichtsbehörde eine Expertise zur Ordnungsmässigkeit der Geschäftsführung, zur Angemessenheit des Aufwands und zur Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen zur Gewährleistung des Weiterbestands der G. genügen. Das Gutachten wurde durch die Treuhand I. am 24. März 1999 erstattet und am 20. April 1999 ergänzt. Gestützt darauf ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde verschiedene Massnahmen an, namentlich ein quartalsweises Reporting bis auf Stufe Aufsichtsbehörde und die Entwicklung von Notfallszenarien.
A.b An der Sitzung vom 4. Juni 1999 beschloss der Stiftungsrat, das Mandat des bisherigen Vermögensverwalters zu beenden und D. per 1. Juli 1999 mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens zu betrauen. Der Verwaltungsauftrag wurde mit der J. AG (heute: E. AG) abgeschlossen mit dem Vermerk, die Durchführung obliege u.a. D. Letzterer war Verwaltungsratspräsident der J. AG. D. wurde mit Zirkularbeschluss vom 23. September 1999 per sofort in die Geschäftsleitung der G. berufen und alsdann per 1. Juli 2000 in den Stiftungsrat gewählt.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2001 übernahm das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufsicht über die G.
A.c Am 17. September 2001 bildete der Stiftungsrat eine Task-Force im Wertschriften-Anlagebereich - bestehend aus den vier Stiftungsräten, der K. AG, der Treuhand I. und der Kontrollstelle - und verabschiedete diverse Massnahmen, darunter die Neuausrichtung der Aktienanlagestrategie gemäss Empfehlung der K. AG (Expertise vom 3. September 2001).
A.d Der Stiftungsrat thematisierte an seiner Sitzung vom 8. November 2001 den Deckungsgrad von noch 81,55 % per 30. September 2001 und beschloss, Detailabklärungen zur Einleitung einer Liquidationsstrategie durchzuführen. Am 16. November 2001 kam er überein, die G. aus eigener Kraft bis 2010 zu sanieren. Als Sanierungsmassnahme war namentlich vorgesehen, die Aktienanlagen einem Trader (L.) zu übergeben, welcher eine Aktienperformance von jährlich 15 % erzielen sollte. Zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Sanierungsmassnahmen erstattete Rechtsanwalt M. am 6. Dezember 2001 ein Gutachten.
Am 13. August 2002 legte die W. AG ihren Expertenbericht vor, wonach der Deckungsgrad der G. per 30. Juni 2002 noch 71 % betragen hatte. Am 16. August 2002 trat D. als Mitglied des Stiftungsrates und der Geschäftsleitung zurück. Die Kontrollstelle erstattete zur Jahresrechnung 2001 am 22. August 2002 Bericht.
A.e Mit Verfügung vom 21. November 2002 errichtete das BSV über die G. eine Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB und bestimmte Advokat Dr. N. und Advokatin O. als Beistände. Am 10. April 2003 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung an, nahm Kenntnis von der Demission der Stiftungsräte vom 8. April 2003 und setzte die bisherigen Beistände als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Liquidatoren hin richtete die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zwischen November 2003 und August 2004 zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen Vorschüsse von insgesamt Fr. 49'439'312.20 aus. Am 14. Januar 2009 liess sich der Sicherheitsfonds von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber A., B., C., D., der E. AG und der F. AG allenfalls noch zustanden, abtreten.
B. Am 26. Oktober 2012 erhob der Sicherheitsfonds beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. (Beklagter 1), B. (Beklagter 2), C. (Beklagter 3), D. (Beklagter 4), die E. AG (Beklagte 5) und die F. AG (Beklagte 6) mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Beklagten 1-4 und 6 seien unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten je einzeln zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'389'187 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 auf dem Betrag von CHF 6'180'000 und seit dem 1.4.2003 auf dem Betrag von CHF 2'209'187 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 5 sei unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten bis zum Gesamtschaden von CHF 8'389'187 zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 6'180'000 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 zu bezahlen.
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 8. September 2015 ab.
C. Der Sicherheitsfonds erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei wie folgt gutzuheissen:
1.1. Die Beschwerdegegner 1 bis 6 seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6'180'000 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 zu bezahlen.
1.2. Die Beschwerdegegner 1 bis 4 und 6 seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 2'209'187 nebst 5 % Zins seit 1. April 2003 zu bezahlen.
Eventualiter: Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. trägt auf Abweisung der Beschwerde an, während die E. AG und die F. AG auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die übrigen Beschwerdegegner lassen sich nicht vernehmen. Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Letztinstanzlich formuliert die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren - mit Blick auf BGE 141 V 71 E. 9.4 S. 92 - neu. Weil dieses Vorgehen lediglich dem besseren Verständnis dient bzw. der Streitgegenstand nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) wird (BGE 136 V 362 E. 3.4.2 S. 365 mit Hinweisen), liegt kein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vor.
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123).
Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren vier undatierte Dokumente ins Recht. Ob es sich dabei um unechte oder echte Noven handelt, ist nicht ersichtlich, kann letztlich aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend begründet, weshalb diese Noven ausnahmsweise zulässig sein sollten. Ohnehin sind diese Dokumente nicht entscheidwesentlich.
2.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt (Art. 97 Abs. 1 BGG) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (BGE 141 V 416 E. 4 S. 421 mit Hinweisen).
2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB [jeweils in der bis 31. März 2004 gültigen Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat und die Kontrollstelle (vgl. Art. 51 und 53 BVG [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (zur zunächst faktischen Organeigenschaft von D.: E. 4.2 hernach). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 141 V 51 E. 3.1.2 S. 55 f.; BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 139 V 176 E. 8.3 S. 189; BGE 128 V 124 E. 4e S. 132).
3.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung, welche aufgrund der vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen der Beschwerdeführerin massgebend ist (BGE 141 V 51 E. 3.2.3 S. 57; Sachverhalt lit. A.e hiervor), subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 141 V 51 E. 3.2.1 S. 56 f.; BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 S. 280 und Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135).
3.3 Art. 52 Abs. 1 BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Sicherheitsfonds selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Sicherheitsfonds - eine kongruente Geldforderung resultiert (BGE 141 V 51 E. 3.3 S. 58).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 7).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht - da nicht offensichtlich unrichtig - verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die sechs Beschwerdegegner zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an die Beschwerdeführerin abgetreten hat. Für die vier Stiftungsräte und die Kontrollstelle steht angesichts ihrer materiellen Organstellung Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Die Beschwerdegegner werden aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2 Abs. 2 vorne). Was die E. AG betrifft, welche mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens betraut war, kommt eine Haftung gemäss Art. 56a BVG in Frage.
4.2 Zur Organisation der Stiftung hat das kantonale Gericht festgestellt, zwischen den zwei Gremien "Stiftungsrat" und "Geschäftsleitung" habe keine klare Abgrenzung bezüglich Aufgaben und Funktionen bestanden. Damit sei D. ab dem Zeitpunkt seiner Berufung in die Geschäftsleitung am 20. August 1999 (recte: 23. September 1999) als Person mit Organstellung zu qualifizieren. Dies ist letztinstanzlich unbestritten geblieben. Zu ergänzen ist, dass das Basisreglement der G. vom 5. Juni 1998 den Stiftungsrat für die Vermögensverwaltung zuständig bezeichnete.
4.3 Zur Frage der Verjährung - die Beklagten 1, 4 und 5 hatten die Einrede der Verjährung erhoben - erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, diese sei nicht eingetreten, weil die Beklagten gegenüber der G. und der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben hätten und diese jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verlängert worden seien.
5.
5.1 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.
5.2 Art. 49a der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1 [in der bis 31. Dezember 2001 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2002 durch einen zweiten, hier nicht relevanten Absatz erweitert]) bestimmt unter dem Titel "Führungsaufgabe", dass die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegt, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann.
5.3 Gemäss Art. 50 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 gültig gewesenen Fassung) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen und dabei auch ihren Zweck und ihre Grösse beachten (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen verteilen (Abs. 3).
Art. 50 BVV 2 (in der ab 1. April 2000 in Kraft gestandenen Fassung) bestimmt zur Sicherheit und Risikoverteilung, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1). Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes (Abs. 2). Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden (Abs. 3).
5.4 Im Anhang 2 zum Reglement für die Kapitalanlagen der G. vom 5. Juni 1998 (fortan: Anlagereglement) wird der Grundsatz der Sicherheit dahingehend konkretisiert, dass Ertragssteigerungen nicht durch die Inkaufnahme zusätzlicher Risiken erfolgen dürfen, wenn diese die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Leistungserbringung substanziell gefährden.
6. Die Beschwerdeführerin wirft sämtlichen ins Recht Gefassten pflichtwidriges bzw. widerrechtliches Verhalten einerseits in Bezug auf die Anlagetätigkeit der Stiftung im Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 vor (E. 6.1-6.2 sogleich), wobei sich die Vorwürfe auf den Bereich Wertschriftenverwaltung beschränken. Andererseits wirft sie den Beschwerdegegnern, ausgenommen die E. AG, welche ab Januar 2002 nicht mehr als Vermögensverwalterin der G. fungierte, Fehlverhalten in Bezug auf die Vermögensanlage bei L. im Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 vor (E. 6.3 hernach). Nachfolgend (E. 6.1-6.4) wird das Verhalten des Stiftungsrats beleuchtet. Anschliessend wird auf das Verhalten der Vermögensverwalterin (E. 6.5) und der Kontrollstelle (E. 6.6) eingegangen. Die Rechtmässigkeit des Verhaltens ist nach der Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der als schädigend betrachteten Handlung in Kraft stand (Urteil 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4, in: SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5).
6.1
6.1.1 Zunächst ging die Vorinstanz auf den Vorwurf ein, die Anlagestrategie der G. sei - wie das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 aufgezeigt habe - mit Blick auf die zu geringen Schwankungsreserven zu riskant gewesen und hätte keinesfalls hin zu noch mehr Risiken angepasst werden dürfen. Trotz dieser dem Stiftungsrat bekannten Problematik hätten sich die Beklagten 1-3 von einer weniger riskanten Langzeitstrategie im Wertschriftenbereich verabschiedet und auf eine sehr aktive Anlagestrategie mit einem gezielt agierenden Trader gesetzt, womit die Risiken massiv erhöht worden seien. Damit hätten sie den Grundsatz der Sicherheit derAnlagen verletzt, was insbesondere ab 2001 zu erheblichen Verlusten geführt habe. Die Vorinstanz erwog, im Anhang 2 zum Anlagereglement vom 5. Juni 1998 sei bezüglich Aktienanlagen nicht nur eine passive indexbezogene, sondern auch eine aktive Strategie festgelegt worden. Entgegen der Beschwerdeführerin sei mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden, könne doch auch eine passive Anlagestrategie erhebliche Risiken in sich bergen. Inwiefern das Anlagerisiko mit dem Entscheid, eine aktivere Vermögensverwaltung zu tätigen (Stiftungsratsbeschlüsse vom 30. Oktober 1998), in zu beanstandender Weise erhöht worden wäre, sei nicht ersichtlich, da am Anteil der Aktienanlagen keine Änderung vorgenommen worden sei. Jedenfalls sei nicht dargetan, inwiefern reglementarische oder gesetzliche Vorschriften verletzt worden sein sollten. Es treffe zwar zu, dass die Sicherheit der Vermögensanlagen eine wichtige Rolle spiele. Gleichwertig sei jedoch der Grundsatz der genügenden Rentabilität. Entsprechend könne die an der Stiftungsratssitzung vom 30. Oktober 1998 beschlossene Massnahme, die Aktienanlagen künftig marktbezogener zu bewirtschaften, nicht als widerrechtlich qualifiziert werden. Der Vorwurf, es sei hauptsächlich in Einzeltitel investiert worden bzw. Kollektivanlagen seien nur am Rande eingesetzt worden, gehe fehl, zumal die damals geltenden Bestimmungen vom Regelfall der Anlage in Einzeltitel ausgegangen seien. Was die monierte Abweichung von gängigen Marktindices betreffe, zeichne sich eine aktive Anlagestrategie gerade dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von diesen abwichen. Unbestrittenermassen sei im Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 zufolge ungenügender Schwankungsreserven eine tiefe Risikofähigkeit festgestellt und eine relativ konservative Anlagestrategie empfohlen worden, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite gestanden habe. Dass Letztere nicht erzielt werden könne, sei von den Experten indes nicht festgestellt worden. Damit aber sei dem Vorwurf der Boden entzogen, die Stiftungsräte hätten mit dem Versprechen einer hohen Verzinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum angestrebt und die Sollrendite von 7 % mit einer riskanten Anlagestrategie im Wertschriftenhandel gewährleisten wollen. Angesichts der höheren Wertschwankungsreserven zu Beginn des Jahres 2000 wäre gar eine Erhöhung des Aktienengagements zulässig gewesen, zumal der durchschnittliche Aktienanteil an den Vermögen der Pensionskassen in den Jahren 2005 bis 2014 zwischen 26 % und 29,4 % geschwankt
habe. Ferner habe die Stiftung ihre Anlagestrategie nach den im Jahr 2000 eingetretenen Verlusten nicht anpassen müssen, weil per 31. Dezember 2000 die Wertschwankungsreserve immer noch Fr. 674'160.- betragen habe. Damit habe in etwa die Situation wie zu Beginn des Jahres 1999 bestanden, auf welche sich das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 bezogen habe. Schliesslich erhelle aus dem Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000, dass die vom Stiftungsrat eingeschlagene Strategie durchaus vertretbar gewesen sei, zumal die anerkannten Anlagespezialisten gar eine Erhöhung des Aktienanteils vorgeschlagen hätten.
6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 71 Abs. 1 BVG und Art. 50 Abs. 1 BVV 2 [in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung]) sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie den Aspekt der Risikofähigkeit vollkommen ausser Acht gelassen. Für die von der G. gewählte Strategie wären entsprechende Schwankungsreserven notwendig gewesen, über welche die Stiftung zu keinem Zeitpunkt verfügt habe und mit welchen sie aufgrund des Wachstums auch für die nahe Zukunft nicht habe rechnen dürfen. Entgegen der Vorinstanz beurteile sich die Zulässigkeit der Anlagestrategie nicht danach, ob die erwartete Zielrendite nicht völlig unrealistisch sei, sondern ob auch negative Schwankungen aufgefangen werden könnten. Dem vorinstanzlichen Schluss, mit einer aktiven Anlagestrategie sei nicht automatisch ein höheres Risiko verbunden, könne unter Vorbehalten gefolgt werden. Daraus könne indes nicht gefolgert werden, die von der G. verfolgte Strategie habe kein höheres Risiko beinhaltet. Für eine Begrenzung des Risikos sei erforderlich, dass dem Vermögensverwalter klare Vorgaben (relevanter Vergleichsindex, maximale Abweichung von diesem [tracking error]) gemacht würden, was bereits damals üblich gewesen sei. Die sehr weiten taktischen Bandbreiten bei den Aktien (Aktienanlagen von 20-40 %) und die fehlenden Vorgaben zur Risikobeschränkung seien vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigt worden. Offensichtlich unrichtig sei die - der Beurteilung der Anlageexpertin K. widersprechende - Annahme, aus der Abweichung von gängigen Marktindices könne kein höheres Anlagerisiko abgeleitet werden, gebe die maximal mögliche Abweichung von einem Vergleichsindex sehr wohl die (möglichen) zusätzlichen Risiken wieder. Sodann habe sich das kantonale Gericht auf die Feststellung beschränkt, die vorgegebene Asset Allocation sei nicht entscheidend verändert worden, ohne zu berücksichtigen, dass der effektive Anteil der Aktieninvestitionen vom 30. Juni 1999 bis Ende 2000 von 18,86 % auf 32,85 % erhöht worden sei, was eine wesentliche Veränderung der Risikosituation darstelle. Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz auch die starke Übergewichtung von volatilen Nebenwerten. Was die von der Vorinstanz erwähnten Zahlen betreffe, so habe die G. Ende 2000 - und damit vor den schwierigen Börsenjahren 2001 und 2002 - einen Deckungsgrad von nur 101 % aufgewiesen bei einem überdurchschnittlichen Aktienanteil von 33,9 %, was ihrer Risikofähigkeit nicht entsprochen habe. Indem die Vorinstanz aus der Expertise der Treuhand I. den Schluss auf eine der Risikofähigkeit angepasste Anlagestrategie schliesse, verfalle sie in willkürliche Beweiswürdigung.
6.1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend wiedergegeben hat, konstatierte die Treuhand I. in ihrer zuhanden der kantonalen Aufsichtsbehörde erstellten Expertise vom 24. März 1999, die G. verfüge nicht über genügend Schwankungsreserven, womit eine "tiefe Risikofähigkeit" vorliege. Daher dränge sich eine "relativ konservative Anlagestrategie" auf, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite von über 7 % stehe. Weil die Sicherheit in der Aufbauphase vorrangig sei, sei eine risikoarme Anlagestrategie sicherzustellen. Mit dieser von den Experten aufgezeigten Problematik der eingeschränkten Risikofähigkeit der G. hat sich die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - in der Folge nicht hinreichend auseinandergesetzt.
Zunächst ging die Vorinstanz, soweit sie die Frage nach einer risikogerechten Anlagestrategie danach beurteilte, ob die Sollrendite von 7 % theoretisch erzielbar gewesen wäre, von einem unzutreffenden Verständnis der Risikofähigkeit aus: Die Risikofähigkeit ist die Fähigkeit, erfahrungsgemäss zu erwartende marktbedingte Schwankungen des Gesamtvermögens auszugleichen und über genügend liquide bzw. liquidierbare Mittel zu verfügen, um laufende und künftige Verbindlichkeiten (z.B. Rentenzahlungen, Freizügigkeitsleistungen) erfüllen zu können. Risikofähigkeit und Sicherheit sind korrespondierende Begriffe. Zur Beurteilung der Risikofähigkeit ist weder auf einzelne Anlagen noch auf die Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Destinatären, sondern auf die Gesamtsituation abzustellen, wie sie beispielsweise im Deckungsgrad einer Vorsorgeeinrichtung zum Ausdruck kommt (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 50 vom 8. April 2000 S. 6 zu Art. 50 Abs. 2 BVV 2; vgl. auch MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 78). Alsdann hat die Vorinstanz die Schwankungsreserven (in absoluten Zahlen) als wesentliches Element der Risikofähigkeit zwar thematisiert, doch ohne diese in Relation zum Aktienengagement und zu weiteren Kennzahlen der G. zu setzen. Indem die Vorinstanz in tatbeständlicher Hinsicht jeweils nur einzelne der für die Beurteilung der Risikofähigkeit relevanten Parameter (Deckungsgrad, Reserven für Wertschwankungen, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes und der Verbindlichkeiten; vgl. erwähnte Mitteilungen des BSV Nr. 50 S. 7 zu Art. 50 Abs. 2) als massgeblich erachtet hat, ohne der Gesamtsituation Rechnung zu tragen, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit offensichtlich unrichtig festgestellt. Deshalb kann das Bundesgericht den Sachverhalt ergänzen bzw. berichtigen (E. 2.1 hiervor; Urteil 9C_395/2009 vom 16. März 2010 E. 2.4).
6.1.4 Wie den Jahresrechnungen der G. entnommen werden kann, wies die Stiftung per 31. Dezember 1999 - in welchem Rechnungsjahr ein positives Ergebnis verzeichnet werden konnte - einen Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) auf. Die Schwankungsreserven beliefen sich auf total Fr. 1'653'360.- (ca. 4,7 % der Gesamtanlagen von Fr. 35,9 Mio.), diejenigen für Aktien auf Fr. 740'000.- oder 13,07 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 5'662'019.-) sowie jene für Anlagefonds (Aktien Ausland) auf Fr. 250'000.- oder 8,95 % des Marktwerts (Fr. 2'792'202.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 23,2 %. Die G. zählte 1'070 aktive Versicherte (gegenüber 454 per 31. Dezember 1998).
Nach einem Verlustergebnis für das Jahr 2000 bildete sich der Deckungsgrad per 31. Dezember 2000 auf 101,3 % (zu Marktwerten) bzw. rund 100 % (zu Netto-Buchwerten) zurück. Infolge Teilauflösung von Schwankungsreserven belief sich das Total noch auf Fr. 674'160.- (rund 1,1 % der Gesamtanlagen von ca. Fr. 61,4 Mio.), die Reserven für die Aktien auf Fr. 450'000.- bzw. 2,81 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 16'003'212.-) sowie jene für Anlagefonds auf Fr. 100'000.- oder 1,76 % des Marktwerts (Fr. 5'682'849.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 33,9 %. Die Zahl der aktiven Versicherten war auf 1'951 angestiegen.
Nach einem verlustreichen Jahr 2001 fiel der Deckungsgrad per 31. Dezember 2001 auf 81,85 % (zu Buchwerten). Die Schwankungsreserven sanken auf total Fr. 131'233.- (rund 0,2 % der Gesamtanlagen von Fr. 54,8 Mio.). Reserven für Aktien oder Anlagefonds wurden keine mehr ausgewiesen. Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 4,0 %. Die Zahl der aktiven Versicherten ging mit 1'934 leicht zurück.
6.1.5 Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebenen Kennzahlen erhellt, dass die G. Ende 1999, auch wenn sich die finanzielle Lage im Vergleich zum Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 verbessert hatte, mit einem Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) noch über keine komfortablen Reserven verfügte. In Bezug auf die Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes imponiert, dass die G. extrem stark wuchs, hatte sich die Anzahl der aktiven Versicherten im Laufe eines Jahres doch mehr als verdoppelt (von 454 per Ende 1998 auf 1'070 per Ende 1999). Dies musste insofern als gewichtiger Risikofaktor berücksichtigt werden, als Neueintretende einen Deckungsgrad von maximal 100 % mitbrachten, was bei einem starken Wachstum zu einer erheblichen "Verwässerung" des Deckungsgrades führt und damit die Bildung von Schwankungsreserven erschwert (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG [nachfolgend: Personalvorsorge], 7. Aufl. 2000, S. 504). Anlageseitig war die G. - entsprechend ihrer (offenbar implizite genehmigten) Asset Allocation vom 20. August 1999 - mit einem effektiven Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) von 23 % (Fr. 8,4 Mio. zu Marktwerten) bereits relativ stark auf Aktien ausgerichtet. Dies muss mit Blick auf die für Aktienengagements geäufneten Schwankungsreserven von knapp Fr. 1 Mio., das rasante Wachstum des Versichertenbestandes, die fixen Verpflichtungen auf der Passivseite (garantierte Verzinsung von 5 %) sowie die damaligen Grundsätze in der Vermögensanlage als grenzwertig hoch bezeichnet werden: Im hier massgebenden Zeitraum war in der herrschenden Lehre unbestritten, dass Anlagen in risikoreiche bzw. volatile Anlagen wie Aktien (vgl. ERNST RÄTZER, Anlagepolitik, Portefeuille-Management und Performance von Vorsorgeeinrichtungen, in: Die berufliche Vorsorge in der Praxis, Hans Schmid [Hrsg.], 1989, S. 66; EISENRING, a.a.O., S. 134) erst dann zulässig seien, wenn namhafte Wertschwankungsreserven gebildet worden seien. Im Sinne einer von Verwaltern und Experten vertretenen "goldenen Grundregel" wurde dafürgehalten, dass Aktienanlagen nur so weit zu tätigen seien, als freie Mittel "im Umfang von mindestens etwa einem Drittel" des gesamten Aktienengagements vorhanden seien (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 8 vom 30. März 1988 S. 10 Rz. 48; EISENRING, a.a.O., S. 135; noch restriktiver: RÄTZER, a.a.O., S. 63-64, gemäss welchem Aktienanlagen erst zulässig seien, wenn die Reserven mögliche Rückschläge von 30-40 % auffangen könnten; weniger weit gehend: STUDER/CHRISTEN, Die Bemessung des Wertschwankungsrisikos einer Vorsorgeeinrichtung, Der Schweizer Treuhänder 2000 S. 499, wonach sich als Faustregel Rückstellungssätze für Aktien zwischen 12 und 20 Prozent des Marktwertes etabliert hätten; ferner HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 269, welcher je nach Struktur der Aktiven und der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung Schwankungsreserven von 10-20 % der [gesamten] Aktiven als angemessen bezeichnet). Das Anlagereglement der G. sah Schwankungsreserven für Aktien von bis 20 % des Kurswerts der Aktien vor, welche jedoch zu keiner Zeit vollständig geäufnet waren. Mithin hätte für den Stiftungsrat, welcher sicherstellen muss, dass die Anlagestruktur jederzeit der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entspricht (TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 27 Fn. 7; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 199; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 51; HANS WIRZ, Die Risikofähigkeit einer Pensionskasse, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 221) bzw. dass die Vorsorgeeinrichtung die übernommenen Verpflichtungen jederzeit erfüllen kann (Art. 65 Abs. 1 BVG; vgl. dazu HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 503; EISENRING, a.a.O., S. 68 und S. 133), bereits 1999 Anlass bestanden, die Asset Allocation bzw. die Reservesituation (sowie die Passivseite) kritisch zu überprüfen. Dies umso mehr, als der Experte der Treuhand I. namentlich auf die ungenügenden Schwankungsreserven und die Notwendigkeit einer Überprüfung der Anlagestrategie hingewiesen hatte.
Im Laufe des Jahres 2000 erhöhte die G. ihre Aktienengagements, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, markant, und zwar sowohl in masslicher Hinsicht - von Fr. 8,4 Mio. per Ende 1999 auf rund Fr. 21,7 Mio. per Ende 2000 - als auch in prozentualer Hinsicht bezogen auf die gesamten Anlagen (von 23,2 % auf 33,9 %). Im Falle einer Erhöhung des Aktienbestandes gehört es zur Pflicht der Pensionskassenverantwortlichen - hier des Stiftungsrats, welcher gemäss Ziff. 1 letzter Punkt des Anlagereglements über die Bildung von Reserven entscheidet -, unbedingt darauf zu achten, dass die nötigen Schwankungsreserven vorhanden sind (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 134). In concreto hat der Stiftungsrat - obschon die Reservesituation bereits per Ende 1999 als grenzwertig bezeichnet werden muss - nicht dafür gesorgt, dass dem massiven Ausbau der Aktienengagements eine entsprechende Erhöhung der Schwankungsreserven für Aktien vorausging. Dies hat - nebst einer Teilauflösung aller Schwankungsreserven wegen einem Aufwandüberschuss (Verlust) - dazu geführt, dass Ende 2000 für Aktienanlagen, welche mit 33,9 % gut einen Drittel der gesamten Anlagen der Stiftung ausmachten, lediglich noch Schwankungsreserven von ca. 2,6 % zur Verfügung standen (bzw. von 3,1 %, sofern die Schwankungsreserven sämtlicher Anlagekategorien berücksichtigt würden). Diese für die Aktienanlagen reservierten Schwankungsreserven müssen im Lichte der hiervor wiedergegebenen Anlagegrundsätze als klar unzureichend bezeichnet werden. Dies selbst dann, wenn die im selben Jahr erfolgte Teilauflösung der Schwankungsreserven weggedacht würde (diesfalls wären Schwankungsreserven von knapp 4,6 % zur Verfügung gestanden). Dass die geäufneten Reserven in keiner Weise mit der im Verlaufe des Jahres 2000 immer stärker auf Aktien gewichteten Vermögensallokation der G. korrelierten, belegen auch die Berechnungstabellen zur Bestimmung der Kursschwankungsreserven per 31. Dezember 2000, welche die Kontrollstelle dem Stiftungsrat am 14. März 2001 zukommen liess. Gemäss diesen Tabellen wurden die notwendigen Kursschwankungsreserven - bei einem Sicherheitsniveau von 95 % und einer Sollrendite von 6,5 % - auf 15,1 % der Aktiven der G. resp. auf Fr. 5,7 Mio. beziffert (wobei zu berücksichtigen ist, dass - infolge Ausklammerung der Hypotheken und Immobilien Ausland - von Aktiven von [lediglich] Fr. 37,7 Mio. ausgegangen wurde). Abermals bestätigt wird das Missverhältnis zwischen Anlagestrategie und Schwankungsreserven durch die Expertise der K. vom 3. September 2001. In dieser errechneten die Anlageexperten, dass für die (lediglich leicht veränderte) Anlagestrategie der G. - bei einem Sicherheitsniveau von 97,5 % - Schwankungsreserven von 17,4 % des gebundenen Vorsorgekapitals notwendig wären.
Damit ist entgegen der Vorinstanz erstellt, dass die Stiftungsräte das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 BVV 2; E. 5 hiervor) und die Pflicht zur Führung der Vorsorgeeinrichtung im Bereich der Vermögensanlage (Art. 49a BVV 2) im Laufe des Geschäftsjahres 2000 verletzten, indem sie weder für die notwendigen Schwankungsreserven für Aktienanlagen besorgt waren noch die Anlagestrategie hin zu weniger volatilen Anlagen abänderten (EISENRING, a.a.O., S. 71 ff. und S. 135). Bereits angesichts des ungebremst starken Wachstums der Stiftung (E. 6.1.5 erster Absatz) sowie der hohen Verpflichtungen auf der Passivseite - beides behinderte die Reservebildung in nachhaltiger Weise - durfte ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht automatisch damit rechnen, dass die für die eingeschlagene Strategie notwendigen Reserven in den Folgejahren geäufnet werden könnten. Aufwärtsphasen an der Börse wechseln sich, auch wenn sie sich über Jahre erstrecken, immer wieder mit Abwärtsphasen ab (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.2 S. 371 f.). Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) wies Ende 1999 auf das Risiko einer "harten Landung" der Konjunktur in den Vereinigten Staaten und auf einen möglichen Aktienkurssturz - ein solcher konnte jederzeit auf Europa überschwappen - hin (Pressemitteilung zur Schweizerischen Konjunktur im Jahre 1999 und Vorausschau auf 2000; abrufbar unter www.admin.ch). Demnach hätten sich im Jahr 2000 Änderungen in der Anlagestrategie (bspw. eine Reduktion der Aktienquote hin zu einer risikogerechten Grösse) geradezu gebieterisch aufgedrängt (vgl. WIRZ, a.a.O., S. 220; vgl. auch CHRISTOPH AUCKENTHALER, Eine gute Strategie allein reicht nicht, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 60 i.f.); Anlass dazu gab spätestens das E-Mail der Kontrollstelle an den Stiftungsrat vom 10. August 2000, in welchem die "sehr geringen" Reserven als Schwäche der Stiftung bezeichnet wurden.
6.1.6 Was die ab 1. Juli 1999 - mit der Mandatierung von der J. AG bzw. D. - verfolgte aktive Anlagestrategie im Aktienbereich betrifft, kann der Vorinstanz insoweit gefolgt werden, als ein "aktives Portfolio-Management" gemäss den Richtlinien für den Vermögensverwalter der G. vom 5. Juni 1998 als Teil einer von drei Anlagekategorien ("1. Blue Chips oder Index, 2. Special Situations, 3. Trends") explizit erlaubt war. Ergänzend festzustellen ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Gewichtung dieser drei Kategorien in keiner Weise vorgegeben bzw. dem Vermögensverwalter anheimgestellt wurde. Ferner enthielten weder das Anlagereglement noch dessen zwei Anhänge eine nähere Umschreibung des aktiven Anlagestils, einen Vergleichsindex (Benchmark) für in- und ausländische Aktien oder maximale Toleranzgrenzen des aktiven Managements. Wie die Vorinstanz des Weiteren zutreffend dargelegt hat, zeichnet sich eine aktive Anlagestrategie dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von einem Vergleichsindex abweichen mit dem Ziel, die Performance dieses Vergleichsindexes zu übertreffen. Dabei nehmen die Chancen bzw. Risiken, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Vergleichsgrösse zu übertreffen bzw. zu verfehlen, mit dem Aktivitätsgrad des Vermögensverwalters zu (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, Gut organisiert ist halb finanziert, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 6). Zutreffend ist ebenfalls, dass die gesetzlichen Anlagevorschriften keine passive Anlagestrategie vorschreiben. Damit hängt der Entscheid betreffend aktiver oder passiver Verwaltung von der Risikobereitschaft der Entscheidungsträger ab bzw. ob diese die Option auf Mehrertrag wollen oder ob das Sicherheitsdenken überwiegt. Im Falle des aktiven Managements müssen die verantwortlichen Gremien jedoch fähig sein, auch Phasen mit unterdurchschnittlicher Performance zu verkraften (vgl. JÜRG SCHILLER, Grosse Vielfalt bei den Strategien, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 566).
Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anlagerisiko der G. durch die aktive Vermögensverwaltung in zu beanstandender Weise erhöht worden sei, weil mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung und kann daher vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden. Sowohl bei einer passiven als auch einer aktiven Vermögensverwaltung entsprach es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - bereits damaligem Standard, jeder Anlagekategorie einen Vergleichs- bzw. Referenzindex vorzugeben (EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 5 f.; URS SCHAFFNER, Führung von Pensionskassen, 2003, S. 99 f.). Relativ zum Index war sodann eine Risikokontrolle der verwalteten Vermögen einzuführen. Der erwartete Abweichungsfehler war somit auch bei der aktiven Vermögensverwaltung Entscheidkriterium, welches das Ausmass und die Aggressivität des aktiven Managements beschrieb. Folglich wurde dafürgehalten, in den Anlagerichtlinien nicht nur den aktiven Anlagestil zu umschreiben, sondern auch maximale Toleranzgrenzen für das aktive Management anzugeben und konkret zu beschreiben (vgl. SCHILLER, a.a.O., S. 566, wonach der erwartete Abweichungsfehler, welcher den Versuch illustriere, negative Performance-Überraschungen möglichst zu limitieren, der meisten aktiven Manager bei ca. 2 bis 3 % liege; vgl. auch SCHAFFNER, a.a.O., S. 100). In concreto hat der Stiftungsrat in den Richtlinien für den Vermögensverwalter - wie bereits dargelegt (E. 6.1.6 Absatz 1) - weder für in- noch ausländische Aktien einen Referenzindex vorgegeben und entsprechend auch keine maximal zulässige Abweichung von diesem. Mithin setzte der Stiftungsrat dem Ausmass und der Aggressivität des aktiven Managements - da jegliche Vorgaben für das aktive Management fehlten und dieses zudem innerhalb der zulässigen drei Anlagekategorien auch masslich nicht begrenzt war - keinerlei Grenzen. Mit diesem Vorgehen wurde Tür und Tor für eine markante Erhöhung des 1999 ohnehin bereits grenzwertig hohen bzw. im Verlauf des Jahres 2000 klar zu hohen Anlagerisikos (E. 6.1.5 hiervor) geschaffen. Dies muss sich der Stiftungsrat als Verletzung seiner Führungspflicht (Art. 49a BVV 2) entgegenhalten lassen.
Dass die Vermögensverwalterin im Rahmen des ihr gebotenen Freiraumes denn auch tatsächlich ein sehr aktives Management betrieb, belegen die Ausführungen der Anlageexperten der K. Diese hielten im zuhanden der G. erstellten Gutachten vom 3. September 2001 fest, das Portfolio der Schweizer Aktien weise einen hohen Anteil von Small-Caps auf und bilde den schweizerischen Aktienmarkt nicht sinnvoll ab. Mithin würden "hohe Risiken relativ zu den Marktindices (SPI/SMI)" eingegangen. Das Portfolio der Aktien Ausland sei stark auf Aktien aus dem Telekom- und Technologiebereich ausgerichtet und weise Rendite- und Risikoeigenschaften auf, die "stark von einem globalen Aktienindex verschieden" seien. Im Gutachten derselben Experten vom 7. November 2001 wurde die Aussage, die Titelauswahl und Gewichtung habe stark von gängigen Marktindices abgewichen, womit das Portfolio als "sehr aktiv" bezeichnet werden müsse bzw. "extrem hohe aktive Risiken" aufgewiesen habe, mit konkreten Beispielen untermauert bzw. verdeutlicht. Namentlich zeigten die Experten auf, die Gewichtung der drei Aktien Commcept Trust, Schweiter und Xstrata habe per 31. Dezember 2000 insgesamt 24 % der Aktien Schweiz ausgemacht, obschon der Anteil dieser Aktien am SPI - soweit darin überhaupt enthalten - äusserst gering war (Gewichtung von Schweiter bzw. Xstrata: 0,03 bzw. 0,16). Indem die Vorinstanz diesen Aussagen der K. den Beweiswert aberkannte, weil die Gutachter in die Vorgänge der Umsetzung der Anlagestrategieänderung gemäss Stiftungsratssitzung vom 17. September 2001 involviert und sie demnach nicht unabhängig gewesen seien, verletzt sie Bundesrecht: Die hier interessierende Beurteilung der Risiken des Aktien-Portfolios war bereits im (ersten) Gutachten der K. vom 3. September 2001 abgegeben worden, mithin bevor die Strategieänderung bzw. deren Umsetzung unter Mitwirkung der K. überhaupt zur Diskussion stand. Entgegen der Vorinstanz trifft ferner nicht zu, die Experten der K. hätten ihre Kritik im Wesentlichen mit der von ihnen bevorzugten passiven Anlagestrategie begründet. Vielmehr gründete die Kritik der Anlageexperten auf dem Umstand, dass das Aktienportfolio der G. - bei unzureichenden Schwankungsreserven - sehr hohe Risiken im Vergleich zu gängigen Indices aufwies.
Gestützt auf die beiden Expertisen der K. ist mit der Beschwerdeführerin erwiesen, dass die Titelauswahl und -gewichtung sowohl von in- als auch von ausländischen Aktien äusserst stark von gängigen Indices abwich und das Portfolio der G. dadurch ein sehr hohes aktives Risiko aufwies, mit anderen Worten die Risiken (und Chancen) sehr gross waren, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Marktindices zu verfehlen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 83; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 6). Ein derart aktives Portfolio muss unter den bereits beschriebenen Umständen (E. 6.1.5 hiervor) als problematisch bzw. spätestens im Verlauf des Jahres 2000 als mit Grundsatz der Sicherheit der Anlagen nicht mehr vereinbar bezeichnet werden. Hieran ändert auch der von der Vorinstanz erwähnte Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000 nichts. Indem die Vorinstanz daraus auf die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie der G. schloss, hat sie die Beweise willkürlich gewürdigt. Bereits aus dem Begleitbrief der Bank P. vom 4. April 2000 ist ersichtlich, dass es sich bei der besagten Dokumentation nicht um eine Asset & Liability-Analyse handelt (vgl. dazu AUCKENTHALER/ROTH, Konstruktive Kritik, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 35 ff.; SCHAFFNER, a.a.O., S. 74 f.), sondern lediglich um eine Analyse einzelner Vermögenswerte. Entsprechend setzte sich die Bank P. nicht mit der hier zentralen Frage der Risikofähigkeit der G. auseinander, sondern operierte diesbezüglich mit rein fiktiven Annahmen. Insbesondere legte sie ihrem Vorschlag die Annahme zu Grunde, die Stiftung weise einen Deckungsgrad von 120 % auf. Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegner die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie mit der Einhaltung der vorgeschriebenen Bandbreiten (gemäss Reglement und BVV 2) gleichsetzen, gehen sie fehl. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen (vgl. BGE 137 V 446 E. 6.3.3 S. 455 betreffend ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber). Mit anderen Worten kann die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten (soweit Letztere nicht auf die Risikofähigkeit abgestimmt sind) überschritten werden (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, S. 158 f.; HERMANN WALSER, Die Bedeutung der Anlagevorschriften für Personalvorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 3/1996 S. 134; PETER HADORN, Spezielle Anlagebestimmungen sind nötig, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 551; EISENRING, a.a.O., S. 58 i.f. und S. 85 erster Absatz; SCHAFFNER, a.a.O., S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 581 Rz. 1529a).
6.2
6.2.1 Weiter setzte sich die Vorinstanz mit dem Vorwurf auseinander, mit dem am 31. August 2001 erfolgten Kauf von Anteilen des Fonds X. im Umfang von Fr. 12 Mio. bzw. ca. 19 % des Stiftungsvermögens (per 31. Dezember 2000) habe der Stiftungsrat die Grundsätze der Diversifikation und der Sicherheit verletzt. Sie stellte fest, der besagte Fonds sei aktiv gemanagt worden, indem unterbewertete Wertschriften gekauft und gehalten würden, bis ihr innerer Wert erreicht sei. Aus dem Umstand, dass bei einer solchen Anlagephilosophie die Wertentwicklung spürbar von der Wertentwicklung des Gesamtmarktes abweichen könne, könne nicht auf einen "spekulativen" Charakter der Anlage geschlossen werden. Ferner ergebe sich aus dem Quartalsbericht der Fondsverwaltung über den Zeitraum von 1. Januar bis 31. März 2001, dass das Fondsvermögen breit diversifiziert angelegt gewesen sei. Von einer riskanten Anlagestrategie könne, auch vor dem Hintergrund, wie sich der Kurs der Fondsanteile später entwickelt habe, keine Rede sein. Weiter sei der Erwerb der Fondsanteile nicht zur Unzeit erfolgt - die von der Stiftung in Auftrag gegebene Expertise der K. zur finanziellen Situation der G. wurde drei Tage nach dem Kauf der Anteile (am 3. September 2001) erstattet -, vielmehr wäre das Nichtanlegen von liquiden Mitteln trotz Anzeichen einer Stabilisierung der Märkte als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und macht im Wesentlichen geltend, es gehe nicht um die Frage, ob der Fonds einen spekulativen Charakter aufgewiesen habe, sondern ob die G. Mitte 2001 noch über die Risikofähigkeit für diese Investition verfügt habe. Diese Frage werde von der Vorinstanz gar nicht behandelt, sei aber entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Investition. Angesichts der Risiken im Zusammenhang mit der Marktabweichung und der bereits eingetretenen Unterdeckung der G. hätte der Stiftungsrat nicht in diesen Fonds investieren dürfen.
6.2.3 An der Sitzung der Geschäftsleitung vom 15. Juni 2001 - an welcher der Einstieg in den Fonds X. und gleichzeitig die Durchführung eines Audits über die Anlagen der G. durch die K. beschlossen wurde - wurde ein Deckungsgrad von 97,66 % per Ende Mai 2001 rapportiert. Mithin wies die G. - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - bereits zum Zeitpunkt des Investitionsentscheids eine Unterdeckung auf. Mit dem Einstieg in den Fonds wartete die Vermögensverwalterin wegen fallender Aktienkurse indes noch zu. Am 10. August 2001 - der Deckungsgrad der G. war zwischenzeitlich auf 92,1 % gesunken - erteilte die Geschäftsleitung D. ausdrücklich weiterhin freie Hand zum Einstieg in den Fonds. Dies zu einem Zeitpunkt, in welchem klar sein musste, dass risikoreiche Anlagen möglichst vermieden werden sollten (vgl. HANS-JÜRGEN WOLTER, Anlagestrategien von Vorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 9/1996 S. 694). Ferner ist unstrittig, dass der besagte Fonds aktiv verwaltet wurde und aufgrund seiner Beschaffenheit - gemäss Prospekt des Fonds konzentrierte sich dieser auf relativ wenige Anlagen und konnte bis 33 % des Fondsvermögens in Wertschriften eines einzelnen Emittenten sowie in fundamental unterbewertete Obligationen notleidender Unternehmen investieren und im Rahmen von Arbitrage-Strategien Leerverkäufe tätigen - "spürbar" von der Wertentwicklung des Schweizer Aktienmarktes und anderer Aktienmärkte abweichen konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als mit hohen Abweichungen relativ zu gängigen Indices gerechnet werden musste, mithin wesentlich höhere Risiken und höhere Chancen im Vergleich zu konservativen Indexprodukten bestanden. Soweit die Vorinstanz aus dem von ihr erwähnten Kursverlauf der Fondsanteile von Juli 1998 bis Januar 2013 einen gegenteiligen Schluss zog, unterlag sie dem sog. Ausgangseffekt bzw. outcome bias (vgl. MARK SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005, S. 210 Rz. 624).
Indem der Stiftungsrat die Anlage von rund einem Fünftel der gesamten Aktiven der Stiftung in einen Fonds beschloss, der im Vergleich zum allgemeinen Markt grosse Risiken aufweisen konnte, obschon die Stiftung angesichts ihrer bereits bedenklich hohen Unterdeckung (Deckungsgrad von 92 %) nicht mehr fähig war, zusätzlich zu den systematischen Marktrisiken hohe unsystematische Risiken zu tragen (zu den Begriffen: ERWIN HERI, Indexierte Produkte: Zunehmende Bedeutung für Pensionskassen, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 5/1996 S. 307), hat er den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) abermals verletzt. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig. Sachverhaltswidrig ist überdies die Annahme, es hätten im Umfang des Engagements in den Fonds liquide Mittel bestanden, so dass das Nichtanlegen als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen wäre. Wie dem Protokoll des Stiftungsrats vom 15. Juni 2001 entnommen werden kann, wurde die Liquidation von einzelnen Aktienpositionen beschlossen, um überhaupt freie Mittel für den Einstieg in den Fonds zu erhalten. Mithin wurden nicht liquide Mittel investiert, sondern es fand eine Umschichtung von Aktien in den Fonds statt. Ob die Investition in den Fonds am 31. August 2001 - drei Tage bevor die Expertise der K. vom 3. September 2001 vorlag, welche Empfehlungen zum weiteren (Anlage-)Vorgehen enthielt - überdies zur Unzeit erfolgte, braucht nach dem Gesagten nicht mehr geprüft zu werden.
6.3
6.3.1 Das kantonale Gericht setzte sich schliesslich mit dem am 16. November 2001 beschlossenen Sanierungskonzept des Stiftungsrats auseinander, welches als zentrale Massnahme vorsah, L. per 1. Dezember 2001 mit der Verwaltung der Aktienanlagen zu betrauen und daher eine durchschnittliche Aktienperformance von 15 % zu budgetieren. Es erwog, sowohl Dr. Q. von der K. als auch Rechtsanwalt M. hätten der Annahme einer jährlichen Aktienperformance von 15 % skeptisch gegenübergestanden. Sie hätten aber nicht festgehalten, die Erzielung einer Rendite von 15 % sei geradezu unmöglich bzw. nur unter Inkaufnahme gänzlich unvertretbarer Risiken möglich. In jener Zeit seien solche Renditen zwar nicht üblich gewesen, aber auch nicht derart aussergewöhnlich, dass der Schluss auf eine höchst spekulative Anlage zwingend gewesen wäre. Weiter sei nicht erstellt, dass es sich bei den von L. gehandelten Aktien um hochspekulative Anlagen gehandelt habe, die mangels Wertschwankungsreserven nicht hätten erworben werden dürfen. Bei einem regelbasierten Anlagesystem stehe das Prinzip der Sicherheit grundsätzlich im Vordergrund, weshalb der Einsatz eines solchen Systems nicht ohne Weiteres auf grosse Risiken schliessen lasse. Dass das von L. beschriebene Anlagesystem nicht funktioniert habe, habe man 2001 noch nicht gewusst. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass der Stiftungsrat den Aktienanteil nicht weiter reduziert und einen Betrag von rund Fr. 15,7 Mio. durch L. habe verwalten lassen. Verfehlt sei der Vorwurf, der Stiftungsrat habe seinen Entscheid überstürzt und ohne ausreichende Entscheidgrundlagen gefällt, zumal diverse Dokumente betreffend L. bzw. seine Unternehmen vorgelegen hätten. Zudem habe der Vertreter der Depotbank die Verwaltung des Aktienportefeuilles durch L. auch einer Stiftung in schlechter Finanzlage empfehlen können. Nicht entscheidend sei sodann, dass die schriftliche Verwaltungsvereinbarung bloss rudimentäre Angaben zum Inhalt des Mandats enthalten habe, sei doch bei der Besprechung anlässlich der Präsentation klar geworden, in welche Märkte der Vermögensverwalter investieren sollte. Damit treffe der Vorwurf nicht zu, die Stiftungsräte hätten dem Vermögensverwalter keine Instruktionen erteilt. Schliesslich habe der Stiftungsrat die Vermögensverwaltungstätigkeit von L. hinreichend überwacht, womit dem Stiftungsrat kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und wendet ein, die Stiftungsräte hätten bei einem Deckungsgrad von nur noch gut 80 % - womit der G. jegliche Risikofähigkeit gefehlt habe - die Zusammenarbeit mit L. beschlossen, der ihnen eine Rendite von 15 % unter Vermeidung von Verlusten versprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Investment unter der falschen Fragestellung geprüft, ob eine solche Rendite zur damaligen Zeit geradezu unmöglich gewesen sei, und wiederum nicht, ob die G. über die Risikofähigkeit für das Engagement verfügt habe. Die G. hätte 25 % ihres Vermögens nur dann einem Vermögensverwalter anvertrauen dürfen, wenn sie hätte abschätzen können, welche Risiken daraus resultierten und welche Absicherungen ihr geboten würden. Über genügend Informationen betreffend das Anlagesystem L. bzw. zur Sicherheit dieses Systems hätten die Stiftungsräte indes nicht verfügt, zumal die von der Vorinstanz erwähnten Unterlagen sich gar nicht auf das von der G. gewählte Produkt bezogen hätten. Belege für die Sicherheit wären umso notwendiger gewesen, als die Renditeversprechen sowie die Performanceangaben pro 2001, wonach eine Outerperformance von 27 % (Index Schweiz 20) bzw. von sogar 41 % (US Small Cap 200) erzielt worden sei, höchst unplausibel gewesen seien. Ungewürdigt geblieben sei der Umstand, dass trotz des angeblich so sicheren Systems weder L. noch die Depotbank eine Garantie für die Rückzahlung des Kapitals habe abgeben wollen. Die Depotbank habe ein geschäftliches Interesse am Engagement der G. bei L. gehabt, was den Beweiswert ihrer Auskunft geschmälert habe, abgesehen davon, dass der "Vertreter" der Depotbank diese Aussage als Privatperson gemacht habe. Ferner sei eine mündliche Absprache anlässlich einer Präsentation im Hinblick auf eine mögliche Beauftragung nicht als Vorgabe für den anschliessenden Vermögensverwaltungsauftrag geeignet.
6.3.3 Beim Engagement bei L. geht es mit der Beschwerdeführerin und entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht darum, ob dieser "hochspekulative Anlagen" getätigt hat oder ob die Erzielung einer Rendite von 15 % geradezu unmöglich war. Entscheidend ist wiederum einzig, ob das besagte Engagement im Umfang von einem Viertel des Stiftungsvermögens der de facto nicht mehr vorhandenen Risikofähigkeit der G. Stand Ende November 2001 entsprochen hat, als der Deckungsgrad auf ca. 80 % eingebrochen war und der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 8. November 2001 zum Schluss gelangt war, eine Liquidation der Stiftung sei "zwangsläufig der einzige Ausweg". Es ist unbestritten, dass der Stiftungsrat davon ausging und dies auch so budgetierte, L. (bzw. die Investments R.) sei in der Lage, mit einem automatisierten Aktienhandelssystem eine jährliche Rendite von 15 % zu generieren. Weil seit jeher der Grundsatz gilt, dass mit höheren Renditen höhere Risiken einhergehen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 66; CARL HELBLING, Die Führung einer Pensionskasse als unternehmerische Aufgabe, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 243; SCHAFFNER, a.a.O., S. 77), musste der Stiftungsrat grundsätzlich davon ausgehen, dass den hohen Renditeversprechen von L. auch entsprechend hohe Risiken gegenüberstanden. Dieser Zusammenhang war dem Stiftungsrat bewusst, hielt er im Protokoll zur Sitzung vom 8. November 2001 doch fest, im Kapitalmarkt herrsche allgemein die Meinung, dass höhere Ertragserwartungen automatisch mit höheren Risiken verbunden seien und dass allgemein als unrealistisch erachtet werde, Erträge aus Aktienanlagen im Rahmen von 15 % mit hoher Sicherheit erwirtschaften zu können.
Bei dieser Ausgangslage (fehlende Risikofähigkeit der Stiftung, hohe Renditeversprechen, Handel mit Aktien) war der Stiftungsrat zu besonderer Sorgfalt bei der Abklärung der Risiken des Investments bei L. bzw. seinem Unternehmen verpflichtet. Anders als das kantonale Gericht anzunehmen scheint, darf sich ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht mit dem Versprechen begnügen, es bestehe ein technisch hochstehendes, voll automatisches Aktienhandelssystem, welches - bei überdurchschnittlich hohen Renditen - Risiken praktisch ausschliesse. Dies umso weniger, als der Anlageexperte der K., welcher bei der Präsentation von L. zugegen war, erstelltermassen "klare Bedenken" zu der in Aussicht gestellten Rendite, zum präsentierten System und zu den Risiken geäussert hatte. Kritisch zu den Erwartungen an das Anlagesystem äusserte sich ferner Rechtsanwalt M., welcher darauf hinwies, auch ein Stop-Loss System setze einen immer funktionierenden Handel voraus, was nicht gewährleistet sei. Substanzielle Antworten auf die Frage der Risiken bzw. der Sicherheiten des Anlagesystems lieferten auch die vom kantonalen Gericht erwähnten Dokumente nicht: Die von L. abgegebenen Präsentationsunterlagen über die Investments R., eine Kreditauskunft über die S. AG, ein Fragebogen der Alternative Investment Management Association (AIMA) für eine Due Dilligence-Prüfung sowie ein Pressebericht über L. aus einem Online-Magazin waren von vornherein untauglich, um die abgegebenen Versprechen - insbesondere in puncto Sicherheit und Rendite - zu verifizieren oder zumindest zu plausibilisieren, enthielten sie hierzu doch keinerlei objektive, von unabhängiger Stelle geprüfte bzw. bestätigte Angaben (vgl. insbesondere den Haftungsausschluss des AIMA-Fragebogens, in welchem die AIMA ausdrücklich empfiehlt, die im Fragebogen gemachten Angaben zur Performance und zum Risikoprofil durch unabhängige Dritte verifizieren zu lassen). Solche Angaben enthielt auch das von T. stammende Empfehlungsschreiben vom 16. November 2011 nicht. Im Übrigen hatte dieser - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - als Mitarbeiter der Depotbank ein geschäftliches Interesse an der Investition der G. bei L. Soweit die F. AG auf eine Bestätigung der Treuhand U. AG vom 22. März 2002 verweist, um zu belegen, dass der Stiftungsrat dem System von L. vertrauen durfte, zielt dies ins Leere. Abgesehen davon, dass sich die besagte Bestätigung nicht auf das vom Stiftungsrat gewählte "Aktien-Handels-System long only", sondern auf den Handel mit Futures bezieht, wurde die Bestätigung zu einem Zeitpunkt erstellt, in welchem der Stiftungsrat den Vermögensverwaltungsauftrag längst erteilt hatte. Mithin ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat über keinerlei Unterlagen oder Informationen verfügte, welche die Annahme rechtfertigen würden, das Aktienhandelssystem von L. garantiere eine derart hohe Sicherheit, dass er einen Viertel des Vermögens der finanziell schwer angeschlagenen Stiftung in dieses investieren dürfe. Mit der Erteilung des Vermögensverwaltungsmandats an die Investments R. nahm der Stiftungsrat nicht abschätzbare und damit für die G. nicht tragbare Risiken in Kauf. In dieses Bild passt im Übrigen der wenige Zeilen umfassende Vermögensverwaltungsauftrag vom 21. bzw. 23. November 2001. Dieser enthielt - nota bene bei einem zu investierenden Betrag von Fr. 15,7 Mio. - nicht die geringsten Vorgaben (Benchmark, tracking error), Richtlinien oder Restriktionen und erklärte weder die Bestimmungen des BVG noch das Anlagereglement der Stiftung und dessen Anhänge als Vertragsbestandteil, womit L. ein unbeschränkter Handlungsspielraum bei der Anlage der Aktien eingeräumt wurde.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat mit der Beauftragung der Investments R. bzw. von L. in grober Weise gegen das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) sowie das (reglementarische) Verbot der Ertragssteigerung durch Inkaufnahme zusätzlicher Risiken (Anhang 2 des Anlagereglements) verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt bundesrechtswidrig.
6.4 Auf die weiteren gegenüber dem Stiftungsrat erhobenen Vorwürfe - der Stiftungsrat habe Fehler bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung der E. AG, von D. sowie von L. begangen, ferner habe der Stiftungsrat seine Treuepflicht verletzt - braucht nicht eingegangen zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind.
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz hat die der Vermögensverwalterin E. AG vorgeworfenen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Annahme des Vermögensverwaltungsmandats, der Verwaltung des Stiftungsvermögens, dem Einsatz von Putoptionen sowie der Umschichtung von Aktienanlagen in indexnahe Produkte verneint. Zu letzterem Vorgang erwog das kantonale Gericht, es habe dem vom Experten der K. genehmigten Transaktionsplan entsprochen, dass der Kauf der Indexprodukte erst nach Ausführung der Verkaufsaufträge erteilt worden seien. Dem Experten sei daher bekannt gewesen, dass der Verkauf der bisher gehaltenen Aktienanlagen und der Kauf der Anlageprodukte gemäss Transaktionsplan nicht zeitgleich geplant gewesen sei. Da die Kaufsaufträge unmittelbar nach Bekanntwerden des Erlöses der Verkäufe erteilt worden seien, sei keine Absicht erkennbar, auf weiter sinkende Märkte zu spekulieren. Es stelle einen unglücklichen Zufall dar, dass die Verkaufsaufträge just im Zeitpunkt des Jahrestiefststands der Börse ausgeführt worden seien und die Börse sich bis zum Kauf der Indexprodukte wieder um 5-10 % erholt habe. Schliesslich hat die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin (und von D.) im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile des Fonds X. bejaht mit der Begründung, D. hätte die Abwicklung dieser Transaktion besser planen müssen.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer Ansprüche gegenüber der Vermögensverwalterin zunächst pauschal auf die in der Klage gemachten Ausführungen, an welchen sie festhält. Indem sie nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzlichen Erwägungen eingeht und nicht aufzeigt, weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll, erfüllt sie die Anforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in keiner Weise. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Betreffend die Umschichtung der Aktienanlagen rügt die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem das Gericht davon ausging, der nicht zeitgleiche Verkauf und Kauf der Aktienanlagen bzw. indexnahen Produkten sei dem Experten der K. bekannt gewesen. Damit dringt sie nicht durch, zumal sie in der Beschwerdeschrift selbst einräumt, der zeitgleiche Kauf und Verkauf sei gar nie zur Diskussion gestanden. Weiter hält sie die Schlussfolgerung der Vorinstanz für willkürlich, es lägen keine Anhaltspunkte für das Eingehen von Marktwetten vor, zumal D. solche in der Klageantwort indirekt zugegeben habe. Es trifft zu, dass D. replicando angegeben hatte, im fraglichen Zeitpunkt sei von einem weiteren Abwärtstrend der Märkte ausgegangen worden. Diese Aussage lässt sich indes nicht nur als indirektes Eingeständnis für das Eingehen von Marktwetten - im Sinne eines gezielt geschaffenen zeitlichen Abstands zwischen Verkauf der bisherigen und Kauf der neuen Aktien - interpretieren. Genauso gut kann sie als Rechtfertigung dafür verstanden werden, dass bei der Planung der Transaktionen der möglichst zeitgleichen Umschichtung der Aktien nicht grösseres Gewicht beigemessen worden war. Daher ist der vorinstanzliche Schluss, Anhaltspunkte für Marktwetten lägen nicht vor, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin die Erwägungen der Vorinstanz betreffend den Verkauf der Anteile des Fonds X. Eingedenk dessen, dass die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin im Zusammenhang mit dem Verkauf der besagten Fondsanteile bejaht hat, erübrigen sich Weiterungen unter dem Titel der Pflichtverletzung (vgl. aber E. 7.2 hinten).
6.6
6.6.1 Was die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle betrifft, hat die Vorinstanz zunächst Gesetz und Rechtsprechung zu den Pflichten der Kontrollstelle (namentlich BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449 zur Rechtmässigkeitsprüfung in Bezug auf die Geschäftsführung) und zur Abgrenzung zu den Aufgaben des BVG-Experten (BGE 141 V 71 E. 6.1.4 S. 82 f. und E. 6.2.3.2 S. 86) wiedergegeben. Gestützt darauf hat sie einen wesentlichen Teil der klägerischen Vorwürfe als unbegründet erachtet, weil diese ausschliesslich die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Gegenstand hätten, eine laufende Prüfung und Kontrolle voraussetzten oder eine Prüfung des Anlagekonzeptes verlangten. Zum Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der Kontrollstelle wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zum Stiftungsrat erwog das kantonale Gericht, das Kontrollmandat der F. AG sei im Lichte der damals geltenden Bestimmungen und Usanz nicht zu beanstanden. Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, der Entscheid für die Mandatierung von L. sei der Kontrollstelle zuzurechnen, gehe aus den Protokollen (der Geschäftsleitungssitzungen) vom 8. und 16. November 2001 klar hervor, dass der Entscheid allein vom Stiftungsrat gefällt worden sei. Als nicht stichhaltig erachtete die Vorinstanz ferner den Vorwurf, durch fehlende Hinweise auf die unrechtmässige Anlagestrategie im Ergänzungsbericht vom 27. April 2000 und dem Bericht zur Jahresrechnung 2000 habe die Kontrollstelle verhindert, dass die Aufsichtsbehörde die akute Gefahr für die Stiftung habe erkennen können. Unbegründet sei sodann das Vorbringen, die Kontrollstelle habe mit dem Investment in den Fonds Y. eine gesetzwidrige Anlage toleriert, zumal es sich um eine Nominalwertanlage mit Kapitalgarantie gehandelt habe. Überdies sei nicht dargetan, dass dieses Investment zu einem Schaden geführt hätte. Folglich verneinte die Vorinstanz ein pflichtwidriges Verhalten der Kontrollstelle.
6.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die vorinstanzlichen Ausführungen zur Unabhängigkeit der Kontrollstelle verletzten Bundesrecht (Art. 34 BVV 2 in der bis Ende 2011 geltenden Fassung). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, weil nicht einmal ansatzweise dargetan wird, inwiefern eine Verletzung der Unabhängigkeitsvorgaben kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen sein sollte. Dies ist auch (anderweitig) nicht ersichtlich. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kontrollstelle habe entgegen der Vorinstanz ihre Meldepflicht verletzt. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich diesbezüglich jedoch weitestgehend darauf, ihre eigene Sicht der Dinge zu präsentieren, ohne konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Darauf ist nicht einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen zum Engagement in den Fonds Y. bemängelt, geht sie nicht auf die Feststellung des kantonalen Gerichts ein, es sei kein daraus resultierender Schaden ausgewiesen. Auch damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Umstand nicht gewürdigt, dass die Kontrollstelle durch ihren Einsitz in der Task Force im Wertschriften-Anlagebereich einen zusätzlichen Beratungsauftrag eingegangen sei. Aufgrund dieses Auftrags hätte die Kontrollstelle auf die Fehler bzw. Unsicherheiten im Angebot von L. hinweisen oder zumindest verlangen müssen, dass der Experte der K. seine Bedenken schriftlich äussere. Indem sie dies unterlassen habe, sei der Stiftungsrat in seinem Entscheid, "L. den Vermögensverwaltungsauftrag zu erteilen, bestärkt" worden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich ebenfalls offenbleiben. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb das Verhalten der Kontrollstelle natürlich kausal im Sinn einer condicio sine qua non (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 mit Hinweis) gewesen sein sollte; auch wenn das "Bestärken" des Stiftungsrats weggedacht würde, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Stiftungsrat von seinem Entschluss abgerückt wäre. Mithin hat es hinsichtlich der verneinten Verantwortlichkeit der Kontrollstelle beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
7.
7.1 Feststellungen zum Schaden, welcher klageweise auf Fr. 6'180'000.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 und auf Fr. 2'209'187.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 beziffert wurde, hat die Vorinstanz - in Offenlassung der Frage der hinreichenden Substanziierung - nur vereinzelt getroffen. Zum einen hat sie betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 erkannt, bei der Ermittlung der Vergleichsperformance hätten die Experten der K. die erforderliche Währungsbereinigung unterlassen. Dieser Berechnungsfehler wird von der Beschwerdeführerin anerkannt. Zum anderen stellte die Vorinstanz fest, der von der Klägerin gewählte Zeitraum für die Schadensberechnung (31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001) sei unzutreffend. Richtigerweise müsste die gesamte Dauer der Vermögensverwaltungstätigkeit der Beklagten 5 herangezogen werden, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Wie zuvor dargelegt wurde (E. 6.1.5), hat der Stiftungsrat den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen im Verlaufe des Geschäftsjahres 2000 verletzt, indem das Aktienengagement ohne vorgängige Bildung von Schwankungsreserven erheblich ausgebaut wurde, wobei die dadurch entstandenen Risiken durch die äusserst aktive Anlagestrategie noch erheblich vergrössert wurden. Mangels im Jahr 1999 festgestellter Sorgfaltspflichtverletzungen fällt der Einbezug der Zeitspanne von Juli 1999 bis Dezember 1999 jedoch von vornherein ausser Betracht. Weil sich die Beschwerdeführerin - obschon bereits im Geschäftsjahr 2000 Verluste bei den Wertschriften zu verzeichnen waren - in zeitlicher Hinsicht darauf beschränkte, den ab 31. Dezember 2000 entstandenen Schaden geltend zu machen und das Gericht nicht über das Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG), kann auf eine genaue Feststellung des Zeitpunkts der Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet werden. Mithin ist der klageweise definierte Zeitraum für die Schadensbemessung nicht zu beanstanden.
Weitere (abschliessende) Feststellungen zum Schaden fehlen. Zu den Haftungsvoraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden sowie zu derjenigen des Verschuldens hat die Vorinstanz ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Deshalb ist der angefochtene Entscheid - in Bezug auf die vier Stiftungsräte - aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
7.2 Den Schaden, welche die Vermögensverwalterin durch den unsorgfältig geplanten Verkauf der Anteile des Fonds X. verursachte, hat die Vorinstanz durch den zwischen der G. und der Vermögensverwalterin abgeschlossenen Vergleich über Fr. 120'000.- als abgegolten erachtet. Dies mit der Begründung, der Vermögensverwalterin hätten bloss untergeordnete Pflichtverletzungen nachgewiesen werden können bzw. ein nicht unwesentlicher Teil des Schadens sei durch die Bank V. verursacht worden. Mithin ging das kantonale Gericht zumindest sinngemäss von einer Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens aus (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.3 S. 68 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin, welche die Vermögensverwalterin für den ganzen durch den Anteilsverkauf entstandenen Schaden belangen will, geht mit keinem Wort auf die vorinstanzlichen Ausführungen im Zusammenhang mit der Haftungsbeschränkung ein und zeigt namentlich nicht auf, inwiefern sie willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 f.). Damit muss es in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben.
8.
8.1 Die Parteien haben die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die F. AG und die E. AG - beide sind anwaltlich vertreten - haben aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Parteientschädigung der E. AG ist entgegen der Honorarnote vom 12. Februar 2016 nicht auf Fr. 64'830.65 festzusetzen. Der geltend gemachte Betrag übersteigt den Tarif gemäss Art. 4 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3), ohne dass ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 dieses Reglements gegeben ist. Unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, bei letzterem Kriterium ist zu beachten, dass die die E. AG betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin sehr eingegrenzt sind, sowie des Arbeitsaufwands des Rechtsvertreters erscheint eine Entschädigung von Fr. 39'960.- als angemessen.
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de
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Art. 52 et 56a al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2004); art. 49a OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2001); responsabilité du conseil de fondation en matière de placement de la fortune. Des placements dans le cadre des limites de l'OPP 2 ne sont pas admissibles en soi, mais seulement dans la mesure où ils satisfont aux exigences générales de sécurité de l'art. 71 LPP. La capacité de risque d'une institution de prévoyance peut aussi être dépassée lorsque les limites légales et réglementaires sont respectées (consid. 6.1.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 19
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143 V 19
Sachverhalt ab Seite 19
A.
A.a Die am 3. März 1994 errichtete BVG-Sammelstiftung G. (fortan: G.) wurde 1994 ins Handelsregister eingetragen und bezweckte die Durchführung der beruflichen Personalvorsorge. Die G. zeichnete sich dadurch aus, dass sie mit einer garantierten Verzinsung der Altersguthaben von 5 % bei dreijährigen Verträgen warb, welche um 25 % höher war als der vom Bundesrat festgelegte Mindestzinssatz. Ab 15. Mai 1996 war A. Präsident des Stiftungsrats. B. und C. waren ab 5. Dezember 1997 Mitglieder des Stiftungsrats (Tagebuchdaten gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister vom 22. Juni 1998). Die F. AG amtete seit der Gründung der G. als deren Kontrollstelle. Als Experte für berufliche Vorsorge war H. mandatiert.
Aufgrund des Zwischenabschlusses der Stiftung per 31. August 1998 samt dazugehörigem Kontrollstellenbericht forderte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schaffhausen als kantonale Aufsichtsbehörde eine Expertise zur Ordnungsmässigkeit der Geschäftsführung, zur Angemessenheit des Aufwands und zur Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen zur Gewährleistung des Weiterbestands der G. genügen. Das Gutachten wurde durch die Treuhand I. am 24. März 1999 erstattet und am 20. April 1999 ergänzt. Gestützt darauf ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde verschiedene Massnahmen an, namentlich ein quartalsweises Reporting bis auf Stufe Aufsichtsbehörde und die Entwicklung von Notfallszenarien.
A.b An der Sitzung vom 4. Juni 1999 beschloss der Stiftungsrat, das Mandat des bisherigen Vermögensverwalters zu beenden und D. per 1. Juli 1999 mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens zu betrauen. Der Verwaltungsauftrag wurde mit der J. AG (heute: E. AG) abgeschlossen mit dem Vermerk, die Durchführung obliege u.a. D. Letzterer war Verwaltungsratspräsident der J. AG. D. wurde mit Zirkularbeschluss vom 23. September 1999 per sofort in die Geschäftsleitung der G. berufen und alsdann per 1. Juli 2000 in den Stiftungsrat gewählt.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2001 übernahm das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufsicht über die G.
A.c Am 17. September 2001 bildete der Stiftungsrat eine Task-Force im Wertschriften-Anlagebereich - bestehend aus den vier Stiftungsräten, der K. AG, der Treuhand I. und der Kontrollstelle - und verabschiedete diverse Massnahmen, darunter die Neuausrichtung der Aktienanlagestrategie gemäss Empfehlung der K. AG (Expertise vom 3. September 2001).
A.d Der Stiftungsrat thematisierte an seiner Sitzung vom 8. November 2001 den Deckungsgrad von noch 81,55 % per 30. September 2001 und beschloss, Detailabklärungen zur Einleitung einer Liquidationsstrategie durchzuführen. Am 16. November 2001 kam er überein, die G. aus eigener Kraft bis 2010 zu sanieren. Als Sanierungsmassnahme war namentlich vorgesehen, die Aktienanlagen einem Trader (L.) zu übergeben, welcher eine Aktienperformance von jährlich 15 % erzielen sollte. Zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Sanierungsmassnahmen erstattete Rechtsanwalt M. am 6. Dezember 2001 ein Gutachten.
Am 13. August 2002 legte die W. AG ihren Expertenbericht vor, wonach der Deckungsgrad der G. per 30. Juni 2002 noch 71 % betragen hatte. Am 16. August 2002 trat D. als Mitglied des Stiftungsrates und der Geschäftsleitung zurück. Die Kontrollstelle erstattete zur Jahresrechnung 2001 am 22. August 2002 Bericht.
A.e Mit Verfügung vom 21. November 2002 errichtete das BSV über die G. eine Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB und bestimmte Advokat Dr. N. und Advokatin O. als Beistände. Am 10. April 2003 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung an, nahm Kenntnis von der Demission der Stiftungsräte vom 8. April 2003 und setzte die bisherigen Beistände als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Liquidatoren hin richtete die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zwischen November 2003 und August 2004 zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen Vorschüsse von insgesamt Fr. 49'439'312.20 aus. Am 14. Januar 2009 liess sich der Sicherheitsfonds von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber A., B., C., D., der E. AG und der F. AG allenfalls noch zustanden, abtreten.
B. Am 26. Oktober 2012 erhob der Sicherheitsfonds beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. (Beklagter 1), B. (Beklagter 2), C. (Beklagter 3), D. (Beklagter 4), die E. AG (Beklagte 5) und die F. AG (Beklagte 6) mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Beklagten 1-4 und 6 seien unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten je einzeln zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'389'187 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 auf dem Betrag von CHF 6'180'000 und seit dem 1.4.2003 auf dem Betrag von CHF 2'209'187 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 5 sei unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten bis zum Gesamtschaden von CHF 8'389'187 zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 6'180'000 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 zu bezahlen.
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 8. September 2015 ab.
C. Der Sicherheitsfonds erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei wie folgt gutzuheissen:
1.1. Die Beschwerdegegner 1 bis 6 seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6'180'000 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 zu bezahlen.
1.2. Die Beschwerdegegner 1 bis 4 und 6 seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 2'209'187 nebst 5 % Zins seit 1. April 2003 zu bezahlen.
Eventualiter: Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. trägt auf Abweisung der Beschwerde an, während die E. AG und die F. AG auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die übrigen Beschwerdegegner lassen sich nicht vernehmen. Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Letztinstanzlich formuliert die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren - mit Blick auf BGE 141 V 71 E. 9.4 S. 92 - neu. Weil dieses Vorgehen lediglich dem besseren Verständnis dient bzw. der Streitgegenstand nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) wird (BGE 136 V 362 E. 3.4.2 S. 365 mit Hinweisen), liegt kein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vor.
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123).
Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren vier undatierte Dokumente ins Recht. Ob es sich dabei um unechte oder echte Noven handelt, ist nicht ersichtlich, kann letztlich aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend begründet, weshalb diese Noven ausnahmsweise zulässig sein sollten. Ohnehin sind diese Dokumente nicht entscheidwesentlich.
2.
2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt (Art. 97 Abs. 1 BGG) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.2 Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (BGE 141 V 416 E. 4 S. 421 mit Hinweisen).
2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB [jeweils in der bis 31. März 2004 gültigen Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat und die Kontrollstelle (vgl. Art. 51 und 53 BVG [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (zur zunächst faktischen Organeigenschaft von D.: E. 4.2 hernach). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 141 V 51 E. 3.1.2 S. 55 f.; BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE 139 V 176 E. 8.3 S. 189; BGE 128 V 124 E. 4e S. 132).
3.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung, welche aufgrund der vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen der Beschwerdeführerin massgebend ist (BGE 141 V 51 E. 3.2.3 S. 57; Sachverhalt lit. A.e hiervor), subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (BGE 141 V 51 E. 3.2.1 S. 56 f.; BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 S. 280 und Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135).
3.3 Art. 52 Abs. 1 BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Sicherheitsfonds selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Sicherheitsfonds - eine kongruente Geldforderung resultiert (BGE 141 V 51 E. 3.3 S. 58).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 7).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht - da nicht offensichtlich unrichtig - verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die sechs Beschwerdegegner zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an die Beschwerdeführerin abgetreten hat. Für die vier Stiftungsräte und die Kontrollstelle steht angesichts ihrer materiellen Organstellung Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Die Beschwerdegegner werden aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2 Abs. 2 vorne). Was die E. AG betrifft, welche mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens betraut war, kommt eine Haftung gemäss Art. 56a BVG in Frage.
4.2 Zur Organisation der Stiftung hat das kantonale Gericht festgestellt, zwischen den zwei Gremien "Stiftungsrat" und "Geschäftsleitung" habe keine klare Abgrenzung bezüglich Aufgaben und Funktionen bestanden. Damit sei D. ab dem Zeitpunkt seiner Berufung in die Geschäftsleitung am 20. August 1999 (recte: 23. September 1999) als Person mit Organstellung zu qualifizieren. Dies ist letztinstanzlich unbestritten geblieben. Zu ergänzen ist, dass das Basisreglement der G. vom 5. Juni 1998 den Stiftungsrat für die Vermögensverwaltung zuständig bezeichnete.
4.3 Zur Frage der Verjährung - die Beklagten 1, 4 und 5 hatten die Einrede der Verjährung erhoben - erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, diese sei nicht eingetreten, weil die Beklagten gegenüber der G. und der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben hätten und diese jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verlängert worden seien.
5.
5.1 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.
5.2 Art. 49a der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1 [in der bis 31. Dezember 2001 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2002 durch einen zweiten, hier nicht relevanten Absatz erweitert]) bestimmt unter dem Titel "Führungsaufgabe", dass die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegt, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann.
5.3 Gemäss Art. 50 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 gültig gewesenen Fassung) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen und dabei auch ihren Zweck und ihre Grösse beachten (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen verteilen (Abs. 3).
Art. 50 BVV 2 (in der ab 1. April 2000 in Kraft gestandenen Fassung) bestimmt zur Sicherheit und Risikoverteilung, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1). Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes (Abs. 2). Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden (Abs. 3).
5.4 Im Anhang 2 zum Reglement für die Kapitalanlagen der G. vom 5. Juni 1998 (fortan: Anlagereglement) wird der Grundsatz der Sicherheit dahingehend konkretisiert, dass Ertragssteigerungen nicht durch die Inkaufnahme zusätzlicher Risiken erfolgen dürfen, wenn diese die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Leistungserbringung substanziell gefährden.
6. Die Beschwerdeführerin wirft sämtlichen ins Recht Gefassten pflichtwidriges bzw. widerrechtliches Verhalten einerseits in Bezug auf die Anlagetätigkeit der Stiftung im Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 vor (E. 6.1-6.2 sogleich), wobei sich die Vorwürfe auf den Bereich Wertschriftenverwaltung beschränken. Andererseits wirft sie den Beschwerdegegnern, ausgenommen die E. AG, welche ab Januar 2002 nicht mehr als Vermögensverwalterin der G. fungierte, Fehlverhalten in Bezug auf die Vermögensanlage bei L. im Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 vor (E. 6.3 hernach). Nachfolgend (E. 6.1-6.4) wird das Verhalten des Stiftungsrats beleuchtet. Anschliessend wird auf das Verhalten der Vermögensverwalterin (E. 6.5) und der Kontrollstelle (E. 6.6) eingegangen. Die Rechtmässigkeit des Verhaltens ist nach der Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der als schädigend betrachteten Handlung in Kraft stand (Urteil 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4, in: SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5).
6.1
6.1.1 Zunächst ging die Vorinstanz auf den Vorwurf ein, die Anlagestrategie der G. sei - wie das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 aufgezeigt habe - mit Blick auf die zu geringen Schwankungsreserven zu riskant gewesen und hätte keinesfalls hin zu noch mehr Risiken angepasst werden dürfen. Trotz dieser dem Stiftungsrat bekannten Problematik hätten sich die Beklagten 1-3 von einer weniger riskanten Langzeitstrategie im Wertschriftenbereich verabschiedet und auf eine sehr aktive Anlagestrategie mit einem gezielt agierenden Trader gesetzt, womit die Risiken massiv erhöht worden seien. Damit hätten sie den Grundsatz der Sicherheit derAnlagen verletzt, was insbesondere ab 2001 zu erheblichen Verlusten geführt habe. Die Vorinstanz erwog, im Anhang 2 zum Anlagereglement vom 5. Juni 1998 sei bezüglich Aktienanlagen nicht nur eine passive indexbezogene, sondern auch eine aktive Strategie festgelegt worden. Entgegen der Beschwerdeführerin sei mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden, könne doch auch eine passive Anlagestrategie erhebliche Risiken in sich bergen. Inwiefern das Anlagerisiko mit dem Entscheid, eine aktivere Vermögensverwaltung zu tätigen (Stiftungsratsbeschlüsse vom 30. Oktober 1998), in zu beanstandender Weise erhöht worden wäre, sei nicht ersichtlich, da am Anteil der Aktienanlagen keine Änderung vorgenommen worden sei. Jedenfalls sei nicht dargetan, inwiefern reglementarische oder gesetzliche Vorschriften verletzt worden sein sollten. Es treffe zwar zu, dass die Sicherheit der Vermögensanlagen eine wichtige Rolle spiele. Gleichwertig sei jedoch der Grundsatz der genügenden Rentabilität. Entsprechend könne die an der Stiftungsratssitzung vom 30. Oktober 1998 beschlossene Massnahme, die Aktienanlagen künftig marktbezogener zu bewirtschaften, nicht als widerrechtlich qualifiziert werden. Der Vorwurf, es sei hauptsächlich in Einzeltitel investiert worden bzw. Kollektivanlagen seien nur am Rande eingesetzt worden, gehe fehl, zumal die damals geltenden Bestimmungen vom Regelfall der Anlage in Einzeltitel ausgegangen seien. Was die monierte Abweichung von gängigen Marktindices betreffe, zeichne sich eine aktive Anlagestrategie gerade dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von diesen abwichen. Unbestrittenermassen sei im Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 zufolge ungenügender Schwankungsreserven eine tiefe Risikofähigkeit festgestellt und eine relativ konservative Anlagestrategie empfohlen worden, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite gestanden habe. Dass Letztere nicht erzielt werden könne, sei von den Experten indes nicht festgestellt worden. Damit aber sei dem Vorwurf der Boden entzogen, die Stiftungsräte hätten mit dem Versprechen einer hohen Verzinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum angestrebt und die Sollrendite von 7 % mit einer riskanten Anlagestrategie im Wertschriftenhandel gewährleisten wollen. Angesichts der höheren Wertschwankungsreserven zu Beginn des Jahres 2000 wäre gar eine Erhöhung des Aktienengagements zulässig gewesen, zumal der durchschnittliche Aktienanteil an den Vermögen der Pensionskassen in den Jahren 2005 bis 2014 zwischen 26 % und 29,4 % geschwankt
habe. Ferner habe die Stiftung ihre Anlagestrategie nach den im Jahr 2000 eingetretenen Verlusten nicht anpassen müssen, weil per 31. Dezember 2000 die Wertschwankungsreserve immer noch Fr. 674'160.- betragen habe. Damit habe in etwa die Situation wie zu Beginn des Jahres 1999 bestanden, auf welche sich das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 bezogen habe. Schliesslich erhelle aus dem Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000, dass die vom Stiftungsrat eingeschlagene Strategie durchaus vertretbar gewesen sei, zumal die anerkannten Anlagespezialisten gar eine Erhöhung des Aktienanteils vorgeschlagen hätten.
6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 71 Abs. 1 BVG und Art. 50 Abs. 1 BVV 2 [in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung]) sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie den Aspekt der Risikofähigkeit vollkommen ausser Acht gelassen. Für die von der G. gewählte Strategie wären entsprechende Schwankungsreserven notwendig gewesen, über welche die Stiftung zu keinem Zeitpunkt verfügt habe und mit welchen sie aufgrund des Wachstums auch für die nahe Zukunft nicht habe rechnen dürfen. Entgegen der Vorinstanz beurteile sich die Zulässigkeit der Anlagestrategie nicht danach, ob die erwartete Zielrendite nicht völlig unrealistisch sei, sondern ob auch negative Schwankungen aufgefangen werden könnten. Dem vorinstanzlichen Schluss, mit einer aktiven Anlagestrategie sei nicht automatisch ein höheres Risiko verbunden, könne unter Vorbehalten gefolgt werden. Daraus könne indes nicht gefolgert werden, die von der G. verfolgte Strategie habe kein höheres Risiko beinhaltet. Für eine Begrenzung des Risikos sei erforderlich, dass dem Vermögensverwalter klare Vorgaben (relevanter Vergleichsindex, maximale Abweichung von diesem [tracking error]) gemacht würden, was bereits damals üblich gewesen sei. Die sehr weiten taktischen Bandbreiten bei den Aktien (Aktienanlagen von 20-40 %) und die fehlenden Vorgaben zur Risikobeschränkung seien vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigt worden. Offensichtlich unrichtig sei die - der Beurteilung der Anlageexpertin K. widersprechende - Annahme, aus der Abweichung von gängigen Marktindices könne kein höheres Anlagerisiko abgeleitet werden, gebe die maximal mögliche Abweichung von einem Vergleichsindex sehr wohl die (möglichen) zusätzlichen Risiken wieder. Sodann habe sich das kantonale Gericht auf die Feststellung beschränkt, die vorgegebene Asset Allocation sei nicht entscheidend verändert worden, ohne zu berücksichtigen, dass der effektive Anteil der Aktieninvestitionen vom 30. Juni 1999 bis Ende 2000 von 18,86 % auf 32,85 % erhöht worden sei, was eine wesentliche Veränderung der Risikosituation darstelle. Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz auch die starke Übergewichtung von volatilen Nebenwerten. Was die von der Vorinstanz erwähnten Zahlen betreffe, so habe die G. Ende 2000 - und damit vor den schwierigen Börsenjahren 2001 und 2002 - einen Deckungsgrad von nur 101 % aufgewiesen bei einem überdurchschnittlichen Aktienanteil von 33,9 %, was ihrer Risikofähigkeit nicht entsprochen habe. Indem die Vorinstanz aus der Expertise der Treuhand I. den Schluss auf eine der Risikofähigkeit angepasste Anlagestrategie schliesse, verfalle sie in willkürliche Beweiswürdigung.
6.1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend wiedergegeben hat, konstatierte die Treuhand I. in ihrer zuhanden der kantonalen Aufsichtsbehörde erstellten Expertise vom 24. März 1999, die G. verfüge nicht über genügend Schwankungsreserven, womit eine "tiefe Risikofähigkeit" vorliege. Daher dränge sich eine "relativ konservative Anlagestrategie" auf, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite von über 7 % stehe. Weil die Sicherheit in der Aufbauphase vorrangig sei, sei eine risikoarme Anlagestrategie sicherzustellen. Mit dieser von den Experten aufgezeigten Problematik der eingeschränkten Risikofähigkeit der G. hat sich die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - in der Folge nicht hinreichend auseinandergesetzt.
Zunächst ging die Vorinstanz, soweit sie die Frage nach einer risikogerechten Anlagestrategie danach beurteilte, ob die Sollrendite von 7 % theoretisch erzielbar gewesen wäre, von einem unzutreffenden Verständnis der Risikofähigkeit aus: Die Risikofähigkeit ist die Fähigkeit, erfahrungsgemäss zu erwartende marktbedingte Schwankungen des Gesamtvermögens auszugleichen und über genügend liquide bzw. liquidierbare Mittel zu verfügen, um laufende und künftige Verbindlichkeiten (z.B. Rentenzahlungen, Freizügigkeitsleistungen) erfüllen zu können. Risikofähigkeit und Sicherheit sind korrespondierende Begriffe. Zur Beurteilung der Risikofähigkeit ist weder auf einzelne Anlagen noch auf die Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Destinatären, sondern auf die Gesamtsituation abzustellen, wie sie beispielsweise im Deckungsgrad einer Vorsorgeeinrichtung zum Ausdruck kommt (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 50 vom 8. April 2000 S. 6 zu Art. 50 Abs. 2 BVV 2; vgl. auch MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 78). Alsdann hat die Vorinstanz die Schwankungsreserven (in absoluten Zahlen) als wesentliches Element der Risikofähigkeit zwar thematisiert, doch ohne diese in Relation zum Aktienengagement und zu weiteren Kennzahlen der G. zu setzen. Indem die Vorinstanz in tatbeständlicher Hinsicht jeweils nur einzelne der für die Beurteilung der Risikofähigkeit relevanten Parameter (Deckungsgrad, Reserven für Wertschwankungen, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes und der Verbindlichkeiten; vgl. erwähnte Mitteilungen des BSV Nr. 50 S. 7 zu Art. 50 Abs. 2) als massgeblich erachtet hat, ohne der Gesamtsituation Rechnung zu tragen, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit offensichtlich unrichtig festgestellt. Deshalb kann das Bundesgericht den Sachverhalt ergänzen bzw. berichtigen (E. 2.1 hiervor; Urteil 9C_395/2009 vom 16. März 2010 E. 2.4).
6.1.4 Wie den Jahresrechnungen der G. entnommen werden kann, wies die Stiftung per 31. Dezember 1999 - in welchem Rechnungsjahr ein positives Ergebnis verzeichnet werden konnte - einen Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) auf. Die Schwankungsreserven beliefen sich auf total Fr. 1'653'360.- (ca. 4,7 % der Gesamtanlagen von Fr. 35,9 Mio.), diejenigen für Aktien auf Fr. 740'000.- oder 13,07 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 5'662'019.-) sowie jene für Anlagefonds (Aktien Ausland) auf Fr. 250'000.- oder 8,95 % des Marktwerts (Fr. 2'792'202.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 23,2 %. Die G. zählte 1'070 aktive Versicherte (gegenüber 454 per 31. Dezember 1998).
Nach einem Verlustergebnis für das Jahr 2000 bildete sich der Deckungsgrad per 31. Dezember 2000 auf 101,3 % (zu Marktwerten) bzw. rund 100 % (zu Netto-Buchwerten) zurück. Infolge Teilauflösung von Schwankungsreserven belief sich das Total noch auf Fr. 674'160.- (rund 1,1 % der Gesamtanlagen von ca. Fr. 61,4 Mio.), die Reserven für die Aktien auf Fr. 450'000.- bzw. 2,81 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 16'003'212.-) sowie jene für Anlagefonds auf Fr. 100'000.- oder 1,76 % des Marktwerts (Fr. 5'682'849.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 33,9 %. Die Zahl der aktiven Versicherten war auf 1'951 angestiegen.
Nach einem verlustreichen Jahr 2001 fiel der Deckungsgrad per 31. Dezember 2001 auf 81,85 % (zu Buchwerten). Die Schwankungsreserven sanken auf total Fr. 131'233.- (rund 0,2 % der Gesamtanlagen von Fr. 54,8 Mio.). Reserven für Aktien oder Anlagefonds wurden keine mehr ausgewiesen. Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 4,0 %. Die Zahl der aktiven Versicherten ging mit 1'934 leicht zurück.
6.1.5 Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebenen Kennzahlen erhellt, dass die G. Ende 1999, auch wenn sich die finanzielle Lage im Vergleich zum Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 verbessert hatte, mit einem Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) noch über keine komfortablen Reserven verfügte. In Bezug auf die Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes imponiert, dass die G. extrem stark wuchs, hatte sich die Anzahl der aktiven Versicherten im Laufe eines Jahres doch mehr als verdoppelt (von 454 per Ende 1998 auf 1'070 per Ende 1999). Dies musste insofern als gewichtiger Risikofaktor berücksichtigt werden, als Neueintretende einen Deckungsgrad von maximal 100 % mitbrachten, was bei einem starken Wachstum zu einer erheblichen "Verwässerung" des Deckungsgrades führt und damit die Bildung von Schwankungsreserven erschwert (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG [nachfolgend: Personalvorsorge], 7. Aufl. 2000, S. 504). Anlageseitig war die G. - entsprechend ihrer (offenbar implizite genehmigten) Asset Allocation vom 20. August 1999 - mit einem effektiven Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) von 23 % (Fr. 8,4 Mio. zu Marktwerten) bereits relativ stark auf Aktien ausgerichtet. Dies muss mit Blick auf die für Aktienengagements geäufneten Schwankungsreserven von knapp Fr. 1 Mio., das rasante Wachstum des Versichertenbestandes, die fixen Verpflichtungen auf der Passivseite (garantierte Verzinsung von 5 %) sowie die damaligen Grundsätze in der Vermögensanlage als grenzwertig hoch bezeichnet werden: Im hier massgebenden Zeitraum war in der herrschenden Lehre unbestritten, dass Anlagen in risikoreiche bzw. volatile Anlagen wie Aktien (vgl. ERNST RÄTZER, Anlagepolitik, Portefeuille-Management und Performance von Vorsorgeeinrichtungen, in: Die berufliche Vorsorge in der Praxis, Hans Schmid [Hrsg.], 1989, S. 66; EISENRING, a.a.O., S. 134) erst dann zulässig seien, wenn namhafte Wertschwankungsreserven gebildet worden seien. Im Sinne einer von Verwaltern und Experten vertretenen "goldenen Grundregel" wurde dafürgehalten, dass Aktienanlagen nur so weit zu tätigen seien, als freie Mittel "im Umfang von mindestens etwa einem Drittel" des gesamten Aktienengagements vorhanden seien (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 8 vom 30. März 1988 S. 10 Rz. 48; EISENRING, a.a.O., S. 135; noch restriktiver: RÄTZER, a.a.O., S. 63-64, gemäss welchem Aktienanlagen erst zulässig seien, wenn die Reserven mögliche Rückschläge von 30-40 % auffangen könnten; weniger weit gehend: STUDER/CHRISTEN, Die Bemessung des Wertschwankungsrisikos einer Vorsorgeeinrichtung, Der Schweizer Treuhänder 2000 S. 499, wonach sich als Faustregel Rückstellungssätze für Aktien zwischen 12 und 20 Prozent des Marktwertes etabliert hätten; ferner HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 269, welcher je nach Struktur der Aktiven und der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung Schwankungsreserven von 10-20 % der [gesamten] Aktiven als angemessen bezeichnet). Das Anlagereglement der G. sah Schwankungsreserven für Aktien von bis 20 % des Kurswerts der Aktien vor, welche jedoch zu keiner Zeit vollständig geäufnet waren. Mithin hätte für den Stiftungsrat, welcher sicherstellen muss, dass die Anlagestruktur jederzeit der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entspricht (TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 27 Fn. 7; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 199; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 51; HANS WIRZ, Die Risikofähigkeit einer Pensionskasse, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 221) bzw. dass die Vorsorgeeinrichtung die übernommenen Verpflichtungen jederzeit erfüllen kann (Art. 65 Abs. 1 BVG; vgl. dazu HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 503; EISENRING, a.a.O., S. 68 und S. 133), bereits 1999 Anlass bestanden, die Asset Allocation bzw. die Reservesituation (sowie die Passivseite) kritisch zu überprüfen. Dies umso mehr, als der Experte der Treuhand I. namentlich auf die ungenügenden Schwankungsreserven und die Notwendigkeit einer Überprüfung der Anlagestrategie hingewiesen hatte.
Im Laufe des Jahres 2000 erhöhte die G. ihre Aktienengagements, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, markant, und zwar sowohl in masslicher Hinsicht - von Fr. 8,4 Mio. per Ende 1999 auf rund Fr. 21,7 Mio. per Ende 2000 - als auch in prozentualer Hinsicht bezogen auf die gesamten Anlagen (von 23,2 % auf 33,9 %). Im Falle einer Erhöhung des Aktienbestandes gehört es zur Pflicht der Pensionskassenverantwortlichen - hier des Stiftungsrats, welcher gemäss Ziff. 1 letzter Punkt des Anlagereglements über die Bildung von Reserven entscheidet -, unbedingt darauf zu achten, dass die nötigen Schwankungsreserven vorhanden sind (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 134). In concreto hat der Stiftungsrat - obschon die Reservesituation bereits per Ende 1999 als grenzwertig bezeichnet werden muss - nicht dafür gesorgt, dass dem massiven Ausbau der Aktienengagements eine entsprechende Erhöhung der Schwankungsreserven für Aktien vorausging. Dies hat - nebst einer Teilauflösung aller Schwankungsreserven wegen einem Aufwandüberschuss (Verlust) - dazu geführt, dass Ende 2000 für Aktienanlagen, welche mit 33,9 % gut einen Drittel der gesamten Anlagen der Stiftung ausmachten, lediglich noch Schwankungsreserven von ca. 2,6 % zur Verfügung standen (bzw. von 3,1 %, sofern die Schwankungsreserven sämtlicher Anlagekategorien berücksichtigt würden). Diese für die Aktienanlagen reservierten Schwankungsreserven müssen im Lichte der hiervor wiedergegebenen Anlagegrundsätze als klar unzureichend bezeichnet werden. Dies selbst dann, wenn die im selben Jahr erfolgte Teilauflösung der Schwankungsreserven weggedacht würde (diesfalls wären Schwankungsreserven von knapp 4,6 % zur Verfügung gestanden). Dass die geäufneten Reserven in keiner Weise mit der im Verlaufe des Jahres 2000 immer stärker auf Aktien gewichteten Vermögensallokation der G. korrelierten, belegen auch die Berechnungstabellen zur Bestimmung der Kursschwankungsreserven per 31. Dezember 2000, welche die Kontrollstelle dem Stiftungsrat am 14. März 2001 zukommen liess. Gemäss diesen Tabellen wurden die notwendigen Kursschwankungsreserven - bei einem Sicherheitsniveau von 95 % und einer Sollrendite von 6,5 % - auf 15,1 % der Aktiven der G. resp. auf Fr. 5,7 Mio. beziffert (wobei zu berücksichtigen ist, dass - infolge Ausklammerung der Hypotheken und Immobilien Ausland - von Aktiven von [lediglich] Fr. 37,7 Mio. ausgegangen wurde). Abermals bestätigt wird das Missverhältnis zwischen Anlagestrategie und Schwankungsreserven durch die Expertise der K. vom 3. September 2001. In dieser errechneten die Anlageexperten, dass für die (lediglich leicht veränderte) Anlagestrategie der G. - bei einem Sicherheitsniveau von 97,5 % - Schwankungsreserven von 17,4 % des gebundenen Vorsorgekapitals notwendig wären.
Damit ist entgegen der Vorinstanz erstellt, dass die Stiftungsräte das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 BVV 2; E. 5 hiervor) und die Pflicht zur Führung der Vorsorgeeinrichtung im Bereich der Vermögensanlage (Art. 49a BVV 2) im Laufe des Geschäftsjahres 2000 verletzten, indem sie weder für die notwendigen Schwankungsreserven für Aktienanlagen besorgt waren noch die Anlagestrategie hin zu weniger volatilen Anlagen abänderten (EISENRING, a.a.O., S. 71 ff. und S. 135). Bereits angesichts des ungebremst starken Wachstums der Stiftung (E. 6.1.5 erster Absatz) sowie der hohen Verpflichtungen auf der Passivseite - beides behinderte die Reservebildung in nachhaltiger Weise - durfte ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht automatisch damit rechnen, dass die für die eingeschlagene Strategie notwendigen Reserven in den Folgejahren geäufnet werden könnten. Aufwärtsphasen an der Börse wechseln sich, auch wenn sie sich über Jahre erstrecken, immer wieder mit Abwärtsphasen ab (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.2 S. 371 f.). Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) wies Ende 1999 auf das Risiko einer "harten Landung" der Konjunktur in den Vereinigten Staaten und auf einen möglichen Aktienkurssturz - ein solcher konnte jederzeit auf Europa überschwappen - hin (Pressemitteilung zur Schweizerischen Konjunktur im Jahre 1999 und Vorausschau auf 2000; abrufbar unter www.admin.ch). Demnach hätten sich im Jahr 2000 Änderungen in der Anlagestrategie (bspw. eine Reduktion der Aktienquote hin zu einer risikogerechten Grösse) geradezu gebieterisch aufgedrängt (vgl. WIRZ, a.a.O., S. 220; vgl. auch CHRISTOPH AUCKENTHALER, Eine gute Strategie allein reicht nicht, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 60 i.f.); Anlass dazu gab spätestens das E-Mail der Kontrollstelle an den Stiftungsrat vom 10. August 2000, in welchem die "sehr geringen" Reserven als Schwäche der Stiftung bezeichnet wurden.
6.1.6 Was die ab 1. Juli 1999 - mit der Mandatierung von der J. AG bzw. D. - verfolgte aktive Anlagestrategie im Aktienbereich betrifft, kann der Vorinstanz insoweit gefolgt werden, als ein "aktives Portfolio-Management" gemäss den Richtlinien für den Vermögensverwalter der G. vom 5. Juni 1998 als Teil einer von drei Anlagekategorien ("1. Blue Chips oder Index, 2. Special Situations, 3. Trends") explizit erlaubt war. Ergänzend festzustellen ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Gewichtung dieser drei Kategorien in keiner Weise vorgegeben bzw. dem Vermögensverwalter anheimgestellt wurde. Ferner enthielten weder das Anlagereglement noch dessen zwei Anhänge eine nähere Umschreibung des aktiven Anlagestils, einen Vergleichsindex (Benchmark) für in- und ausländische Aktien oder maximale Toleranzgrenzen des aktiven Managements. Wie die Vorinstanz des Weiteren zutreffend dargelegt hat, zeichnet sich eine aktive Anlagestrategie dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von einem Vergleichsindex abweichen mit dem Ziel, die Performance dieses Vergleichsindexes zu übertreffen. Dabei nehmen die Chancen bzw. Risiken, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Vergleichsgrösse zu übertreffen bzw. zu verfehlen, mit dem Aktivitätsgrad des Vermögensverwalters zu (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, Gut organisiert ist halb finanziert, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 6). Zutreffend ist ebenfalls, dass die gesetzlichen Anlagevorschriften keine passive Anlagestrategie vorschreiben. Damit hängt der Entscheid betreffend aktiver oder passiver Verwaltung von der Risikobereitschaft der Entscheidungsträger ab bzw. ob diese die Option auf Mehrertrag wollen oder ob das Sicherheitsdenken überwiegt. Im Falle des aktiven Managements müssen die verantwortlichen Gremien jedoch fähig sein, auch Phasen mit unterdurchschnittlicher Performance zu verkraften (vgl. JÜRG SCHILLER, Grosse Vielfalt bei den Strategien, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 566).
Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anlagerisiko der G. durch die aktive Vermögensverwaltung in zu beanstandender Weise erhöht worden sei, weil mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung und kann daher vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden. Sowohl bei einer passiven als auch einer aktiven Vermögensverwaltung entsprach es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - bereits damaligem Standard, jeder Anlagekategorie einen Vergleichs- bzw. Referenzindex vorzugeben (EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 5 f.; URS SCHAFFNER, Führung von Pensionskassen, 2003, S. 99 f.). Relativ zum Index war sodann eine Risikokontrolle der verwalteten Vermögen einzuführen. Der erwartete Abweichungsfehler war somit auch bei der aktiven Vermögensverwaltung Entscheidkriterium, welches das Ausmass und die Aggressivität des aktiven Managements beschrieb. Folglich wurde dafürgehalten, in den Anlagerichtlinien nicht nur den aktiven Anlagestil zu umschreiben, sondern auch maximale Toleranzgrenzen für das aktive Management anzugeben und konkret zu beschreiben (vgl. SCHILLER, a.a.O., S. 566, wonach der erwartete Abweichungsfehler, welcher den Versuch illustriere, negative Performance-Überraschungen möglichst zu limitieren, der meisten aktiven Manager bei ca. 2 bis 3 % liege; vgl. auch SCHAFFNER, a.a.O., S. 100). In concreto hat der Stiftungsrat in den Richtlinien für den Vermögensverwalter - wie bereits dargelegt (E. 6.1.6 Absatz 1) - weder für in- noch ausländische Aktien einen Referenzindex vorgegeben und entsprechend auch keine maximal zulässige Abweichung von diesem. Mithin setzte der Stiftungsrat dem Ausmass und der Aggressivität des aktiven Managements - da jegliche Vorgaben für das aktive Management fehlten und dieses zudem innerhalb der zulässigen drei Anlagekategorien auch masslich nicht begrenzt war - keinerlei Grenzen. Mit diesem Vorgehen wurde Tür und Tor für eine markante Erhöhung des 1999 ohnehin bereits grenzwertig hohen bzw. im Verlauf des Jahres 2000 klar zu hohen Anlagerisikos (E. 6.1.5 hiervor) geschaffen. Dies muss sich der Stiftungsrat als Verletzung seiner Führungspflicht (Art. 49a BVV 2) entgegenhalten lassen.
Dass die Vermögensverwalterin im Rahmen des ihr gebotenen Freiraumes denn auch tatsächlich ein sehr aktives Management betrieb, belegen die Ausführungen der Anlageexperten der K. Diese hielten im zuhanden der G. erstellten Gutachten vom 3. September 2001 fest, das Portfolio der Schweizer Aktien weise einen hohen Anteil von Small-Caps auf und bilde den schweizerischen Aktienmarkt nicht sinnvoll ab. Mithin würden "hohe Risiken relativ zu den Marktindices (SPI/SMI)" eingegangen. Das Portfolio der Aktien Ausland sei stark auf Aktien aus dem Telekom- und Technologiebereich ausgerichtet und weise Rendite- und Risikoeigenschaften auf, die "stark von einem globalen Aktienindex verschieden" seien. Im Gutachten derselben Experten vom 7. November 2001 wurde die Aussage, die Titelauswahl und Gewichtung habe stark von gängigen Marktindices abgewichen, womit das Portfolio als "sehr aktiv" bezeichnet werden müsse bzw. "extrem hohe aktive Risiken" aufgewiesen habe, mit konkreten Beispielen untermauert bzw. verdeutlicht. Namentlich zeigten die Experten auf, die Gewichtung der drei Aktien Commcept Trust, Schweiter und Xstrata habe per 31. Dezember 2000 insgesamt 24 % der Aktien Schweiz ausgemacht, obschon der Anteil dieser Aktien am SPI - soweit darin überhaupt enthalten - äusserst gering war (Gewichtung von Schweiter bzw. Xstrata: 0,03 bzw. 0,16). Indem die Vorinstanz diesen Aussagen der K. den Beweiswert aberkannte, weil die Gutachter in die Vorgänge der Umsetzung der Anlagestrategieänderung gemäss Stiftungsratssitzung vom 17. September 2001 involviert und sie demnach nicht unabhängig gewesen seien, verletzt sie Bundesrecht: Die hier interessierende Beurteilung der Risiken des Aktien-Portfolios war bereits im (ersten) Gutachten der K. vom 3. September 2001 abgegeben worden, mithin bevor die Strategieänderung bzw. deren Umsetzung unter Mitwirkung der K. überhaupt zur Diskussion stand. Entgegen der Vorinstanz trifft ferner nicht zu, die Experten der K. hätten ihre Kritik im Wesentlichen mit der von ihnen bevorzugten passiven Anlagestrategie begründet. Vielmehr gründete die Kritik der Anlageexperten auf dem Umstand, dass das Aktienportfolio der G. - bei unzureichenden Schwankungsreserven - sehr hohe Risiken im Vergleich zu gängigen Indices aufwies.
Gestützt auf die beiden Expertisen der K. ist mit der Beschwerdeführerin erwiesen, dass die Titelauswahl und -gewichtung sowohl von in- als auch von ausländischen Aktien äusserst stark von gängigen Indices abwich und das Portfolio der G. dadurch ein sehr hohes aktives Risiko aufwies, mit anderen Worten die Risiken (und Chancen) sehr gross waren, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Marktindices zu verfehlen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 83; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 6). Ein derart aktives Portfolio muss unter den bereits beschriebenen Umständen (E. 6.1.5 hiervor) als problematisch bzw. spätestens im Verlauf des Jahres 2000 als mit Grundsatz der Sicherheit der Anlagen nicht mehr vereinbar bezeichnet werden. Hieran ändert auch der von der Vorinstanz erwähnte Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000 nichts. Indem die Vorinstanz daraus auf die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie der G. schloss, hat sie die Beweise willkürlich gewürdigt. Bereits aus dem Begleitbrief der Bank P. vom 4. April 2000 ist ersichtlich, dass es sich bei der besagten Dokumentation nicht um eine Asset & Liability-Analyse handelt (vgl. dazu AUCKENTHALER/ROTH, Konstruktive Kritik, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 35 ff.; SCHAFFNER, a.a.O., S. 74 f.), sondern lediglich um eine Analyse einzelner Vermögenswerte. Entsprechend setzte sich die Bank P. nicht mit der hier zentralen Frage der Risikofähigkeit der G. auseinander, sondern operierte diesbezüglich mit rein fiktiven Annahmen. Insbesondere legte sie ihrem Vorschlag die Annahme zu Grunde, die Stiftung weise einen Deckungsgrad von 120 % auf. Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegner die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie mit der Einhaltung der vorgeschriebenen Bandbreiten (gemäss Reglement und BVV 2) gleichsetzen, gehen sie fehl. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen (vgl. BGE 137 V 446 E. 6.3.3 S. 455 betreffend ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber). Mit anderen Worten kann die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten (soweit Letztere nicht auf die Risikofähigkeit abgestimmt sind) überschritten werden (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, S. 158 f.; HERMANN WALSER, Die Bedeutung der Anlagevorschriften für Personalvorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 3/1996 S. 134; PETER HADORN, Spezielle Anlagebestimmungen sind nötig, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 551; EISENRING, a.a.O., S. 58 i.f. und S. 85 erster Absatz; SCHAFFNER, a.a.O., S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 581 Rz. 1529a).
6.2
6.2.1 Weiter setzte sich die Vorinstanz mit dem Vorwurf auseinander, mit dem am 31. August 2001 erfolgten Kauf von Anteilen des Fonds X. im Umfang von Fr. 12 Mio. bzw. ca. 19 % des Stiftungsvermögens (per 31. Dezember 2000) habe der Stiftungsrat die Grundsätze der Diversifikation und der Sicherheit verletzt. Sie stellte fest, der besagte Fonds sei aktiv gemanagt worden, indem unterbewertete Wertschriften gekauft und gehalten würden, bis ihr innerer Wert erreicht sei. Aus dem Umstand, dass bei einer solchen Anlagephilosophie die Wertentwicklung spürbar von der Wertentwicklung des Gesamtmarktes abweichen könne, könne nicht auf einen "spekulativen" Charakter der Anlage geschlossen werden. Ferner ergebe sich aus dem Quartalsbericht der Fondsverwaltung über den Zeitraum von 1. Januar bis 31. März 2001, dass das Fondsvermögen breit diversifiziert angelegt gewesen sei. Von einer riskanten Anlagestrategie könne, auch vor dem Hintergrund, wie sich der Kurs der Fondsanteile später entwickelt habe, keine Rede sein. Weiter sei der Erwerb der Fondsanteile nicht zur Unzeit erfolgt - die von der Stiftung in Auftrag gegebene Expertise der K. zur finanziellen Situation der G. wurde drei Tage nach dem Kauf der Anteile (am 3. September 2001) erstattet -, vielmehr wäre das Nichtanlegen von liquiden Mitteln trotz Anzeichen einer Stabilisierung der Märkte als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und macht im Wesentlichen geltend, es gehe nicht um die Frage, ob der Fonds einen spekulativen Charakter aufgewiesen habe, sondern ob die G. Mitte 2001 noch über die Risikofähigkeit für diese Investition verfügt habe. Diese Frage werde von der Vorinstanz gar nicht behandelt, sei aber entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Investition. Angesichts der Risiken im Zusammenhang mit der Marktabweichung und der bereits eingetretenen Unterdeckung der G. hätte der Stiftungsrat nicht in diesen Fonds investieren dürfen.
6.2.3 An der Sitzung der Geschäftsleitung vom 15. Juni 2001 - an welcher der Einstieg in den Fonds X. und gleichzeitig die Durchführung eines Audits über die Anlagen der G. durch die K. beschlossen wurde - wurde ein Deckungsgrad von 97,66 % per Ende Mai 2001 rapportiert. Mithin wies die G. - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - bereits zum Zeitpunkt des Investitionsentscheids eine Unterdeckung auf. Mit dem Einstieg in den Fonds wartete die Vermögensverwalterin wegen fallender Aktienkurse indes noch zu. Am 10. August 2001 - der Deckungsgrad der G. war zwischenzeitlich auf 92,1 % gesunken - erteilte die Geschäftsleitung D. ausdrücklich weiterhin freie Hand zum Einstieg in den Fonds. Dies zu einem Zeitpunkt, in welchem klar sein musste, dass risikoreiche Anlagen möglichst vermieden werden sollten (vgl. HANS-JÜRGEN WOLTER, Anlagestrategien von Vorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 9/1996 S. 694). Ferner ist unstrittig, dass der besagte Fonds aktiv verwaltet wurde und aufgrund seiner Beschaffenheit - gemäss Prospekt des Fonds konzentrierte sich dieser auf relativ wenige Anlagen und konnte bis 33 % des Fondsvermögens in Wertschriften eines einzelnen Emittenten sowie in fundamental unterbewertete Obligationen notleidender Unternehmen investieren und im Rahmen von Arbitrage-Strategien Leerverkäufe tätigen - "spürbar" von der Wertentwicklung des Schweizer Aktienmarktes und anderer Aktienmärkte abweichen konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als mit hohen Abweichungen relativ zu gängigen Indices gerechnet werden musste, mithin wesentlich höhere Risiken und höhere Chancen im Vergleich zu konservativen Indexprodukten bestanden. Soweit die Vorinstanz aus dem von ihr erwähnten Kursverlauf der Fondsanteile von Juli 1998 bis Januar 2013 einen gegenteiligen Schluss zog, unterlag sie dem sog. Ausgangseffekt bzw. outcome bias (vgl. MARK SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005, S. 210 Rz. 624).
Indem der Stiftungsrat die Anlage von rund einem Fünftel der gesamten Aktiven der Stiftung in einen Fonds beschloss, der im Vergleich zum allgemeinen Markt grosse Risiken aufweisen konnte, obschon die Stiftung angesichts ihrer bereits bedenklich hohen Unterdeckung (Deckungsgrad von 92 %) nicht mehr fähig war, zusätzlich zu den systematischen Marktrisiken hohe unsystematische Risiken zu tragen (zu den Begriffen: ERWIN HERI, Indexierte Produkte: Zunehmende Bedeutung für Pensionskassen, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 5/1996 S. 307), hat er den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) abermals verletzt. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig. Sachverhaltswidrig ist überdies die Annahme, es hätten im Umfang des Engagements in den Fonds liquide Mittel bestanden, so dass das Nichtanlegen als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen wäre. Wie dem Protokoll des Stiftungsrats vom 15. Juni 2001 entnommen werden kann, wurde die Liquidation von einzelnen Aktienpositionen beschlossen, um überhaupt freie Mittel für den Einstieg in den Fonds zu erhalten. Mithin wurden nicht liquide Mittel investiert, sondern es fand eine Umschichtung von Aktien in den Fonds statt. Ob die Investition in den Fonds am 31. August 2001 - drei Tage bevor die Expertise der K. vom 3. September 2001 vorlag, welche Empfehlungen zum weiteren (Anlage-)Vorgehen enthielt - überdies zur Unzeit erfolgte, braucht nach dem Gesagten nicht mehr geprüft zu werden.
6.3
6.3.1 Das kantonale Gericht setzte sich schliesslich mit dem am 16. November 2001 beschlossenen Sanierungskonzept des Stiftungsrats auseinander, welches als zentrale Massnahme vorsah, L. per 1. Dezember 2001 mit der Verwaltung der Aktienanlagen zu betrauen und daher eine durchschnittliche Aktienperformance von 15 % zu budgetieren. Es erwog, sowohl Dr. Q. von der K. als auch Rechtsanwalt M. hätten der Annahme einer jährlichen Aktienperformance von 15 % skeptisch gegenübergestanden. Sie hätten aber nicht festgehalten, die Erzielung einer Rendite von 15 % sei geradezu unmöglich bzw. nur unter Inkaufnahme gänzlich unvertretbarer Risiken möglich. In jener Zeit seien solche Renditen zwar nicht üblich gewesen, aber auch nicht derart aussergewöhnlich, dass der Schluss auf eine höchst spekulative Anlage zwingend gewesen wäre. Weiter sei nicht erstellt, dass es sich bei den von L. gehandelten Aktien um hochspekulative Anlagen gehandelt habe, die mangels Wertschwankungsreserven nicht hätten erworben werden dürfen. Bei einem regelbasierten Anlagesystem stehe das Prinzip der Sicherheit grundsätzlich im Vordergrund, weshalb der Einsatz eines solchen Systems nicht ohne Weiteres auf grosse Risiken schliessen lasse. Dass das von L. beschriebene Anlagesystem nicht funktioniert habe, habe man 2001 noch nicht gewusst. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass der Stiftungsrat den Aktienanteil nicht weiter reduziert und einen Betrag von rund Fr. 15,7 Mio. durch L. habe verwalten lassen. Verfehlt sei der Vorwurf, der Stiftungsrat habe seinen Entscheid überstürzt und ohne ausreichende Entscheidgrundlagen gefällt, zumal diverse Dokumente betreffend L. bzw. seine Unternehmen vorgelegen hätten. Zudem habe der Vertreter der Depotbank die Verwaltung des Aktienportefeuilles durch L. auch einer Stiftung in schlechter Finanzlage empfehlen können. Nicht entscheidend sei sodann, dass die schriftliche Verwaltungsvereinbarung bloss rudimentäre Angaben zum Inhalt des Mandats enthalten habe, sei doch bei der Besprechung anlässlich der Präsentation klar geworden, in welche Märkte der Vermögensverwalter investieren sollte. Damit treffe der Vorwurf nicht zu, die Stiftungsräte hätten dem Vermögensverwalter keine Instruktionen erteilt. Schliesslich habe der Stiftungsrat die Vermögensverwaltungstätigkeit von L. hinreichend überwacht, womit dem Stiftungsrat kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und wendet ein, die Stiftungsräte hätten bei einem Deckungsgrad von nur noch gut 80 % - womit der G. jegliche Risikofähigkeit gefehlt habe - die Zusammenarbeit mit L. beschlossen, der ihnen eine Rendite von 15 % unter Vermeidung von Verlusten versprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Investment unter der falschen Fragestellung geprüft, ob eine solche Rendite zur damaligen Zeit geradezu unmöglich gewesen sei, und wiederum nicht, ob die G. über die Risikofähigkeit für das Engagement verfügt habe. Die G. hätte 25 % ihres Vermögens nur dann einem Vermögensverwalter anvertrauen dürfen, wenn sie hätte abschätzen können, welche Risiken daraus resultierten und welche Absicherungen ihr geboten würden. Über genügend Informationen betreffend das Anlagesystem L. bzw. zur Sicherheit dieses Systems hätten die Stiftungsräte indes nicht verfügt, zumal die von der Vorinstanz erwähnten Unterlagen sich gar nicht auf das von der G. gewählte Produkt bezogen hätten. Belege für die Sicherheit wären umso notwendiger gewesen, als die Renditeversprechen sowie die Performanceangaben pro 2001, wonach eine Outerperformance von 27 % (Index Schweiz 20) bzw. von sogar 41 % (US Small Cap 200) erzielt worden sei, höchst unplausibel gewesen seien. Ungewürdigt geblieben sei der Umstand, dass trotz des angeblich so sicheren Systems weder L. noch die Depotbank eine Garantie für die Rückzahlung des Kapitals habe abgeben wollen. Die Depotbank habe ein geschäftliches Interesse am Engagement der G. bei L. gehabt, was den Beweiswert ihrer Auskunft geschmälert habe, abgesehen davon, dass der "Vertreter" der Depotbank diese Aussage als Privatperson gemacht habe. Ferner sei eine mündliche Absprache anlässlich einer Präsentation im Hinblick auf eine mögliche Beauftragung nicht als Vorgabe für den anschliessenden Vermögensverwaltungsauftrag geeignet.
6.3.3 Beim Engagement bei L. geht es mit der Beschwerdeführerin und entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht darum, ob dieser "hochspekulative Anlagen" getätigt hat oder ob die Erzielung einer Rendite von 15 % geradezu unmöglich war. Entscheidend ist wiederum einzig, ob das besagte Engagement im Umfang von einem Viertel des Stiftungsvermögens der de facto nicht mehr vorhandenen Risikofähigkeit der G. Stand Ende November 2001 entsprochen hat, als der Deckungsgrad auf ca. 80 % eingebrochen war und der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 8. November 2001 zum Schluss gelangt war, eine Liquidation der Stiftung sei "zwangsläufig der einzige Ausweg". Es ist unbestritten, dass der Stiftungsrat davon ausging und dies auch so budgetierte, L. (bzw. die Investments R.) sei in der Lage, mit einem automatisierten Aktienhandelssystem eine jährliche Rendite von 15 % zu generieren. Weil seit jeher der Grundsatz gilt, dass mit höheren Renditen höhere Risiken einhergehen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 66; CARL HELBLING, Die Führung einer Pensionskasse als unternehmerische Aufgabe, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 243; SCHAFFNER, a.a.O., S. 77), musste der Stiftungsrat grundsätzlich davon ausgehen, dass den hohen Renditeversprechen von L. auch entsprechend hohe Risiken gegenüberstanden. Dieser Zusammenhang war dem Stiftungsrat bewusst, hielt er im Protokoll zur Sitzung vom 8. November 2001 doch fest, im Kapitalmarkt herrsche allgemein die Meinung, dass höhere Ertragserwartungen automatisch mit höheren Risiken verbunden seien und dass allgemein als unrealistisch erachtet werde, Erträge aus Aktienanlagen im Rahmen von 15 % mit hoher Sicherheit erwirtschaften zu können.
Bei dieser Ausgangslage (fehlende Risikofähigkeit der Stiftung, hohe Renditeversprechen, Handel mit Aktien) war der Stiftungsrat zu besonderer Sorgfalt bei der Abklärung der Risiken des Investments bei L. bzw. seinem Unternehmen verpflichtet. Anders als das kantonale Gericht anzunehmen scheint, darf sich ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht mit dem Versprechen begnügen, es bestehe ein technisch hochstehendes, voll automatisches Aktienhandelssystem, welches - bei überdurchschnittlich hohen Renditen - Risiken praktisch ausschliesse. Dies umso weniger, als der Anlageexperte der K., welcher bei der Präsentation von L. zugegen war, erstelltermassen "klare Bedenken" zu der in Aussicht gestellten Rendite, zum präsentierten System und zu den Risiken geäussert hatte. Kritisch zu den Erwartungen an das Anlagesystem äusserte sich ferner Rechtsanwalt M., welcher darauf hinwies, auch ein Stop-Loss System setze einen immer funktionierenden Handel voraus, was nicht gewährleistet sei. Substanzielle Antworten auf die Frage der Risiken bzw. der Sicherheiten des Anlagesystems lieferten auch die vom kantonalen Gericht erwähnten Dokumente nicht: Die von L. abgegebenen Präsentationsunterlagen über die Investments R., eine Kreditauskunft über die S. AG, ein Fragebogen der Alternative Investment Management Association (AIMA) für eine Due Dilligence-Prüfung sowie ein Pressebericht über L. aus einem Online-Magazin waren von vornherein untauglich, um die abgegebenen Versprechen - insbesondere in puncto Sicherheit und Rendite - zu verifizieren oder zumindest zu plausibilisieren, enthielten sie hierzu doch keinerlei objektive, von unabhängiger Stelle geprüfte bzw. bestätigte Angaben (vgl. insbesondere den Haftungsausschluss des AIMA-Fragebogens, in welchem die AIMA ausdrücklich empfiehlt, die im Fragebogen gemachten Angaben zur Performance und zum Risikoprofil durch unabhängige Dritte verifizieren zu lassen). Solche Angaben enthielt auch das von T. stammende Empfehlungsschreiben vom 16. November 2011 nicht. Im Übrigen hatte dieser - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - als Mitarbeiter der Depotbank ein geschäftliches Interesse an der Investition der G. bei L. Soweit die F. AG auf eine Bestätigung der Treuhand U. AG vom 22. März 2002 verweist, um zu belegen, dass der Stiftungsrat dem System von L. vertrauen durfte, zielt dies ins Leere. Abgesehen davon, dass sich die besagte Bestätigung nicht auf das vom Stiftungsrat gewählte "Aktien-Handels-System long only", sondern auf den Handel mit Futures bezieht, wurde die Bestätigung zu einem Zeitpunkt erstellt, in welchem der Stiftungsrat den Vermögensverwaltungsauftrag längst erteilt hatte. Mithin ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat über keinerlei Unterlagen oder Informationen verfügte, welche die Annahme rechtfertigen würden, das Aktienhandelssystem von L. garantiere eine derart hohe Sicherheit, dass er einen Viertel des Vermögens der finanziell schwer angeschlagenen Stiftung in dieses investieren dürfe. Mit der Erteilung des Vermögensverwaltungsmandats an die Investments R. nahm der Stiftungsrat nicht abschätzbare und damit für die G. nicht tragbare Risiken in Kauf. In dieses Bild passt im Übrigen der wenige Zeilen umfassende Vermögensverwaltungsauftrag vom 21. bzw. 23. November 2001. Dieser enthielt - nota bene bei einem zu investierenden Betrag von Fr. 15,7 Mio. - nicht die geringsten Vorgaben (Benchmark, tracking error), Richtlinien oder Restriktionen und erklärte weder die Bestimmungen des BVG noch das Anlagereglement der Stiftung und dessen Anhänge als Vertragsbestandteil, womit L. ein unbeschränkter Handlungsspielraum bei der Anlage der Aktien eingeräumt wurde.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat mit der Beauftragung der Investments R. bzw. von L. in grober Weise gegen das Gebot der Sicherheit der Anlagen (Art. 71 Abs. 1 BVG) sowie das (reglementarische) Verbot der Ertragssteigerung durch Inkaufnahme zusätzlicher Risiken (Anhang 2 des Anlagereglements) verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt bundesrechtswidrig.
6.4 Auf die weiteren gegenüber dem Stiftungsrat erhobenen Vorwürfe - der Stiftungsrat habe Fehler bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung der E. AG, von D. sowie von L. begangen, ferner habe der Stiftungsrat seine Treuepflicht verletzt - braucht nicht eingegangen zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind.
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz hat die der Vermögensverwalterin E. AG vorgeworfenen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Annahme des Vermögensverwaltungsmandats, der Verwaltung des Stiftungsvermögens, dem Einsatz von Putoptionen sowie der Umschichtung von Aktienanlagen in indexnahe Produkte verneint. Zu letzterem Vorgang erwog das kantonale Gericht, es habe dem vom Experten der K. genehmigten Transaktionsplan entsprochen, dass der Kauf der Indexprodukte erst nach Ausführung der Verkaufsaufträge erteilt worden seien. Dem Experten sei daher bekannt gewesen, dass der Verkauf der bisher gehaltenen Aktienanlagen und der Kauf der Anlageprodukte gemäss Transaktionsplan nicht zeitgleich geplant gewesen sei. Da die Kaufsaufträge unmittelbar nach Bekanntwerden des Erlöses der Verkäufe erteilt worden seien, sei keine Absicht erkennbar, auf weiter sinkende Märkte zu spekulieren. Es stelle einen unglücklichen Zufall dar, dass die Verkaufsaufträge just im Zeitpunkt des Jahrestiefststands der Börse ausgeführt worden seien und die Börse sich bis zum Kauf der Indexprodukte wieder um 5-10 % erholt habe. Schliesslich hat die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin (und von D.) im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile des Fonds X. bejaht mit der Begründung, D. hätte die Abwicklung dieser Transaktion besser planen müssen.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer Ansprüche gegenüber der Vermögensverwalterin zunächst pauschal auf die in der Klage gemachten Ausführungen, an welchen sie festhält. Indem sie nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzlichen Erwägungen eingeht und nicht aufzeigt, weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll, erfüllt sie die Anforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in keiner Weise. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Betreffend die Umschichtung der Aktienanlagen rügt die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem das Gericht davon ausging, der nicht zeitgleiche Verkauf und Kauf der Aktienanlagen bzw. indexnahen Produkten sei dem Experten der K. bekannt gewesen. Damit dringt sie nicht durch, zumal sie in der Beschwerdeschrift selbst einräumt, der zeitgleiche Kauf und Verkauf sei gar nie zur Diskussion gestanden. Weiter hält sie die Schlussfolgerung der Vorinstanz für willkürlich, es lägen keine Anhaltspunkte für das Eingehen von Marktwetten vor, zumal D. solche in der Klageantwort indirekt zugegeben habe. Es trifft zu, dass D. replicando angegeben hatte, im fraglichen Zeitpunkt sei von einem weiteren Abwärtstrend der Märkte ausgegangen worden. Diese Aussage lässt sich indes nicht nur als indirektes Eingeständnis für das Eingehen von Marktwetten - im Sinne eines gezielt geschaffenen zeitlichen Abstands zwischen Verkauf der bisherigen und Kauf der neuen Aktien - interpretieren. Genauso gut kann sie als Rechtfertigung dafür verstanden werden, dass bei der Planung der Transaktionen der möglichst zeitgleichen Umschichtung der Aktien nicht grösseres Gewicht beigemessen worden war. Daher ist der vorinstanzliche Schluss, Anhaltspunkte für Marktwetten lägen nicht vor, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin die Erwägungen der Vorinstanz betreffend den Verkauf der Anteile des Fonds X. Eingedenk dessen, dass die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin im Zusammenhang mit dem Verkauf der besagten Fondsanteile bejaht hat, erübrigen sich Weiterungen unter dem Titel der Pflichtverletzung (vgl. aber E. 7.2 hinten).
6.6
6.6.1 Was die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle betrifft, hat die Vorinstanz zunächst Gesetz und Rechtsprechung zu den Pflichten der Kontrollstelle (namentlich BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449 zur Rechtmässigkeitsprüfung in Bezug auf die Geschäftsführung) und zur Abgrenzung zu den Aufgaben des BVG-Experten (BGE 141 V 71 E. 6.1.4 S. 82 f. und E. 6.2.3.2 S. 86) wiedergegeben. Gestützt darauf hat sie einen wesentlichen Teil der klägerischen Vorwürfe als unbegründet erachtet, weil diese ausschliesslich die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Gegenstand hätten, eine laufende Prüfung und Kontrolle voraussetzten oder eine Prüfung des Anlagekonzeptes verlangten. Zum Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der Kontrollstelle wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zum Stiftungsrat erwog das kantonale Gericht, das Kontrollmandat der F. AG sei im Lichte der damals geltenden Bestimmungen und Usanz nicht zu beanstanden. Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, der Entscheid für die Mandatierung von L. sei der Kontrollstelle zuzurechnen, gehe aus den Protokollen (der Geschäftsleitungssitzungen) vom 8. und 16. November 2001 klar hervor, dass der Entscheid allein vom Stiftungsrat gefällt worden sei. Als nicht stichhaltig erachtete die Vorinstanz ferner den Vorwurf, durch fehlende Hinweise auf die unrechtmässige Anlagestrategie im Ergänzungsbericht vom 27. April 2000 und dem Bericht zur Jahresrechnung 2000 habe die Kontrollstelle verhindert, dass die Aufsichtsbehörde die akute Gefahr für die Stiftung habe erkennen können. Unbegründet sei sodann das Vorbringen, die Kontrollstelle habe mit dem Investment in den Fonds Y. eine gesetzwidrige Anlage toleriert, zumal es sich um eine Nominalwertanlage mit Kapitalgarantie gehandelt habe. Überdies sei nicht dargetan, dass dieses Investment zu einem Schaden geführt hätte. Folglich verneinte die Vorinstanz ein pflichtwidriges Verhalten der Kontrollstelle.
6.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die vorinstanzlichen Ausführungen zur Unabhängigkeit der Kontrollstelle verletzten Bundesrecht (Art. 34 BVV 2 in der bis Ende 2011 geltenden Fassung). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, weil nicht einmal ansatzweise dargetan wird, inwiefern eine Verletzung der Unabhängigkeitsvorgaben kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen sein sollte. Dies ist auch (anderweitig) nicht ersichtlich. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kontrollstelle habe entgegen der Vorinstanz ihre Meldepflicht verletzt. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich diesbezüglich jedoch weitestgehend darauf, ihre eigene Sicht der Dinge zu präsentieren, ohne konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Darauf ist nicht einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen zum Engagement in den Fonds Y. bemängelt, geht sie nicht auf die Feststellung des kantonalen Gerichts ein, es sei kein daraus resultierender Schaden ausgewiesen. Auch damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Umstand nicht gewürdigt, dass die Kontrollstelle durch ihren Einsitz in der Task Force im Wertschriften-Anlagebereich einen zusätzlichen Beratungsauftrag eingegangen sei. Aufgrund dieses Auftrags hätte die Kontrollstelle auf die Fehler bzw. Unsicherheiten im Angebot von L. hinweisen oder zumindest verlangen müssen, dass der Experte der K. seine Bedenken schriftlich äussere. Indem sie dies unterlassen habe, sei der Stiftungsrat in seinem Entscheid, "L. den Vermögensverwaltungsauftrag zu erteilen, bestärkt" worden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich ebenfalls offenbleiben. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb das Verhalten der Kontrollstelle natürlich kausal im Sinn einer condicio sine qua non (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 mit Hinweis) gewesen sein sollte; auch wenn das "Bestärken" des Stiftungsrats weggedacht würde, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Stiftungsrat von seinem Entschluss abgerückt wäre. Mithin hat es hinsichtlich der verneinten Verantwortlichkeit der Kontrollstelle beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
7.
7.1 Feststellungen zum Schaden, welcher klageweise auf Fr. 6'180'000.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 und auf Fr. 2'209'187.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 beziffert wurde, hat die Vorinstanz - in Offenlassung der Frage der hinreichenden Substanziierung - nur vereinzelt getroffen. Zum einen hat sie betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 erkannt, bei der Ermittlung der Vergleichsperformance hätten die Experten der K. die erforderliche Währungsbereinigung unterlassen. Dieser Berechnungsfehler wird von der Beschwerdeführerin anerkannt. Zum anderen stellte die Vorinstanz fest, der von der Klägerin gewählte Zeitraum für die Schadensberechnung (31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001) sei unzutreffend. Richtigerweise müsste die gesamte Dauer der Vermögensverwaltungstätigkeit der Beklagten 5 herangezogen werden, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Wie zuvor dargelegt wurde (E. 6.1.5), hat der Stiftungsrat den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen im Verlaufe des Geschäftsjahres 2000 verletzt, indem das Aktienengagement ohne vorgängige Bildung von Schwankungsreserven erheblich ausgebaut wurde, wobei die dadurch entstandenen Risiken durch die äusserst aktive Anlagestrategie noch erheblich vergrössert wurden. Mangels im Jahr 1999 festgestellter Sorgfaltspflichtverletzungen fällt der Einbezug der Zeitspanne von Juli 1999 bis Dezember 1999 jedoch von vornherein ausser Betracht. Weil sich die Beschwerdeführerin - obschon bereits im Geschäftsjahr 2000 Verluste bei den Wertschriften zu verzeichnen waren - in zeitlicher Hinsicht darauf beschränkte, den ab 31. Dezember 2000 entstandenen Schaden geltend zu machen und das Gericht nicht über das Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG), kann auf eine genaue Feststellung des Zeitpunkts der Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet werden. Mithin ist der klageweise definierte Zeitraum für die Schadensbemessung nicht zu beanstanden.
Weitere (abschliessende) Feststellungen zum Schaden fehlen. Zu den Haftungsvoraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden sowie zu derjenigen des Verschuldens hat die Vorinstanz ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Deshalb ist der angefochtene Entscheid - in Bezug auf die vier Stiftungsräte - aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
7.2 Den Schaden, welche die Vermögensverwalterin durch den unsorgfältig geplanten Verkauf der Anteile des Fonds X. verursachte, hat die Vorinstanz durch den zwischen der G. und der Vermögensverwalterin abgeschlossenen Vergleich über Fr. 120'000.- als abgegolten erachtet. Dies mit der Begründung, der Vermögensverwalterin hätten bloss untergeordnete Pflichtverletzungen nachgewiesen werden können bzw. ein nicht unwesentlicher Teil des Schadens sei durch die Bank V. verursacht worden. Mithin ging das kantonale Gericht zumindest sinngemäss von einer Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens aus (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.3 S. 68 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin, welche die Vermögensverwalterin für den ganzen durch den Anteilsverkauf entstandenen Schaden belangen will, geht mit keinem Wort auf die vorinstanzlichen Ausführungen im Zusammenhang mit der Haftungsbeschränkung ein und zeigt namentlich nicht auf, inwiefern sie willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 f.). Damit muss es in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben.
8.
8.1 Die Parteien haben die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
8.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die F. AG und die E. AG - beide sind anwaltlich vertreten - haben aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Parteientschädigung der E. AG ist entgegen der Honorarnote vom 12. Februar 2016 nicht auf Fr. 64'830.65 festzusetzen. Der geltend gemachte Betrag übersteigt den Tarif gemäss Art. 4 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3), ohne dass ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 dieses Reglements gegeben ist. Unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, bei letzterem Kriterium ist zu beachten, dass die die E. AG betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin sehr eingegrenzt sind, sowie des Arbeitsaufwands des Rechtsvertreters erscheint eine Entschädigung von Fr. 39'960.- als angemessen.
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de
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Art. 52 e 56a cpv. 1 LPP (entrambi nella loro versione in vigore fino alla fine del 2004); art. 49a OPP 2 (nella versione in vigore fino alla fine del 2001); responsabilità del consiglio di fondazione nell'ambito dell'investimento del patrimonio. Gli investimenti conformi ai limiti dell'OPP 2 sono ammissibili non di per sé ma solo nella misura in cui soddisfano le esigenze generali di sicurezza dell'art. 71 LPP. La capacità di rischio di un istituto di previdenza professionale può anche essere superata purché siano rispettati i limiti legali e regolamentari (consid. 6.1.6).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,177
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143 V 190
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143 V 190
Sachverhalt ab Seite 191
A. Der 1975 geborene A. arbeitet seit 1. August 1993 bei der B. AG als Informatiker. Im Februar 2015 erlitt er im Rahmen eines Langstreckenfluges einen Verschluss der Femoralarterie, woraufhin ihm der linke Oberschenkel oberhalb des Knies amputiert werden musste. Er meldete sich am 16. April 2015 bei der Invalidenversicherung zum Hilfsmittelbezug für eine Oberschenkel-Prothese mit einem elektronischen Prothesenkniegelenk Genium an. A. stützte sich dabei auf einen Bericht seiner behandelnden Ärzte der Klinik C. vom 11. April 2015. Die IV-Stelle des Kantons Bern liess bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) eine fachtechnische Beurteilung durchführen. In Anlehnung daran kündigte die Verwaltung an, sie werde einen Kostenbeitrag von insgesamt Fr. 36'719.45 an eine Prothese mit Genium-Kniegelenk übernehmen. Basis hierfür würden die Kosten für ein C-Leg-Modell bilden (Vorbescheid vom 25. November 2015). Nachdem der Versicherte dagegen Einwände erhoben hatte, erhöhte die IV-Stelle den Kostenbeitrag auf Fr. 44'285.10. Berechnungsgrundlage bildete wiederum die Prothesenversorgung mit einem C-Leg-Kniegelenkpassteil (Verfügung vom 19. Mai 2016). Das Ersuchen von A. um Kostengutsprache für einen Genium-Kniegelenk-Ersatz wies die IV-Stelle ab, da ein solcher die Kriterien einer einfachen und zweckmässigen Ausführung nicht erfülle.
B. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 17. August 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 19. Mai 2016 sei ihm vollumfängliche Kostengutsprache für die Oberschenkel-Prothese des Typs Genium zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (lit. a); und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (lit. b). Laut Art. 8 Abs. 1bis IVG ist bei der Festlegung der Massnahmen die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Zu den Eingliederungsmassnahmen gehört nach Art. 8 Abs. 3 lit. d IVG auch die Abgabe von Hilfsmitteln. Die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 21 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201]; Art. 2 der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51] und Ziff. 1.01 HVI-Anhang) hatdie Vorinstanz zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird.
2.2 Als Eingliederungsmassnahme unterliegt jede Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 IVG. Sie hat somit neben den dort ausdrücklich genannten Erfordernissen der Geeignetheit und Notwendigkeit auch denjenigen der Angemessenheit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) als drittem Teilgehalt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu genügen. Die Abgabe eines Hilfsmittels muss demnach unter Berücksichtigung der gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände des Einzelfalles in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungsziel stehen. Dabei lassen sich vier Teilaspekte unterscheiden, nämlich die sachliche, die zeitliche, die finanzielle und die persönliche Angemessenheit. Danach muss die Massnahme prognostisch ein bestimmtes Mass an Eingliederungswirksamkeit aufweisen; sodann muss gewährleistet sein, dass der angestrebte Eingliederungserfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist; des Weiteren muss der zu erwartende Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten der konkreten Eingliederungsmassnahme stehen; schliesslich muss die konkrete Massnahme dem Betroffenen auch zumutbar sein (BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221 mit Hinweisen; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 15 ff. zu Art. 8 IVG).
2.3 Das Erfordernis der finanziellen Angemessenheit wird im Hilfsmittelrecht durch Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI zum Ausdruck gebracht, wonach nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung besteht; durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 27 zu Art. 21-21quater IVG). Die versicherte Person hat demnach in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Denn das Gesetz will die Eingliederung soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 142 V 523 E. 6.3 S. 535; BGE 139 V 115 E. 5.1 S. 118 mit Hinweisen; Urteile 9C_640/2015 vom 6. Juli 2016 E. 2.3; 9C_807/2010 vom 29. März 2011 E. 3, in: SVR 2011 IV Nr. 64 S. 191).
3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Invalidenversicherung die Kosten für eine Prothese im Umfang eines C-Leg-Modells übernimmt. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach Massgabe der gesetzlichen Grundlagen (E. 2 hiervor) Anspruch auf die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese hat, was davon abhängt, dass es sich dabei um ein einfaches und zweckmässiges Hilfsmittel im Sinne von Art. 8 IVG handelt und nicht um ein von der IV-Stelle grundsätzlich nicht zu übernehmendes bestmögliches Vorkehren.
4. Die Vorinstanz hat das hier in Frage stehende prothetische Knie-Ersatz-System (Genium) beschrieben. Danach handelt es sich beim Genium um eine neue Generation elektronischer Beinprothesensysteme, wobei das gleiche Konstruktionsprinzip wie beim C-Leg verwendet wird. Das Kniesystem Genium ist jedoch mit Mikroprozessoren neuster Generation sowie zusätzlichen Sensoren und Steuerungselementen ausgestattet, die es erlauben, den Bewegungsablauf des Benutzers zu erkennen. Nach Angaben des Herstellers ermöglichen wichtige Innovationen in der Computertechnik ein mit den physiologischen Bewegungsabläufen fast identisches Gehen. Mit Hilfe dieser Prothese können versicherte Personen Hindernisse und Treppen alternierend (im Wechselschritt) überwinden und symmetrisch belasten. Dank der intuitiven Steuerung sind das Gehen (vorwärts und rückwärts) und Richtungswechsel sicher möglich und erfordern weniger Kraftaufwand und Konzentration. Die Genium-Prothese stellt eine technische Weiterentwicklung des C-Leg-Modells dar (vgl. Urteile 8C_52/2016 vom 8. April 2016 E. 3.2, in: SVR 2016 UV Nr. 43 S. 142; 8C_279/2014 vom 10. Juli 2015 E. 4, in: SVR 2016 UV Nr. 3 S. 5).
5.
5.1 Das kantonale Gericht stellte verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor), der Beschwerdeführer leide seit seiner Geburt an einer Ptose, einer Augenmotilitätsstörung, sowie an einer gestörten Pupillenmotorik des linken Auges. Er verfüge deshalb über kein räumliches bzw. über kein Stereosehen und habe ein eingeschränktes Gesichtsfeld. Seine Tätigkeit umfasse den Betrieb und den Unterhalt der EDV-Infrastruktur. Dabei müsse er zu den verschiedenen EDV-Komponenten gehen und diese herumtragen. Dadurch halte er sich häufig in der Produktionsstätte auf und bewege sich auf unebenem Boden sowie auf Treppen. Die Vorinstanz nahm an, Seheinschränkungen für sich allein würden in alltäglichen Verrichtungen wie dem Gehen auf Treppen oder unebenem Gelände ganz allgemein noch nicht zu derart relevanten Einschränkungen und Gefahren führen, wie sie der Versicherte geltend mache. Darüber hinaus bestehe die Augenproblematik seit der Geburt. Der Versicherte habe somit seit jeher damit zu leben, weshalb selbst bei der Annahme einer Einschränkung in der Gehfähigkeit aufgrund der Sehverminderung davon auszugehen sei, er verfüge von klein auf über die Fähigkeit, diese sehbehinderungsbedingten Einschränkungen durch entsprechendes Verhalten zu kompensieren. Ausserdem arbeite der Beschwerdeführer seit August 1993 als Informatiker beim gleichen Industriebetrieb, weshalb ihm in Anbetracht dieser Dauer des Arbeitsverhältnisses die räumlichen Gegebenheiten am Arbeitsplatz vertraut seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Sehbehinderung handle es sich um eine massive Einschränkung. Insbesondere das Treppensteigen sei für ihn mit einer Beinprothese sehr schwer. Hinzu komme das fehlende Stereosehen und das eingeschränkte Sichtfeld. Da die Genium-Prothese schneller und einfacher unter Kontrolle zu bringen sei und weniger Kraftaufwand erfordere, ermögliche nur sie ihm ein abruptes Stehenbleiben oder Ausweichen von Hindernissen. Das Treppensteigen mit zusätzlichen Gewichten könne er nur mit dem Genium-Kniegelenk einigermassen gefahrlos bewältigen. Aufgrund der erheblichen Sehbehinderung hätten bereits die Ärzte der Klinik C. die Kostengutsprache für dieses Modell empfohlen. Die Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese sei notwendig und verhältnismässig und erfülle die Kriterien der Einfachheit und Zweckmässigkeit. Im Gegensatz dazu könne das gesetzliche Ziel der beruflichen Eingliederung mit dem C-Leg4-Modell nicht erreicht werden.
6.
6.1 Die Vorinstanz traf keine Feststellungen zur medizinischen Indikation der Genium-Kniegelenkprothese. Um beurteilen zu können, ob grundsätzlich Anspruch auf dieses Modell besteht, ist die Stellungnahme von medizinischen Fachpersonen indes zu berücksichtigen. Mithin hat das kantonale Gericht den Sachverhalt unvollständig ermittelt (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor). Da die Sachlage liquid ist, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366 f.).
6.2 Die Ärzte der Klinik C. berichteten am 11. April, 14. Juli sowie am 26. August 2015, die Seheinschränkung (vgl. E. 5.1 hiervor) sei medizinisch bedeutsam. Der Versicherte habe im beruflichen Alltag deutlich erhöhte Anforderungen an seine Mobilität zu erfüllen. Er müsse in der Lage sein, ohne zusätzliche Gehhilfen mit einer funktionierenden Oberschenkelprothese mehrfach täglich Treppen sicher überwinden zu können. Dabei habe er zum Teil Gegenstände zu tragen, welche ihm die Sicht auf den zu gehenden Weg verdecken würden. Zusätzlich setze der Arbeitsplatz ein sicheres Rückwärtsgehen voraus. Er müsse dies alles ohne binokulares Tiefensehen bewältigen. Trotz seiner körperlichen Einschränkungen biete er gute Voraussetzungen, in sein berufliches Umfeld zurückkehren zu können. Die erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit könne der Versicherte jedoch nur mit einer Oberschenkelprothese mit einem elektronisch gesteuerten Kniegelenk Genium erfüllen.
7. Das Bundesgericht verneinte bisher einen Anspruch auf Hilfsmittelversorgung durch eine Genium-Kniegelenkprothese (vgl. Urteil 9C_457/2016 vom 13. Februar 2017; bereits zitierte Urteile 8C_52/2016 und 8C_279/2014). Eine kostengünstigere Variante (C-Leg- System oder eine mechanische Prothese) deckte die Eingliederungsbedürfnisse der Versicherten in den genannten Entscheiden jeweils vollständig ab. Hingegen steht beim Beschwerdeführer eine Mehrfachbehinderung im Vordergrund (vgl. E. 5.1 hiervor), welche es zu beachten gilt. Soweit die IV-Stelle bestreitet, dass der Beschwerdeführer an einer Sehbehinderung mit massiver Einschränkung leidet, widerspricht dies den Angaben der Klinik C. Es bleibt zu prüfen, was sich aus den Feststellungen der Vorinstanz mit Blick auf die mehrfache gesundheitliche Einschränkung für die streitige Rechtsfrage (E. 3 hiervor) ergibt.
7.1
7.1.1 Nach dem Gesagten (vgl. E. 5.1 und 6.2 hiervor) muss sich der Beschwerdeführer ihm Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit unter anderem in der Produktionsstätte aufhalten, sich auf unebenem Boden bewegen sowie Treppen steigen und dabei gelegentlich EDV-Komponenten herumtragen. Hierfür ist er aufgrund seiner Seheinschränkung auf eine Prothese angewiesen, die seinen erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit entspricht. Gemäss der Klinik C. kann dies nur die Genium-Kniegelenkprothese erfüllen. Dem Beschwerdeführer muss es im Rahmen der beruflichen Tätigkeit als EDV-Verantwortlicher möglich sein, seine Arbeiten alleine zu verrichten. Sofern er hierbei, wie von der Vorinstanz erwogen, beim Herumtragen von Geräten auf die Mithilfe der Mitarbeiter zurückgreifen können sollte, läge keine genügende Eingliederung im Rahmen der bisherigen Tätigkeit vor, weil eine solche ständige begleitende Hilfeleistung in den heutzutage vorherrschenden betrieblichen Verhältnissen nicht verlangt und in Anschlag gestellt werden kann.
7.1.2 Die Vorinstanz erwog im Weiteren, allenfalls könne der Beschwerdeführer einen Transportwagen oder einen Rucksack für das Herumtragen von Geräten benutzen. Jedoch ist ein Transportwagen beim Überwinden von Treppen nicht nützlich. Auch können nicht sämtliche EDV-Komponenten in einem Rucksack verstaut werden. Ferner hat der Beschwerdeführer steile Treppen ohne Treppengeländer zu überwinden. Soweit das kantonale Gericht dies als einen Werkmangel sieht und die Montage eines Handlaufs als zweckmässigere und kostengünstigere Lösung als die Versorgung mit der Oberschenkelprothese des Typs Genium erachtet, greift das zu kurz: Wenn der Beschwerdeführer Geräte beim Treppensteigen tragen muss, kann er den Handlauf nicht benutzen. Daran ändert die Feststellung der Vorinstanz nichts, der Beschwerdeführer arbeite überwiegend in sitzender Position. Denn es verbleibt jener unerlässliche Teil seiner beruflichen Tätigkeit, welchen er im genannten Umfeld (vgl. E. 7.1.1 hiervor) selbständig zu bewältigen hat.
7.1.3 Die Abgabe einer Oberschenkel-Prothese mit Genium-Kniegelenk ist insofern für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers notwendig und geeignet (Art. 8 Abs. 1 IVG), als dieser seine bisherige Arbeitsstelle als EDV-Verantwortlicher insbesondere auch mit Blick auf die ärztlich klar ausgewiesene Indikation (vgl. E. 6.2 hiervor) nach dem Gesagten auf Dauer nur mehr mit einer Beinprothese mit integriertem Kniegelenk der neuen Generation weiter versehen kann. Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen steht denn auch den bereits eingegliederten Versicherten zu, wenn die Massnahmen notwendig und geeignet sind, die (teilweise wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit zu verbessern oder zu erhalten (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 10 zu Art. 8 IVG mit Hinweis; vgl. hierzu auch Art. 17 Abs. 2 IVG, wonach bei der beruflichen Massnahme der Umschulung die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf einer Umschulung in eine neue Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist).
7.2 Die persönliche Angemessenheit ist erfüllt: Prospektiv war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im April 2015 zu erwarten, dass der Beschwerdeführer mit dem anbegehrten Hilfsmittel keine Schwierigkeiten bekunden werde (vgl. BGE 110 V 99 E. 2 S. 102 zur prognostischen Beurteilung in der Invalidenversicherung; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 26 zu Art. 8 IVG). Der Umstand, dass die Abgabe einer Beinprothese mit dem Genium-Kniegelenk den Versicherten in die Lage versetzt, seine gehintensive berufliche Tätigkeit unter anderem auf unebenem Boden sowie das Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Komponenten in Kombination mit seiner Sehbehinderung in bis anhin gewohnter Weise weiter auszuüben, führt zur Bejahung eines hinreichenden Masses an Eingliederungswirksamkeit der Genium-Versorgung (sachliche Angemessenheit).
7.3
7.3.1 In Bezug auf die finanzielle Angemessenheit ist vorab an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach der Umstand, dass die beantragte Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese nicht im Tarifvertrag mit dem Schweizerischen Verband der Orthopädie-Techniker (SVOT) vorgesehen ist, nicht zur Anspruchsverweigerung führt. Denn der Tarifvertrag vermag den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch zwischen der versicherten Person und dem Versicherer nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34; BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 226; BGE 130 V 163 E. 4.3.2 S. 172 f. mit Hinweisen).
7.3.2 Die einfache und zweckmässige Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein. Die Invalidenversicherung kann sich der fortlaufenden Entwicklung im Bereich der technisch-orthopädischen Versorgungsmöglichkeiten, die in einzelnen bestimmten Fällen eine erheblich bessere Eingliederung gewährleisten, nicht verschliessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 227). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte im soeben zitierten Entscheid jedoch in E. 4.3.4 erkannt, den Einsatz des C-Leg-Kniegelenksystems auf jene Fälle zu beschränken, in denen ein besonders gesteigertes Eingliederungsbedürfnis nachgewiesen ist. Es wird folglich verlangt, dass die Versorgung mit einem C-Leg-Kniegelenk im konkreten Fall berufsbedingt notwendig ist (vgl. auch BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34 f.; bereits zitiertes Urteil 9C_457/2016 E. 2.2). Daran ist auch in Bezug auf die Genium-Prothese festzuhalten.
Im vorliegenden Fall besteht das besonders gesteigerte Eingliederungsbedürfnis in der speziellen beruflichen Anforderung an die Gehfähigkeit in der Produktionsstätte und dem Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Geräten in Kombination mit der limitierenden Seheinschränkung. Der Beschwerdeführer ist nur mehr mit einer Oberschenkel-Prothese Typ Genium in der Lage, den mit seiner langjährigen beruflichen Stellung verbundenen Aufgaben weiterhin uneingeschränkt nachzukommen, steht doch eine gleichwertige ausserbetriebliche Eingliederung nicht zur Diskussion. Nach dem Gesagten erscheinen die zusätzlichen Kosten von rund Fr. 14'000.-, welche die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese im vorliegenden Fall mit sich bringt, als finanziell angemessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.4 S. 227 f. mit Hinweisen). Die Genium-Kniegelenkprothese ist im Falle des Beschwerdeführers nicht eine bestmögliche, sondern eine seiner speziellen Mehrfachbehinderung angepasste Versorgung.
7.4 Unter dem Blickwinkel der zeitlichen Angemessenheit muss gewährleistet sein, dass der mit einer Eingliederungsmassnahme angestrebte Erfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist. Nach Art. 8 Abs. 1bis IVG ist dafür die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Darunter ist die verbleibende Zeitspanne bis zum ordentlichen Pensionierungsalter gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG zu verstehen (vgl. BGE 132 V 215 E. 4.5.4 S. 232; Urteil 9C_244/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2 mit Hinweis; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 5 und 31 zu Art. 8 IVG). Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der IV-Stelle im April 2015 39 Jahre alt. Bis zur Vollendung des 65. Altersjahres konnte der Versicherte seine angestammte Erwerbstätigkeit folglich noch während 26 Jahren weiterführen. Mit Blick auf die zusätzlichen Kosten, die die Invalidenversicherung im vorliegenden Fall für die Genium-Kniegelenkprothese im Vergleich zum Modell C-Leg aufzuwenden hat (vgl. E. 7.3.2 hiervor), ist die Eingliederungsvorkehr zeitlich angemessen, weil sie den Beschwerdeführer während eines bedeutenden Teils der verbleibenden Aktivität befähigen wird, erwerblich weiterhin tätig zu sein. (...)
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de
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Art. 8 Abs. 1, 1bis und 3 lit. d, Art. 21 Abs. 1, 2 und 3 IVG; Art. 2 Abs. 1, 2 und 4 HVI; Ziff. 1.01 HVI Anhang: Abgabe einer Oberschenkel-Prothese mit Genium-Kniegelenk als Eingliederungsmassnahme. Prüfung des Anspruchs auf ein Genium-Kniegelenksystem unter dem Gesichtswinkel von Geeignetheit, Notwendigkeit sowie persönlicher, sachlicher, finanzieller und zeitlicher Angemessenheit (E. 7).
Die Oberschenkel-Prothese Typ Genium kommt als Hilfsmittelversorgung beim Versicherten mit einer Mehrfachbehinderung (Seheinschränkungen seit Geburt und Amputation des linken Beines oberhalb des Knies) in Betracht (E. 5-7); der Einsatz dieser Prothese zu Lasten der Invalidenversicherung ist jedoch in Bestätigung von BGE 132 V 215 auf Fälle eines besonders gesteigerten Eingliederungsbedürfnisses zu beschränken (hier: spezielle Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit; E. 7.3.2).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,178
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143 V 190
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143 V 190
Sachverhalt ab Seite 191
A. Der 1975 geborene A. arbeitet seit 1. August 1993 bei der B. AG als Informatiker. Im Februar 2015 erlitt er im Rahmen eines Langstreckenfluges einen Verschluss der Femoralarterie, woraufhin ihm der linke Oberschenkel oberhalb des Knies amputiert werden musste. Er meldete sich am 16. April 2015 bei der Invalidenversicherung zum Hilfsmittelbezug für eine Oberschenkel-Prothese mit einem elektronischen Prothesenkniegelenk Genium an. A. stützte sich dabei auf einen Bericht seiner behandelnden Ärzte der Klinik C. vom 11. April 2015. Die IV-Stelle des Kantons Bern liess bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) eine fachtechnische Beurteilung durchführen. In Anlehnung daran kündigte die Verwaltung an, sie werde einen Kostenbeitrag von insgesamt Fr. 36'719.45 an eine Prothese mit Genium-Kniegelenk übernehmen. Basis hierfür würden die Kosten für ein C-Leg-Modell bilden (Vorbescheid vom 25. November 2015). Nachdem der Versicherte dagegen Einwände erhoben hatte, erhöhte die IV-Stelle den Kostenbeitrag auf Fr. 44'285.10. Berechnungsgrundlage bildete wiederum die Prothesenversorgung mit einem C-Leg-Kniegelenkpassteil (Verfügung vom 19. Mai 2016). Das Ersuchen von A. um Kostengutsprache für einen Genium-Kniegelenk-Ersatz wies die IV-Stelle ab, da ein solcher die Kriterien einer einfachen und zweckmässigen Ausführung nicht erfülle.
B. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 17. August 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 19. Mai 2016 sei ihm vollumfängliche Kostengutsprache für die Oberschenkel-Prothese des Typs Genium zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (lit. a); und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (lit. b). Laut Art. 8 Abs. 1bis IVG ist bei der Festlegung der Massnahmen die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Zu den Eingliederungsmassnahmen gehört nach Art. 8 Abs. 3 lit. d IVG auch die Abgabe von Hilfsmitteln. Die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 21 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201]; Art. 2 der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51] und Ziff. 1.01 HVI-Anhang) hatdie Vorinstanz zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird.
2.2 Als Eingliederungsmassnahme unterliegt jede Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 IVG. Sie hat somit neben den dort ausdrücklich genannten Erfordernissen der Geeignetheit und Notwendigkeit auch denjenigen der Angemessenheit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) als drittem Teilgehalt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu genügen. Die Abgabe eines Hilfsmittels muss demnach unter Berücksichtigung der gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände des Einzelfalles in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungsziel stehen. Dabei lassen sich vier Teilaspekte unterscheiden, nämlich die sachliche, die zeitliche, die finanzielle und die persönliche Angemessenheit. Danach muss die Massnahme prognostisch ein bestimmtes Mass an Eingliederungswirksamkeit aufweisen; sodann muss gewährleistet sein, dass der angestrebte Eingliederungserfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist; des Weiteren muss der zu erwartende Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten der konkreten Eingliederungsmassnahme stehen; schliesslich muss die konkrete Massnahme dem Betroffenen auch zumutbar sein (BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221 mit Hinweisen; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 15 ff. zu Art. 8 IVG).
2.3 Das Erfordernis der finanziellen Angemessenheit wird im Hilfsmittelrecht durch Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI zum Ausdruck gebracht, wonach nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung besteht; durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 27 zu Art. 21-21quater IVG). Die versicherte Person hat demnach in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Denn das Gesetz will die Eingliederung soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 142 V 523 E. 6.3 S. 535; BGE 139 V 115 E. 5.1 S. 118 mit Hinweisen; Urteile 9C_640/2015 vom 6. Juli 2016 E. 2.3; 9C_807/2010 vom 29. März 2011 E. 3, in: SVR 2011 IV Nr. 64 S. 191).
3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Invalidenversicherung die Kosten für eine Prothese im Umfang eines C-Leg-Modells übernimmt. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach Massgabe der gesetzlichen Grundlagen (E. 2 hiervor) Anspruch auf die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese hat, was davon abhängt, dass es sich dabei um ein einfaches und zweckmässiges Hilfsmittel im Sinne von Art. 8 IVG handelt und nicht um ein von der IV-Stelle grundsätzlich nicht zu übernehmendes bestmögliches Vorkehren.
4. Die Vorinstanz hat das hier in Frage stehende prothetische Knie-Ersatz-System (Genium) beschrieben. Danach handelt es sich beim Genium um eine neue Generation elektronischer Beinprothesensysteme, wobei das gleiche Konstruktionsprinzip wie beim C-Leg verwendet wird. Das Kniesystem Genium ist jedoch mit Mikroprozessoren neuster Generation sowie zusätzlichen Sensoren und Steuerungselementen ausgestattet, die es erlauben, den Bewegungsablauf des Benutzers zu erkennen. Nach Angaben des Herstellers ermöglichen wichtige Innovationen in der Computertechnik ein mit den physiologischen Bewegungsabläufen fast identisches Gehen. Mit Hilfe dieser Prothese können versicherte Personen Hindernisse und Treppen alternierend (im Wechselschritt) überwinden und symmetrisch belasten. Dank der intuitiven Steuerung sind das Gehen (vorwärts und rückwärts) und Richtungswechsel sicher möglich und erfordern weniger Kraftaufwand und Konzentration. Die Genium-Prothese stellt eine technische Weiterentwicklung des C-Leg-Modells dar (vgl. Urteile 8C_52/2016 vom 8. April 2016 E. 3.2, in: SVR 2016 UV Nr. 43 S. 142; 8C_279/2014 vom 10. Juli 2015 E. 4, in: SVR 2016 UV Nr. 3 S. 5).
5.
5.1 Das kantonale Gericht stellte verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor), der Beschwerdeführer leide seit seiner Geburt an einer Ptose, einer Augenmotilitätsstörung, sowie an einer gestörten Pupillenmotorik des linken Auges. Er verfüge deshalb über kein räumliches bzw. über kein Stereosehen und habe ein eingeschränktes Gesichtsfeld. Seine Tätigkeit umfasse den Betrieb und den Unterhalt der EDV-Infrastruktur. Dabei müsse er zu den verschiedenen EDV-Komponenten gehen und diese herumtragen. Dadurch halte er sich häufig in der Produktionsstätte auf und bewege sich auf unebenem Boden sowie auf Treppen. Die Vorinstanz nahm an, Seheinschränkungen für sich allein würden in alltäglichen Verrichtungen wie dem Gehen auf Treppen oder unebenem Gelände ganz allgemein noch nicht zu derart relevanten Einschränkungen und Gefahren führen, wie sie der Versicherte geltend mache. Darüber hinaus bestehe die Augenproblematik seit der Geburt. Der Versicherte habe somit seit jeher damit zu leben, weshalb selbst bei der Annahme einer Einschränkung in der Gehfähigkeit aufgrund der Sehverminderung davon auszugehen sei, er verfüge von klein auf über die Fähigkeit, diese sehbehinderungsbedingten Einschränkungen durch entsprechendes Verhalten zu kompensieren. Ausserdem arbeite der Beschwerdeführer seit August 1993 als Informatiker beim gleichen Industriebetrieb, weshalb ihm in Anbetracht dieser Dauer des Arbeitsverhältnisses die räumlichen Gegebenheiten am Arbeitsplatz vertraut seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Sehbehinderung handle es sich um eine massive Einschränkung. Insbesondere das Treppensteigen sei für ihn mit einer Beinprothese sehr schwer. Hinzu komme das fehlende Stereosehen und das eingeschränkte Sichtfeld. Da die Genium-Prothese schneller und einfacher unter Kontrolle zu bringen sei und weniger Kraftaufwand erfordere, ermögliche nur sie ihm ein abruptes Stehenbleiben oder Ausweichen von Hindernissen. Das Treppensteigen mit zusätzlichen Gewichten könne er nur mit dem Genium-Kniegelenk einigermassen gefahrlos bewältigen. Aufgrund der erheblichen Sehbehinderung hätten bereits die Ärzte der Klinik C. die Kostengutsprache für dieses Modell empfohlen. Die Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese sei notwendig und verhältnismässig und erfülle die Kriterien der Einfachheit und Zweckmässigkeit. Im Gegensatz dazu könne das gesetzliche Ziel der beruflichen Eingliederung mit dem C-Leg4-Modell nicht erreicht werden.
6.
6.1 Die Vorinstanz traf keine Feststellungen zur medizinischen Indikation der Genium-Kniegelenkprothese. Um beurteilen zu können, ob grundsätzlich Anspruch auf dieses Modell besteht, ist die Stellungnahme von medizinischen Fachpersonen indes zu berücksichtigen. Mithin hat das kantonale Gericht den Sachverhalt unvollständig ermittelt (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor). Da die Sachlage liquid ist, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366 f.).
6.2 Die Ärzte der Klinik C. berichteten am 11. April, 14. Juli sowie am 26. August 2015, die Seheinschränkung (vgl. E. 5.1 hiervor) sei medizinisch bedeutsam. Der Versicherte habe im beruflichen Alltag deutlich erhöhte Anforderungen an seine Mobilität zu erfüllen. Er müsse in der Lage sein, ohne zusätzliche Gehhilfen mit einer funktionierenden Oberschenkelprothese mehrfach täglich Treppen sicher überwinden zu können. Dabei habe er zum Teil Gegenstände zu tragen, welche ihm die Sicht auf den zu gehenden Weg verdecken würden. Zusätzlich setze der Arbeitsplatz ein sicheres Rückwärtsgehen voraus. Er müsse dies alles ohne binokulares Tiefensehen bewältigen. Trotz seiner körperlichen Einschränkungen biete er gute Voraussetzungen, in sein berufliches Umfeld zurückkehren zu können. Die erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit könne der Versicherte jedoch nur mit einer Oberschenkelprothese mit einem elektronisch gesteuerten Kniegelenk Genium erfüllen.
7. Das Bundesgericht verneinte bisher einen Anspruch auf Hilfsmittelversorgung durch eine Genium-Kniegelenkprothese (vgl. Urteil 9C_457/2016 vom 13. Februar 2017; bereits zitierte Urteile 8C_52/2016 und 8C_279/2014). Eine kostengünstigere Variante (C-Leg- System oder eine mechanische Prothese) deckte die Eingliederungsbedürfnisse der Versicherten in den genannten Entscheiden jeweils vollständig ab. Hingegen steht beim Beschwerdeführer eine Mehrfachbehinderung im Vordergrund (vgl. E. 5.1 hiervor), welche es zu beachten gilt. Soweit die IV-Stelle bestreitet, dass der Beschwerdeführer an einer Sehbehinderung mit massiver Einschränkung leidet, widerspricht dies den Angaben der Klinik C. Es bleibt zu prüfen, was sich aus den Feststellungen der Vorinstanz mit Blick auf die mehrfache gesundheitliche Einschränkung für die streitige Rechtsfrage (E. 3 hiervor) ergibt.
7.1
7.1.1 Nach dem Gesagten (vgl. E. 5.1 und 6.2 hiervor) muss sich der Beschwerdeführer ihm Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit unter anderem in der Produktionsstätte aufhalten, sich auf unebenem Boden bewegen sowie Treppen steigen und dabei gelegentlich EDV-Komponenten herumtragen. Hierfür ist er aufgrund seiner Seheinschränkung auf eine Prothese angewiesen, die seinen erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit entspricht. Gemäss der Klinik C. kann dies nur die Genium-Kniegelenkprothese erfüllen. Dem Beschwerdeführer muss es im Rahmen der beruflichen Tätigkeit als EDV-Verantwortlicher möglich sein, seine Arbeiten alleine zu verrichten. Sofern er hierbei, wie von der Vorinstanz erwogen, beim Herumtragen von Geräten auf die Mithilfe der Mitarbeiter zurückgreifen können sollte, läge keine genügende Eingliederung im Rahmen der bisherigen Tätigkeit vor, weil eine solche ständige begleitende Hilfeleistung in den heutzutage vorherrschenden betrieblichen Verhältnissen nicht verlangt und in Anschlag gestellt werden kann.
7.1.2 Die Vorinstanz erwog im Weiteren, allenfalls könne der Beschwerdeführer einen Transportwagen oder einen Rucksack für das Herumtragen von Geräten benutzen. Jedoch ist ein Transportwagen beim Überwinden von Treppen nicht nützlich. Auch können nicht sämtliche EDV-Komponenten in einem Rucksack verstaut werden. Ferner hat der Beschwerdeführer steile Treppen ohne Treppengeländer zu überwinden. Soweit das kantonale Gericht dies als einen Werkmangel sieht und die Montage eines Handlaufs als zweckmässigere und kostengünstigere Lösung als die Versorgung mit der Oberschenkelprothese des Typs Genium erachtet, greift das zu kurz: Wenn der Beschwerdeführer Geräte beim Treppensteigen tragen muss, kann er den Handlauf nicht benutzen. Daran ändert die Feststellung der Vorinstanz nichts, der Beschwerdeführer arbeite überwiegend in sitzender Position. Denn es verbleibt jener unerlässliche Teil seiner beruflichen Tätigkeit, welchen er im genannten Umfeld (vgl. E. 7.1.1 hiervor) selbständig zu bewältigen hat.
7.1.3 Die Abgabe einer Oberschenkel-Prothese mit Genium-Kniegelenk ist insofern für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers notwendig und geeignet (Art. 8 Abs. 1 IVG), als dieser seine bisherige Arbeitsstelle als EDV-Verantwortlicher insbesondere auch mit Blick auf die ärztlich klar ausgewiesene Indikation (vgl. E. 6.2 hiervor) nach dem Gesagten auf Dauer nur mehr mit einer Beinprothese mit integriertem Kniegelenk der neuen Generation weiter versehen kann. Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen steht denn auch den bereits eingegliederten Versicherten zu, wenn die Massnahmen notwendig und geeignet sind, die (teilweise wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit zu verbessern oder zu erhalten (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 10 zu Art. 8 IVG mit Hinweis; vgl. hierzu auch Art. 17 Abs. 2 IVG, wonach bei der beruflichen Massnahme der Umschulung die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf einer Umschulung in eine neue Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist).
7.2 Die persönliche Angemessenheit ist erfüllt: Prospektiv war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im April 2015 zu erwarten, dass der Beschwerdeführer mit dem anbegehrten Hilfsmittel keine Schwierigkeiten bekunden werde (vgl. BGE 110 V 99 E. 2 S. 102 zur prognostischen Beurteilung in der Invalidenversicherung; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 26 zu Art. 8 IVG). Der Umstand, dass die Abgabe einer Beinprothese mit dem Genium-Kniegelenk den Versicherten in die Lage versetzt, seine gehintensive berufliche Tätigkeit unter anderem auf unebenem Boden sowie das Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Komponenten in Kombination mit seiner Sehbehinderung in bis anhin gewohnter Weise weiter auszuüben, führt zur Bejahung eines hinreichenden Masses an Eingliederungswirksamkeit der Genium-Versorgung (sachliche Angemessenheit).
7.3
7.3.1 In Bezug auf die finanzielle Angemessenheit ist vorab an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach der Umstand, dass die beantragte Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese nicht im Tarifvertrag mit dem Schweizerischen Verband der Orthopädie-Techniker (SVOT) vorgesehen ist, nicht zur Anspruchsverweigerung führt. Denn der Tarifvertrag vermag den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch zwischen der versicherten Person und dem Versicherer nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34; BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 226; BGE 130 V 163 E. 4.3.2 S. 172 f. mit Hinweisen).
7.3.2 Die einfache und zweckmässige Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein. Die Invalidenversicherung kann sich der fortlaufenden Entwicklung im Bereich der technisch-orthopädischen Versorgungsmöglichkeiten, die in einzelnen bestimmten Fällen eine erheblich bessere Eingliederung gewährleisten, nicht verschliessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 227). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte im soeben zitierten Entscheid jedoch in E. 4.3.4 erkannt, den Einsatz des C-Leg-Kniegelenksystems auf jene Fälle zu beschränken, in denen ein besonders gesteigertes Eingliederungsbedürfnis nachgewiesen ist. Es wird folglich verlangt, dass die Versorgung mit einem C-Leg-Kniegelenk im konkreten Fall berufsbedingt notwendig ist (vgl. auch BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34 f.; bereits zitiertes Urteil 9C_457/2016 E. 2.2). Daran ist auch in Bezug auf die Genium-Prothese festzuhalten.
Im vorliegenden Fall besteht das besonders gesteigerte Eingliederungsbedürfnis in der speziellen beruflichen Anforderung an die Gehfähigkeit in der Produktionsstätte und dem Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Geräten in Kombination mit der limitierenden Seheinschränkung. Der Beschwerdeführer ist nur mehr mit einer Oberschenkel-Prothese Typ Genium in der Lage, den mit seiner langjährigen beruflichen Stellung verbundenen Aufgaben weiterhin uneingeschränkt nachzukommen, steht doch eine gleichwertige ausserbetriebliche Eingliederung nicht zur Diskussion. Nach dem Gesagten erscheinen die zusätzlichen Kosten von rund Fr. 14'000.-, welche die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese im vorliegenden Fall mit sich bringt, als finanziell angemessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.4 S. 227 f. mit Hinweisen). Die Genium-Kniegelenkprothese ist im Falle des Beschwerdeführers nicht eine bestmögliche, sondern eine seiner speziellen Mehrfachbehinderung angepasste Versorgung.
7.4 Unter dem Blickwinkel der zeitlichen Angemessenheit muss gewährleistet sein, dass der mit einer Eingliederungsmassnahme angestrebte Erfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist. Nach Art. 8 Abs. 1bis IVG ist dafür die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Darunter ist die verbleibende Zeitspanne bis zum ordentlichen Pensionierungsalter gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG zu verstehen (vgl. BGE 132 V 215 E. 4.5.4 S. 232; Urteil 9C_244/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2 mit Hinweis; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 5 und 31 zu Art. 8 IVG). Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der IV-Stelle im April 2015 39 Jahre alt. Bis zur Vollendung des 65. Altersjahres konnte der Versicherte seine angestammte Erwerbstätigkeit folglich noch während 26 Jahren weiterführen. Mit Blick auf die zusätzlichen Kosten, die die Invalidenversicherung im vorliegenden Fall für die Genium-Kniegelenkprothese im Vergleich zum Modell C-Leg aufzuwenden hat (vgl. E. 7.3.2 hiervor), ist die Eingliederungsvorkehr zeitlich angemessen, weil sie den Beschwerdeführer während eines bedeutenden Teils der verbleibenden Aktivität befähigen wird, erwerblich weiterhin tätig zu sein. (...)
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Art. 8 al. 1, 1bis et 3 let. d, art. 21 al. 1, 2 et 3 LAI; art. 2 al. 1, 2 et 4 OMAI; ch. 1.01 de l'annexe à l'OMAI: remise d'une prothèse de la cuisse équipée d'un genou articulé Genium comme mesure de réadaptation. Examen du droit à un système d'articulation du genou Genium sous l'angle du caractère approprié, nécessaire et adéquat d'un point de vue personnel, matériel, financier et temporel (consid. 7).
La prothèse de la cuisse de type Genium entre en considération à titre de moyen auxiliaire pour l'assuré souffrant d'un handicap multiple (troubles visuels depuis la naissance et amputation de la jambe gauche au-dessus du genou; consid. 5-7); la remise de cette prothèse à la charge de l'assurance-invalidité est néanmoins limitée, en confirmation de l' ATF 132 V 215, aux cas dans lesquels il existe un besoin de réadaptation particulièrement élevé (ici: des exigences professionnelles spéciales en ce qui concerne la mobilité et la sécurité pour marcher; consid. 7.3.2).
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143 V 190
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Sachverhalt ab Seite 191
A. Der 1975 geborene A. arbeitet seit 1. August 1993 bei der B. AG als Informatiker. Im Februar 2015 erlitt er im Rahmen eines Langstreckenfluges einen Verschluss der Femoralarterie, woraufhin ihm der linke Oberschenkel oberhalb des Knies amputiert werden musste. Er meldete sich am 16. April 2015 bei der Invalidenversicherung zum Hilfsmittelbezug für eine Oberschenkel-Prothese mit einem elektronischen Prothesenkniegelenk Genium an. A. stützte sich dabei auf einen Bericht seiner behandelnden Ärzte der Klinik C. vom 11. April 2015. Die IV-Stelle des Kantons Bern liess bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) eine fachtechnische Beurteilung durchführen. In Anlehnung daran kündigte die Verwaltung an, sie werde einen Kostenbeitrag von insgesamt Fr. 36'719.45 an eine Prothese mit Genium-Kniegelenk übernehmen. Basis hierfür würden die Kosten für ein C-Leg-Modell bilden (Vorbescheid vom 25. November 2015). Nachdem der Versicherte dagegen Einwände erhoben hatte, erhöhte die IV-Stelle den Kostenbeitrag auf Fr. 44'285.10. Berechnungsgrundlage bildete wiederum die Prothesenversorgung mit einem C-Leg-Kniegelenkpassteil (Verfügung vom 19. Mai 2016). Das Ersuchen von A. um Kostengutsprache für einen Genium-Kniegelenk-Ersatz wies die IV-Stelle ab, da ein solcher die Kriterien einer einfachen und zweckmässigen Ausführung nicht erfülle.
B. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 17. August 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 19. Mai 2016 sei ihm vollumfängliche Kostengutsprache für die Oberschenkel-Prothese des Typs Genium zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (lit. a); und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (lit. b). Laut Art. 8 Abs. 1bis IVG ist bei der Festlegung der Massnahmen die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Zu den Eingliederungsmassnahmen gehört nach Art. 8 Abs. 3 lit. d IVG auch die Abgabe von Hilfsmitteln. Die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 21 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201]; Art. 2 der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51] und Ziff. 1.01 HVI-Anhang) hatdie Vorinstanz zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird.
2.2 Als Eingliederungsmassnahme unterliegt jede Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 IVG. Sie hat somit neben den dort ausdrücklich genannten Erfordernissen der Geeignetheit und Notwendigkeit auch denjenigen der Angemessenheit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) als drittem Teilgehalt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu genügen. Die Abgabe eines Hilfsmittels muss demnach unter Berücksichtigung der gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände des Einzelfalles in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungsziel stehen. Dabei lassen sich vier Teilaspekte unterscheiden, nämlich die sachliche, die zeitliche, die finanzielle und die persönliche Angemessenheit. Danach muss die Massnahme prognostisch ein bestimmtes Mass an Eingliederungswirksamkeit aufweisen; sodann muss gewährleistet sein, dass der angestrebte Eingliederungserfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist; des Weiteren muss der zu erwartende Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten der konkreten Eingliederungsmassnahme stehen; schliesslich muss die konkrete Massnahme dem Betroffenen auch zumutbar sein (BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221 mit Hinweisen; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 15 ff. zu Art. 8 IVG).
2.3 Das Erfordernis der finanziellen Angemessenheit wird im Hilfsmittelrecht durch Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI zum Ausdruck gebracht, wonach nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung besteht; durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 27 zu Art. 21-21quater IVG). Die versicherte Person hat demnach in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Denn das Gesetz will die Eingliederung soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 142 V 523 E. 6.3 S. 535; BGE 139 V 115 E. 5.1 S. 118 mit Hinweisen; Urteile 9C_640/2015 vom 6. Juli 2016 E. 2.3; 9C_807/2010 vom 29. März 2011 E. 3, in: SVR 2011 IV Nr. 64 S. 191).
3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Invalidenversicherung die Kosten für eine Prothese im Umfang eines C-Leg-Modells übernimmt. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach Massgabe der gesetzlichen Grundlagen (E. 2 hiervor) Anspruch auf die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese hat, was davon abhängt, dass es sich dabei um ein einfaches und zweckmässiges Hilfsmittel im Sinne von Art. 8 IVG handelt und nicht um ein von der IV-Stelle grundsätzlich nicht zu übernehmendes bestmögliches Vorkehren.
4. Die Vorinstanz hat das hier in Frage stehende prothetische Knie-Ersatz-System (Genium) beschrieben. Danach handelt es sich beim Genium um eine neue Generation elektronischer Beinprothesensysteme, wobei das gleiche Konstruktionsprinzip wie beim C-Leg verwendet wird. Das Kniesystem Genium ist jedoch mit Mikroprozessoren neuster Generation sowie zusätzlichen Sensoren und Steuerungselementen ausgestattet, die es erlauben, den Bewegungsablauf des Benutzers zu erkennen. Nach Angaben des Herstellers ermöglichen wichtige Innovationen in der Computertechnik ein mit den physiologischen Bewegungsabläufen fast identisches Gehen. Mit Hilfe dieser Prothese können versicherte Personen Hindernisse und Treppen alternierend (im Wechselschritt) überwinden und symmetrisch belasten. Dank der intuitiven Steuerung sind das Gehen (vorwärts und rückwärts) und Richtungswechsel sicher möglich und erfordern weniger Kraftaufwand und Konzentration. Die Genium-Prothese stellt eine technische Weiterentwicklung des C-Leg-Modells dar (vgl. Urteile 8C_52/2016 vom 8. April 2016 E. 3.2, in: SVR 2016 UV Nr. 43 S. 142; 8C_279/2014 vom 10. Juli 2015 E. 4, in: SVR 2016 UV Nr. 3 S. 5).
5.
5.1 Das kantonale Gericht stellte verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor), der Beschwerdeführer leide seit seiner Geburt an einer Ptose, einer Augenmotilitätsstörung, sowie an einer gestörten Pupillenmotorik des linken Auges. Er verfüge deshalb über kein räumliches bzw. über kein Stereosehen und habe ein eingeschränktes Gesichtsfeld. Seine Tätigkeit umfasse den Betrieb und den Unterhalt der EDV-Infrastruktur. Dabei müsse er zu den verschiedenen EDV-Komponenten gehen und diese herumtragen. Dadurch halte er sich häufig in der Produktionsstätte auf und bewege sich auf unebenem Boden sowie auf Treppen. Die Vorinstanz nahm an, Seheinschränkungen für sich allein würden in alltäglichen Verrichtungen wie dem Gehen auf Treppen oder unebenem Gelände ganz allgemein noch nicht zu derart relevanten Einschränkungen und Gefahren führen, wie sie der Versicherte geltend mache. Darüber hinaus bestehe die Augenproblematik seit der Geburt. Der Versicherte habe somit seit jeher damit zu leben, weshalb selbst bei der Annahme einer Einschränkung in der Gehfähigkeit aufgrund der Sehverminderung davon auszugehen sei, er verfüge von klein auf über die Fähigkeit, diese sehbehinderungsbedingten Einschränkungen durch entsprechendes Verhalten zu kompensieren. Ausserdem arbeite der Beschwerdeführer seit August 1993 als Informatiker beim gleichen Industriebetrieb, weshalb ihm in Anbetracht dieser Dauer des Arbeitsverhältnisses die räumlichen Gegebenheiten am Arbeitsplatz vertraut seien.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Sehbehinderung handle es sich um eine massive Einschränkung. Insbesondere das Treppensteigen sei für ihn mit einer Beinprothese sehr schwer. Hinzu komme das fehlende Stereosehen und das eingeschränkte Sichtfeld. Da die Genium-Prothese schneller und einfacher unter Kontrolle zu bringen sei und weniger Kraftaufwand erfordere, ermögliche nur sie ihm ein abruptes Stehenbleiben oder Ausweichen von Hindernissen. Das Treppensteigen mit zusätzlichen Gewichten könne er nur mit dem Genium-Kniegelenk einigermassen gefahrlos bewältigen. Aufgrund der erheblichen Sehbehinderung hätten bereits die Ärzte der Klinik C. die Kostengutsprache für dieses Modell empfohlen. Die Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese sei notwendig und verhältnismässig und erfülle die Kriterien der Einfachheit und Zweckmässigkeit. Im Gegensatz dazu könne das gesetzliche Ziel der beruflichen Eingliederung mit dem C-Leg4-Modell nicht erreicht werden.
6.
6.1 Die Vorinstanz traf keine Feststellungen zur medizinischen Indikation der Genium-Kniegelenkprothese. Um beurteilen zu können, ob grundsätzlich Anspruch auf dieses Modell besteht, ist die Stellungnahme von medizinischen Fachpersonen indes zu berücksichtigen. Mithin hat das kantonale Gericht den Sachverhalt unvollständig ermittelt (vgl. nicht publ. E. 1.1 hiervor). Da die Sachlage liquid ist, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366 f.).
6.2 Die Ärzte der Klinik C. berichteten am 11. April, 14. Juli sowie am 26. August 2015, die Seheinschränkung (vgl. E. 5.1 hiervor) sei medizinisch bedeutsam. Der Versicherte habe im beruflichen Alltag deutlich erhöhte Anforderungen an seine Mobilität zu erfüllen. Er müsse in der Lage sein, ohne zusätzliche Gehhilfen mit einer funktionierenden Oberschenkelprothese mehrfach täglich Treppen sicher überwinden zu können. Dabei habe er zum Teil Gegenstände zu tragen, welche ihm die Sicht auf den zu gehenden Weg verdecken würden. Zusätzlich setze der Arbeitsplatz ein sicheres Rückwärtsgehen voraus. Er müsse dies alles ohne binokulares Tiefensehen bewältigen. Trotz seiner körperlichen Einschränkungen biete er gute Voraussetzungen, in sein berufliches Umfeld zurückkehren zu können. Die erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit könne der Versicherte jedoch nur mit einer Oberschenkelprothese mit einem elektronisch gesteuerten Kniegelenk Genium erfüllen.
7. Das Bundesgericht verneinte bisher einen Anspruch auf Hilfsmittelversorgung durch eine Genium-Kniegelenkprothese (vgl. Urteil 9C_457/2016 vom 13. Februar 2017; bereits zitierte Urteile 8C_52/2016 und 8C_279/2014). Eine kostengünstigere Variante (C-Leg- System oder eine mechanische Prothese) deckte die Eingliederungsbedürfnisse der Versicherten in den genannten Entscheiden jeweils vollständig ab. Hingegen steht beim Beschwerdeführer eine Mehrfachbehinderung im Vordergrund (vgl. E. 5.1 hiervor), welche es zu beachten gilt. Soweit die IV-Stelle bestreitet, dass der Beschwerdeführer an einer Sehbehinderung mit massiver Einschränkung leidet, widerspricht dies den Angaben der Klinik C. Es bleibt zu prüfen, was sich aus den Feststellungen der Vorinstanz mit Blick auf die mehrfache gesundheitliche Einschränkung für die streitige Rechtsfrage (E. 3 hiervor) ergibt.
7.1
7.1.1 Nach dem Gesagten (vgl. E. 5.1 und 6.2 hiervor) muss sich der Beschwerdeführer ihm Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit unter anderem in der Produktionsstätte aufhalten, sich auf unebenem Boden bewegen sowie Treppen steigen und dabei gelegentlich EDV-Komponenten herumtragen. Hierfür ist er aufgrund seiner Seheinschränkung auf eine Prothese angewiesen, die seinen erhöhten Anforderungen an Mobilität und Gangsicherheit entspricht. Gemäss der Klinik C. kann dies nur die Genium-Kniegelenkprothese erfüllen. Dem Beschwerdeführer muss es im Rahmen der beruflichen Tätigkeit als EDV-Verantwortlicher möglich sein, seine Arbeiten alleine zu verrichten. Sofern er hierbei, wie von der Vorinstanz erwogen, beim Herumtragen von Geräten auf die Mithilfe der Mitarbeiter zurückgreifen können sollte, läge keine genügende Eingliederung im Rahmen der bisherigen Tätigkeit vor, weil eine solche ständige begleitende Hilfeleistung in den heutzutage vorherrschenden betrieblichen Verhältnissen nicht verlangt und in Anschlag gestellt werden kann.
7.1.2 Die Vorinstanz erwog im Weiteren, allenfalls könne der Beschwerdeführer einen Transportwagen oder einen Rucksack für das Herumtragen von Geräten benutzen. Jedoch ist ein Transportwagen beim Überwinden von Treppen nicht nützlich. Auch können nicht sämtliche EDV-Komponenten in einem Rucksack verstaut werden. Ferner hat der Beschwerdeführer steile Treppen ohne Treppengeländer zu überwinden. Soweit das kantonale Gericht dies als einen Werkmangel sieht und die Montage eines Handlaufs als zweckmässigere und kostengünstigere Lösung als die Versorgung mit der Oberschenkelprothese des Typs Genium erachtet, greift das zu kurz: Wenn der Beschwerdeführer Geräte beim Treppensteigen tragen muss, kann er den Handlauf nicht benutzen. Daran ändert die Feststellung der Vorinstanz nichts, der Beschwerdeführer arbeite überwiegend in sitzender Position. Denn es verbleibt jener unerlässliche Teil seiner beruflichen Tätigkeit, welchen er im genannten Umfeld (vgl. E. 7.1.1 hiervor) selbständig zu bewältigen hat.
7.1.3 Die Abgabe einer Oberschenkel-Prothese mit Genium-Kniegelenk ist insofern für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers notwendig und geeignet (Art. 8 Abs. 1 IVG), als dieser seine bisherige Arbeitsstelle als EDV-Verantwortlicher insbesondere auch mit Blick auf die ärztlich klar ausgewiesene Indikation (vgl. E. 6.2 hiervor) nach dem Gesagten auf Dauer nur mehr mit einer Beinprothese mit integriertem Kniegelenk der neuen Generation weiter versehen kann. Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen steht denn auch den bereits eingegliederten Versicherten zu, wenn die Massnahmen notwendig und geeignet sind, die (teilweise wiedergewonnene) Erwerbsfähigkeit zu verbessern oder zu erhalten (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 10 zu Art. 8 IVG mit Hinweis; vgl. hierzu auch Art. 17 Abs. 2 IVG, wonach bei der beruflichen Massnahme der Umschulung die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf einer Umschulung in eine neue Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist).
7.2 Die persönliche Angemessenheit ist erfüllt: Prospektiv war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im April 2015 zu erwarten, dass der Beschwerdeführer mit dem anbegehrten Hilfsmittel keine Schwierigkeiten bekunden werde (vgl. BGE 110 V 99 E. 2 S. 102 zur prognostischen Beurteilung in der Invalidenversicherung; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 26 zu Art. 8 IVG). Der Umstand, dass die Abgabe einer Beinprothese mit dem Genium-Kniegelenk den Versicherten in die Lage versetzt, seine gehintensive berufliche Tätigkeit unter anderem auf unebenem Boden sowie das Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Komponenten in Kombination mit seiner Sehbehinderung in bis anhin gewohnter Weise weiter auszuüben, führt zur Bejahung eines hinreichenden Masses an Eingliederungswirksamkeit der Genium-Versorgung (sachliche Angemessenheit).
7.3
7.3.1 In Bezug auf die finanzielle Angemessenheit ist vorab an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu erinnern, wonach der Umstand, dass die beantragte Versorgung mit der Genium-Kniegelenkprothese nicht im Tarifvertrag mit dem Schweizerischen Verband der Orthopädie-Techniker (SVOT) vorgesehen ist, nicht zur Anspruchsverweigerung führt. Denn der Tarifvertrag vermag den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch zwischen der versicherten Person und dem Versicherer nicht rechtswirksam zu beschränken (BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34; BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 226; BGE 130 V 163 E. 4.3.2 S. 172 f. mit Hinweisen).
7.3.2 Die einfache und zweckmässige Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein. Die Invalidenversicherung kann sich der fortlaufenden Entwicklung im Bereich der technisch-orthopädischen Versorgungsmöglichkeiten, die in einzelnen bestimmten Fällen eine erheblich bessere Eingliederung gewährleisten, nicht verschliessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 227). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte im soeben zitierten Entscheid jedoch in E. 4.3.4 erkannt, den Einsatz des C-Leg-Kniegelenksystems auf jene Fälle zu beschränken, in denen ein besonders gesteigertes Eingliederungsbedürfnis nachgewiesen ist. Es wird folglich verlangt, dass die Versorgung mit einem C-Leg-Kniegelenk im konkreten Fall berufsbedingt notwendig ist (vgl. auch BGE 141 V 30 E. 3.2.3 S. 34 f.; bereits zitiertes Urteil 9C_457/2016 E. 2.2). Daran ist auch in Bezug auf die Genium-Prothese festzuhalten.
Im vorliegenden Fall besteht das besonders gesteigerte Eingliederungsbedürfnis in der speziellen beruflichen Anforderung an die Gehfähigkeit in der Produktionsstätte und dem Treppensteigen mit Herumtragen von EDV-Geräten in Kombination mit der limitierenden Seheinschränkung. Der Beschwerdeführer ist nur mehr mit einer Oberschenkel-Prothese Typ Genium in der Lage, den mit seiner langjährigen beruflichen Stellung verbundenen Aufgaben weiterhin uneingeschränkt nachzukommen, steht doch eine gleichwertige ausserbetriebliche Eingliederung nicht zur Diskussion. Nach dem Gesagten erscheinen die zusätzlichen Kosten von rund Fr. 14'000.-, welche die Abgabe einer Genium-Kniegelenkprothese im vorliegenden Fall mit sich bringt, als finanziell angemessen (BGE 132 V 215 E. 4.3.4 S. 227 f. mit Hinweisen). Die Genium-Kniegelenkprothese ist im Falle des Beschwerdeführers nicht eine bestmögliche, sondern eine seiner speziellen Mehrfachbehinderung angepasste Versorgung.
7.4 Unter dem Blickwinkel der zeitlichen Angemessenheit muss gewährleistet sein, dass der mit einer Eingliederungsmassnahme angestrebte Erfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist. Nach Art. 8 Abs. 1bis IVG ist dafür die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbslebens zu berücksichtigen. Darunter ist die verbleibende Zeitspanne bis zum ordentlichen Pensionierungsalter gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG zu verstehen (vgl. BGE 132 V 215 E. 4.5.4 S. 232; Urteil 9C_244/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2 mit Hinweis; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 5 und 31 zu Art. 8 IVG). Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der IV-Stelle im April 2015 39 Jahre alt. Bis zur Vollendung des 65. Altersjahres konnte der Versicherte seine angestammte Erwerbstätigkeit folglich noch während 26 Jahren weiterführen. Mit Blick auf die zusätzlichen Kosten, die die Invalidenversicherung im vorliegenden Fall für die Genium-Kniegelenkprothese im Vergleich zum Modell C-Leg aufzuwenden hat (vgl. E. 7.3.2 hiervor), ist die Eingliederungsvorkehr zeitlich angemessen, weil sie den Beschwerdeführer während eines bedeutenden Teils der verbleibenden Aktivität befähigen wird, erwerblich weiterhin tätig zu sein. (...)
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Art. 8 cpv. 1, 1bis e 3 lett. d, art. 21 cpv. 1, 2 e 3 LAI; art. 2 cpv. 1, 2 e 4 OMAI; cifra 1.01 allegato OMAI: consegna di una protesi della coscia dotata di articolazione del ginocchio Genium quale provvedimento d'integrazione. Esame del diritto a un sistema d'articolazione del ginocchio Genium dal profilo dell'idoneità, della necessità e dell'adeguatezza personale, materiale, finanziaria e temporale (consid. 7).
La protesi della coscia di tipo Genium può essere considerata quale mezzo ausiliario per l'assicurato affetto da disabilità multiple (limitazioni visive dalla nascita e amputazione della gamba sinistra sopra il ginocchio; consid. 5-7); la sua consegna a carico dell'assicurazione per l'invalidità è tuttavia limitata, in conformità della DTF 132 V 215, ai casi di bisogno di integrazione particolarmente elevato (qui: particolari esigenze riguardo alla mobilità e alla sicurezza nella deambulazione; consid. 7.3.2).
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143 V 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Die D. AG war für die berufliche Vorsorge an die Gemeinschaftsstiftung PK-SBV, Pensionskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Deren Deckungsgrad betrug per 31. Dezember 2012 117,6 %. Die Arbeitgeberin wurde per 1. Oktober 2012 von der A. AG übernommen. In der Folge wurden die Vorsorgeguthaben der davon betroffenen 86 Mitarbeiter per 1. Januar 2013 an die Vorsorge B. übertragen.
Die Pensionskasse lehnte die Durchführung einer Teilliquidation ab. Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) schützte diese Auffassung mit Verfügung vom 13. Juli 2015.
B. Dagegen erhoben die A. AG, die Vorsorge B. und C. (als betroffener Arbeitnehmer) Beschwerde. Diese hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 1. September 2016 teilweise gut; es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die BVS zurück, damit sie die Pensionskasse zur Durchführung einer Teilliquidation infolge Kündigung des Anschlussvertrages seitens der D. AG anhalte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Pensionskasse lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 13. Juli 2015 zu bestätigen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die BVS zurückzuweisen.
Die A. AG, die Vorsorge B. und C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und die BVS verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die Pensionskasse infolge Auflösung des Anschlussvertrages mit der D. AG per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation vorzunehmen hat.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a), oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b), oder aber der Anschlussvertrag aufgelöst wird (lit. c; vgl. zur Ausschliesslichkeit und Alternativität der Tatbestandsvoraussetzungen BGE 138 V 346 E. 6.1 S. 362; BGE 136 V 322 E. 8.2 S. 325 f.).
2.2 Das ab 1. Juni 2009 geltende Reglement Teilliquidation der Pensionskasse (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) sieht in Ziff. 3 vor, dass die Voraussetzungen für den Tatbestand der Teilliquidation im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise als erfüllt gelten, wenn eine erhebliche Veränderung des Versichertenbestandes erfolgt, d.h. mindestens 10 % der aktiv Versicherten ausscheiden (Ziff. 3.1), oder eine erhebliche Anzahl angeschlossener Mitgliedfirmen den Anschlussvertrag auflösen, d.h. mindestens 10 % der angeschlossenen Betriebe (Ziff. 3.2), oder eine angeschlossene Mitgliedfirma mit mindestens 500 aktiv Versicherten Restrukturierungsmassnahmen durchführt und 10 % der aktiv Versicherten dieser Mitgliedfirma dadurch unfreiwillig aus der Mitgliedfirma ausscheiden (Ziff. 3.3).
Relevanter Zeitraum für die Festlegung der Abgänge nach den Ziffern 3.1 und 3.2 ist das Geschäftsjahr der Pensionskasse (Ziff. 11 Abs. 1 Teilliquidationsreglement).
3. Die Pensionskasse bestreitet zunächst eine gültige Auflösung des Anschlussvertrages der D. AG per 31. Dezember 2012. Es sei eine Mindestvertragsdauer bis Ende 2014 vereinbart gewesen, weshalb der Teilliquidationstatbestand nach Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG nicht erfüllt sei.
3.1 Es steht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 1.2) fest, dass sämtliche Angestellten der D. AG von der A. AG mittels Absorptionsfusion übernommen wurden. Dabei wurden neue Anstellungsverträge abgeschlossen, die einen Eintritt in die Vorsorge B. vorsahen. An diese übertrug die Pensionskasse per 1. Januar 2013 die Vorsorgeguthaben der übernommenen Mitarbeiter. Die D. AG wurde 2013 im Handelsregister gelöscht (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
3.2 Aus dem - auch von der Pensionskasse zitierten - Urteil 2A.425/2000 vom 10. Juli 2001, das ebenfalls von einer fusionsweisen Firmenübernahme und damit verbundenen Teilliquidation handelt, insbesondere aus seiner Erwägung 2c, ergibt sich in Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Folgendes: Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Pensionskasse und der D. AG galten, liegt infolge des Eintritts der übernommenen Arbeitehmer in die Vorsorge B. ein Freizügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG (SR 831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Überweisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die Pensionskasse grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden Austrittsleistungen der Vorsorge B. zu überweisen sowie (grundsätzlich; vgl. E. 4) eine Teilliquidation durchzuführen; über die Nichterfüllung des Anschlussvertrages mit der Pensionskasse ist nicht im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu befinden. Beizufügen ist, dass im vorliegenden Punkt - anders als bei einem (Zwangs-)Anschluss an die Auffangeinrichtung - eine privatrechtliche Rechtsbeziehung gegeben ist (vgl. Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2.1).
Ersterer Verpflichtung - Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorge B. - ist die Pensionskasse von sich aus nachgekommen. Soweit sie sich der Durchführung einer Teilliquidation mit dem (sinngemässen) Einwand zu entziehen versucht, aus dem zitierten Urteil gehe der massgebliche Teilliquidationstatbestand nach dem damals, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Art. 23 Abs. 4 FZG (AS 1994 2386) nicht hervor, weshalb es letztlich nicht einschlägig sein könne, so kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die altrechtlichen Tatbestände von (a)Art. 23 Abs. 4 FZG in materieller Hinsicht in Art. 53b Abs. 1 BVG übernommen wurden (BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78), erhellt sowohl aus Erwägung 1b als auch aus der Haupterwägung 2 des besagten Urteils 2A.425/2000, dass ausschliesslich die (vorfrageweise) Klärung des Anschlussverhältnisses über die Verpflichtung, eine Teilliquidation durchzuführen, entschied. Dies zu Recht: Sowohl hier als auch im Urteil 2A.425/2000 wird resp. wurde die berufliche Vorsorge von einer neuen, aber weiterhin für alle gleichen Vorsorgeeinrichtung abgewickelt. Demgegenüber zeichnen sich die beiden Tatbestände der erheblichen Verminderung der Belegschaft und der Restrukturierung dadurch aus, dass es für einen Teil der Angestellten keine Weiterbeschäftigung gibt (vgl. BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326 f.; so denn auch Ziff. 3.1 und 3.3 des Teilliquidationsreglements).
3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass mit dem Eintritt sämtlicher Arbeitnehmer der D. AG in die eigene Vorsorgeeinrichtung der A. AG der Teilliquidationstatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG erfüllt wird. Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
4. Streitig ist sodann, ob die Pensionskasse den gesetzlichen Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG in Ziff. 3.2Teilliquidationsreglement dahingehend konkretisieren durfte, dass eine Teilliquidation nicht schon bei Auflösung eines einzelnen Anschlussvertrages durchzuführen ist, sondern erst, wenn mindestens 10 % der angeschlossenen Arbeitgeber den Anschlussvertrag auflösen.
4.1 Anders als die Beschwerdegegner glauben zu machen versuchen, hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 erwogen, dass Gemeinschaftseinrichtungen auf Grund ihrer Eigenart - insbesondere führen sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber (vgl. BGE 140 V 22 E. 6.4.1 S. 36) - zu allen drei Tatbeständen von Art. 53b Abs. 1 BVG im Teilliquidationsreglement ein ergänzendes Kriterium wie eine Verminderung des Gesamtversichertenbestandes oder des Gesamtdeckungskapitals vorsehen können. BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365 ändert daran nichts. Zum einen ging es in diesem Urteil nicht um eine Sonderordnung bei Gemeinschaftseinrichtungen, und der Destinatärkreis ging auch nicht über die Mitarbeitenden der Stifterfirma hinaus, d.h. keine weiteren Arbeitgeber waren der (Wohlfahrts-)Stiftung angeschlossen. Zum andern betrifft die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG - anders als jene von lit. a und b - nicht den Tatbestand. Vielmehr ist sie rechtlicher Natur und berührt das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenem Betrieb (vgl. E. 3.2 Abs. 2). Soll nicht jede Auflösung eines Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation führen, geht es um eine widerlegbare Rechtsvermutung (vgl. dazu KURT C. SCHWEIZER, Folgen der nicht widerlegten Teilliquidationsvermutung, Labyrinth Teilliquidation, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2017 Heft 1 S. 93 f., und SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl. 2010, S. 235 Rz. 56-60). Der Tatbestand bleibt dabei gleich: Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es nicht; und ist er es, so ist diese Tatsache unumstösslich.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz erblickt im blossen Abstellen auf die Anzahl der austretenden Betriebe eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes: Die Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages mit einer Vielzahl von Angestellten (aber weniger als 10 % der Aktivversicherten) würde gemäss Ziff. 3.1 des Teilliquidationsreglementes keine Teilliquidation nach sich ziehen, die Auflösung einer erheblichen Zahl der Anschlussverträge von Kleinstunternehmen mit einer gesamthaft viel geringeren Zahl von Angestellten dagegen schon. Die Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 BVG sind jedoch eigenständig. Die jeweiligen Hürden können und sollen unterschiedlich sein. Entsprechend lassen sich die Voraussetzungen von Ziff. 3.1 und 3.2 Teilliquidationsreglement von vornherein nicht miteinander vergleichen.
4.2.2 Bei Gemeinschaftseinrichtungen rechtfertigen regelmässig Praktikabilitätsüberlegungen und das Verhältnismässigkeitsprinzip die Statuierung eines Zusatzkriteriums. Andernfalls befindet sich die Vorsorgeeinrichtung in einem Zustand permanenter Teilliquidation, indem bereits der mit der Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages verbundene Austritt von wenigen Arbeitnehmenden zu einer Teilliquidation führt, was im Hinblick auf die komplexe Berechnung der freien Mittel bzw. des versicherungstechnischen Fehlbetrages und dem damit verbundenen Administrativaufwand unverhältnismässig ist (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 f.). Soweit die Beschwerdegegner einwerfen, dem könne mit der Wahl des Stichtages per Jahresende begegnet werden, so dass sich höchstens einmal jährlich die Frage einer Teilliquidation stelle, so garantiert diese Handhabung weder, dass tatsächliche mehrere Anschlussverträge aufgelöst worden sind, noch, dass eine gewisse (Viel-)Zahl von Arbeitnehmern betroffen ist.
4.2.3 Hinter den Teilliquidationsbestimmungen von Art. 53b und 53d BVG steht ein elementarer Grundgedanke: Die freien Mittel folgen grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehandlung aller Destinatäre, so wie diese auch gleichmässig am Defizit resp. an der Unterdeckung partizipieren (BGE 138 V 303 E. 3.4 S. 309, BGE 138 V 346 E. 5.3 S. 357). Mit anderen Worten geht es um den Ausgleich der Be- oder Entreicherung unter sämtlichen Versicherten.
Nach Feststellung der Vorinstanz waren Anfang 2012 343 Unternehmen mit 4'802 Versicherten an die Pensionskasse angeschlossen. Dem Jahresbericht 2012 lässt sich entnehmen, dass sie Anfang 2012 3'927 Aktivversicherte zählte. Pro Unternehmen macht dies rund 11 Angestellte. Wird bei dieser Konstellation an die Anzahl aufgelöster Anschlussverträge angeknüpft, so erweist sich eine solche Hürde schnell als zu hoch. So müssten in concreto um die 35 Betriebe ihren Anschlussvertrag auflösen, damit es zu einer Teilliquidation käme. Ohne eine gewisse Orchestrierung ist dies kaum je zu erreichen. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass das jährliche Ausscheiden von 35 Unternehmen im Rahmen bzw. nahe der üblichen Fluktuationsrate liegt. Wird die Zahl der erforderlichen Vertragskündigungen gesenkt, geht damit eine Verminderung der durchschnittlich betroffenen Arbeitnehmer einher und die Durchführung einer Teilliquidation steht rasch im Missverhältnis zu ihren Zielen (vgl. E. 4.2.2 vorne). Gerade diese machen aber deutlich - wenn auch Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG den Austritt eines ganzen Unternehmens behandelt (vgl. E. 3.2 Abs. 2) -, dass es letztlich stets um die Versicherten und deren Gleichbehandlung geht. Bei Gemeinschaftseinrichtungen besteht diesbezüglich zwar, wie dargelegt, aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch. Eine generelle Nichtberücksichtigung der abgehenden Destinatäre resp. des abfliessenden Deckungskapitals führt indessen auch hinsichtlich Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zu einer Verdrehung des Grundgedankens der Teilliquidation (vgl. CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter der Gesetzgebung, SPV 2010 Heft 6 S. 15). Ohne Rücksicht auf die Grösse des Abgangsbestandes der Versicherten oder des abgehenden Deckungskapitals wird nämlich eine - in Beachtung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses - hinreichend grosse Belegschaft von wenigen Betrieben schlechter gestellt als die unter Umständen wohl grössere Belegschaft von jedoch einer vielfach höheren Anzahl Betrieben. So sind in concreto im Jahr 2012 wohl bloss vier Unternehmen (11,5 % der 35 notwendigen Kündigungen), aber überdurchschnittlich viele Versicherte, nämlich 168 Mitarbeitende, aus der Pensionskasse ausgetreten, was 43,5 % des auf 35 Betriebe bezogenen Mitarbeiterdurchschnitts ausmacht.
4.3 Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich das von der Pensionskasse gewählte Abstellen auf eine Mindestzahl der aufgelösten Anschlussverträge als unzulässig. Der vorinstanzliche Schluss ist auch in diesem Punkt im Ergebnis zu schützen.
5. Eine andere Frage ist diejenige nach den Folgen, die sich aus der festgestellten Rechtswidrigkeit von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements ergeben.
5.1 Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde hat nur, aber immerhin, konstitutive Bedeutung. Sie schliesst eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4 S. 81). Eine dabei festgestellte Rechtswidrigkeit führt nicht zur Aufhebung der betreffenden Regelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Einzelfall (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 199).
5.2
5.2.1 Mit der Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements tut sich in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht kein Interpretationsspielraum und ebenso wenig eine Lücke auf, vor allem wird kein rechtsfreier Raum geschaffen, der geeignet ist, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben (BGE 117 V 318 E. 5b S. 325). Um eine Teilliquidation infolge Auflösung des Anschlussvertrages durchzuführen, bedarf es nicht zwingend einer Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG. Zwar ist eine solche aus Praktikabiliäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen in gewissen Fällen angezeigt (vgl. E. 4.2.2 vorne). Dass die konkreten Umstände dies vorliegend erfordern, macht die Beschwerdeführerin indessen zu Recht nicht geltend, zumal hier nicht von der Auflösung eines unbedeutenden Anschlussbestandes gesprochen werden kann (vgl. E. 4.2.3 vorne).
5.2.2 Es steht fest, dass der Anschlussvertrag aufgelöst (vgl. E. 3 vorne) und damit der Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unumstösslich erfüllt ist (vgl. E. 4.1 in fine). Unweigerliche Rechtsfolge ist die Eröffnung des Verfahrens zur Teilliquidation (BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365). Ob diese gesetzliche Vorgabe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, weil sie den Beweis des Gegenteils nicht antreten kann, entzieht sich der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 190 BV).
5.2.3 Inwieweit die Aufsichtsbehörde im Genehmigungsverfahren über repressive Befugnisse verfügt, falls sie eine rechtswidrige Reglementsbestimmung ausmacht, ist hier nicht Thema, weshalb dieser Frage nicht weiter nachgegangen zu werden braucht. Mit der "blossen" Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements wird auch nicht in den Autonomiebereich der Pensionskasse eingegriffen. Im Gegenteil wird mit dem vorliegenden Vorgehen gänzlich ihr überlassen, eine andere (rechtsgenügliche) Konkretisierungsregelung zu treffen.
5.3 Die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die BVS, damit diese die Pensionskasse anweise, ein Teilliquidationsverfahren einzuleiten, ist demnach nicht bundesrechtswidrig. Die Beschwerde ist unbegründet. (...)
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de
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Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG; Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung. Eine Gemeinschaftsstiftung darf die Vorgabe von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG, wonach mit der Auflösung des Anschlussvertrages die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt sind, mit einem Zusatzkriterium versehen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.1).
In concreto ist die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unzulässig (E. 4.2 und 4.3). Mit ihrer Nichtanwendung im Einzelfall hat es sein Bewenden (E. 5.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,181
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143 V 200
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143 V 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Die D. AG war für die berufliche Vorsorge an die Gemeinschaftsstiftung PK-SBV, Pensionskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Deren Deckungsgrad betrug per 31. Dezember 2012 117,6 %. Die Arbeitgeberin wurde per 1. Oktober 2012 von der A. AG übernommen. In der Folge wurden die Vorsorgeguthaben der davon betroffenen 86 Mitarbeiter per 1. Januar 2013 an die Vorsorge B. übertragen.
Die Pensionskasse lehnte die Durchführung einer Teilliquidation ab. Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) schützte diese Auffassung mit Verfügung vom 13. Juli 2015.
B. Dagegen erhoben die A. AG, die Vorsorge B. und C. (als betroffener Arbeitnehmer) Beschwerde. Diese hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 1. September 2016 teilweise gut; es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die BVS zurück, damit sie die Pensionskasse zur Durchführung einer Teilliquidation infolge Kündigung des Anschlussvertrages seitens der D. AG anhalte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Pensionskasse lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 13. Juli 2015 zu bestätigen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die BVS zurückzuweisen.
Die A. AG, die Vorsorge B. und C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und die BVS verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die Pensionskasse infolge Auflösung des Anschlussvertrages mit der D. AG per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation vorzunehmen hat.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a), oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b), oder aber der Anschlussvertrag aufgelöst wird (lit. c; vgl. zur Ausschliesslichkeit und Alternativität der Tatbestandsvoraussetzungen BGE 138 V 346 E. 6.1 S. 362; BGE 136 V 322 E. 8.2 S. 325 f.).
2.2 Das ab 1. Juni 2009 geltende Reglement Teilliquidation der Pensionskasse (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) sieht in Ziff. 3 vor, dass die Voraussetzungen für den Tatbestand der Teilliquidation im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise als erfüllt gelten, wenn eine erhebliche Veränderung des Versichertenbestandes erfolgt, d.h. mindestens 10 % der aktiv Versicherten ausscheiden (Ziff. 3.1), oder eine erhebliche Anzahl angeschlossener Mitgliedfirmen den Anschlussvertrag auflösen, d.h. mindestens 10 % der angeschlossenen Betriebe (Ziff. 3.2), oder eine angeschlossene Mitgliedfirma mit mindestens 500 aktiv Versicherten Restrukturierungsmassnahmen durchführt und 10 % der aktiv Versicherten dieser Mitgliedfirma dadurch unfreiwillig aus der Mitgliedfirma ausscheiden (Ziff. 3.3).
Relevanter Zeitraum für die Festlegung der Abgänge nach den Ziffern 3.1 und 3.2 ist das Geschäftsjahr der Pensionskasse (Ziff. 11 Abs. 1 Teilliquidationsreglement).
3. Die Pensionskasse bestreitet zunächst eine gültige Auflösung des Anschlussvertrages der D. AG per 31. Dezember 2012. Es sei eine Mindestvertragsdauer bis Ende 2014 vereinbart gewesen, weshalb der Teilliquidationstatbestand nach Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG nicht erfüllt sei.
3.1 Es steht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 1.2) fest, dass sämtliche Angestellten der D. AG von der A. AG mittels Absorptionsfusion übernommen wurden. Dabei wurden neue Anstellungsverträge abgeschlossen, die einen Eintritt in die Vorsorge B. vorsahen. An diese übertrug die Pensionskasse per 1. Januar 2013 die Vorsorgeguthaben der übernommenen Mitarbeiter. Die D. AG wurde 2013 im Handelsregister gelöscht (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
3.2 Aus dem - auch von der Pensionskasse zitierten - Urteil 2A.425/2000 vom 10. Juli 2001, das ebenfalls von einer fusionsweisen Firmenübernahme und damit verbundenen Teilliquidation handelt, insbesondere aus seiner Erwägung 2c, ergibt sich in Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Folgendes: Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Pensionskasse und der D. AG galten, liegt infolge des Eintritts der übernommenen Arbeitehmer in die Vorsorge B. ein Freizügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG (SR 831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Überweisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die Pensionskasse grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden Austrittsleistungen der Vorsorge B. zu überweisen sowie (grundsätzlich; vgl. E. 4) eine Teilliquidation durchzuführen; über die Nichterfüllung des Anschlussvertrages mit der Pensionskasse ist nicht im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu befinden. Beizufügen ist, dass im vorliegenden Punkt - anders als bei einem (Zwangs-)Anschluss an die Auffangeinrichtung - eine privatrechtliche Rechtsbeziehung gegeben ist (vgl. Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2.1).
Ersterer Verpflichtung - Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorge B. - ist die Pensionskasse von sich aus nachgekommen. Soweit sie sich der Durchführung einer Teilliquidation mit dem (sinngemässen) Einwand zu entziehen versucht, aus dem zitierten Urteil gehe der massgebliche Teilliquidationstatbestand nach dem damals, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Art. 23 Abs. 4 FZG (AS 1994 2386) nicht hervor, weshalb es letztlich nicht einschlägig sein könne, so kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die altrechtlichen Tatbestände von (a)Art. 23 Abs. 4 FZG in materieller Hinsicht in Art. 53b Abs. 1 BVG übernommen wurden (BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78), erhellt sowohl aus Erwägung 1b als auch aus der Haupterwägung 2 des besagten Urteils 2A.425/2000, dass ausschliesslich die (vorfrageweise) Klärung des Anschlussverhältnisses über die Verpflichtung, eine Teilliquidation durchzuführen, entschied. Dies zu Recht: Sowohl hier als auch im Urteil 2A.425/2000 wird resp. wurde die berufliche Vorsorge von einer neuen, aber weiterhin für alle gleichen Vorsorgeeinrichtung abgewickelt. Demgegenüber zeichnen sich die beiden Tatbestände der erheblichen Verminderung der Belegschaft und der Restrukturierung dadurch aus, dass es für einen Teil der Angestellten keine Weiterbeschäftigung gibt (vgl. BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326 f.; so denn auch Ziff. 3.1 und 3.3 des Teilliquidationsreglements).
3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass mit dem Eintritt sämtlicher Arbeitnehmer der D. AG in die eigene Vorsorgeeinrichtung der A. AG der Teilliquidationstatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG erfüllt wird. Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
4. Streitig ist sodann, ob die Pensionskasse den gesetzlichen Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG in Ziff. 3.2Teilliquidationsreglement dahingehend konkretisieren durfte, dass eine Teilliquidation nicht schon bei Auflösung eines einzelnen Anschlussvertrages durchzuführen ist, sondern erst, wenn mindestens 10 % der angeschlossenen Arbeitgeber den Anschlussvertrag auflösen.
4.1 Anders als die Beschwerdegegner glauben zu machen versuchen, hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 erwogen, dass Gemeinschaftseinrichtungen auf Grund ihrer Eigenart - insbesondere führen sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber (vgl. BGE 140 V 22 E. 6.4.1 S. 36) - zu allen drei Tatbeständen von Art. 53b Abs. 1 BVG im Teilliquidationsreglement ein ergänzendes Kriterium wie eine Verminderung des Gesamtversichertenbestandes oder des Gesamtdeckungskapitals vorsehen können. BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365 ändert daran nichts. Zum einen ging es in diesem Urteil nicht um eine Sonderordnung bei Gemeinschaftseinrichtungen, und der Destinatärkreis ging auch nicht über die Mitarbeitenden der Stifterfirma hinaus, d.h. keine weiteren Arbeitgeber waren der (Wohlfahrts-)Stiftung angeschlossen. Zum andern betrifft die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG - anders als jene von lit. a und b - nicht den Tatbestand. Vielmehr ist sie rechtlicher Natur und berührt das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenem Betrieb (vgl. E. 3.2 Abs. 2). Soll nicht jede Auflösung eines Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation führen, geht es um eine widerlegbare Rechtsvermutung (vgl. dazu KURT C. SCHWEIZER, Folgen der nicht widerlegten Teilliquidationsvermutung, Labyrinth Teilliquidation, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2017 Heft 1 S. 93 f., und SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl. 2010, S. 235 Rz. 56-60). Der Tatbestand bleibt dabei gleich: Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es nicht; und ist er es, so ist diese Tatsache unumstösslich.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz erblickt im blossen Abstellen auf die Anzahl der austretenden Betriebe eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes: Die Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages mit einer Vielzahl von Angestellten (aber weniger als 10 % der Aktivversicherten) würde gemäss Ziff. 3.1 des Teilliquidationsreglementes keine Teilliquidation nach sich ziehen, die Auflösung einer erheblichen Zahl der Anschlussverträge von Kleinstunternehmen mit einer gesamthaft viel geringeren Zahl von Angestellten dagegen schon. Die Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 BVG sind jedoch eigenständig. Die jeweiligen Hürden können und sollen unterschiedlich sein. Entsprechend lassen sich die Voraussetzungen von Ziff. 3.1 und 3.2 Teilliquidationsreglement von vornherein nicht miteinander vergleichen.
4.2.2 Bei Gemeinschaftseinrichtungen rechtfertigen regelmässig Praktikabilitätsüberlegungen und das Verhältnismässigkeitsprinzip die Statuierung eines Zusatzkriteriums. Andernfalls befindet sich die Vorsorgeeinrichtung in einem Zustand permanenter Teilliquidation, indem bereits der mit der Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages verbundene Austritt von wenigen Arbeitnehmenden zu einer Teilliquidation führt, was im Hinblick auf die komplexe Berechnung der freien Mittel bzw. des versicherungstechnischen Fehlbetrages und dem damit verbundenen Administrativaufwand unverhältnismässig ist (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 f.). Soweit die Beschwerdegegner einwerfen, dem könne mit der Wahl des Stichtages per Jahresende begegnet werden, so dass sich höchstens einmal jährlich die Frage einer Teilliquidation stelle, so garantiert diese Handhabung weder, dass tatsächliche mehrere Anschlussverträge aufgelöst worden sind, noch, dass eine gewisse (Viel-)Zahl von Arbeitnehmern betroffen ist.
4.2.3 Hinter den Teilliquidationsbestimmungen von Art. 53b und 53d BVG steht ein elementarer Grundgedanke: Die freien Mittel folgen grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehandlung aller Destinatäre, so wie diese auch gleichmässig am Defizit resp. an der Unterdeckung partizipieren (BGE 138 V 303 E. 3.4 S. 309, BGE 138 V 346 E. 5.3 S. 357). Mit anderen Worten geht es um den Ausgleich der Be- oder Entreicherung unter sämtlichen Versicherten.
Nach Feststellung der Vorinstanz waren Anfang 2012 343 Unternehmen mit 4'802 Versicherten an die Pensionskasse angeschlossen. Dem Jahresbericht 2012 lässt sich entnehmen, dass sie Anfang 2012 3'927 Aktivversicherte zählte. Pro Unternehmen macht dies rund 11 Angestellte. Wird bei dieser Konstellation an die Anzahl aufgelöster Anschlussverträge angeknüpft, so erweist sich eine solche Hürde schnell als zu hoch. So müssten in concreto um die 35 Betriebe ihren Anschlussvertrag auflösen, damit es zu einer Teilliquidation käme. Ohne eine gewisse Orchestrierung ist dies kaum je zu erreichen. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass das jährliche Ausscheiden von 35 Unternehmen im Rahmen bzw. nahe der üblichen Fluktuationsrate liegt. Wird die Zahl der erforderlichen Vertragskündigungen gesenkt, geht damit eine Verminderung der durchschnittlich betroffenen Arbeitnehmer einher und die Durchführung einer Teilliquidation steht rasch im Missverhältnis zu ihren Zielen (vgl. E. 4.2.2 vorne). Gerade diese machen aber deutlich - wenn auch Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG den Austritt eines ganzen Unternehmens behandelt (vgl. E. 3.2 Abs. 2) -, dass es letztlich stets um die Versicherten und deren Gleichbehandlung geht. Bei Gemeinschaftseinrichtungen besteht diesbezüglich zwar, wie dargelegt, aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch. Eine generelle Nichtberücksichtigung der abgehenden Destinatäre resp. des abfliessenden Deckungskapitals führt indessen auch hinsichtlich Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zu einer Verdrehung des Grundgedankens der Teilliquidation (vgl. CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter der Gesetzgebung, SPV 2010 Heft 6 S. 15). Ohne Rücksicht auf die Grösse des Abgangsbestandes der Versicherten oder des abgehenden Deckungskapitals wird nämlich eine - in Beachtung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses - hinreichend grosse Belegschaft von wenigen Betrieben schlechter gestellt als die unter Umständen wohl grössere Belegschaft von jedoch einer vielfach höheren Anzahl Betrieben. So sind in concreto im Jahr 2012 wohl bloss vier Unternehmen (11,5 % der 35 notwendigen Kündigungen), aber überdurchschnittlich viele Versicherte, nämlich 168 Mitarbeitende, aus der Pensionskasse ausgetreten, was 43,5 % des auf 35 Betriebe bezogenen Mitarbeiterdurchschnitts ausmacht.
4.3 Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich das von der Pensionskasse gewählte Abstellen auf eine Mindestzahl der aufgelösten Anschlussverträge als unzulässig. Der vorinstanzliche Schluss ist auch in diesem Punkt im Ergebnis zu schützen.
5. Eine andere Frage ist diejenige nach den Folgen, die sich aus der festgestellten Rechtswidrigkeit von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements ergeben.
5.1 Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde hat nur, aber immerhin, konstitutive Bedeutung. Sie schliesst eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4 S. 81). Eine dabei festgestellte Rechtswidrigkeit führt nicht zur Aufhebung der betreffenden Regelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Einzelfall (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 199).
5.2
5.2.1 Mit der Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements tut sich in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht kein Interpretationsspielraum und ebenso wenig eine Lücke auf, vor allem wird kein rechtsfreier Raum geschaffen, der geeignet ist, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben (BGE 117 V 318 E. 5b S. 325). Um eine Teilliquidation infolge Auflösung des Anschlussvertrages durchzuführen, bedarf es nicht zwingend einer Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG. Zwar ist eine solche aus Praktikabiliäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen in gewissen Fällen angezeigt (vgl. E. 4.2.2 vorne). Dass die konkreten Umstände dies vorliegend erfordern, macht die Beschwerdeführerin indessen zu Recht nicht geltend, zumal hier nicht von der Auflösung eines unbedeutenden Anschlussbestandes gesprochen werden kann (vgl. E. 4.2.3 vorne).
5.2.2 Es steht fest, dass der Anschlussvertrag aufgelöst (vgl. E. 3 vorne) und damit der Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unumstösslich erfüllt ist (vgl. E. 4.1 in fine). Unweigerliche Rechtsfolge ist die Eröffnung des Verfahrens zur Teilliquidation (BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365). Ob diese gesetzliche Vorgabe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, weil sie den Beweis des Gegenteils nicht antreten kann, entzieht sich der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 190 BV).
5.2.3 Inwieweit die Aufsichtsbehörde im Genehmigungsverfahren über repressive Befugnisse verfügt, falls sie eine rechtswidrige Reglementsbestimmung ausmacht, ist hier nicht Thema, weshalb dieser Frage nicht weiter nachgegangen zu werden braucht. Mit der "blossen" Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements wird auch nicht in den Autonomiebereich der Pensionskasse eingegriffen. Im Gegenteil wird mit dem vorliegenden Vorgehen gänzlich ihr überlassen, eine andere (rechtsgenügliche) Konkretisierungsregelung zu treffen.
5.3 Die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die BVS, damit diese die Pensionskasse anweise, ein Teilliquidationsverfahren einzuleiten, ist demnach nicht bundesrechtswidrig. Die Beschwerde ist unbegründet. (...)
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Art. 53b al. 1 let. c LPP; liquidation partielle d'une institution commune. Une institution commune peut ajouter un critère supplémentaire aux exigences de l'art. 53b al. 1 let. c LPP, selon lesquelles les conditions d'une liquidation partielle sont présumées remplies avec la résiliation du contrat d'affiliation (confirmation de la jurisprudence; consid. 4.1).
La précision règlementaire de l'art. 53b al. 1 let. c LPP est en l'espèce inadmissible (consid. 4.2 et 4.3). Il n'y a pas lieu de l'appliquer dans le cas particulier (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 201
A. Die D. AG war für die berufliche Vorsorge an die Gemeinschaftsstiftung PK-SBV, Pensionskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Deren Deckungsgrad betrug per 31. Dezember 2012 117,6 %. Die Arbeitgeberin wurde per 1. Oktober 2012 von der A. AG übernommen. In der Folge wurden die Vorsorgeguthaben der davon betroffenen 86 Mitarbeiter per 1. Januar 2013 an die Vorsorge B. übertragen.
Die Pensionskasse lehnte die Durchführung einer Teilliquidation ab. Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) schützte diese Auffassung mit Verfügung vom 13. Juli 2015.
B. Dagegen erhoben die A. AG, die Vorsorge B. und C. (als betroffener Arbeitnehmer) Beschwerde. Diese hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 1. September 2016 teilweise gut; es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die BVS zurück, damit sie die Pensionskasse zur Durchführung einer Teilliquidation infolge Kündigung des Anschlussvertrages seitens der D. AG anhalte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Pensionskasse lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 13. Juli 2015 zu bestätigen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die BVS zurückzuweisen.
Die A. AG, die Vorsorge B. und C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und die BVS verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen ist, ob die Pensionskasse infolge Auflösung des Anschlussvertrages mit der D. AG per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation vorzunehmen hat.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a), oder eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b), oder aber der Anschlussvertrag aufgelöst wird (lit. c; vgl. zur Ausschliesslichkeit und Alternativität der Tatbestandsvoraussetzungen BGE 138 V 346 E. 6.1 S. 362; BGE 136 V 322 E. 8.2 S. 325 f.).
2.2 Das ab 1. Juni 2009 geltende Reglement Teilliquidation der Pensionskasse (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) sieht in Ziff. 3 vor, dass die Voraussetzungen für den Tatbestand der Teilliquidation im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise als erfüllt gelten, wenn eine erhebliche Veränderung des Versichertenbestandes erfolgt, d.h. mindestens 10 % der aktiv Versicherten ausscheiden (Ziff. 3.1), oder eine erhebliche Anzahl angeschlossener Mitgliedfirmen den Anschlussvertrag auflösen, d.h. mindestens 10 % der angeschlossenen Betriebe (Ziff. 3.2), oder eine angeschlossene Mitgliedfirma mit mindestens 500 aktiv Versicherten Restrukturierungsmassnahmen durchführt und 10 % der aktiv Versicherten dieser Mitgliedfirma dadurch unfreiwillig aus der Mitgliedfirma ausscheiden (Ziff. 3.3).
Relevanter Zeitraum für die Festlegung der Abgänge nach den Ziffern 3.1 und 3.2 ist das Geschäftsjahr der Pensionskasse (Ziff. 11 Abs. 1 Teilliquidationsreglement).
3. Die Pensionskasse bestreitet zunächst eine gültige Auflösung des Anschlussvertrages der D. AG per 31. Dezember 2012. Es sei eine Mindestvertragsdauer bis Ende 2014 vereinbart gewesen, weshalb der Teilliquidationstatbestand nach Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG nicht erfüllt sei.
3.1 Es steht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. nicht publ. E. 1.2) fest, dass sämtliche Angestellten der D. AG von der A. AG mittels Absorptionsfusion übernommen wurden. Dabei wurden neue Anstellungsverträge abgeschlossen, die einen Eintritt in die Vorsorge B. vorsahen. An diese übertrug die Pensionskasse per 1. Januar 2013 die Vorsorgeguthaben der übernommenen Mitarbeiter. Die D. AG wurde 2013 im Handelsregister gelöscht (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
3.2 Aus dem - auch von der Pensionskasse zitierten - Urteil 2A.425/2000 vom 10. Juli 2001, das ebenfalls von einer fusionsweisen Firmenübernahme und damit verbundenen Teilliquidation handelt, insbesondere aus seiner Erwägung 2c, ergibt sich in Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Folgendes: Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Pensionskasse und der D. AG galten, liegt infolge des Eintritts der übernommenen Arbeitehmer in die Vorsorge B. ein Freizügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG (SR 831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Überweisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die Pensionskasse grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden Austrittsleistungen der Vorsorge B. zu überweisen sowie (grundsätzlich; vgl. E. 4) eine Teilliquidation durchzuführen; über die Nichterfüllung des Anschlussvertrages mit der Pensionskasse ist nicht im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu befinden. Beizufügen ist, dass im vorliegenden Punkt - anders als bei einem (Zwangs-)Anschluss an die Auffangeinrichtung - eine privatrechtliche Rechtsbeziehung gegeben ist (vgl. Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2.1).
Ersterer Verpflichtung - Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorge B. - ist die Pensionskasse von sich aus nachgekommen. Soweit sie sich der Durchführung einer Teilliquidation mit dem (sinngemässen) Einwand zu entziehen versucht, aus dem zitierten Urteil gehe der massgebliche Teilliquidationstatbestand nach dem damals, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Art. 23 Abs. 4 FZG (AS 1994 2386) nicht hervor, weshalb es letztlich nicht einschlägig sein könne, so kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die altrechtlichen Tatbestände von (a)Art. 23 Abs. 4 FZG in materieller Hinsicht in Art. 53b Abs. 1 BVG übernommen wurden (BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78), erhellt sowohl aus Erwägung 1b als auch aus der Haupterwägung 2 des besagten Urteils 2A.425/2000, dass ausschliesslich die (vorfrageweise) Klärung des Anschlussverhältnisses über die Verpflichtung, eine Teilliquidation durchzuführen, entschied. Dies zu Recht: Sowohl hier als auch im Urteil 2A.425/2000 wird resp. wurde die berufliche Vorsorge von einer neuen, aber weiterhin für alle gleichen Vorsorgeeinrichtung abgewickelt. Demgegenüber zeichnen sich die beiden Tatbestände der erheblichen Verminderung der Belegschaft und der Restrukturierung dadurch aus, dass es für einen Teil der Angestellten keine Weiterbeschäftigung gibt (vgl. BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326 f.; so denn auch Ziff. 3.1 und 3.3 des Teilliquidationsreglements).
3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass mit dem Eintritt sämtlicher Arbeitnehmer der D. AG in die eigene Vorsorgeeinrichtung der A. AG der Teilliquidationstatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG erfüllt wird. Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
4. Streitig ist sodann, ob die Pensionskasse den gesetzlichen Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG in Ziff. 3.2Teilliquidationsreglement dahingehend konkretisieren durfte, dass eine Teilliquidation nicht schon bei Auflösung eines einzelnen Anschlussvertrages durchzuführen ist, sondern erst, wenn mindestens 10 % der angeschlossenen Arbeitgeber den Anschlussvertrag auflösen.
4.1 Anders als die Beschwerdegegner glauben zu machen versuchen, hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 erwogen, dass Gemeinschaftseinrichtungen auf Grund ihrer Eigenart - insbesondere führen sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber (vgl. BGE 140 V 22 E. 6.4.1 S. 36) - zu allen drei Tatbeständen von Art. 53b Abs. 1 BVG im Teilliquidationsreglement ein ergänzendes Kriterium wie eine Verminderung des Gesamtversichertenbestandes oder des Gesamtdeckungskapitals vorsehen können. BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365 ändert daran nichts. Zum einen ging es in diesem Urteil nicht um eine Sonderordnung bei Gemeinschaftseinrichtungen, und der Destinatärkreis ging auch nicht über die Mitarbeitenden der Stifterfirma hinaus, d.h. keine weiteren Arbeitgeber waren der (Wohlfahrts-)Stiftung angeschlossen. Zum andern betrifft die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG - anders als jene von lit. a und b - nicht den Tatbestand. Vielmehr ist sie rechtlicher Natur und berührt das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenem Betrieb (vgl. E. 3.2 Abs. 2). Soll nicht jede Auflösung eines Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation führen, geht es um eine widerlegbare Rechtsvermutung (vgl. dazu KURT C. SCHWEIZER, Folgen der nicht widerlegten Teilliquidationsvermutung, Labyrinth Teilliquidation, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2017 Heft 1 S. 93 f., und SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl. 2010, S. 235 Rz. 56-60). Der Tatbestand bleibt dabei gleich: Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es nicht; und ist er es, so ist diese Tatsache unumstösslich.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz erblickt im blossen Abstellen auf die Anzahl der austretenden Betriebe eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes: Die Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages mit einer Vielzahl von Angestellten (aber weniger als 10 % der Aktivversicherten) würde gemäss Ziff. 3.1 des Teilliquidationsreglementes keine Teilliquidation nach sich ziehen, die Auflösung einer erheblichen Zahl der Anschlussverträge von Kleinstunternehmen mit einer gesamthaft viel geringeren Zahl von Angestellten dagegen schon. Die Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 BVG sind jedoch eigenständig. Die jeweiligen Hürden können und sollen unterschiedlich sein. Entsprechend lassen sich die Voraussetzungen von Ziff. 3.1 und 3.2 Teilliquidationsreglement von vornherein nicht miteinander vergleichen.
4.2.2 Bei Gemeinschaftseinrichtungen rechtfertigen regelmässig Praktikabilitätsüberlegungen und das Verhältnismässigkeitsprinzip die Statuierung eines Zusatzkriteriums. Andernfalls befindet sich die Vorsorgeeinrichtung in einem Zustand permanenter Teilliquidation, indem bereits der mit der Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages verbundene Austritt von wenigen Arbeitnehmenden zu einer Teilliquidation führt, was im Hinblick auf die komplexe Berechnung der freien Mittel bzw. des versicherungstechnischen Fehlbetrages und dem damit verbundenen Administrativaufwand unverhältnismässig ist (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 f.). Soweit die Beschwerdegegner einwerfen, dem könne mit der Wahl des Stichtages per Jahresende begegnet werden, so dass sich höchstens einmal jährlich die Frage einer Teilliquidation stelle, so garantiert diese Handhabung weder, dass tatsächliche mehrere Anschlussverträge aufgelöst worden sind, noch, dass eine gewisse (Viel-)Zahl von Arbeitnehmern betroffen ist.
4.2.3 Hinter den Teilliquidationsbestimmungen von Art. 53b und 53d BVG steht ein elementarer Grundgedanke: Die freien Mittel folgen grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehandlung aller Destinatäre, so wie diese auch gleichmässig am Defizit resp. an der Unterdeckung partizipieren (BGE 138 V 303 E. 3.4 S. 309, BGE 138 V 346 E. 5.3 S. 357). Mit anderen Worten geht es um den Ausgleich der Be- oder Entreicherung unter sämtlichen Versicherten.
Nach Feststellung der Vorinstanz waren Anfang 2012 343 Unternehmen mit 4'802 Versicherten an die Pensionskasse angeschlossen. Dem Jahresbericht 2012 lässt sich entnehmen, dass sie Anfang 2012 3'927 Aktivversicherte zählte. Pro Unternehmen macht dies rund 11 Angestellte. Wird bei dieser Konstellation an die Anzahl aufgelöster Anschlussverträge angeknüpft, so erweist sich eine solche Hürde schnell als zu hoch. So müssten in concreto um die 35 Betriebe ihren Anschlussvertrag auflösen, damit es zu einer Teilliquidation käme. Ohne eine gewisse Orchestrierung ist dies kaum je zu erreichen. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass das jährliche Ausscheiden von 35 Unternehmen im Rahmen bzw. nahe der üblichen Fluktuationsrate liegt. Wird die Zahl der erforderlichen Vertragskündigungen gesenkt, geht damit eine Verminderung der durchschnittlich betroffenen Arbeitnehmer einher und die Durchführung einer Teilliquidation steht rasch im Missverhältnis zu ihren Zielen (vgl. E. 4.2.2 vorne). Gerade diese machen aber deutlich - wenn auch Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG den Austritt eines ganzen Unternehmens behandelt (vgl. E. 3.2 Abs. 2) -, dass es letztlich stets um die Versicherten und deren Gleichbehandlung geht. Bei Gemeinschaftseinrichtungen besteht diesbezüglich zwar, wie dargelegt, aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch. Eine generelle Nichtberücksichtigung der abgehenden Destinatäre resp. des abfliessenden Deckungskapitals führt indessen auch hinsichtlich Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zu einer Verdrehung des Grundgedankens der Teilliquidation (vgl. CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter der Gesetzgebung, SPV 2010 Heft 6 S. 15). Ohne Rücksicht auf die Grösse des Abgangsbestandes der Versicherten oder des abgehenden Deckungskapitals wird nämlich eine - in Beachtung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses - hinreichend grosse Belegschaft von wenigen Betrieben schlechter gestellt als die unter Umständen wohl grössere Belegschaft von jedoch einer vielfach höheren Anzahl Betrieben. So sind in concreto im Jahr 2012 wohl bloss vier Unternehmen (11,5 % der 35 notwendigen Kündigungen), aber überdurchschnittlich viele Versicherte, nämlich 168 Mitarbeitende, aus der Pensionskasse ausgetreten, was 43,5 % des auf 35 Betriebe bezogenen Mitarbeiterdurchschnitts ausmacht.
4.3 Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich das von der Pensionskasse gewählte Abstellen auf eine Mindestzahl der aufgelösten Anschlussverträge als unzulässig. Der vorinstanzliche Schluss ist auch in diesem Punkt im Ergebnis zu schützen.
5. Eine andere Frage ist diejenige nach den Folgen, die sich aus der festgestellten Rechtswidrigkeit von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements ergeben.
5.1 Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde hat nur, aber immerhin, konstitutive Bedeutung. Sie schliesst eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4 S. 81). Eine dabei festgestellte Rechtswidrigkeit führt nicht zur Aufhebung der betreffenden Regelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Einzelfall (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 199).
5.2
5.2.1 Mit der Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements tut sich in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht kein Interpretationsspielraum und ebenso wenig eine Lücke auf, vor allem wird kein rechtsfreier Raum geschaffen, der geeignet ist, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben (BGE 117 V 318 E. 5b S. 325). Um eine Teilliquidation infolge Auflösung des Anschlussvertrages durchzuführen, bedarf es nicht zwingend einer Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG. Zwar ist eine solche aus Praktikabiliäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen in gewissen Fällen angezeigt (vgl. E. 4.2.2 vorne). Dass die konkreten Umstände dies vorliegend erfordern, macht die Beschwerdeführerin indessen zu Recht nicht geltend, zumal hier nicht von der Auflösung eines unbedeutenden Anschlussbestandes gesprochen werden kann (vgl. E. 4.2.3 vorne).
5.2.2 Es steht fest, dass der Anschlussvertrag aufgelöst (vgl. E. 3 vorne) und damit der Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unumstösslich erfüllt ist (vgl. E. 4.1 in fine). Unweigerliche Rechtsfolge ist die Eröffnung des Verfahrens zur Teilliquidation (BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365). Ob diese gesetzliche Vorgabe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, weil sie den Beweis des Gegenteils nicht antreten kann, entzieht sich der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (vgl. Art. 190 BV).
5.2.3 Inwieweit die Aufsichtsbehörde im Genehmigungsverfahren über repressive Befugnisse verfügt, falls sie eine rechtswidrige Reglementsbestimmung ausmacht, ist hier nicht Thema, weshalb dieser Frage nicht weiter nachgegangen zu werden braucht. Mit der "blossen" Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements wird auch nicht in den Autonomiebereich der Pensionskasse eingegriffen. Im Gegenteil wird mit dem vorliegenden Vorgehen gänzlich ihr überlassen, eine andere (rechtsgenügliche) Konkretisierungsregelung zu treffen.
5.3 Die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die BVS, damit diese die Pensionskasse anweise, ein Teilliquidationsverfahren einzuleiten, ist demnach nicht bundesrechtswidrig. Die Beschwerde ist unbegründet. (...)
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Art. 53b cpv. 1 lett. c LPP; liquidazione parziale di un istituto di previdenza comune. Un istituto di previdenza comune può aggiungere un criterio supplementare ai presupposti dell'art. 53b cpv. 1 lett. c LPP, secondo cui le condizioni per una liquidazione parziale sono presumibilmente adempiute con lo scioglimento del contratto d'affiliazione (conferma della giurisprudenza; consid. 4.1).
In concreto la precisazione regolamentare dell'art. 53b cpv. 1 lett. c LPP è inammissibile (consid. 4.2 e 4.3). Ne consegue la sua non applicazione nel caso concreto (consid. 5.2).
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143 V 208
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143 V 208
Sachverhalt ab Seite 208
A.
A.a Die Anlagestiftungen A., B., C. und D. sind Anlagestiftungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Alle vier sind - je in unterschiedlicher Höhe - an der E. AG beteiligt, wobei sie zusammen 100 % des Aktienkapitals halten. Die E. AG ihrerseits hält zu 100 % das Aktienkapital der F. AG (ebenfalls Vermögensverwalterin eines Immobilienfonds) und ist an verschiedenen regionalen Bewirtschaftungsunternehmen mit dem gemeinsamen Namen G. beteiligt. Sämtliche genannten Gesellschaften gehören zur Gruppe H.
A.b Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 stellte die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (nachfolgend: OAK) fest, dass die gegenwärtige Struktur der Gruppe H. gegen die Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen verstosse, und wies die Anlagestiftungen A., B., C. und D. an, innert sechs Monaten ab Rechtskraft der Verfügung bezüglich ihrer Beteiligungen den verordnungskonformen Zustand herzustellen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies dieses mit Entscheid vom 16. März 2016 ab.
C. Die A., B., C. und D. gelangen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragen, der Entscheid vom 16. März 2016 sei aufzuheben.
Die OAK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Ausserdem legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann diesen - soweit entscheidrelevant - bloss berichtigen oder ergänzen, falls er offensichtlich unrichtig ist oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen (ASV; SR 831.403.2) sind Tochtergesellschaften im Anlagevermögen Unternehmen mit Anlagecharakter, welche die Stiftung durch Kapital- und Stimmenmehrheit oder durch Alleineigentum beherrscht.
3.2 Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung sind die für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachen (vgl. E. 2 vorne), dass - einerseits - die vier Beschwerdeführerinnen ihre Beteiligungen an der E. AG im Anlagevermögen halten, ohne dass eine von ihnen über eine Kapital- und Stimmenmehrheit oder Alleineigentum verfügt, und - anderseits - die E. AG keinen Anlagecharakter aufweist. Dabei ist unbestritten, dass in Anbetracht dieser tatsächlichen Verhältnisse die E. AG keine zulässige Tochtergesellschaft gemäss Art. 32 Abs. 1 ASV darstellt. Im Streit liegt viel Grundsätzlicheres, nämlich die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der besagten Verordnungsbestimmung.
3.3 Die OAK hatte in ihrer Verfügung vom 23. Mai 2014 zusätzlich erwogen, dass selbst, wenn die Beteiligungen der Anlagestiftungen an der E. AG ins Stammvermögen umgeschichtet würden, das von der Gruppe H. betriebene Geschäftsmodell nicht mit den Bestimmungen der ASV, insbesondere nicht mit Art. 24 f. ASV, die von Tochtergesellschaften im Stammvermögen handeln, vereinbar wäre. Das Bundesverwaltungsgericht ging auf diese (hypothetische) Situation nicht weiter ein. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist dadurch - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - nicht gegeben:
Die vorliegende Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten richtet sich gegen einen konkreten Einzelakt. Mit ihr kann auch die vorfrageweise Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats auf deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit verlangt werden. Diese sogenannte konkrete resp. akzessorische Normenkontrolle beschränkt sich auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm, soweit sie für den Fall massgeblich ist (Urteil 2C_1149/2015 vom 29. März 2016 E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 136 I 65 E. 2.3 S. 69 f.). Nachdem sich die fraglichen Beteiligungen an der E. AG klarerweise im Anlagevermögen befinden (vgl. E. 3.2 vorne), verbleibt kein Raum für eine Ausdehnung der Rechtmässigkeitsprüfung auf eine hier nicht realisierte Konstellation. Dazu kommt, dass die Art. 24 und 25 ASV auch nicht durch den Rügegrund der rechtsungleichen Behandlung gegenüber selber anlegenden Vorsorgeeinrichtungen in die Falllösung miteinbezogen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht einzig Art. 32 Abs. 1 ASV einer Geltungskontrolle unterzogen.
4.
4.1 Anlagestiftungen gelten weder als Personalvorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 48 f. BVG noch als Personalvorsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a ZGB. Ihr Zweck besteht in der Anlage von Vorsorgevermögen der beruflichen Vorsorge, weshalb die Anlagestiftungen als Hilfsstiftungen der beruflichen Vorsorge bezeichnet werden. Begünstigte der Anlagestiftungen sind nicht die Arbeitnehmer, sondern die ihr angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen. Eine Anlagestiftung erbringt keine Leistungen an die Versicherten der angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen, sondern schüttet an diese Kapitalerträge aus und leistet zu deren Gunsten Kapitalrückzahlungen (vgl. Art. 53g BVG sowie Art. 21 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge [BVV 1; SR 831.435.1]; ALINE KRATZ-ULMER, Die Anlagestiftung, Entwicklungen eines Rechtsinstituts zwischen beruflicher Vorsorge und Stiftungsrecht, 2016, S. 10 f. und S. 17; ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, unter Berücksichtigung von Anlagestiftungen und strukturierten Produkten, 2. Aufl. 2015, S. 473 f. Rz. 1332-1334; PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, Neuregelung infolge der Strukturreform, Schriften zum Sozialversicherungsrecht Bd. 28, 2012, S. 187 f.; MARC HÜRZELER, Neue Regelungen über die Anlagestiftungen [Investmentstiftungen], HAVE 3/2012 S. 335; UTTINGER/ULMER, Die Anlagestiftung, AJP 11/2012 S. 1517; DÜRR/MEZ, Die Anlagestiftung im schweizerischen Recht, Ein Gebilde der Praxis und seine Beziehung zum Recht, SZW/RSDA 6/1998 S. 265 f.).
4.2 Im Rahmen der Strukturreform (vgl. dazu Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BBl 2007 5669 ff.) wurde die Anlagestiftung in das BVG aufgenommen und in den Art. 53g-53k BVG - zum ersten Mal - gesetzlich geregelt. Die Kodifikation beruht auf einem Vorschlag der Kommission des Ständerates; in der Botschaft des Bundesrates war eine solche noch nicht vorgesehen (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte und S. 576 zweite Spalte; AB N vom 16. September 2009 S. 1582 erste Spalte ganz oben). Für die hier zu beurteilende Streitfrage (vgl. E. 3 vorne) sind dabei vor allem Art. 53i und Art. 53k BVG von Relevanz: Erstere Bestimmung definiert das Stiftungsvermögen, das zum einen das Stammvermögen und zum andern das Anlagevermögen umfasst (Art. 53i Abs. 1 BVG): Das Stammvermögen entspricht dem Widmungsvermögen (Art. 22 BVV 1); das Anlagevermögen besteht aus den von Anlegern zum Zwecke der gemeinsamen Vermögensanlage eingebrachten Geldern (Art. 53i Abs. 2 Satz 1 BVG). Art. 53k BVG zählt die Themenkreise auf, deren nähere Regelung dem Bundesrat übertragen wurde, und zwar betreffend: a. den Anlegerkreis; b. die Äufnung und Verwendung des Stammvermögens; c. die Gründung, Organisation und Aufhebung; d. die Anlage, Buchführung, Rechnungslegung und Revision; e. die Anlegerrechte. Die diesbezügliche Regelungskompetenz setzte der Bundesrat durch den Erlass der ASV um.
4.3 Bei unselbständigen Verordnungen - eine solche die ASV unstreitig darstellt (es kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen 4.3, 4.4 und 6.2 verwiesen werden; vgl. auch KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 25 f. unten) - ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
5.
5.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 53k lit. c und d BVG offen. Er gibt lediglich vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über u.a. die Organisation und die Anlage zu erlassen hat. Leitplanken werden im Gesetzestext keine mit auf den Erlass-Weg gegeben (vgl. E. 4.2 vorne). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Materialien und machen geltend, dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, den bestehenden Anlagestiftungen eine gesetzliche Grundlage (im BVG) zu geben und eine unabhängige Aufsichtsbehörde zu schaffen. Das Bestehende strukturell zu ändern sei nicht Regelungsabsicht gewesen.
5.2
5.2.1 Sowohl die Kreation der Rechtsfigur einer Anlagestiftung als auch ihre Fortentwicklung in der Praxis ergingen ohne rechtliche Grundlage (vgl. E. 4.2 vorne). Die Lehre qualifizierte die Anlagestiftung als Doppelorganisation, bestehend aus einer Stiftung nach ZGB und einem Investmentclub in der Form einer einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Damit waren - vor allem im Fall von Anlageschäden - verschiedene Unsicherheiten verbunden. So war mangels entsprechender Gerichtsurteile die Frage nach dem Schadensträger resp. nach der Verantwortlichkeit neben der Stiftung nicht gänzlich klar (vgl. KÜHNE, a.a.O., S. 471 Rz. 1326; DÜRR/MEZ, a.a.O., S. 270 Ziff. 3.1.2; Bericht "Anlagestiftungen: Rechtliche Regelung, Unterstellung und Aufsicht" des BSV zuhanden der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [kurz: SGK-S] für deren Sitzung vom 13. Mai 2008, S. 2 oben). Das Bedürfnis wuchs, dass die Rechtsform der Anlagestiftung in der Gesetzgebung aufgeführt sowie die Haftung zwischen den einzelnen Anlagegruppen bzw. diejenige der Stiftung gegenüber den Anlagegruppen und die Aufsicht eindeutig geregelt werden (vgl. Protokoll der SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 7 sowie vom 13. Mai 2008 S. 3). In einem ersten Schritt entfachte sich die Diskussion zur Frage, in welchem Rechtsgebiet die Anlagestiftung Fuss fassen sollte: im Kollektivanlagerecht oder in der beruflichen Vorsorge (KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 1; vgl. dazu auch SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 1 f., vom 13. Mai 2008 S. 3 und vom 26./27. August 2008 S. 8 f.). Eine Aufnahme in das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagegesetz, KAG; SR 951.31) wurde letztlich abgelehnt, weil die Anlagestiftung mit der beruflichen Vorsorge rechtlich näher verbunden ist als mit der Kapitalanlage. Ausserdem bedürfen die entsprechenden Investoren, die allesamt resp. ausschliesslich Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und damit der BVG-Aufsicht unterstellt sind, nicht desselben Anlegerschutzes wie ein Kleinanleger (AB S vom 16. September 2008 S. 576 f. unten; vgl. auch BBl 2007 5690 f. Ziff. 1.3.2).
5.2.2 Ziel der Anlagestiftungen ist es, den Vorsorgeeinrichtungen BVV 2-konforme Anlagen resp. den Freizügigkeitsstiftungen Freizügigkeitsverordnungs-konforme und den Säule-3a-Stiftungen BVV 3-konforme Anlagen anzubieten. Solche Einrichtungen wollen sich beim Kauf darauf verlassen, dass die Anlagen den entsprechenden rechtlichen Vorschriften entsprechen. Mit anderen Worten stellen die Anlagestiftungen für Vorsorgeeinrichtungen im Vergleich zu anderen kollektiven Kapitalanlagen einen Mehrwert für die Anlagetätigkeit dar. Sie erleichtern den Vorsorgeeinrichtungen, die sich innerhalb des Rahmens der Anlagebestimmungen von Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bewegen, ihre Anlagetätigkeit. Es liegt somit auf der Hand, dass sich die Anlagetätigkeit der Anlagestiftungen grundsätzlich ebenfalls nach Art. 49-56a BVV 2 ausrichtet (vgl. Art. 26 Abs. 1 ASV; vgl. auch Erläuternder Bericht des BSV vom Juni 2011 zu den Änderungen der Verordnungen im Rahmen der Strukturreform in der beruflichen Vorsorge sowie der Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, in: Mitteilungen Nr. 123 des BSV vom 19. Juli 2011 über die berufliche Vorsorge S. 90 f. unten). Ständerat Hermann Bürgi wies ausdrücklich darauf hin, dass die Anlagevorschriften nicht neu erfunden werden müssten. Aus den BVV 2-Vorschriften (vgl. E. 6.3.1 hinten) ergebe sich ohne Weiteres, was und wie Anlagestiftungen anlegen dürften (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte unten). Ständerätin Forster-Vannini betonte zudem in der Eintretensdebatte, dass es sich bei den Anlagestiftungen um einfache, kostengünstige und erfolgreiche Anlageinstrumente handle, die sich zu einem sicheren, praxisbewährten und erfolgreichen Konstrukt im Dienste der Anlage von Mitteln der beruflichen Vorsorge entwickelt hätten. Daran zu rütteln wäre sicher nicht im Sinne der Vorsorge und der grossen Zahl von Versicherten (AB S vom 16. September 2008 S. 559 zweite Spalte).
5.2.3 Die Strukturreform, in welchen Kontext die Gesetzgebung zu den Anlagestiftungen eingebettet wurde, bezweckte hauptsächlich die Stärkung der Aufsicht, u.a. durch Schaffung einer eidgenössischen Oberaufsichtskommission. Zusätzlich sollten - vor dem Hintergrund der Vorgänge rund um Swissfirst und First Swiss - Bestimmungen über Verhaltensregeln für die Verwaltung von Vorsorgeeinrichtungen (Governance und Transparenz) geschaffen werden (vgl. BBl 2007 5671 f. Übersicht; KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 13 unten). Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit einer Aufsicht, die den Anforderungen der Good Governance gerecht wird, der nötige Rahmen für die Anlagestiftungen geschaffen werde, ohne dass diese an und für sich als risikobehaftet bezeichnet wurden. Ständerat Bürgi stellte im Sinne einer abschliessenden Bemerkung fest: "Den Anlagestiftungen, welche nur schweizerischen Einrichtungen der zweiten Säule und der Säule 3a sowie patronalen Wohlfahrtsfonds offenstehen, kommt im Rahmen der Anlage und Verwaltung von Vorsorgegeldern eine wichtige Rolle zu. Die Kosteneffizienz der Anlagestiftungen, der klar umschriebene Anlegerkreis, das Ausmass des Selbsthilfegedankens sowie die gut ausgebauten Mitwirkungsrechte der Anleger sind die wichtigsten Merkmale der Anlagestiftungen. Die Sicherung des Bestandes dieser Anlagestiftungen mit der nun vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung sowie die Schaffung einer zweckmässigen Aufsicht über diese Anlageinstrumente liegen im wohlverstandenen Interesse sowohl der Arbeitgeber als auch der Versicherten und der Rentner" (AB S vom 16. September 2008 S. 561 zweite Spalte). Ausdrücklich beibehalten wurde dabei einzig der Einanlegerfonds (vgl. Art. 53i Abs. 3 BVG).
5.3 Nach dem Gesagten gehen die Debatten in Parlament und (vorberatenden) Kommissionen wohl dahin, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die herrschende Praxis legiferieren und grundsätzlich die Lücken in der Rechtsanwendung schliessen wollte. Zusätzlich sollten die Anforderungen, die neu an die Integrität und Loyalität aller mit der Verwaltung einer Vorsorgeeinrichtung oder deren Vermögen betrauten Personen gestellt werden, inklusive der Aufsicht über deren Handeln, auch in Bezug auf die Anlagestiftungen gelten. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber für einen relativen Schutzbedarf der Anleger ausgesprochen. Eindeutige Anhaltspunkte, dass er die Anlagestiftungen strukturell nicht antasten wollte, fehlen jedoch. Hätte er die gelebten Strukturen tel quel bewahren wollen, hätte er dies, wie hinsichtlich des Einanlegerfonds, leicht im Gesetzestext festhalten können. Indes hat er eine im Wortlaut klare, im Inhalt nicht weiter einschränkende Delegationsnorm erlassen, die keinen Raum für widersprechende Auslegungen bietet (vgl. E. 5.1 vorne). Den Gesetzesmaterialien kann daher keine entscheidende Rolle zukommen (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.). Dass der Bundesrat resp. das BSV gegenüber Tochtergesellschaften von Anlagestiftungen eine kritische Haltung eingenommen hat, mag betreffend das Modell H., das wirtschaftlich von erheblichem Nutzen ist, was auch die OAK selber einräumt, als unnötig empfunden werden. Und auch wenn der Verordnungsgeber mit der hier streitigen Lösung ein hohes Mass an Regulierung eingeführt hat und damit renditestarke Anlagestiftungen augenscheinlich einengt, lässt sich trotzdem nicht sagen, er sei über die Kompetenz hinausgegangen, die ihm übertragen wurde. Es ist und bleibt Tatsache, dass der Gesetzgeber einen widerspruchsfreien und - schier endlos - weiten Delegationsrahmen abgesteckt hat. Art. 32 Abs. 1 ASV ist demnach nicht gesetzeswidrig. Ob er ohne Not stipuliert wurde, ist nicht vom Bundesgericht zu beurteilen (vgl. E. 4.3 in fine).
6. Zu prüfen bleibt die Frage nach der Verfassungsmässigkeit. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Ferner machen sie eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Erfordernisses des öffentlichen Interesses geltend.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Abs. 2). Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).
6.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit durch Art. 32 Abs. 1 ASV bejaht, einen schweren Eingriff demgegenüber verneint. Eine nähere Erörterung dieser Auffassung fehlt. Der Verweis auf die (vorinstanzliche) Erwägung 5.2 hilft nicht weiter, da sich dort lediglich generell-abstrakte Ausführungen zur Wirtschaftsfreiheit und ein "klassisches" Beispiel eines schweren Eingriffs (in Form des Verbots oder der Einführung einer Bewilligungspflicht zur Ausübung einer Erwerbs- oder Geschäftstätigkeit) finden. Weiterungen zu diesem (formellen) Mangel erübrigen sich jedoch: Eine Betätigung, die eine Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen, aber an Private übertragenen Aufgabe darstellt, bildet nicht Schutzobjekt von Art. 27 BV (BGE 142 II 369 E. 6.2 S. 386 mit weiteren Hinweisen). Vorsorgeeinrichtungen sind mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen (vgl. statt vieler SVR 2014 BVG Nr. 3 S. 8, 9C_944/2012 E. 3). Die Anlagestiftungen stehen unmittelbar und ausschliesslich in deren Dienst (vgl. Art. 53g BVG und Art. 1 ASV; vgl. auch E. 4.1 vorne und KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 10 f.). Wenn sie auch keine Vorsorgerisiken gegenüber den Anspruchsberechtigten übernehmen, besteht die Funktion ihrer Verrichtungen einzig und allein in der Miterfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe. Die Beschwerdeführerinnen können sich im hier fraglichen Bereich somit von vornherein nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.
6.2
6.2.1 Art. 32 Abs. 1 ASV bedingt unbestrittenermassen eine Umorganisation der Gruppe H. (vgl. E. 3.2 vorne). Gemäss Aktennotiz der OAK vom 21. März 2012 kann eine solche wie folgt aussehen: "Die E. AG ist raufzunehmen (Anlagestiftungen), ebenso müssen sich die G. neu oben organisieren und der öffentliche Immobilienfonds ist zu veräussern".
6.2.2 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den (mittelbaren) Zwang, Eigentum zu veräussern, auf die Bestandesgarantie berufen, die eine Ausprägung der in Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie verkörpert (KLAUS A. VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 26 BV), lassen sie ausser Acht, dass ihr Anlagevermögen als solches unangetastet bleibt. Art. 32 Abs. 1 ASV zwingt sie nicht, auch nur einen einzigen Franken an den Enteigner resp. Staat zu übertragen, weshalb die Vorinstanz zu Recht den Tatbestand einer formellen Enteignung negiert hat. Wie sie zudem ebenfalls richtig erkannt hat, werden "nur" bestimmte Strukturen untersagt. Von einer Auswirkung wie im Falle einer formellen Enteignung kann dabei nicht die Rede sein: Die Beschwerdeführerinnen können ihr gesamtes Anlagevermögen nicht nur behalten, sondern weiterhin auch nutzen und darüber verfügen. Dass ihnen keine Alternative verbleibt, das Anlagevermögen zu denselben - niedrigen - Kosten zu verwalten wie bisher, stellt keine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis dar. Dieser Umstand berührt die Zweckmässigkeit, für die der Bundesrat die Verantwortung trägt (vgl. E. 4.3 in fine).
6.3
6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Weiteren, dass Art. 32 Abs. 1 ASV restriktiver als die Ausnahmeregelung gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. d BVV 2 (Anlage in unkotierte Gesellschaften [hier massgebende, bis Ende Juni 2014 in Kraft gewesene Fassung]) sei, was zu einer Ungleichbehandlung von Vorsorgeeinrichtungen, die ihr Vermögen über Anlagestiftungen investierten, gegenüber solchen, die direkt anlegten, führe. Es erachtete diese Ungleichbehandlung jedoch als sachlich gerechtfertigt, da mit Art. 32 Abs. 1 ASV die Transparenz erhöht werde, indem Verschachtelungen der Anlagen entgegengewirkt und klare Verhältnisse sichergestellt würden.
6.3.2 Art. 32 Abs. 1 ASV stellt eine allgemeine (Aktienanlage-)Bestimmung zu Tochtergesellschaften im Anlagevermögen dar. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 2 vorne), geht es hier ausschliesslich um Immobilienanlagen, welche die verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen durch die Beschwerdeführerinnen tätigen lassen. Dass sich auch selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen an unkotierten Managementgesellschaften beteiligen können, blieb wohl unbestritten. Dass selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen ihre Immobilienanlagen (zu den Anlagekategorien vgl. Art. 55 BVV 2) über eine unkotierte Managementgesellschaft abwickeln dürfen, wird seitens der Beschwerdeführerinnen aber nicht behauptet. Eine Ungleichbehandlung in der vorliegenden Konstellation ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen sich in ihrer Beschwerde darauf beschränken, dem vorinstanzlichen Argument entgegenzutreten, wegen der dazwischengeschalteten Anlagestiftung lägen bereits grundsätzlich kompliziertere Strukturen vor. Mit der übrigen Rechtfertigung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 6.4.1 des angefochtenen Entscheids) setzen sie sich nicht substanziiert auseinander. Sie stellen ihr bloss ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber, was nicht genügt (vgl. E. 2 vorne). Das Bundesgericht hat deshalb so oder anders keine Veranlassung, von der vorinstanzlichen Verneinung eines Verstosses gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV abzuweichen.
6.4 Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht geprüft hat. Dabei belassen sie im Dunkeln, wo und inwieweit sie eine entsprechende Rüge überhaupt vorgetragen haben. Zwar ist es möglich, mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten rechtlich Neues vorzubringen (BGE 136 V 362 E. 4.2 S. 367). Das Dargelegte zielt indessen - sowohl in Bezug auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit als auch betreffend das ebenfalls in Art. 5 Abs. 2 BV statuierte Erfordernis des öffentlichen Interesses - im Wesentlichen auf die Kostengünstigkeit der bestehenden Organisationsstruktur, was es zum Vorteil der Versicherten zu erhalten gelte. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass sich die wirtschaftliche Sachgerechtigkeit einer Regelung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzieht (vgl. E. 4.3 in fine).
6.5 Zusammenfassend lässt sich auch kein verfassungsrechtlicher Aspekt ausmachen, der es gebieten würde, Art. 32 Abs. 1 ASV in concreto die Anwendung zu versagen. (...)
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Art. 53k BVG; Art. 32 ASV; Tochtergesellschaften im Anlagevermögen einer Anlagestiftung. Die Bestimmung von Art. 32 Abs. 1 ASV ist gesetzeskonform (E. 5.3). Sie tangiert auch nicht die Wirtschaftsfreiheit (E. 6.1.2) und die Eigentumsgarantie (E. 6.2.2). In concreto spricht kein verfassungsrechtlicher Aspekt gegen ihre Anwendung (E. 6.3-6.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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143 V 208
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143 V 208
Sachverhalt ab Seite 208
A.
A.a Die Anlagestiftungen A., B., C. und D. sind Anlagestiftungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Alle vier sind - je in unterschiedlicher Höhe - an der E. AG beteiligt, wobei sie zusammen 100 % des Aktienkapitals halten. Die E. AG ihrerseits hält zu 100 % das Aktienkapital der F. AG (ebenfalls Vermögensverwalterin eines Immobilienfonds) und ist an verschiedenen regionalen Bewirtschaftungsunternehmen mit dem gemeinsamen Namen G. beteiligt. Sämtliche genannten Gesellschaften gehören zur Gruppe H.
A.b Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 stellte die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (nachfolgend: OAK) fest, dass die gegenwärtige Struktur der Gruppe H. gegen die Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen verstosse, und wies die Anlagestiftungen A., B., C. und D. an, innert sechs Monaten ab Rechtskraft der Verfügung bezüglich ihrer Beteiligungen den verordnungskonformen Zustand herzustellen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies dieses mit Entscheid vom 16. März 2016 ab.
C. Die A., B., C. und D. gelangen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragen, der Entscheid vom 16. März 2016 sei aufzuheben.
Die OAK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Ausserdem legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann diesen - soweit entscheidrelevant - bloss berichtigen oder ergänzen, falls er offensichtlich unrichtig ist oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen (ASV; SR 831.403.2) sind Tochtergesellschaften im Anlagevermögen Unternehmen mit Anlagecharakter, welche die Stiftung durch Kapital- und Stimmenmehrheit oder durch Alleineigentum beherrscht.
3.2 Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung sind die für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachen (vgl. E. 2 vorne), dass - einerseits - die vier Beschwerdeführerinnen ihre Beteiligungen an der E. AG im Anlagevermögen halten, ohne dass eine von ihnen über eine Kapital- und Stimmenmehrheit oder Alleineigentum verfügt, und - anderseits - die E. AG keinen Anlagecharakter aufweist. Dabei ist unbestritten, dass in Anbetracht dieser tatsächlichen Verhältnisse die E. AG keine zulässige Tochtergesellschaft gemäss Art. 32 Abs. 1 ASV darstellt. Im Streit liegt viel Grundsätzlicheres, nämlich die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der besagten Verordnungsbestimmung.
3.3 Die OAK hatte in ihrer Verfügung vom 23. Mai 2014 zusätzlich erwogen, dass selbst, wenn die Beteiligungen der Anlagestiftungen an der E. AG ins Stammvermögen umgeschichtet würden, das von der Gruppe H. betriebene Geschäftsmodell nicht mit den Bestimmungen der ASV, insbesondere nicht mit Art. 24 f. ASV, die von Tochtergesellschaften im Stammvermögen handeln, vereinbar wäre. Das Bundesverwaltungsgericht ging auf diese (hypothetische) Situation nicht weiter ein. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist dadurch - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - nicht gegeben:
Die vorliegende Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten richtet sich gegen einen konkreten Einzelakt. Mit ihr kann auch die vorfrageweise Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats auf deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit verlangt werden. Diese sogenannte konkrete resp. akzessorische Normenkontrolle beschränkt sich auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm, soweit sie für den Fall massgeblich ist (Urteil 2C_1149/2015 vom 29. März 2016 E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 136 I 65 E. 2.3 S. 69 f.). Nachdem sich die fraglichen Beteiligungen an der E. AG klarerweise im Anlagevermögen befinden (vgl. E. 3.2 vorne), verbleibt kein Raum für eine Ausdehnung der Rechtmässigkeitsprüfung auf eine hier nicht realisierte Konstellation. Dazu kommt, dass die Art. 24 und 25 ASV auch nicht durch den Rügegrund der rechtsungleichen Behandlung gegenüber selber anlegenden Vorsorgeeinrichtungen in die Falllösung miteinbezogen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht einzig Art. 32 Abs. 1 ASV einer Geltungskontrolle unterzogen.
4.
4.1 Anlagestiftungen gelten weder als Personalvorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 48 f. BVG noch als Personalvorsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a ZGB. Ihr Zweck besteht in der Anlage von Vorsorgevermögen der beruflichen Vorsorge, weshalb die Anlagestiftungen als Hilfsstiftungen der beruflichen Vorsorge bezeichnet werden. Begünstigte der Anlagestiftungen sind nicht die Arbeitnehmer, sondern die ihr angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen. Eine Anlagestiftung erbringt keine Leistungen an die Versicherten der angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen, sondern schüttet an diese Kapitalerträge aus und leistet zu deren Gunsten Kapitalrückzahlungen (vgl. Art. 53g BVG sowie Art. 21 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge [BVV 1; SR 831.435.1]; ALINE KRATZ-ULMER, Die Anlagestiftung, Entwicklungen eines Rechtsinstituts zwischen beruflicher Vorsorge und Stiftungsrecht, 2016, S. 10 f. und S. 17; ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, unter Berücksichtigung von Anlagestiftungen und strukturierten Produkten, 2. Aufl. 2015, S. 473 f. Rz. 1332-1334; PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, Neuregelung infolge der Strukturreform, Schriften zum Sozialversicherungsrecht Bd. 28, 2012, S. 187 f.; MARC HÜRZELER, Neue Regelungen über die Anlagestiftungen [Investmentstiftungen], HAVE 3/2012 S. 335; UTTINGER/ULMER, Die Anlagestiftung, AJP 11/2012 S. 1517; DÜRR/MEZ, Die Anlagestiftung im schweizerischen Recht, Ein Gebilde der Praxis und seine Beziehung zum Recht, SZW/RSDA 6/1998 S. 265 f.).
4.2 Im Rahmen der Strukturreform (vgl. dazu Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BBl 2007 5669 ff.) wurde die Anlagestiftung in das BVG aufgenommen und in den Art. 53g-53k BVG - zum ersten Mal - gesetzlich geregelt. Die Kodifikation beruht auf einem Vorschlag der Kommission des Ständerates; in der Botschaft des Bundesrates war eine solche noch nicht vorgesehen (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte und S. 576 zweite Spalte; AB N vom 16. September 2009 S. 1582 erste Spalte ganz oben). Für die hier zu beurteilende Streitfrage (vgl. E. 3 vorne) sind dabei vor allem Art. 53i und Art. 53k BVG von Relevanz: Erstere Bestimmung definiert das Stiftungsvermögen, das zum einen das Stammvermögen und zum andern das Anlagevermögen umfasst (Art. 53i Abs. 1 BVG): Das Stammvermögen entspricht dem Widmungsvermögen (Art. 22 BVV 1); das Anlagevermögen besteht aus den von Anlegern zum Zwecke der gemeinsamen Vermögensanlage eingebrachten Geldern (Art. 53i Abs. 2 Satz 1 BVG). Art. 53k BVG zählt die Themenkreise auf, deren nähere Regelung dem Bundesrat übertragen wurde, und zwar betreffend: a. den Anlegerkreis; b. die Äufnung und Verwendung des Stammvermögens; c. die Gründung, Organisation und Aufhebung; d. die Anlage, Buchführung, Rechnungslegung und Revision; e. die Anlegerrechte. Die diesbezügliche Regelungskompetenz setzte der Bundesrat durch den Erlass der ASV um.
4.3 Bei unselbständigen Verordnungen - eine solche die ASV unstreitig darstellt (es kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen 4.3, 4.4 und 6.2 verwiesen werden; vgl. auch KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 25 f. unten) - ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
5.
5.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 53k lit. c und d BVG offen. Er gibt lediglich vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über u.a. die Organisation und die Anlage zu erlassen hat. Leitplanken werden im Gesetzestext keine mit auf den Erlass-Weg gegeben (vgl. E. 4.2 vorne). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Materialien und machen geltend, dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, den bestehenden Anlagestiftungen eine gesetzliche Grundlage (im BVG) zu geben und eine unabhängige Aufsichtsbehörde zu schaffen. Das Bestehende strukturell zu ändern sei nicht Regelungsabsicht gewesen.
5.2
5.2.1 Sowohl die Kreation der Rechtsfigur einer Anlagestiftung als auch ihre Fortentwicklung in der Praxis ergingen ohne rechtliche Grundlage (vgl. E. 4.2 vorne). Die Lehre qualifizierte die Anlagestiftung als Doppelorganisation, bestehend aus einer Stiftung nach ZGB und einem Investmentclub in der Form einer einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Damit waren - vor allem im Fall von Anlageschäden - verschiedene Unsicherheiten verbunden. So war mangels entsprechender Gerichtsurteile die Frage nach dem Schadensträger resp. nach der Verantwortlichkeit neben der Stiftung nicht gänzlich klar (vgl. KÜHNE, a.a.O., S. 471 Rz. 1326; DÜRR/MEZ, a.a.O., S. 270 Ziff. 3.1.2; Bericht "Anlagestiftungen: Rechtliche Regelung, Unterstellung und Aufsicht" des BSV zuhanden der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [kurz: SGK-S] für deren Sitzung vom 13. Mai 2008, S. 2 oben). Das Bedürfnis wuchs, dass die Rechtsform der Anlagestiftung in der Gesetzgebung aufgeführt sowie die Haftung zwischen den einzelnen Anlagegruppen bzw. diejenige der Stiftung gegenüber den Anlagegruppen und die Aufsicht eindeutig geregelt werden (vgl. Protokoll der SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 7 sowie vom 13. Mai 2008 S. 3). In einem ersten Schritt entfachte sich die Diskussion zur Frage, in welchem Rechtsgebiet die Anlagestiftung Fuss fassen sollte: im Kollektivanlagerecht oder in der beruflichen Vorsorge (KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 1; vgl. dazu auch SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 1 f., vom 13. Mai 2008 S. 3 und vom 26./27. August 2008 S. 8 f.). Eine Aufnahme in das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagegesetz, KAG; SR 951.31) wurde letztlich abgelehnt, weil die Anlagestiftung mit der beruflichen Vorsorge rechtlich näher verbunden ist als mit der Kapitalanlage. Ausserdem bedürfen die entsprechenden Investoren, die allesamt resp. ausschliesslich Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und damit der BVG-Aufsicht unterstellt sind, nicht desselben Anlegerschutzes wie ein Kleinanleger (AB S vom 16. September 2008 S. 576 f. unten; vgl. auch BBl 2007 5690 f. Ziff. 1.3.2).
5.2.2 Ziel der Anlagestiftungen ist es, den Vorsorgeeinrichtungen BVV 2-konforme Anlagen resp. den Freizügigkeitsstiftungen Freizügigkeitsverordnungs-konforme und den Säule-3a-Stiftungen BVV 3-konforme Anlagen anzubieten. Solche Einrichtungen wollen sich beim Kauf darauf verlassen, dass die Anlagen den entsprechenden rechtlichen Vorschriften entsprechen. Mit anderen Worten stellen die Anlagestiftungen für Vorsorgeeinrichtungen im Vergleich zu anderen kollektiven Kapitalanlagen einen Mehrwert für die Anlagetätigkeit dar. Sie erleichtern den Vorsorgeeinrichtungen, die sich innerhalb des Rahmens der Anlagebestimmungen von Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bewegen, ihre Anlagetätigkeit. Es liegt somit auf der Hand, dass sich die Anlagetätigkeit der Anlagestiftungen grundsätzlich ebenfalls nach Art. 49-56a BVV 2 ausrichtet (vgl. Art. 26 Abs. 1 ASV; vgl. auch Erläuternder Bericht des BSV vom Juni 2011 zu den Änderungen der Verordnungen im Rahmen der Strukturreform in der beruflichen Vorsorge sowie der Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, in: Mitteilungen Nr. 123 des BSV vom 19. Juli 2011 über die berufliche Vorsorge S. 90 f. unten). Ständerat Hermann Bürgi wies ausdrücklich darauf hin, dass die Anlagevorschriften nicht neu erfunden werden müssten. Aus den BVV 2-Vorschriften (vgl. E. 6.3.1 hinten) ergebe sich ohne Weiteres, was und wie Anlagestiftungen anlegen dürften (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte unten). Ständerätin Forster-Vannini betonte zudem in der Eintretensdebatte, dass es sich bei den Anlagestiftungen um einfache, kostengünstige und erfolgreiche Anlageinstrumente handle, die sich zu einem sicheren, praxisbewährten und erfolgreichen Konstrukt im Dienste der Anlage von Mitteln der beruflichen Vorsorge entwickelt hätten. Daran zu rütteln wäre sicher nicht im Sinne der Vorsorge und der grossen Zahl von Versicherten (AB S vom 16. September 2008 S. 559 zweite Spalte).
5.2.3 Die Strukturreform, in welchen Kontext die Gesetzgebung zu den Anlagestiftungen eingebettet wurde, bezweckte hauptsächlich die Stärkung der Aufsicht, u.a. durch Schaffung einer eidgenössischen Oberaufsichtskommission. Zusätzlich sollten - vor dem Hintergrund der Vorgänge rund um Swissfirst und First Swiss - Bestimmungen über Verhaltensregeln für die Verwaltung von Vorsorgeeinrichtungen (Governance und Transparenz) geschaffen werden (vgl. BBl 2007 5671 f. Übersicht; KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 13 unten). Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit einer Aufsicht, die den Anforderungen der Good Governance gerecht wird, der nötige Rahmen für die Anlagestiftungen geschaffen werde, ohne dass diese an und für sich als risikobehaftet bezeichnet wurden. Ständerat Bürgi stellte im Sinne einer abschliessenden Bemerkung fest: "Den Anlagestiftungen, welche nur schweizerischen Einrichtungen der zweiten Säule und der Säule 3a sowie patronalen Wohlfahrtsfonds offenstehen, kommt im Rahmen der Anlage und Verwaltung von Vorsorgegeldern eine wichtige Rolle zu. Die Kosteneffizienz der Anlagestiftungen, der klar umschriebene Anlegerkreis, das Ausmass des Selbsthilfegedankens sowie die gut ausgebauten Mitwirkungsrechte der Anleger sind die wichtigsten Merkmale der Anlagestiftungen. Die Sicherung des Bestandes dieser Anlagestiftungen mit der nun vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung sowie die Schaffung einer zweckmässigen Aufsicht über diese Anlageinstrumente liegen im wohlverstandenen Interesse sowohl der Arbeitgeber als auch der Versicherten und der Rentner" (AB S vom 16. September 2008 S. 561 zweite Spalte). Ausdrücklich beibehalten wurde dabei einzig der Einanlegerfonds (vgl. Art. 53i Abs. 3 BVG).
5.3 Nach dem Gesagten gehen die Debatten in Parlament und (vorberatenden) Kommissionen wohl dahin, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die herrschende Praxis legiferieren und grundsätzlich die Lücken in der Rechtsanwendung schliessen wollte. Zusätzlich sollten die Anforderungen, die neu an die Integrität und Loyalität aller mit der Verwaltung einer Vorsorgeeinrichtung oder deren Vermögen betrauten Personen gestellt werden, inklusive der Aufsicht über deren Handeln, auch in Bezug auf die Anlagestiftungen gelten. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber für einen relativen Schutzbedarf der Anleger ausgesprochen. Eindeutige Anhaltspunkte, dass er die Anlagestiftungen strukturell nicht antasten wollte, fehlen jedoch. Hätte er die gelebten Strukturen tel quel bewahren wollen, hätte er dies, wie hinsichtlich des Einanlegerfonds, leicht im Gesetzestext festhalten können. Indes hat er eine im Wortlaut klare, im Inhalt nicht weiter einschränkende Delegationsnorm erlassen, die keinen Raum für widersprechende Auslegungen bietet (vgl. E. 5.1 vorne). Den Gesetzesmaterialien kann daher keine entscheidende Rolle zukommen (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.). Dass der Bundesrat resp. das BSV gegenüber Tochtergesellschaften von Anlagestiftungen eine kritische Haltung eingenommen hat, mag betreffend das Modell H., das wirtschaftlich von erheblichem Nutzen ist, was auch die OAK selber einräumt, als unnötig empfunden werden. Und auch wenn der Verordnungsgeber mit der hier streitigen Lösung ein hohes Mass an Regulierung eingeführt hat und damit renditestarke Anlagestiftungen augenscheinlich einengt, lässt sich trotzdem nicht sagen, er sei über die Kompetenz hinausgegangen, die ihm übertragen wurde. Es ist und bleibt Tatsache, dass der Gesetzgeber einen widerspruchsfreien und - schier endlos - weiten Delegationsrahmen abgesteckt hat. Art. 32 Abs. 1 ASV ist demnach nicht gesetzeswidrig. Ob er ohne Not stipuliert wurde, ist nicht vom Bundesgericht zu beurteilen (vgl. E. 4.3 in fine).
6. Zu prüfen bleibt die Frage nach der Verfassungsmässigkeit. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Ferner machen sie eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Erfordernisses des öffentlichen Interesses geltend.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Abs. 2). Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).
6.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit durch Art. 32 Abs. 1 ASV bejaht, einen schweren Eingriff demgegenüber verneint. Eine nähere Erörterung dieser Auffassung fehlt. Der Verweis auf die (vorinstanzliche) Erwägung 5.2 hilft nicht weiter, da sich dort lediglich generell-abstrakte Ausführungen zur Wirtschaftsfreiheit und ein "klassisches" Beispiel eines schweren Eingriffs (in Form des Verbots oder der Einführung einer Bewilligungspflicht zur Ausübung einer Erwerbs- oder Geschäftstätigkeit) finden. Weiterungen zu diesem (formellen) Mangel erübrigen sich jedoch: Eine Betätigung, die eine Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen, aber an Private übertragenen Aufgabe darstellt, bildet nicht Schutzobjekt von Art. 27 BV (BGE 142 II 369 E. 6.2 S. 386 mit weiteren Hinweisen). Vorsorgeeinrichtungen sind mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen (vgl. statt vieler SVR 2014 BVG Nr. 3 S. 8, 9C_944/2012 E. 3). Die Anlagestiftungen stehen unmittelbar und ausschliesslich in deren Dienst (vgl. Art. 53g BVG und Art. 1 ASV; vgl. auch E. 4.1 vorne und KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 10 f.). Wenn sie auch keine Vorsorgerisiken gegenüber den Anspruchsberechtigten übernehmen, besteht die Funktion ihrer Verrichtungen einzig und allein in der Miterfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe. Die Beschwerdeführerinnen können sich im hier fraglichen Bereich somit von vornherein nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.
6.2
6.2.1 Art. 32 Abs. 1 ASV bedingt unbestrittenermassen eine Umorganisation der Gruppe H. (vgl. E. 3.2 vorne). Gemäss Aktennotiz der OAK vom 21. März 2012 kann eine solche wie folgt aussehen: "Die E. AG ist raufzunehmen (Anlagestiftungen), ebenso müssen sich die G. neu oben organisieren und der öffentliche Immobilienfonds ist zu veräussern".
6.2.2 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den (mittelbaren) Zwang, Eigentum zu veräussern, auf die Bestandesgarantie berufen, die eine Ausprägung der in Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie verkörpert (KLAUS A. VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 26 BV), lassen sie ausser Acht, dass ihr Anlagevermögen als solches unangetastet bleibt. Art. 32 Abs. 1 ASV zwingt sie nicht, auch nur einen einzigen Franken an den Enteigner resp. Staat zu übertragen, weshalb die Vorinstanz zu Recht den Tatbestand einer formellen Enteignung negiert hat. Wie sie zudem ebenfalls richtig erkannt hat, werden "nur" bestimmte Strukturen untersagt. Von einer Auswirkung wie im Falle einer formellen Enteignung kann dabei nicht die Rede sein: Die Beschwerdeführerinnen können ihr gesamtes Anlagevermögen nicht nur behalten, sondern weiterhin auch nutzen und darüber verfügen. Dass ihnen keine Alternative verbleibt, das Anlagevermögen zu denselben - niedrigen - Kosten zu verwalten wie bisher, stellt keine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis dar. Dieser Umstand berührt die Zweckmässigkeit, für die der Bundesrat die Verantwortung trägt (vgl. E. 4.3 in fine).
6.3
6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Weiteren, dass Art. 32 Abs. 1 ASV restriktiver als die Ausnahmeregelung gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. d BVV 2 (Anlage in unkotierte Gesellschaften [hier massgebende, bis Ende Juni 2014 in Kraft gewesene Fassung]) sei, was zu einer Ungleichbehandlung von Vorsorgeeinrichtungen, die ihr Vermögen über Anlagestiftungen investierten, gegenüber solchen, die direkt anlegten, führe. Es erachtete diese Ungleichbehandlung jedoch als sachlich gerechtfertigt, da mit Art. 32 Abs. 1 ASV die Transparenz erhöht werde, indem Verschachtelungen der Anlagen entgegengewirkt und klare Verhältnisse sichergestellt würden.
6.3.2 Art. 32 Abs. 1 ASV stellt eine allgemeine (Aktienanlage-)Bestimmung zu Tochtergesellschaften im Anlagevermögen dar. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 2 vorne), geht es hier ausschliesslich um Immobilienanlagen, welche die verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen durch die Beschwerdeführerinnen tätigen lassen. Dass sich auch selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen an unkotierten Managementgesellschaften beteiligen können, blieb wohl unbestritten. Dass selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen ihre Immobilienanlagen (zu den Anlagekategorien vgl. Art. 55 BVV 2) über eine unkotierte Managementgesellschaft abwickeln dürfen, wird seitens der Beschwerdeführerinnen aber nicht behauptet. Eine Ungleichbehandlung in der vorliegenden Konstellation ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen sich in ihrer Beschwerde darauf beschränken, dem vorinstanzlichen Argument entgegenzutreten, wegen der dazwischengeschalteten Anlagestiftung lägen bereits grundsätzlich kompliziertere Strukturen vor. Mit der übrigen Rechtfertigung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 6.4.1 des angefochtenen Entscheids) setzen sie sich nicht substanziiert auseinander. Sie stellen ihr bloss ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber, was nicht genügt (vgl. E. 2 vorne). Das Bundesgericht hat deshalb so oder anders keine Veranlassung, von der vorinstanzlichen Verneinung eines Verstosses gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV abzuweichen.
6.4 Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht geprüft hat. Dabei belassen sie im Dunkeln, wo und inwieweit sie eine entsprechende Rüge überhaupt vorgetragen haben. Zwar ist es möglich, mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten rechtlich Neues vorzubringen (BGE 136 V 362 E. 4.2 S. 367). Das Dargelegte zielt indessen - sowohl in Bezug auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit als auch betreffend das ebenfalls in Art. 5 Abs. 2 BV statuierte Erfordernis des öffentlichen Interesses - im Wesentlichen auf die Kostengünstigkeit der bestehenden Organisationsstruktur, was es zum Vorteil der Versicherten zu erhalten gelte. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass sich die wirtschaftliche Sachgerechtigkeit einer Regelung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzieht (vgl. E. 4.3 in fine).
6.5 Zusammenfassend lässt sich auch kein verfassungsrechtlicher Aspekt ausmachen, der es gebieten würde, Art. 32 Abs. 1 ASV in concreto die Anwendung zu versagen. (...)
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de
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Art. 53k LPP; art. 32 OFP; filiales dans la fortune de placement d'une fondation de placement. La règle de l'art. 32 al. 1 OFP est conforme à la loi (consid. 5.3). Elle n'affecte pas non plus la liberté économique (consid. 6.1.2) ni la garantie de la propriété (consid. 6.2.2). Dans le cas d'espèce, rien ne s'oppose sous l'angle du droit constitutionnel à son application (consid. 6.3-6.5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,185
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143 V 208
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143 V 208
Sachverhalt ab Seite 208
A.
A.a Die Anlagestiftungen A., B., C. und D. sind Anlagestiftungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Alle vier sind - je in unterschiedlicher Höhe - an der E. AG beteiligt, wobei sie zusammen 100 % des Aktienkapitals halten. Die E. AG ihrerseits hält zu 100 % das Aktienkapital der F. AG (ebenfalls Vermögensverwalterin eines Immobilienfonds) und ist an verschiedenen regionalen Bewirtschaftungsunternehmen mit dem gemeinsamen Namen G. beteiligt. Sämtliche genannten Gesellschaften gehören zur Gruppe H.
A.b Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 stellte die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (nachfolgend: OAK) fest, dass die gegenwärtige Struktur der Gruppe H. gegen die Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen verstosse, und wies die Anlagestiftungen A., B., C. und D. an, innert sechs Monaten ab Rechtskraft der Verfügung bezüglich ihrer Beteiligungen den verordnungskonformen Zustand herzustellen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies dieses mit Entscheid vom 16. März 2016 ab.
C. Die A., B., C. und D. gelangen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragen, der Entscheid vom 16. März 2016 sei aufzuheben.
Die OAK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Ausserdem legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann diesen - soweit entscheidrelevant - bloss berichtigen oder ergänzen, falls er offensichtlich unrichtig ist oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen (ASV; SR 831.403.2) sind Tochtergesellschaften im Anlagevermögen Unternehmen mit Anlagecharakter, welche die Stiftung durch Kapital- und Stimmenmehrheit oder durch Alleineigentum beherrscht.
3.2 Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung sind die für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachen (vgl. E. 2 vorne), dass - einerseits - die vier Beschwerdeführerinnen ihre Beteiligungen an der E. AG im Anlagevermögen halten, ohne dass eine von ihnen über eine Kapital- und Stimmenmehrheit oder Alleineigentum verfügt, und - anderseits - die E. AG keinen Anlagecharakter aufweist. Dabei ist unbestritten, dass in Anbetracht dieser tatsächlichen Verhältnisse die E. AG keine zulässige Tochtergesellschaft gemäss Art. 32 Abs. 1 ASV darstellt. Im Streit liegt viel Grundsätzlicheres, nämlich die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der besagten Verordnungsbestimmung.
3.3 Die OAK hatte in ihrer Verfügung vom 23. Mai 2014 zusätzlich erwogen, dass selbst, wenn die Beteiligungen der Anlagestiftungen an der E. AG ins Stammvermögen umgeschichtet würden, das von der Gruppe H. betriebene Geschäftsmodell nicht mit den Bestimmungen der ASV, insbesondere nicht mit Art. 24 f. ASV, die von Tochtergesellschaften im Stammvermögen handeln, vereinbar wäre. Das Bundesverwaltungsgericht ging auf diese (hypothetische) Situation nicht weiter ein. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist dadurch - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - nicht gegeben:
Die vorliegende Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten richtet sich gegen einen konkreten Einzelakt. Mit ihr kann auch die vorfrageweise Überprüfung von Verordnungen des Bundesrats auf deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit verlangt werden. Diese sogenannte konkrete resp. akzessorische Normenkontrolle beschränkt sich auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm, soweit sie für den Fall massgeblich ist (Urteil 2C_1149/2015 vom 29. März 2016 E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 136 I 65 E. 2.3 S. 69 f.). Nachdem sich die fraglichen Beteiligungen an der E. AG klarerweise im Anlagevermögen befinden (vgl. E. 3.2 vorne), verbleibt kein Raum für eine Ausdehnung der Rechtmässigkeitsprüfung auf eine hier nicht realisierte Konstellation. Dazu kommt, dass die Art. 24 und 25 ASV auch nicht durch den Rügegrund der rechtsungleichen Behandlung gegenüber selber anlegenden Vorsorgeeinrichtungen in die Falllösung miteinbezogen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht einzig Art. 32 Abs. 1 ASV einer Geltungskontrolle unterzogen.
4.
4.1 Anlagestiftungen gelten weder als Personalvorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 48 f. BVG noch als Personalvorsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a ZGB. Ihr Zweck besteht in der Anlage von Vorsorgevermögen der beruflichen Vorsorge, weshalb die Anlagestiftungen als Hilfsstiftungen der beruflichen Vorsorge bezeichnet werden. Begünstigte der Anlagestiftungen sind nicht die Arbeitnehmer, sondern die ihr angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen. Eine Anlagestiftung erbringt keine Leistungen an die Versicherten der angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen, sondern schüttet an diese Kapitalerträge aus und leistet zu deren Gunsten Kapitalrückzahlungen (vgl. Art. 53g BVG sowie Art. 21 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge [BVV 1; SR 831.435.1]; ALINE KRATZ-ULMER, Die Anlagestiftung, Entwicklungen eines Rechtsinstituts zwischen beruflicher Vorsorge und Stiftungsrecht, 2016, S. 10 f. und S. 17; ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, unter Berücksichtigung von Anlagestiftungen und strukturierten Produkten, 2. Aufl. 2015, S. 473 f. Rz. 1332-1334; PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, Neuregelung infolge der Strukturreform, Schriften zum Sozialversicherungsrecht Bd. 28, 2012, S. 187 f.; MARC HÜRZELER, Neue Regelungen über die Anlagestiftungen [Investmentstiftungen], HAVE 3/2012 S. 335; UTTINGER/ULMER, Die Anlagestiftung, AJP 11/2012 S. 1517; DÜRR/MEZ, Die Anlagestiftung im schweizerischen Recht, Ein Gebilde der Praxis und seine Beziehung zum Recht, SZW/RSDA 6/1998 S. 265 f.).
4.2 Im Rahmen der Strukturreform (vgl. dazu Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; BBl 2007 5669 ff.) wurde die Anlagestiftung in das BVG aufgenommen und in den Art. 53g-53k BVG - zum ersten Mal - gesetzlich geregelt. Die Kodifikation beruht auf einem Vorschlag der Kommission des Ständerates; in der Botschaft des Bundesrates war eine solche noch nicht vorgesehen (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte und S. 576 zweite Spalte; AB N vom 16. September 2009 S. 1582 erste Spalte ganz oben). Für die hier zu beurteilende Streitfrage (vgl. E. 3 vorne) sind dabei vor allem Art. 53i und Art. 53k BVG von Relevanz: Erstere Bestimmung definiert das Stiftungsvermögen, das zum einen das Stammvermögen und zum andern das Anlagevermögen umfasst (Art. 53i Abs. 1 BVG): Das Stammvermögen entspricht dem Widmungsvermögen (Art. 22 BVV 1); das Anlagevermögen besteht aus den von Anlegern zum Zwecke der gemeinsamen Vermögensanlage eingebrachten Geldern (Art. 53i Abs. 2 Satz 1 BVG). Art. 53k BVG zählt die Themenkreise auf, deren nähere Regelung dem Bundesrat übertragen wurde, und zwar betreffend: a. den Anlegerkreis; b. die Äufnung und Verwendung des Stammvermögens; c. die Gründung, Organisation und Aufhebung; d. die Anlage, Buchführung, Rechnungslegung und Revision; e. die Anlegerrechte. Die diesbezügliche Regelungskompetenz setzte der Bundesrat durch den Erlass der ASV um.
4.3 Bei unselbständigen Verordnungen - eine solche die ASV unstreitig darstellt (es kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen 4.3, 4.4 und 6.2 verwiesen werden; vgl. auch KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 25 f. unten) - ist insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat (BGE 138 II 281 E. 5.4 S. 289 f.; BGE 137 III 217 E. 2.3 S. 220 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
5.
5.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Wortlaut von Art. 53k lit. c und d BVG offen. Er gibt lediglich vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über u.a. die Organisation und die Anlage zu erlassen hat. Leitplanken werden im Gesetzestext keine mit auf den Erlass-Weg gegeben (vgl. E. 4.2 vorne). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Materialien und machen geltend, dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, den bestehenden Anlagestiftungen eine gesetzliche Grundlage (im BVG) zu geben und eine unabhängige Aufsichtsbehörde zu schaffen. Das Bestehende strukturell zu ändern sei nicht Regelungsabsicht gewesen.
5.2
5.2.1 Sowohl die Kreation der Rechtsfigur einer Anlagestiftung als auch ihre Fortentwicklung in der Praxis ergingen ohne rechtliche Grundlage (vgl. E. 4.2 vorne). Die Lehre qualifizierte die Anlagestiftung als Doppelorganisation, bestehend aus einer Stiftung nach ZGB und einem Investmentclub in der Form einer einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Damit waren - vor allem im Fall von Anlageschäden - verschiedene Unsicherheiten verbunden. So war mangels entsprechender Gerichtsurteile die Frage nach dem Schadensträger resp. nach der Verantwortlichkeit neben der Stiftung nicht gänzlich klar (vgl. KÜHNE, a.a.O., S. 471 Rz. 1326; DÜRR/MEZ, a.a.O., S. 270 Ziff. 3.1.2; Bericht "Anlagestiftungen: Rechtliche Regelung, Unterstellung und Aufsicht" des BSV zuhanden der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [kurz: SGK-S] für deren Sitzung vom 13. Mai 2008, S. 2 oben). Das Bedürfnis wuchs, dass die Rechtsform der Anlagestiftung in der Gesetzgebung aufgeführt sowie die Haftung zwischen den einzelnen Anlagegruppen bzw. diejenige der Stiftung gegenüber den Anlagegruppen und die Aufsicht eindeutig geregelt werden (vgl. Protokoll der SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 7 sowie vom 13. Mai 2008 S. 3). In einem ersten Schritt entfachte sich die Diskussion zur Frage, in welchem Rechtsgebiet die Anlagestiftung Fuss fassen sollte: im Kollektivanlagerecht oder in der beruflichen Vorsorge (KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 1; vgl. dazu auch SGK-S vom 14./15. April 2008 S. 1 f., vom 13. Mai 2008 S. 3 und vom 26./27. August 2008 S. 8 f.). Eine Aufnahme in das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagegesetz, KAG; SR 951.31) wurde letztlich abgelehnt, weil die Anlagestiftung mit der beruflichen Vorsorge rechtlich näher verbunden ist als mit der Kapitalanlage. Ausserdem bedürfen die entsprechenden Investoren, die allesamt resp. ausschliesslich Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und damit der BVG-Aufsicht unterstellt sind, nicht desselben Anlegerschutzes wie ein Kleinanleger (AB S vom 16. September 2008 S. 576 f. unten; vgl. auch BBl 2007 5690 f. Ziff. 1.3.2).
5.2.2 Ziel der Anlagestiftungen ist es, den Vorsorgeeinrichtungen BVV 2-konforme Anlagen resp. den Freizügigkeitsstiftungen Freizügigkeitsverordnungs-konforme und den Säule-3a-Stiftungen BVV 3-konforme Anlagen anzubieten. Solche Einrichtungen wollen sich beim Kauf darauf verlassen, dass die Anlagen den entsprechenden rechtlichen Vorschriften entsprechen. Mit anderen Worten stellen die Anlagestiftungen für Vorsorgeeinrichtungen im Vergleich zu anderen kollektiven Kapitalanlagen einen Mehrwert für die Anlagetätigkeit dar. Sie erleichtern den Vorsorgeeinrichtungen, die sich innerhalb des Rahmens der Anlagebestimmungen von Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bewegen, ihre Anlagetätigkeit. Es liegt somit auf der Hand, dass sich die Anlagetätigkeit der Anlagestiftungen grundsätzlich ebenfalls nach Art. 49-56a BVV 2 ausrichtet (vgl. Art. 26 Abs. 1 ASV; vgl. auch Erläuternder Bericht des BSV vom Juni 2011 zu den Änderungen der Verordnungen im Rahmen der Strukturreform in der beruflichen Vorsorge sowie der Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, in: Mitteilungen Nr. 123 des BSV vom 19. Juli 2011 über die berufliche Vorsorge S. 90 f. unten). Ständerat Hermann Bürgi wies ausdrücklich darauf hin, dass die Anlagevorschriften nicht neu erfunden werden müssten. Aus den BVV 2-Vorschriften (vgl. E. 6.3.1 hinten) ergebe sich ohne Weiteres, was und wie Anlagestiftungen anlegen dürften (AB S vom 16. September 2008 S. 561 erste Spalte unten). Ständerätin Forster-Vannini betonte zudem in der Eintretensdebatte, dass es sich bei den Anlagestiftungen um einfache, kostengünstige und erfolgreiche Anlageinstrumente handle, die sich zu einem sicheren, praxisbewährten und erfolgreichen Konstrukt im Dienste der Anlage von Mitteln der beruflichen Vorsorge entwickelt hätten. Daran zu rütteln wäre sicher nicht im Sinne der Vorsorge und der grossen Zahl von Versicherten (AB S vom 16. September 2008 S. 559 zweite Spalte).
5.2.3 Die Strukturreform, in welchen Kontext die Gesetzgebung zu den Anlagestiftungen eingebettet wurde, bezweckte hauptsächlich die Stärkung der Aufsicht, u.a. durch Schaffung einer eidgenössischen Oberaufsichtskommission. Zusätzlich sollten - vor dem Hintergrund der Vorgänge rund um Swissfirst und First Swiss - Bestimmungen über Verhaltensregeln für die Verwaltung von Vorsorgeeinrichtungen (Governance und Transparenz) geschaffen werden (vgl. BBl 2007 5671 f. Übersicht; KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 13 unten). Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit einer Aufsicht, die den Anforderungen der Good Governance gerecht wird, der nötige Rahmen für die Anlagestiftungen geschaffen werde, ohne dass diese an und für sich als risikobehaftet bezeichnet wurden. Ständerat Bürgi stellte im Sinne einer abschliessenden Bemerkung fest: "Den Anlagestiftungen, welche nur schweizerischen Einrichtungen der zweiten Säule und der Säule 3a sowie patronalen Wohlfahrtsfonds offenstehen, kommt im Rahmen der Anlage und Verwaltung von Vorsorgegeldern eine wichtige Rolle zu. Die Kosteneffizienz der Anlagestiftungen, der klar umschriebene Anlegerkreis, das Ausmass des Selbsthilfegedankens sowie die gut ausgebauten Mitwirkungsrechte der Anleger sind die wichtigsten Merkmale der Anlagestiftungen. Die Sicherung des Bestandes dieser Anlagestiftungen mit der nun vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung sowie die Schaffung einer zweckmässigen Aufsicht über diese Anlageinstrumente liegen im wohlverstandenen Interesse sowohl der Arbeitgeber als auch der Versicherten und der Rentner" (AB S vom 16. September 2008 S. 561 zweite Spalte). Ausdrücklich beibehalten wurde dabei einzig der Einanlegerfonds (vgl. Art. 53i Abs. 3 BVG).
5.3 Nach dem Gesagten gehen die Debatten in Parlament und (vorberatenden) Kommissionen wohl dahin, dass der Gesetzgeber im Wesentlichen die herrschende Praxis legiferieren und grundsätzlich die Lücken in der Rechtsanwendung schliessen wollte. Zusätzlich sollten die Anforderungen, die neu an die Integrität und Loyalität aller mit der Verwaltung einer Vorsorgeeinrichtung oder deren Vermögen betrauten Personen gestellt werden, inklusive der Aufsicht über deren Handeln, auch in Bezug auf die Anlagestiftungen gelten. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber für einen relativen Schutzbedarf der Anleger ausgesprochen. Eindeutige Anhaltspunkte, dass er die Anlagestiftungen strukturell nicht antasten wollte, fehlen jedoch. Hätte er die gelebten Strukturen tel quel bewahren wollen, hätte er dies, wie hinsichtlich des Einanlegerfonds, leicht im Gesetzestext festhalten können. Indes hat er eine im Wortlaut klare, im Inhalt nicht weiter einschränkende Delegationsnorm erlassen, die keinen Raum für widersprechende Auslegungen bietet (vgl. E. 5.1 vorne). Den Gesetzesmaterialien kann daher keine entscheidende Rolle zukommen (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.). Dass der Bundesrat resp. das BSV gegenüber Tochtergesellschaften von Anlagestiftungen eine kritische Haltung eingenommen hat, mag betreffend das Modell H., das wirtschaftlich von erheblichem Nutzen ist, was auch die OAK selber einräumt, als unnötig empfunden werden. Und auch wenn der Verordnungsgeber mit der hier streitigen Lösung ein hohes Mass an Regulierung eingeführt hat und damit renditestarke Anlagestiftungen augenscheinlich einengt, lässt sich trotzdem nicht sagen, er sei über die Kompetenz hinausgegangen, die ihm übertragen wurde. Es ist und bleibt Tatsache, dass der Gesetzgeber einen widerspruchsfreien und - schier endlos - weiten Delegationsrahmen abgesteckt hat. Art. 32 Abs. 1 ASV ist demnach nicht gesetzeswidrig. Ob er ohne Not stipuliert wurde, ist nicht vom Bundesgericht zu beurteilen (vgl. E. 4.3 in fine).
6. Zu prüfen bleibt die Frage nach der Verfassungsmässigkeit. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Ferner machen sie eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Erfordernisses des öffentlichen Interesses geltend.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Abs. 2). Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).
6.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit durch Art. 32 Abs. 1 ASV bejaht, einen schweren Eingriff demgegenüber verneint. Eine nähere Erörterung dieser Auffassung fehlt. Der Verweis auf die (vorinstanzliche) Erwägung 5.2 hilft nicht weiter, da sich dort lediglich generell-abstrakte Ausführungen zur Wirtschaftsfreiheit und ein "klassisches" Beispiel eines schweren Eingriffs (in Form des Verbots oder der Einführung einer Bewilligungspflicht zur Ausübung einer Erwerbs- oder Geschäftstätigkeit) finden. Weiterungen zu diesem (formellen) Mangel erübrigen sich jedoch: Eine Betätigung, die eine Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen, aber an Private übertragenen Aufgabe darstellt, bildet nicht Schutzobjekt von Art. 27 BV (BGE 142 II 369 E. 6.2 S. 386 mit weiteren Hinweisen). Vorsorgeeinrichtungen sind mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen (vgl. statt vieler SVR 2014 BVG Nr. 3 S. 8, 9C_944/2012 E. 3). Die Anlagestiftungen stehen unmittelbar und ausschliesslich in deren Dienst (vgl. Art. 53g BVG und Art. 1 ASV; vgl. auch E. 4.1 vorne und KRATZ-ULMER, a.a.O., S. 10 f.). Wenn sie auch keine Vorsorgerisiken gegenüber den Anspruchsberechtigten übernehmen, besteht die Funktion ihrer Verrichtungen einzig und allein in der Miterfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe. Die Beschwerdeführerinnen können sich im hier fraglichen Bereich somit von vornherein nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.
6.2
6.2.1 Art. 32 Abs. 1 ASV bedingt unbestrittenermassen eine Umorganisation der Gruppe H. (vgl. E. 3.2 vorne). Gemäss Aktennotiz der OAK vom 21. März 2012 kann eine solche wie folgt aussehen: "Die E. AG ist raufzunehmen (Anlagestiftungen), ebenso müssen sich die G. neu oben organisieren und der öffentliche Immobilienfonds ist zu veräussern".
6.2.2 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den (mittelbaren) Zwang, Eigentum zu veräussern, auf die Bestandesgarantie berufen, die eine Ausprägung der in Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie verkörpert (KLAUS A. VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 29 zu Art. 26 BV), lassen sie ausser Acht, dass ihr Anlagevermögen als solches unangetastet bleibt. Art. 32 Abs. 1 ASV zwingt sie nicht, auch nur einen einzigen Franken an den Enteigner resp. Staat zu übertragen, weshalb die Vorinstanz zu Recht den Tatbestand einer formellen Enteignung negiert hat. Wie sie zudem ebenfalls richtig erkannt hat, werden "nur" bestimmte Strukturen untersagt. Von einer Auswirkung wie im Falle einer formellen Enteignung kann dabei nicht die Rede sein: Die Beschwerdeführerinnen können ihr gesamtes Anlagevermögen nicht nur behalten, sondern weiterhin auch nutzen und darüber verfügen. Dass ihnen keine Alternative verbleibt, das Anlagevermögen zu denselben - niedrigen - Kosten zu verwalten wie bisher, stellt keine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis dar. Dieser Umstand berührt die Zweckmässigkeit, für die der Bundesrat die Verantwortung trägt (vgl. E. 4.3 in fine).
6.3
6.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Weiteren, dass Art. 32 Abs. 1 ASV restriktiver als die Ausnahmeregelung gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. d BVV 2 (Anlage in unkotierte Gesellschaften [hier massgebende, bis Ende Juni 2014 in Kraft gewesene Fassung]) sei, was zu einer Ungleichbehandlung von Vorsorgeeinrichtungen, die ihr Vermögen über Anlagestiftungen investierten, gegenüber solchen, die direkt anlegten, führe. Es erachtete diese Ungleichbehandlung jedoch als sachlich gerechtfertigt, da mit Art. 32 Abs. 1 ASV die Transparenz erhöht werde, indem Verschachtelungen der Anlagen entgegengewirkt und klare Verhältnisse sichergestellt würden.
6.3.2 Art. 32 Abs. 1 ASV stellt eine allgemeine (Aktienanlage-)Bestimmung zu Tochtergesellschaften im Anlagevermögen dar. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 2 vorne), geht es hier ausschliesslich um Immobilienanlagen, welche die verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen durch die Beschwerdeführerinnen tätigen lassen. Dass sich auch selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen an unkotierten Managementgesellschaften beteiligen können, blieb wohl unbestritten. Dass selber anlegende Vorsorgeeinrichtungen ihre Immobilienanlagen (zu den Anlagekategorien vgl. Art. 55 BVV 2) über eine unkotierte Managementgesellschaft abwickeln dürfen, wird seitens der Beschwerdeführerinnen aber nicht behauptet. Eine Ungleichbehandlung in der vorliegenden Konstellation ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen sich in ihrer Beschwerde darauf beschränken, dem vorinstanzlichen Argument entgegenzutreten, wegen der dazwischengeschalteten Anlagestiftung lägen bereits grundsätzlich kompliziertere Strukturen vor. Mit der übrigen Rechtfertigung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 6.4.1 des angefochtenen Entscheids) setzen sie sich nicht substanziiert auseinander. Sie stellen ihr bloss ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber, was nicht genügt (vgl. E. 2 vorne). Das Bundesgericht hat deshalb so oder anders keine Veranlassung, von der vorinstanzlichen Verneinung eines Verstosses gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 BV abzuweichen.
6.4 Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht geprüft hat. Dabei belassen sie im Dunkeln, wo und inwieweit sie eine entsprechende Rüge überhaupt vorgetragen haben. Zwar ist es möglich, mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten rechtlich Neues vorzubringen (BGE 136 V 362 E. 4.2 S. 367). Das Dargelegte zielt indessen - sowohl in Bezug auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit als auch betreffend das ebenfalls in Art. 5 Abs. 2 BV statuierte Erfordernis des öffentlichen Interesses - im Wesentlichen auf die Kostengünstigkeit der bestehenden Organisationsstruktur, was es zum Vorteil der Versicherten zu erhalten gelte. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass sich die wirtschaftliche Sachgerechtigkeit einer Regelung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzieht (vgl. E. 4.3 in fine).
6.5 Zusammenfassend lässt sich auch kein verfassungsrechtlicher Aspekt ausmachen, der es gebieten würde, Art. 32 Abs. 1 ASV in concreto die Anwendung zu versagen. (...)
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de
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Art. 53k LPP; art. 32 OFond; filiali nel patrimonio di investimento di una fondazione di investimento. La disciplina contenuta nell'art. 32 cpv. 1 OFond è conforme alla legge (consid. 5.3). La libertà economica (consid. 6.1.2) e la garanzia della proprietà (consid. 6.2.2) non sono toccate. Nel caso concreto nulla osta sotto il profilo del diritto costituzionale alla sua applicazione (consid. 6.3-6.5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,186
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143 V 219
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143 V 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Die IGP-BVG-Stiftung bezweckt als Sammelstiftung die Durchführung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen (nachfolgend: Sammelstiftung). Sie untersteht der Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Am 10./15. Dezember 2004 unterzeichneten die Sammelstiftung und die Personalvorsorgestiftung A. in Liquidation einen Übertragungsvertrag. Gemäss diesem vereinbarten die Parteien im Rahmen der Liquidation der Personalvorsorgestiftung A. die Übertragung der im Vertrag aufgeführten Passiven (Rentendeckungskapitalien in der Höhe von Fr. 35'733'099.-) und Aktiven im selben betraglichen Umfang per 31. Dezember 2004 bzw. 1. Januar 2005 auf die Sammelstiftung. Gestützt darauf führte diese ab dem 1. Januar 2005 bei sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. Die Personalvorsorgestiftung A. wurde im Oktober 2010 aus dem Handelsregister gelöscht.
A.b Am 1. Oktober 2014 erliess die BBSA eine Verfügung betreffend Aufhebung des Vorsorgewerks Rentenkasse B. Darin wurde der Stiftungsrat der Sammelstiftung angewiesen, innert 30 Tagen seit der Verfügungszustellung bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG den Antrag zur Übernahme der Verpflichtungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. zu stellen (Dispositiv-Ziffer 1), wobei die Übernahme der Leistungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. durch die Stiftung Sicherheitsfonds BVG per 1. Dezember 2014 zu erfolgen habe (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner seien die Rentendeckungskapitalien, die versicherungstechnischen Reserven und die Anteile Wertschwankungsreserven des Vorsorgewerks Rentenkasse B. per 30. November 2014 an die Stiftung Sicherheitsfonds BVG zu überweisen (Dispositiv-Ziffer 3). Sodann forderte die BBSA die Sammelstiftung auf, einen Schuldenruf durchzuführen (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich verlangte sie eine Bestätigung von Experte bzw. Revisionsstelle, dass die erworbenen Leistungen der Rentner per 1. Dezember 2014 nicht geschmälert (Dispositiv-Ziffer 5) bzw. die vorhandenen Mittel an den Sicherheitsfonds BVG übertragen worden seien (Dispositiv-Ziffer 6).
A.c Am 13. November 2014 verfügte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds), dass die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen der Versicherten des Vorsorgewerks Rentenkasse B. sichergestellt werden und der Sicherheitsfonds die laufenden Renten selber weiterführt (Dispositiv-Ziffer 1). Ausserdem wies der Sicherheitsfonds den Stiftungsrat der Sammelstiftung an, für die Absprache der administrativen Übertragung der Rentenleistungen und der Aktiven des Vorsorgewerks mit seiner Geschäftsstelle Kontakt aufzunehmen (Dispositiv-Ziffer 2), sowie die Rentenleistungen bis zur Regelung der administrativen Übertragung aus den noch vorhandenen Mitteln des Vorsorgewerks weiter auszurichten (Dispositiv-Ziffer 3). Gleichzeitig erklärte er den Eintritt in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung im Umfang von 3 Mio. Franken gegenüber sämtlichen Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich entzog er einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 5).
B.
B.a Mit Entscheid vom 12. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde der Sammelstiftung hin fest, dass Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5 und 6 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 nichtig seien (Dispositiv-Ziffer 1). Es hiess die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob Dispositiv-Ziffern 1, 4 sowie 7 (Kosten) der Verfügung auf (Dispositiv-Ziffer 2).
B.b Mit (Folge-)Entscheid vom 25. August 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Sammelstiftung gegen die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, als es die nämliche Verfügung aufhob.
C.
C.a Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (kurz: OAK) erhebt gegen den Entscheid vom 12. Juli 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, dessen Dispositiv-Ziffern 2, 3 (Kosten) und 4 (Parteientschädigung) seien aufzuheben (Verfahren 9C_612/2016).
Die Sammelstiftung schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen. Die BBSA reicht keine Stellungnahme ein.
C.b Der Sicherheitsfonds reicht gegen den Entscheid vom 25. August 2016 ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser sei aufzuheben, und die im vorangegangenen Verfahren eingereichte Beschwerde der Sammelstiftung sei abzuweisen (Verfahren 9C_667/2016).
Die Sammelstiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhanges der vorliegenden Verfahren, in denen sich teilweise die gleichen Rechtsfragen stellen, und in Anbetracht des Umstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 25. August 2016 (vgl. vorinstanzliche E. 3.2) in Beantwortung einer der Streitpunkte auf E. 4.3.2 seines Entscheides vom 12. Juli 2016 verweist, rechtfertigt es sich, in einem einzigen Urteil über die Beschwerden zu befinden.
(...)
4. An den Anfang der höchstrichterlichen Überprüfung ist der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2016 zu stellen. Der Ausgang des Verfahrens 9C_612/2016 beeinflusst unmittelbar die Beurteilung des Verfahrens 9C_667/2016.
4.1 Die Vorinstanz erachtete die in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 enthaltene Anweisung, beim Sicherheitsfonds die Übernahme der Verpflichtungen der Rentenkasse zu beantragen, als verfrüht. Solange die Sammelstiftung fortlaufend schriftlich nachweise, dass sie ihre fälligen Vorsorgeverpflichtungen fristgerecht erbringe, sei die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds kein Thema; dies sei erst bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs der Fall.
Demgegenüber vertritt die OAK die Auffassung, bei reinen Rentenvorsorgewerken resp. reinen Rentnerkassen, die längerfristig nicht mehr sanierbar seien, müsse die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit haben, in Zusammenarbeit mit dem Sicherheitsfonds frühzeitig zu intervenieren und die Aufhebung zu veranlassen. Sie müsse nicht tatenlos zuschauen, bis die gesetzlichen oder reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden könnten.
4.2 Das Gesetz verbietet die Gründung einer reinen Rentnerkasse nicht. Der Bundesrat, der die Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1) erliess, hat sich implizit für die Zulässigkeit von korrekt errichteten und genügend finanzierten Rentnerkassen ausgesprochen (Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Dezember 2013 zur Motion Nr. 13.3753 "BVG und Rentnerkassen. Unerwünschten Folgen vorbeugen" von Nationalrat Stéphane Rossini). Nichts anderes lässt sich seinem Bericht zuhanden der Bundesversammlung über die Zukunft der 2. Säule, Entwurf vom 24. Dezember 2011, entnehmen. Auch daraus erhellt, dass der Bundesrat gegen Rentnerkassen, die genügend ausfinanziert sind, nichts einzuwenden hat (S. 118 f.). Die definitive Version dieses Berichts wie auch der Bericht zur Reform der Altersvorsorge 2020 äussern sich nicht (mehr) zur Schaffung von Rentnerkassen. (Diesen "von Amtes wegen" kritisch begegne der Sicherheitsfonds [vgl. DÜRR/IMHOF, Notwendige Solidaritäten - zu wem gehören die Rentner?, in: Die Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 109]).
Es braucht an dieser Stelle nicht darüber befunden zu werden, nach welcher Formel die Ausfinanzierung eines Rentnerbestandes, der separat ausgegliedert und versichert werden soll, zu erfolgen hat (vgl. zum Beispiel MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47 f.). Ebenso wenig braucht hier der Frage nachgegangen zu werden, ob und inwieweit das Vorsorgewerk Rentenkasse B. - auf lange Sicht hin - finanziell genügend ausgestattet wurde, zumal im Zeitpunkt des Entscheides der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 die Liquidation von Arbeitgeberfirma und abgebender Vorsorgeeinrichtung bereits im Gange waren (vgl. E. 4.3 nachfolgend). Beide fielen daher als dereinst in Frage kommende Nachfinanzierende bzw. Sanierende von vornherein ausser Betracht, mithin die Gefahr von Moral Hazard - anders als die OAK glauben zu machen versucht - eher damals als heute ein Thema (gewesen) wäre. ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) meint jedenfalls, dass eine gültige, volle vertragliche Entlastung der abgebenden Vorsorgeeinrichtung betreffend Nachfinanzierung und/oder des Arbeitgebers betreffend eine allfällige Nachfinanzierung und/oder nachträgliche Sanierungspflicht nur denkbar ist, wenn die Berechnung des Deckungskapitals zu einem tatsächlich risikolosen technischen Zins erfolgt, d.h. zu einer technischen Verzinsung mit dem Zins von Bundesobligationen, deren Laufzeiten kongruent sind mit der Lebenserwartung des Rentnerbestands. Dabei weist er darauf hin, dass die Tatsächlichkeit dieser risikolosen Betrachtung von der Grösse des Rentnerbestands abhängt; nur bei einem grossen Rentnerbestand könne davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln auch keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben.
4.3 Die Rechtmässigkeit der hier streitigen Intervention beurteilt sich nach dem Sachverhalt, wie er sich bis zum Verfügungszeitpunkt am 1. Oktober 2014 entwickelt hat (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.). Entsprechend ist von folgenden Gegebenheiten, die das Bundesverwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), auszugehen: Dem Vorsorgewerk Rentenkasse B. sind keine aktivversicherten Personen angeschlossen. Die Passivversicherten beziehen ausschliesslich die ihnen zustehenden gesetzlichen und reglementarischen Renten. Dieses Versichertenkollektiv befindet sich seit 2008 in Unterdeckung. Der Deckungsgrad variiert zwischen rund 85 und 91 Prozent (2008: 87,32 %; 2009: 91,47 %; 2010: 90,21 %; 2011: 87,89 %; 2012: 85,15 %; 2013: 86,12 %; 2014: 87,96 %; 2015: 86,92 %). Die ehemalige Arbeitgeberin und Stifterfirma ist liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Sanierungsmassnahmen im Rahmen von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG (Rentnerbeiträge zur Behebung einer Unterdeckung) können nicht ergriffen werden. Dessen ungeachtet ist das Vorsorgewerk Rentenkasse B. bis anhin seinen Verpflichtungen rechtzeitig und vollständig nachgekommen; es liegen keine Liquiditätsengpässe vor, die eine fristgerechte Begleichung der Verpflichtungen aus der beruflichen Vorsorge verunmöglichten. Im Weiteren ist - nach Einblicknahme in das Handelsregister - gerichtsnotorisch, dass sowohl die ehemalige Arbeitgeberin (A.) als auch die gleichnamige Vorsorgeeinrichtung im Februar 2003 in Liquidation gesetzt und im November 2008 bzw. Oktober 2010 gelöscht wurden sowie die Übertragung der Rentner an die Sammelstiftung gestützt auf den Übertragungsvertrag vom 10./15. Dezember 2004 und den Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 erfolgte (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
5.
5.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (Abs. 2bis Satz 1). Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung von diesem Grundsatz ist nach Art. 65c Abs. 1 BVG zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (lit. a) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (lit. b).
5.2 Die Vorsorgeeinrichtung muss die Unterdeckung selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst dafür ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig ist (Art. 65d Abs. 1 BVG; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG, wonach er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicherstellt).
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 SFV; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 Satz 2 BVG: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke ist getrennt zu beurteilen). Nicht mehr möglich ist die Sanierung eines Versichertenkollektives, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
5.3 Ansprüche gegenüber dem Sicherheitsfonds sind bei der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds in der von ihr vorgeschriebenen Form geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 SFV). Die Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds prüft, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für Leistungen erfüllt sind und hält ihren Entscheid auf Verlangen der Vorsorgeeinrichtung in einer Verfügung fest (Art. 20 Abs. 3 SFV).
Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zuhanden des Sicherheitsfonds, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 24 Abs. 2 SFV).
6.
6.1 In Subsumption des massgebenden Sachverhalts (vgl. E. 4.3 vorne) unter die rechtlichen Gegebenheiten (vgl. E. 5.2 vorne) ergibt sich, dass das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nach wie vor zahlungsfähig ist. Die erste Voraussetzung von Art. 25 Abs. 1 SFV ist klarerweise nicht erfüllt; das Vorsorgewerk kann die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen weiterhin erbringen. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds, und diesem kommt keine Rolle zu. In der Praxis kommt es wohl verschiedentlich im Vorfeld eines Liquidationsverfahrens zu Kontakten und Gesprächen zwischen den Entscheidungsträgern der Vorsorgeeinrichtung und der Aufsichtsbehörde sowie der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds. Dies ändert jedoch nichts an dessen beschränktem Aktionsradius (Dürr/Fischer, Der Sicherheitsfonds als Akteur bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, 2013, S. 88).
6.2 Triftige Gründe, die für eine Auslegung gegen den Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 SFV sprechen, sind nicht ersichtlich.
6.2.1 Die von der OAK zitierten Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 41 vom 1. Juli 1998 (S. 20 f.) rechtfertigen kein Abweichen vom eindeutigen "und" in Art. 25 Abs. 1 SFV (vgl. zur Auslegung SVR 2016 BVG Nr. 23 S. 98, 9C_813/2014 E. 2.2). Mit der Kommentierung, dass "der Sicherheitsfonds (...) nur dann Leistungen erbringen (soll), wenn die Vorsorgeeinrichtung bzw. das Versichertenkollektiv die Unterdeckung nicht selbst beheben kann", wird seine subsidiäre Sicherstellungspflicht betont (BGE 135 V 382 E. 7.4 S. 397). Die beiden Voraussetzungen - Unmöglichkeit der Leistungserbringung sowie Sanierungsunfähigkeit - werden deswegen nicht zu Alternativen. Mit der Anmerkung, "der Sicherheitsfonds soll demnach auch dann leisten, wenn ein Versichertenkollektiv z.B. wegen fehlerhafter Vermögensanlage eine so grosse Unterdeckung aufweist (z.B. 50 %), dass eine Sanierung nicht mehr möglich ist", wird die mit der SFV neu geschaffene und am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Rechtslage illustriert. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass die zweite Tatbestandsvoraussetzung (Sanierungsunfähigkeit) - im Gegensatz zur altrechtlichen Ordnung - nicht zwingend erfordert, dass der Arbeitgeber in Konkurs gefallen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 aSFV 2; AS 1989 1900). Die Konstellation, dass die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden können und gleichzeitig über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, stellt nurmehr eine von verschiedenen denkbaren Situationen der Zahlungsunfähigkeit eines Versichertenkollektivs dar, wie aus den Mitteilungen selber erhellt. Eine Änderung in der Verknüpfung der beiden Tatbestandsvoraussetzungen - von "und" zu "oder" - lässt sich daraus nicht ableiten.
6.2.2 Der Verweis des Sicherheitsfonds auf verwandte Bestimmungen, wie Art. 84a ZGB und Art. 725 Abs. 2 OR, hilft ebenfalls nicht weiter. Dies schon deshalb nicht, weil sich keine der beiden Bestimmungen mit der vorliegenden Konzeption eines gesetzlich verankerten Risikoträgers vergleichen lässt; vor allem gehen die speziellen Bestimmungen des BVG denjenigen des (allgemeinen) Stiftungsrechts vor. Ausserdem ist in Art. 84a Abs. 1 ZGB der Wortlaut genauso klar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV; mit dem unverrückbaren Unterschied, dass dort - anders als hier - ein "oder" geschrieben steht: "Besteht begründete Besorgnis, dass die Stiftung überschuldet ist oder ihre Verbindlichkeiten längerfristig nicht mehr erfüllen kann (...)". Art. 725 OR regelt allein den Fall der Überschuldung, weil sich derjenige der Zahlungsunfähigkeit nach Art. 191 Abs. 1 SchKG richtet. Ebenso wenig lassen Art. 65 Abs. 2bis BVG und Art. 65c BVG einzig den Schluss zu, dass Zahlungsunfähigkeit automatisch gegeben ist, wenn die Sanierung nicht mehr möglich ist. Denn in Art. 65c Abs. 1 BVG findet sich das gleiche - kumulativ zu erfüllende, was die OAK diesbezüglich übrigens nicht anders sieht - Begriffspaar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV, einfach mit umgekehrten Vorzeichen: Art. 65c Abs. 1 BVG setzt für die Zulässigkeit einer Unterdeckung und das Fortbestehen der Vorsorgeeinrichtung genügende Liquidität und Sanierungsfähigkeit voraus, während Illiquidität und Sanierungsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 1 SFV zu Zahlungsunfähigkeit und Liquidation der Vorsorgeeinrichtung führen (vgl. E. 5 vorne). Damit steht fest, dass hinsichtlich beider Normen nur resp. erst eine von zwei Bedingungen, deren (Nicht-)Erfüllung ein sofortiges Einschreiten erfordern würde, gegeben ist. Mit anderen Worten kann das Vorsorgewerk Rentenkasse B. unter keinem Titel (der beruflichen Vorsorge) als finanziell am Ende, sondern höchstens als finanziell angeschlagen bezeichnet werden.
6.3 Zusammenfassend definiert sich die Zahlungsunfähigkeit, an welche die Gesetzesbestimmungen die Leistungen des Sicherheitsfonds knüpfen, über zwei kumulative Voraussetzungen. Es kommt nicht allein auf die Sanierungsunfähigkeit, sondern zusätzlich auf die Zahlungsunfähigkeit an (so auch DÜRR/FISCHER, a.a.O., S. 84 sowie MOZAR/SCHMID, Lucerna locuta, causa finita? Bringt der Bundesgerichtsentscheid zu Rentnerbeiträgen als Sanierungsmassnahme mehr Klarheit?, SZS 2010 S. 69 oben).
7.
7.1 DÜRR/FISCHER (a.a.O., S. 87) weisen in Bezug auf eine Lage, wie sie sich hier präsentiert (vgl. E. 6.2.2 in fine), darauf hin, dass sich nach der Eröffnung der Liquidation (infolge blosser Sanierungsunfähigkeit) auch eine Zahlungsunfähigkeit im engeren Sinn einstellen werde, da im Rahmen des Liquidationsverfahrens alle Aktiven aus der Vorsorgeeinrichtung austreten (Fälligkeit der Freizügigkeitsleistungen) und ein allfälliger Rentnerbestand auf einen neuen Träger übertragen werde (Fälligkeit des zu übertragenden Rentendeckungskapitals). Aufgrund der Unterdeckung genügten die vorhandenen Mittel nicht zur Deckung aller hierdurch fällig gewordenen Vorsorgeverpflichtungen. Entsprechend wären beide in Art. 25 Abs. 1 und 2 SFV umschriebenen Voraussetzungen erfüllt.
Eine solche "künstlich" ausgelöste Zahlungsunfähigkeit kann bei einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse, die immer noch zahlungsfähig ist, zur Vermeidung falscher Anreize insoweit angebracht sein, als es aus ökonomischen Gründen angezeigt ist, mit der Sicherstellung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht bis zum vollständigen Mittelverzehr, d.h. bis sich die Zahlungsunfähigkeit von selber einstellt, zuzuwarten. Solange eine Rentnerkasse die fälligen Leistungen problemlos erbringen kann, was bis zu einem tiefen Deckungsgrad der Fall sein kann (MOZAR/SCHMID, a.a.O., S. 69 unten), bildet der Einwand der fehlenden Zweckerreichung allein keinen überzeugenden Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Aufhebung einer Rentnerkasse.
7.2 Eine andere Frage ist, wann der - in wirtschaftlicher Hinsicht - richtige Zeitpunkt gekommen ist, die (andauernde) finanzielle Leistungsfähigkeit einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse vorzeitig zu beenden.
7.2.1 Bei Erlass der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 dauerte die Unterdeckung wohl bereits sieben Jahre an. Deren zulässige Dauer ist gesetzlich aber nicht geregelt (vgl. E. 5.1 vorne). In den bundesrätlichen Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 27. Oktober 2004 ist von einer Frist zwischen fünf und sieben Jahren die Rede, wobei zehn Jahre nicht überschritten werden sollten (Rz. 226 Abs. 3). Diese Weisung ist für das Gericht nicht verbindlich (vgl. Rz. 1 der Weisungen). Dazu kommt, dass ein starres und schematisches Abstellen auf eine begrenzte resp. maximale Dauer der Unterdeckung der Auflösung einer Rentnerkasse nicht gerecht wird. Dies gilt insbesondere, wenn das fragliche Versichertenkollektiv (wie hier) keine Liquiditätsengpässe aufweist und seinen Verpflichtungen stets fristgerecht nachkommt (vgl. E. 4.3 vorne), so dass es für die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit eines Kunst(ein)griffs bedarf (vgl. E. 7.1 vorne), damit der Sicherheitsfonds in Aktion treten kann (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2.2 Im vorliegenden Stadium (vgl. E. 6.2.2 in fine) stehen sich verschiedene Interessen gegenüber: Einerseits diejenigen der Versicherten, die keine (vorzeitige) Auflösung wollen, weil sie eine Kürzung ihrer Rentenleistungen befürchten, denn die Sicherstellung der reglementarischen Leistungen unterliegt einer Obergrenze (Art. 56 Abs. 2 BVG). Anderseits diejenigen des Sicherheitsfonds bzw. der Solidargemeinschaft, welche etwaige Insolvenzzahlungen möglichst minimieren wollen, da sie durch Beiträge aller Vorsorgeeinrichtungen, die dem FZG unterstellt sind, finanziert werden (Art. 14 Abs. 1bis SFV). Einen Leitfaden, wann es im Spannungsfeld dieser divergierenden Interessen angebracht ist, vor dem Verbrauch sämtlicher Stiftungsmittel einzuschreiten, gibt es nicht. Zwar können gewisse Kriterien als Gradmesser dienen. DANIEL DÜRR (Sicherheitsfonds BVG, Insolvenzleistungen bei Zahlungsunfähigkeit, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 1 S. 53 f.) nennt in erster Linie die Kleinheit des (Rest-)Bestandes, den (generellen oder dadurch bedingten) übermässigen Anstieg der Kosten pro Rentner und das stärkere Gewicht der allgemeinen administrativen Aufgaben. Als weiteren Grund für eine frühzeitige Intervention wird die kontinuierliche Annäherung an einen bestimmten Deckungsgrad oder das Unterschreiten eines solchen erwähnt. DÜRR (a.a.O., S. 54) spricht diesbezüglich von einer Limite von 70 %, ohne diesen Wert näher zu begründen.
Dem ist jedenfalls beizufügen, dass es nicht ausreicht, die (aktuelle) Ist-Situation wiederzugeben. Vielmehr sind die Entwicklungen der einzelnen Faktoren, insbesondere diejenigen des Rentnerbestandes und des damit jeweils einhergehenden administrativen Aufwandes, aufzuzeigen. Zu berücksichtigen ist zudem der Umstand, dass die bestehende Verwaltung die konkreten Verhältnisse der einzelnen Destinatäre besser kennt und ihr insoweit grundsätzlich ein effizienteres Handeln zu attestieren ist.
7.2.3 Alle diese Elemente vermögen jedoch nicht in den Hintergrund zu drängen, dass es letztlich stets auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles ankommt.
8.
8.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 12. Juli 2016 einlässlich dargelegt, weshalb auch bei vorsichtiger Prognose davon auszugehen sei, dass die Verpflichtungen gegenüber den Anspruchsberechtigten des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. noch längerfristig uneingeschränkt erbracht werden können, mithin die streitige Anordnung verfrüht sei. Sie hat unter anderem darauf hingewiesen, dass sich der Deckungsgrad stets über 85 % befand, obwohl keine gesetzlich vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ergriffen werden konnten. Auch hat sie der Entwicklung des - gemäss Aktenlage noch erheblichen - Rentnerbestandes (Anstieg der Lebenserwartung von Anspruchsberechtigten, Sterbewahrscheinlichkeit von Invaliden und Verwitweten) Rechnung getragen und die entsprechenden technischen Grundlagen aufgeführt. Ferner hat sie festgestellt, dass Rückstellungen für den Grundlagenwechsel geäufnet wurden.
8.2 Die OAK setzt sich mit dem in der vorinstanzlichen Erwägung 4.3.2 (des Entscheides vom 12. Juli 2016) Dargelegten, wenn überhaupt, lediglich pauschal auseinander. Sie legt vor allem ihre eigene Sicht der Dinge dar, ohne vertieft auf die einzelnen Argumente des Bundesverwaltungsgerichts einzugehen. Ihre Beschwerde genügt in diesem Punkt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; vgl. statt vieler auch Urteil 1B_1/2017 vom 7. März 2017 E. 1.2).
8.3 Der Sicherheitsfonds erachtet das vom Bundesverwaltungsgericht in E. 4.3.2 des Entscheides vom 12. Juli 2016 (vgl. den Verweis darauf in E. 3.2 des Entscheides vom 25. August 2016) Aufgeführte als irrelevant, weil sich damit keine Sanierung des Vorsorgewerkes realisieren lasse. Entgegen seiner Ansicht können Sanierungsunfähigkeit und Zahlungsunfähigkeit indessen nicht gleichgesetzt werden (vgl. E. 6.3 vorne). Hier geht es nicht um Erstere, sondern um Letztere. Dass sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nicht mehr sanieren lässt, steht fest (vgl. E. 4.3 vorne). Es sind Argumente gefragt, die eine zwangsweise Aufhebung des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. trotz dessen anhaltender Liquidität rechtfertigen (vgl. E. 7.2 vorne). In der Beschwerde fehlen substanziierte und dokumentierte Erörterungen, die den Verlauf der verschiedenen Faktoren im hier massgebenden Zeitraum (vgl. E. 4.3 vorne) nachzeichnen und die vorinstanzliche Sichtweise als wirklichkeitsfern erscheinen lassen.
8.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beschwerde der OAK abzuweisen. Dies gilt umso mehr, als sie die vom Bundesverwaltungsgericht aufgezählten milderen Mittel, die in concreto zur Verfügung stehen (vgl. vorinstanzliche Erwägung 4.3.2.5 Abs. 2 des Entscheides vom 12. Juli 2016), als solche nicht anficht.
Gleichzeitig steht fest, dass das Bundesverwaltungsgericht auch die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 zu Recht aufgehoben hat, weil dieser gleichermassen verfrüht seine Leistungspflicht, die erst bei Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. einsetzt, angenommen hat. Die von der Vorinstanz aus diesem Umstand gezogene Konsequenz, dass kein Raum für einen Eintritt in die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 56a BVG offensteht, ist ebenfalls unangefochten geblieben. Weiterungen zu den formellen Aspekten des Verfahrens 9C_667/2016, insbesondere ob bezüglich eines Versichertenkollektivs ein formeller Aufhebungsakt erforderlich ist oder der Sicherheitsfonds bei Vorsorgewerken ohne Vorentscheid der Aufsichtsbehörde Leistungen sicherstellen kann (Art. 24 Abs. 2 SFV ist dem Wortlaut nach auf Vorsorgeeinrichtungen beschränkt [vgl. E. 5.3 vorne]), erübrigen sich daher. Die Beschwerde des Sicherheitsfonds ist abzuweisen. (...)
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de
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Art. 56 Abs. 1 lit. b und c, Art. 65d Abs. 1 BVG; Art. 25 SFV; Zahlungsunfähigkeit des Versichertenkollektivs. Die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds setzt kumulativ die Sanierungsunfähigkeit und die Zahlungsunfähigkeit des betroffenen Versichertenkollektivs voraus (E. 6). Für die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungsfähigkeit einer (erst) sanierungsunfähigen Rentnerkasse vorzeitig beendet werden soll, kommt es auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls an (E. 7.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,187
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143 V 219
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143 V 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Die IGP-BVG-Stiftung bezweckt als Sammelstiftung die Durchführung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen (nachfolgend: Sammelstiftung). Sie untersteht der Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Am 10./15. Dezember 2004 unterzeichneten die Sammelstiftung und die Personalvorsorgestiftung A. in Liquidation einen Übertragungsvertrag. Gemäss diesem vereinbarten die Parteien im Rahmen der Liquidation der Personalvorsorgestiftung A. die Übertragung der im Vertrag aufgeführten Passiven (Rentendeckungskapitalien in der Höhe von Fr. 35'733'099.-) und Aktiven im selben betraglichen Umfang per 31. Dezember 2004 bzw. 1. Januar 2005 auf die Sammelstiftung. Gestützt darauf führte diese ab dem 1. Januar 2005 bei sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. Die Personalvorsorgestiftung A. wurde im Oktober 2010 aus dem Handelsregister gelöscht.
A.b Am 1. Oktober 2014 erliess die BBSA eine Verfügung betreffend Aufhebung des Vorsorgewerks Rentenkasse B. Darin wurde der Stiftungsrat der Sammelstiftung angewiesen, innert 30 Tagen seit der Verfügungszustellung bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG den Antrag zur Übernahme der Verpflichtungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. zu stellen (Dispositiv-Ziffer 1), wobei die Übernahme der Leistungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. durch die Stiftung Sicherheitsfonds BVG per 1. Dezember 2014 zu erfolgen habe (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner seien die Rentendeckungskapitalien, die versicherungstechnischen Reserven und die Anteile Wertschwankungsreserven des Vorsorgewerks Rentenkasse B. per 30. November 2014 an die Stiftung Sicherheitsfonds BVG zu überweisen (Dispositiv-Ziffer 3). Sodann forderte die BBSA die Sammelstiftung auf, einen Schuldenruf durchzuführen (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich verlangte sie eine Bestätigung von Experte bzw. Revisionsstelle, dass die erworbenen Leistungen der Rentner per 1. Dezember 2014 nicht geschmälert (Dispositiv-Ziffer 5) bzw. die vorhandenen Mittel an den Sicherheitsfonds BVG übertragen worden seien (Dispositiv-Ziffer 6).
A.c Am 13. November 2014 verfügte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds), dass die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen der Versicherten des Vorsorgewerks Rentenkasse B. sichergestellt werden und der Sicherheitsfonds die laufenden Renten selber weiterführt (Dispositiv-Ziffer 1). Ausserdem wies der Sicherheitsfonds den Stiftungsrat der Sammelstiftung an, für die Absprache der administrativen Übertragung der Rentenleistungen und der Aktiven des Vorsorgewerks mit seiner Geschäftsstelle Kontakt aufzunehmen (Dispositiv-Ziffer 2), sowie die Rentenleistungen bis zur Regelung der administrativen Übertragung aus den noch vorhandenen Mitteln des Vorsorgewerks weiter auszurichten (Dispositiv-Ziffer 3). Gleichzeitig erklärte er den Eintritt in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung im Umfang von 3 Mio. Franken gegenüber sämtlichen Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich entzog er einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 5).
B.
B.a Mit Entscheid vom 12. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde der Sammelstiftung hin fest, dass Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5 und 6 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 nichtig seien (Dispositiv-Ziffer 1). Es hiess die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob Dispositiv-Ziffern 1, 4 sowie 7 (Kosten) der Verfügung auf (Dispositiv-Ziffer 2).
B.b Mit (Folge-)Entscheid vom 25. August 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Sammelstiftung gegen die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, als es die nämliche Verfügung aufhob.
C.
C.a Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (kurz: OAK) erhebt gegen den Entscheid vom 12. Juli 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, dessen Dispositiv-Ziffern 2, 3 (Kosten) und 4 (Parteientschädigung) seien aufzuheben (Verfahren 9C_612/2016).
Die Sammelstiftung schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen. Die BBSA reicht keine Stellungnahme ein.
C.b Der Sicherheitsfonds reicht gegen den Entscheid vom 25. August 2016 ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser sei aufzuheben, und die im vorangegangenen Verfahren eingereichte Beschwerde der Sammelstiftung sei abzuweisen (Verfahren 9C_667/2016).
Die Sammelstiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhanges der vorliegenden Verfahren, in denen sich teilweise die gleichen Rechtsfragen stellen, und in Anbetracht des Umstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 25. August 2016 (vgl. vorinstanzliche E. 3.2) in Beantwortung einer der Streitpunkte auf E. 4.3.2 seines Entscheides vom 12. Juli 2016 verweist, rechtfertigt es sich, in einem einzigen Urteil über die Beschwerden zu befinden.
(...)
4. An den Anfang der höchstrichterlichen Überprüfung ist der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2016 zu stellen. Der Ausgang des Verfahrens 9C_612/2016 beeinflusst unmittelbar die Beurteilung des Verfahrens 9C_667/2016.
4.1 Die Vorinstanz erachtete die in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 enthaltene Anweisung, beim Sicherheitsfonds die Übernahme der Verpflichtungen der Rentenkasse zu beantragen, als verfrüht. Solange die Sammelstiftung fortlaufend schriftlich nachweise, dass sie ihre fälligen Vorsorgeverpflichtungen fristgerecht erbringe, sei die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds kein Thema; dies sei erst bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs der Fall.
Demgegenüber vertritt die OAK die Auffassung, bei reinen Rentenvorsorgewerken resp. reinen Rentnerkassen, die längerfristig nicht mehr sanierbar seien, müsse die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit haben, in Zusammenarbeit mit dem Sicherheitsfonds frühzeitig zu intervenieren und die Aufhebung zu veranlassen. Sie müsse nicht tatenlos zuschauen, bis die gesetzlichen oder reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden könnten.
4.2 Das Gesetz verbietet die Gründung einer reinen Rentnerkasse nicht. Der Bundesrat, der die Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1) erliess, hat sich implizit für die Zulässigkeit von korrekt errichteten und genügend finanzierten Rentnerkassen ausgesprochen (Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Dezember 2013 zur Motion Nr. 13.3753 "BVG und Rentnerkassen. Unerwünschten Folgen vorbeugen" von Nationalrat Stéphane Rossini). Nichts anderes lässt sich seinem Bericht zuhanden der Bundesversammlung über die Zukunft der 2. Säule, Entwurf vom 24. Dezember 2011, entnehmen. Auch daraus erhellt, dass der Bundesrat gegen Rentnerkassen, die genügend ausfinanziert sind, nichts einzuwenden hat (S. 118 f.). Die definitive Version dieses Berichts wie auch der Bericht zur Reform der Altersvorsorge 2020 äussern sich nicht (mehr) zur Schaffung von Rentnerkassen. (Diesen "von Amtes wegen" kritisch begegne der Sicherheitsfonds [vgl. DÜRR/IMHOF, Notwendige Solidaritäten - zu wem gehören die Rentner?, in: Die Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 109]).
Es braucht an dieser Stelle nicht darüber befunden zu werden, nach welcher Formel die Ausfinanzierung eines Rentnerbestandes, der separat ausgegliedert und versichert werden soll, zu erfolgen hat (vgl. zum Beispiel MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47 f.). Ebenso wenig braucht hier der Frage nachgegangen zu werden, ob und inwieweit das Vorsorgewerk Rentenkasse B. - auf lange Sicht hin - finanziell genügend ausgestattet wurde, zumal im Zeitpunkt des Entscheides der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 die Liquidation von Arbeitgeberfirma und abgebender Vorsorgeeinrichtung bereits im Gange waren (vgl. E. 4.3 nachfolgend). Beide fielen daher als dereinst in Frage kommende Nachfinanzierende bzw. Sanierende von vornherein ausser Betracht, mithin die Gefahr von Moral Hazard - anders als die OAK glauben zu machen versucht - eher damals als heute ein Thema (gewesen) wäre. ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) meint jedenfalls, dass eine gültige, volle vertragliche Entlastung der abgebenden Vorsorgeeinrichtung betreffend Nachfinanzierung und/oder des Arbeitgebers betreffend eine allfällige Nachfinanzierung und/oder nachträgliche Sanierungspflicht nur denkbar ist, wenn die Berechnung des Deckungskapitals zu einem tatsächlich risikolosen technischen Zins erfolgt, d.h. zu einer technischen Verzinsung mit dem Zins von Bundesobligationen, deren Laufzeiten kongruent sind mit der Lebenserwartung des Rentnerbestands. Dabei weist er darauf hin, dass die Tatsächlichkeit dieser risikolosen Betrachtung von der Grösse des Rentnerbestands abhängt; nur bei einem grossen Rentnerbestand könne davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln auch keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben.
4.3 Die Rechtmässigkeit der hier streitigen Intervention beurteilt sich nach dem Sachverhalt, wie er sich bis zum Verfügungszeitpunkt am 1. Oktober 2014 entwickelt hat (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.). Entsprechend ist von folgenden Gegebenheiten, die das Bundesverwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), auszugehen: Dem Vorsorgewerk Rentenkasse B. sind keine aktivversicherten Personen angeschlossen. Die Passivversicherten beziehen ausschliesslich die ihnen zustehenden gesetzlichen und reglementarischen Renten. Dieses Versichertenkollektiv befindet sich seit 2008 in Unterdeckung. Der Deckungsgrad variiert zwischen rund 85 und 91 Prozent (2008: 87,32 %; 2009: 91,47 %; 2010: 90,21 %; 2011: 87,89 %; 2012: 85,15 %; 2013: 86,12 %; 2014: 87,96 %; 2015: 86,92 %). Die ehemalige Arbeitgeberin und Stifterfirma ist liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Sanierungsmassnahmen im Rahmen von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG (Rentnerbeiträge zur Behebung einer Unterdeckung) können nicht ergriffen werden. Dessen ungeachtet ist das Vorsorgewerk Rentenkasse B. bis anhin seinen Verpflichtungen rechtzeitig und vollständig nachgekommen; es liegen keine Liquiditätsengpässe vor, die eine fristgerechte Begleichung der Verpflichtungen aus der beruflichen Vorsorge verunmöglichten. Im Weiteren ist - nach Einblicknahme in das Handelsregister - gerichtsnotorisch, dass sowohl die ehemalige Arbeitgeberin (A.) als auch die gleichnamige Vorsorgeeinrichtung im Februar 2003 in Liquidation gesetzt und im November 2008 bzw. Oktober 2010 gelöscht wurden sowie die Übertragung der Rentner an die Sammelstiftung gestützt auf den Übertragungsvertrag vom 10./15. Dezember 2004 und den Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 erfolgte (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
5.
5.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (Abs. 2bis Satz 1). Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung von diesem Grundsatz ist nach Art. 65c Abs. 1 BVG zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (lit. a) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (lit. b).
5.2 Die Vorsorgeeinrichtung muss die Unterdeckung selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst dafür ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig ist (Art. 65d Abs. 1 BVG; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG, wonach er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicherstellt).
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 SFV; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 Satz 2 BVG: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke ist getrennt zu beurteilen). Nicht mehr möglich ist die Sanierung eines Versichertenkollektives, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
5.3 Ansprüche gegenüber dem Sicherheitsfonds sind bei der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds in der von ihr vorgeschriebenen Form geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 SFV). Die Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds prüft, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für Leistungen erfüllt sind und hält ihren Entscheid auf Verlangen der Vorsorgeeinrichtung in einer Verfügung fest (Art. 20 Abs. 3 SFV).
Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zuhanden des Sicherheitsfonds, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 24 Abs. 2 SFV).
6.
6.1 In Subsumption des massgebenden Sachverhalts (vgl. E. 4.3 vorne) unter die rechtlichen Gegebenheiten (vgl. E. 5.2 vorne) ergibt sich, dass das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nach wie vor zahlungsfähig ist. Die erste Voraussetzung von Art. 25 Abs. 1 SFV ist klarerweise nicht erfüllt; das Vorsorgewerk kann die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen weiterhin erbringen. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds, und diesem kommt keine Rolle zu. In der Praxis kommt es wohl verschiedentlich im Vorfeld eines Liquidationsverfahrens zu Kontakten und Gesprächen zwischen den Entscheidungsträgern der Vorsorgeeinrichtung und der Aufsichtsbehörde sowie der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds. Dies ändert jedoch nichts an dessen beschränktem Aktionsradius (Dürr/Fischer, Der Sicherheitsfonds als Akteur bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, 2013, S. 88).
6.2 Triftige Gründe, die für eine Auslegung gegen den Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 SFV sprechen, sind nicht ersichtlich.
6.2.1 Die von der OAK zitierten Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 41 vom 1. Juli 1998 (S. 20 f.) rechtfertigen kein Abweichen vom eindeutigen "und" in Art. 25 Abs. 1 SFV (vgl. zur Auslegung SVR 2016 BVG Nr. 23 S. 98, 9C_813/2014 E. 2.2). Mit der Kommentierung, dass "der Sicherheitsfonds (...) nur dann Leistungen erbringen (soll), wenn die Vorsorgeeinrichtung bzw. das Versichertenkollektiv die Unterdeckung nicht selbst beheben kann", wird seine subsidiäre Sicherstellungspflicht betont (BGE 135 V 382 E. 7.4 S. 397). Die beiden Voraussetzungen - Unmöglichkeit der Leistungserbringung sowie Sanierungsunfähigkeit - werden deswegen nicht zu Alternativen. Mit der Anmerkung, "der Sicherheitsfonds soll demnach auch dann leisten, wenn ein Versichertenkollektiv z.B. wegen fehlerhafter Vermögensanlage eine so grosse Unterdeckung aufweist (z.B. 50 %), dass eine Sanierung nicht mehr möglich ist", wird die mit der SFV neu geschaffene und am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Rechtslage illustriert. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass die zweite Tatbestandsvoraussetzung (Sanierungsunfähigkeit) - im Gegensatz zur altrechtlichen Ordnung - nicht zwingend erfordert, dass der Arbeitgeber in Konkurs gefallen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 aSFV 2; AS 1989 1900). Die Konstellation, dass die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden können und gleichzeitig über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, stellt nurmehr eine von verschiedenen denkbaren Situationen der Zahlungsunfähigkeit eines Versichertenkollektivs dar, wie aus den Mitteilungen selber erhellt. Eine Änderung in der Verknüpfung der beiden Tatbestandsvoraussetzungen - von "und" zu "oder" - lässt sich daraus nicht ableiten.
6.2.2 Der Verweis des Sicherheitsfonds auf verwandte Bestimmungen, wie Art. 84a ZGB und Art. 725 Abs. 2 OR, hilft ebenfalls nicht weiter. Dies schon deshalb nicht, weil sich keine der beiden Bestimmungen mit der vorliegenden Konzeption eines gesetzlich verankerten Risikoträgers vergleichen lässt; vor allem gehen die speziellen Bestimmungen des BVG denjenigen des (allgemeinen) Stiftungsrechts vor. Ausserdem ist in Art. 84a Abs. 1 ZGB der Wortlaut genauso klar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV; mit dem unverrückbaren Unterschied, dass dort - anders als hier - ein "oder" geschrieben steht: "Besteht begründete Besorgnis, dass die Stiftung überschuldet ist oder ihre Verbindlichkeiten längerfristig nicht mehr erfüllen kann (...)". Art. 725 OR regelt allein den Fall der Überschuldung, weil sich derjenige der Zahlungsunfähigkeit nach Art. 191 Abs. 1 SchKG richtet. Ebenso wenig lassen Art. 65 Abs. 2bis BVG und Art. 65c BVG einzig den Schluss zu, dass Zahlungsunfähigkeit automatisch gegeben ist, wenn die Sanierung nicht mehr möglich ist. Denn in Art. 65c Abs. 1 BVG findet sich das gleiche - kumulativ zu erfüllende, was die OAK diesbezüglich übrigens nicht anders sieht - Begriffspaar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV, einfach mit umgekehrten Vorzeichen: Art. 65c Abs. 1 BVG setzt für die Zulässigkeit einer Unterdeckung und das Fortbestehen der Vorsorgeeinrichtung genügende Liquidität und Sanierungsfähigkeit voraus, während Illiquidität und Sanierungsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 1 SFV zu Zahlungsunfähigkeit und Liquidation der Vorsorgeeinrichtung führen (vgl. E. 5 vorne). Damit steht fest, dass hinsichtlich beider Normen nur resp. erst eine von zwei Bedingungen, deren (Nicht-)Erfüllung ein sofortiges Einschreiten erfordern würde, gegeben ist. Mit anderen Worten kann das Vorsorgewerk Rentenkasse B. unter keinem Titel (der beruflichen Vorsorge) als finanziell am Ende, sondern höchstens als finanziell angeschlagen bezeichnet werden.
6.3 Zusammenfassend definiert sich die Zahlungsunfähigkeit, an welche die Gesetzesbestimmungen die Leistungen des Sicherheitsfonds knüpfen, über zwei kumulative Voraussetzungen. Es kommt nicht allein auf die Sanierungsunfähigkeit, sondern zusätzlich auf die Zahlungsunfähigkeit an (so auch DÜRR/FISCHER, a.a.O., S. 84 sowie MOZAR/SCHMID, Lucerna locuta, causa finita? Bringt der Bundesgerichtsentscheid zu Rentnerbeiträgen als Sanierungsmassnahme mehr Klarheit?, SZS 2010 S. 69 oben).
7.
7.1 DÜRR/FISCHER (a.a.O., S. 87) weisen in Bezug auf eine Lage, wie sie sich hier präsentiert (vgl. E. 6.2.2 in fine), darauf hin, dass sich nach der Eröffnung der Liquidation (infolge blosser Sanierungsunfähigkeit) auch eine Zahlungsunfähigkeit im engeren Sinn einstellen werde, da im Rahmen des Liquidationsverfahrens alle Aktiven aus der Vorsorgeeinrichtung austreten (Fälligkeit der Freizügigkeitsleistungen) und ein allfälliger Rentnerbestand auf einen neuen Träger übertragen werde (Fälligkeit des zu übertragenden Rentendeckungskapitals). Aufgrund der Unterdeckung genügten die vorhandenen Mittel nicht zur Deckung aller hierdurch fällig gewordenen Vorsorgeverpflichtungen. Entsprechend wären beide in Art. 25 Abs. 1 und 2 SFV umschriebenen Voraussetzungen erfüllt.
Eine solche "künstlich" ausgelöste Zahlungsunfähigkeit kann bei einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse, die immer noch zahlungsfähig ist, zur Vermeidung falscher Anreize insoweit angebracht sein, als es aus ökonomischen Gründen angezeigt ist, mit der Sicherstellung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht bis zum vollständigen Mittelverzehr, d.h. bis sich die Zahlungsunfähigkeit von selber einstellt, zuzuwarten. Solange eine Rentnerkasse die fälligen Leistungen problemlos erbringen kann, was bis zu einem tiefen Deckungsgrad der Fall sein kann (MOZAR/SCHMID, a.a.O., S. 69 unten), bildet der Einwand der fehlenden Zweckerreichung allein keinen überzeugenden Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Aufhebung einer Rentnerkasse.
7.2 Eine andere Frage ist, wann der - in wirtschaftlicher Hinsicht - richtige Zeitpunkt gekommen ist, die (andauernde) finanzielle Leistungsfähigkeit einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse vorzeitig zu beenden.
7.2.1 Bei Erlass der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 dauerte die Unterdeckung wohl bereits sieben Jahre an. Deren zulässige Dauer ist gesetzlich aber nicht geregelt (vgl. E. 5.1 vorne). In den bundesrätlichen Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 27. Oktober 2004 ist von einer Frist zwischen fünf und sieben Jahren die Rede, wobei zehn Jahre nicht überschritten werden sollten (Rz. 226 Abs. 3). Diese Weisung ist für das Gericht nicht verbindlich (vgl. Rz. 1 der Weisungen). Dazu kommt, dass ein starres und schematisches Abstellen auf eine begrenzte resp. maximale Dauer der Unterdeckung der Auflösung einer Rentnerkasse nicht gerecht wird. Dies gilt insbesondere, wenn das fragliche Versichertenkollektiv (wie hier) keine Liquiditätsengpässe aufweist und seinen Verpflichtungen stets fristgerecht nachkommt (vgl. E. 4.3 vorne), so dass es für die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit eines Kunst(ein)griffs bedarf (vgl. E. 7.1 vorne), damit der Sicherheitsfonds in Aktion treten kann (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2.2 Im vorliegenden Stadium (vgl. E. 6.2.2 in fine) stehen sich verschiedene Interessen gegenüber: Einerseits diejenigen der Versicherten, die keine (vorzeitige) Auflösung wollen, weil sie eine Kürzung ihrer Rentenleistungen befürchten, denn die Sicherstellung der reglementarischen Leistungen unterliegt einer Obergrenze (Art. 56 Abs. 2 BVG). Anderseits diejenigen des Sicherheitsfonds bzw. der Solidargemeinschaft, welche etwaige Insolvenzzahlungen möglichst minimieren wollen, da sie durch Beiträge aller Vorsorgeeinrichtungen, die dem FZG unterstellt sind, finanziert werden (Art. 14 Abs. 1bis SFV). Einen Leitfaden, wann es im Spannungsfeld dieser divergierenden Interessen angebracht ist, vor dem Verbrauch sämtlicher Stiftungsmittel einzuschreiten, gibt es nicht. Zwar können gewisse Kriterien als Gradmesser dienen. DANIEL DÜRR (Sicherheitsfonds BVG, Insolvenzleistungen bei Zahlungsunfähigkeit, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 1 S. 53 f.) nennt in erster Linie die Kleinheit des (Rest-)Bestandes, den (generellen oder dadurch bedingten) übermässigen Anstieg der Kosten pro Rentner und das stärkere Gewicht der allgemeinen administrativen Aufgaben. Als weiteren Grund für eine frühzeitige Intervention wird die kontinuierliche Annäherung an einen bestimmten Deckungsgrad oder das Unterschreiten eines solchen erwähnt. DÜRR (a.a.O., S. 54) spricht diesbezüglich von einer Limite von 70 %, ohne diesen Wert näher zu begründen.
Dem ist jedenfalls beizufügen, dass es nicht ausreicht, die (aktuelle) Ist-Situation wiederzugeben. Vielmehr sind die Entwicklungen der einzelnen Faktoren, insbesondere diejenigen des Rentnerbestandes und des damit jeweils einhergehenden administrativen Aufwandes, aufzuzeigen. Zu berücksichtigen ist zudem der Umstand, dass die bestehende Verwaltung die konkreten Verhältnisse der einzelnen Destinatäre besser kennt und ihr insoweit grundsätzlich ein effizienteres Handeln zu attestieren ist.
7.2.3 Alle diese Elemente vermögen jedoch nicht in den Hintergrund zu drängen, dass es letztlich stets auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles ankommt.
8.
8.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 12. Juli 2016 einlässlich dargelegt, weshalb auch bei vorsichtiger Prognose davon auszugehen sei, dass die Verpflichtungen gegenüber den Anspruchsberechtigten des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. noch längerfristig uneingeschränkt erbracht werden können, mithin die streitige Anordnung verfrüht sei. Sie hat unter anderem darauf hingewiesen, dass sich der Deckungsgrad stets über 85 % befand, obwohl keine gesetzlich vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ergriffen werden konnten. Auch hat sie der Entwicklung des - gemäss Aktenlage noch erheblichen - Rentnerbestandes (Anstieg der Lebenserwartung von Anspruchsberechtigten, Sterbewahrscheinlichkeit von Invaliden und Verwitweten) Rechnung getragen und die entsprechenden technischen Grundlagen aufgeführt. Ferner hat sie festgestellt, dass Rückstellungen für den Grundlagenwechsel geäufnet wurden.
8.2 Die OAK setzt sich mit dem in der vorinstanzlichen Erwägung 4.3.2 (des Entscheides vom 12. Juli 2016) Dargelegten, wenn überhaupt, lediglich pauschal auseinander. Sie legt vor allem ihre eigene Sicht der Dinge dar, ohne vertieft auf die einzelnen Argumente des Bundesverwaltungsgerichts einzugehen. Ihre Beschwerde genügt in diesem Punkt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; vgl. statt vieler auch Urteil 1B_1/2017 vom 7. März 2017 E. 1.2).
8.3 Der Sicherheitsfonds erachtet das vom Bundesverwaltungsgericht in E. 4.3.2 des Entscheides vom 12. Juli 2016 (vgl. den Verweis darauf in E. 3.2 des Entscheides vom 25. August 2016) Aufgeführte als irrelevant, weil sich damit keine Sanierung des Vorsorgewerkes realisieren lasse. Entgegen seiner Ansicht können Sanierungsunfähigkeit und Zahlungsunfähigkeit indessen nicht gleichgesetzt werden (vgl. E. 6.3 vorne). Hier geht es nicht um Erstere, sondern um Letztere. Dass sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nicht mehr sanieren lässt, steht fest (vgl. E. 4.3 vorne). Es sind Argumente gefragt, die eine zwangsweise Aufhebung des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. trotz dessen anhaltender Liquidität rechtfertigen (vgl. E. 7.2 vorne). In der Beschwerde fehlen substanziierte und dokumentierte Erörterungen, die den Verlauf der verschiedenen Faktoren im hier massgebenden Zeitraum (vgl. E. 4.3 vorne) nachzeichnen und die vorinstanzliche Sichtweise als wirklichkeitsfern erscheinen lassen.
8.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beschwerde der OAK abzuweisen. Dies gilt umso mehr, als sie die vom Bundesverwaltungsgericht aufgezählten milderen Mittel, die in concreto zur Verfügung stehen (vgl. vorinstanzliche Erwägung 4.3.2.5 Abs. 2 des Entscheides vom 12. Juli 2016), als solche nicht anficht.
Gleichzeitig steht fest, dass das Bundesverwaltungsgericht auch die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 zu Recht aufgehoben hat, weil dieser gleichermassen verfrüht seine Leistungspflicht, die erst bei Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. einsetzt, angenommen hat. Die von der Vorinstanz aus diesem Umstand gezogene Konsequenz, dass kein Raum für einen Eintritt in die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 56a BVG offensteht, ist ebenfalls unangefochten geblieben. Weiterungen zu den formellen Aspekten des Verfahrens 9C_667/2016, insbesondere ob bezüglich eines Versichertenkollektivs ein formeller Aufhebungsakt erforderlich ist oder der Sicherheitsfonds bei Vorsorgewerken ohne Vorentscheid der Aufsichtsbehörde Leistungen sicherstellen kann (Art. 24 Abs. 2 SFV ist dem Wortlaut nach auf Vorsorgeeinrichtungen beschränkt [vgl. E. 5.3 vorne]), erübrigen sich daher. Die Beschwerde des Sicherheitsfonds ist abzuweisen. (...)
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de
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Art. 56 al. 1 let. b et c, art. 65d al. 1 LPP; art. 25 OFG; insolvabilité du collectif d'assurés. L'obligation pour le fonds de garantie de fournir des prestations implique cumulativement l'incapacité du collectif d'assurés concerné d'adopter des mesures d'assainissement et son insolvabilité (consid. 6). La question de savoir à quel moment il faut mettre un terme de manière anticipée à la solvabilité d'une caisse de pensions (déjà) incapable d'adopter des mesures d'assainissement dépend des données concrètes du cas d'espèce (consid. 7.2).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,188
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143 V 219
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143 V 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Die IGP-BVG-Stiftung bezweckt als Sammelstiftung die Durchführung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen (nachfolgend: Sammelstiftung). Sie untersteht der Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Am 10./15. Dezember 2004 unterzeichneten die Sammelstiftung und die Personalvorsorgestiftung A. in Liquidation einen Übertragungsvertrag. Gemäss diesem vereinbarten die Parteien im Rahmen der Liquidation der Personalvorsorgestiftung A. die Übertragung der im Vertrag aufgeführten Passiven (Rentendeckungskapitalien in der Höhe von Fr. 35'733'099.-) und Aktiven im selben betraglichen Umfang per 31. Dezember 2004 bzw. 1. Januar 2005 auf die Sammelstiftung. Gestützt darauf führte diese ab dem 1. Januar 2005 bei sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. Die Personalvorsorgestiftung A. wurde im Oktober 2010 aus dem Handelsregister gelöscht.
A.b Am 1. Oktober 2014 erliess die BBSA eine Verfügung betreffend Aufhebung des Vorsorgewerks Rentenkasse B. Darin wurde der Stiftungsrat der Sammelstiftung angewiesen, innert 30 Tagen seit der Verfügungszustellung bei der Stiftung Sicherheitsfonds BVG den Antrag zur Übernahme der Verpflichtungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. zu stellen (Dispositiv-Ziffer 1), wobei die Übernahme der Leistungen des Vorsorgewerks Rentenkasse B. durch die Stiftung Sicherheitsfonds BVG per 1. Dezember 2014 zu erfolgen habe (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner seien die Rentendeckungskapitalien, die versicherungstechnischen Reserven und die Anteile Wertschwankungsreserven des Vorsorgewerks Rentenkasse B. per 30. November 2014 an die Stiftung Sicherheitsfonds BVG zu überweisen (Dispositiv-Ziffer 3). Sodann forderte die BBSA die Sammelstiftung auf, einen Schuldenruf durchzuführen (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich verlangte sie eine Bestätigung von Experte bzw. Revisionsstelle, dass die erworbenen Leistungen der Rentner per 1. Dezember 2014 nicht geschmälert (Dispositiv-Ziffer 5) bzw. die vorhandenen Mittel an den Sicherheitsfonds BVG übertragen worden seien (Dispositiv-Ziffer 6).
A.c Am 13. November 2014 verfügte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (kurz: Sicherheitsfonds), dass die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen der Versicherten des Vorsorgewerks Rentenkasse B. sichergestellt werden und der Sicherheitsfonds die laufenden Renten selber weiterführt (Dispositiv-Ziffer 1). Ausserdem wies der Sicherheitsfonds den Stiftungsrat der Sammelstiftung an, für die Absprache der administrativen Übertragung der Rentenleistungen und der Aktiven des Vorsorgewerks mit seiner Geschäftsstelle Kontakt aufzunehmen (Dispositiv-Ziffer 2), sowie die Rentenleistungen bis zur Regelung der administrativen Übertragung aus den noch vorhandenen Mitteln des Vorsorgewerks weiter auszurichten (Dispositiv-Ziffer 3). Gleichzeitig erklärte er den Eintritt in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung im Umfang von 3 Mio. Franken gegenüber sämtlichen Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft (Dispositiv-Ziffer 4). Schliesslich entzog er einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 5).
B.
B.a Mit Entscheid vom 12. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde der Sammelstiftung hin fest, dass Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5 und 6 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 nichtig seien (Dispositiv-Ziffer 1). Es hiess die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob Dispositiv-Ziffern 1, 4 sowie 7 (Kosten) der Verfügung auf (Dispositiv-Ziffer 2).
B.b Mit (Folge-)Entscheid vom 25. August 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von der Sammelstiftung gegen die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, als es die nämliche Verfügung aufhob.
C.
C.a Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV (kurz: OAK) erhebt gegen den Entscheid vom 12. Juli 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, dessen Dispositiv-Ziffern 2, 3 (Kosten) und 4 (Parteientschädigung) seien aufzuheben (Verfahren 9C_612/2016).
Die Sammelstiftung schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen. Die BBSA reicht keine Stellungnahme ein.
C.b Der Sicherheitsfonds reicht gegen den Entscheid vom 25. August 2016 ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser sei aufzuheben, und die im vorangegangenen Verfahren eingereichte Beschwerde der Sammelstiftung sei abzuweisen (Verfahren 9C_667/2016).
Die Sammelstiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV verzichtet darauf, formell einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhanges der vorliegenden Verfahren, in denen sich teilweise die gleichen Rechtsfragen stellen, und in Anbetracht des Umstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 25. August 2016 (vgl. vorinstanzliche E. 3.2) in Beantwortung einer der Streitpunkte auf E. 4.3.2 seines Entscheides vom 12. Juli 2016 verweist, rechtfertigt es sich, in einem einzigen Urteil über die Beschwerden zu befinden.
(...)
4. An den Anfang der höchstrichterlichen Überprüfung ist der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2016 zu stellen. Der Ausgang des Verfahrens 9C_612/2016 beeinflusst unmittelbar die Beurteilung des Verfahrens 9C_667/2016.
4.1 Die Vorinstanz erachtete die in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 enthaltene Anweisung, beim Sicherheitsfonds die Übernahme der Verpflichtungen der Rentenkasse zu beantragen, als verfrüht. Solange die Sammelstiftung fortlaufend schriftlich nachweise, dass sie ihre fälligen Vorsorgeverpflichtungen fristgerecht erbringe, sei die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds kein Thema; dies sei erst bei Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs der Fall.
Demgegenüber vertritt die OAK die Auffassung, bei reinen Rentenvorsorgewerken resp. reinen Rentnerkassen, die längerfristig nicht mehr sanierbar seien, müsse die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit haben, in Zusammenarbeit mit dem Sicherheitsfonds frühzeitig zu intervenieren und die Aufhebung zu veranlassen. Sie müsse nicht tatenlos zuschauen, bis die gesetzlichen oder reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden könnten.
4.2 Das Gesetz verbietet die Gründung einer reinen Rentnerkasse nicht. Der Bundesrat, der die Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1) erliess, hat sich implizit für die Zulässigkeit von korrekt errichteten und genügend finanzierten Rentnerkassen ausgesprochen (Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Dezember 2013 zur Motion Nr. 13.3753 "BVG und Rentnerkassen. Unerwünschten Folgen vorbeugen" von Nationalrat Stéphane Rossini). Nichts anderes lässt sich seinem Bericht zuhanden der Bundesversammlung über die Zukunft der 2. Säule, Entwurf vom 24. Dezember 2011, entnehmen. Auch daraus erhellt, dass der Bundesrat gegen Rentnerkassen, die genügend ausfinanziert sind, nichts einzuwenden hat (S. 118 f.). Die definitive Version dieses Berichts wie auch der Bericht zur Reform der Altersvorsorge 2020 äussern sich nicht (mehr) zur Schaffung von Rentnerkassen. (Diesen "von Amtes wegen" kritisch begegne der Sicherheitsfonds [vgl. DÜRR/IMHOF, Notwendige Solidaritäten - zu wem gehören die Rentner?, in: Die Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, 2016, S. 109]).
Es braucht an dieser Stelle nicht darüber befunden zu werden, nach welcher Formel die Ausfinanzierung eines Rentnerbestandes, der separat ausgegliedert und versichert werden soll, zu erfolgen hat (vgl. zum Beispiel MAX MEILI, Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Führung von Rentenbeständen, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 7 S. 47 f.). Ebenso wenig braucht hier der Frage nachgegangen zu werden, ob und inwieweit das Vorsorgewerk Rentenkasse B. - auf lange Sicht hin - finanziell genügend ausgestattet wurde, zumal im Zeitpunkt des Entscheides der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 die Liquidation von Arbeitgeberfirma und abgebender Vorsorgeeinrichtung bereits im Gange waren (vgl. E. 4.3 nachfolgend). Beide fielen daher als dereinst in Frage kommende Nachfinanzierende bzw. Sanierende von vornherein ausser Betracht, mithin die Gefahr von Moral Hazard - anders als die OAK glauben zu machen versucht - eher damals als heute ein Thema (gewesen) wäre. ERICH PETER (Rentnerkassen, Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung, SZS 2014 S. 308) meint jedenfalls, dass eine gültige, volle vertragliche Entlastung der abgebenden Vorsorgeeinrichtung betreffend Nachfinanzierung und/oder des Arbeitgebers betreffend eine allfällige Nachfinanzierung und/oder nachträgliche Sanierungspflicht nur denkbar ist, wenn die Berechnung des Deckungskapitals zu einem tatsächlich risikolosen technischen Zins erfolgt, d.h. zu einer technischen Verzinsung mit dem Zins von Bundesobligationen, deren Laufzeiten kongruent sind mit der Lebenserwartung des Rentnerbestands. Dabei weist er darauf hin, dass die Tatsächlichkeit dieser risikolosen Betrachtung von der Grösse des Rentnerbestands abhängt; nur bei einem grossen Rentnerbestand könne davon ausgegangen werden, dass sich aus den angewendeten Generationentafeln auch keine Abweichungen betreffend die angenommene Sterblichkeit ergeben.
4.3 Die Rechtmässigkeit der hier streitigen Intervention beurteilt sich nach dem Sachverhalt, wie er sich bis zum Verfügungszeitpunkt am 1. Oktober 2014 entwickelt hat (BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140 f.). Entsprechend ist von folgenden Gegebenheiten, die das Bundesverwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), auszugehen: Dem Vorsorgewerk Rentenkasse B. sind keine aktivversicherten Personen angeschlossen. Die Passivversicherten beziehen ausschliesslich die ihnen zustehenden gesetzlichen und reglementarischen Renten. Dieses Versichertenkollektiv befindet sich seit 2008 in Unterdeckung. Der Deckungsgrad variiert zwischen rund 85 und 91 Prozent (2008: 87,32 %; 2009: 91,47 %; 2010: 90,21 %; 2011: 87,89 %; 2012: 85,15 %; 2013: 86,12 %; 2014: 87,96 %; 2015: 86,92 %). Die ehemalige Arbeitgeberin und Stifterfirma ist liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Sanierungsmassnahmen im Rahmen von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG (Rentnerbeiträge zur Behebung einer Unterdeckung) können nicht ergriffen werden. Dessen ungeachtet ist das Vorsorgewerk Rentenkasse B. bis anhin seinen Verpflichtungen rechtzeitig und vollständig nachgekommen; es liegen keine Liquiditätsengpässe vor, die eine fristgerechte Begleichung der Verpflichtungen aus der beruflichen Vorsorge verunmöglichten. Im Weiteren ist - nach Einblicknahme in das Handelsregister - gerichtsnotorisch, dass sowohl die ehemalige Arbeitgeberin (A.) als auch die gleichnamige Vorsorgeeinrichtung im Februar 2003 in Liquidation gesetzt und im November 2008 bzw. Oktober 2010 gelöscht wurden sowie die Übertragung der Rentner an die Sammelstiftung gestützt auf den Übertragungsvertrag vom 10./15. Dezember 2004 und den Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2005 erfolgte (vgl. zur Gerichtsnotorietät von Handelsregistereinträgen BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.).
5.
5.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (Abs. 2bis Satz 1). Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung von diesem Grundsatz ist nach Art. 65c Abs. 1 BVG zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (lit. a) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (lit. b).
5.2 Die Vorsorgeeinrichtung muss die Unterdeckung selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst dafür ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig ist (Art. 65d Abs. 1 BVG; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 lit. b und c BVG, wonach er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicherstellt).
Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 SFV; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 Satz 2 BVG: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke ist getrennt zu beurteilen). Nicht mehr möglich ist die Sanierung eines Versichertenkollektives, wenn über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV).
5.3 Ansprüche gegenüber dem Sicherheitsfonds sind bei der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds in der von ihr vorgeschriebenen Form geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 SFV). Die Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds prüft, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für Leistungen erfüllt sind und hält ihren Entscheid auf Verlangen der Vorsorgeeinrichtung in einer Verfügung fest (Art. 20 Abs. 3 SFV).
Antragstellerin für die Leistungen des Sicherheitsfonds ist die zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs (Art. 24 Abs. 1 SFV). Die Aufsichtsbehörde bestätigt zuhanden des Sicherheitsfonds, dass über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 24 Abs. 2 SFV).
6.
6.1 In Subsumption des massgebenden Sachverhalts (vgl. E. 4.3 vorne) unter die rechtlichen Gegebenheiten (vgl. E. 5.2 vorne) ergibt sich, dass das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nach wie vor zahlungsfähig ist. Die erste Voraussetzung von Art. 25 Abs. 1 SFV ist klarerweise nicht erfüllt; das Vorsorgewerk kann die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen weiterhin erbringen. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds, und diesem kommt keine Rolle zu. In der Praxis kommt es wohl verschiedentlich im Vorfeld eines Liquidationsverfahrens zu Kontakten und Gesprächen zwischen den Entscheidungsträgern der Vorsorgeeinrichtung und der Aufsichtsbehörde sowie der Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds. Dies ändert jedoch nichts an dessen beschränktem Aktionsradius (Dürr/Fischer, Der Sicherheitsfonds als Akteur bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, 2013, S. 88).
6.2 Triftige Gründe, die für eine Auslegung gegen den Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 SFV sprechen, sind nicht ersichtlich.
6.2.1 Die von der OAK zitierten Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 41 vom 1. Juli 1998 (S. 20 f.) rechtfertigen kein Abweichen vom eindeutigen "und" in Art. 25 Abs. 1 SFV (vgl. zur Auslegung SVR 2016 BVG Nr. 23 S. 98, 9C_813/2014 E. 2.2). Mit der Kommentierung, dass "der Sicherheitsfonds (...) nur dann Leistungen erbringen (soll), wenn die Vorsorgeeinrichtung bzw. das Versichertenkollektiv die Unterdeckung nicht selbst beheben kann", wird seine subsidiäre Sicherstellungspflicht betont (BGE 135 V 382 E. 7.4 S. 397). Die beiden Voraussetzungen - Unmöglichkeit der Leistungserbringung sowie Sanierungsunfähigkeit - werden deswegen nicht zu Alternativen. Mit der Anmerkung, "der Sicherheitsfonds soll demnach auch dann leisten, wenn ein Versichertenkollektiv z.B. wegen fehlerhafter Vermögensanlage eine so grosse Unterdeckung aufweist (z.B. 50 %), dass eine Sanierung nicht mehr möglich ist", wird die mit der SFV neu geschaffene und am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Rechtslage illustriert. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass die zweite Tatbestandsvoraussetzung (Sanierungsunfähigkeit) - im Gegensatz zur altrechtlichen Ordnung - nicht zwingend erfordert, dass der Arbeitgeber in Konkurs gefallen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 aSFV 2; AS 1989 1900). Die Konstellation, dass die fälligen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden können und gleichzeitig über den Arbeitgeber ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, stellt nurmehr eine von verschiedenen denkbaren Situationen der Zahlungsunfähigkeit eines Versichertenkollektivs dar, wie aus den Mitteilungen selber erhellt. Eine Änderung in der Verknüpfung der beiden Tatbestandsvoraussetzungen - von "und" zu "oder" - lässt sich daraus nicht ableiten.
6.2.2 Der Verweis des Sicherheitsfonds auf verwandte Bestimmungen, wie Art. 84a ZGB und Art. 725 Abs. 2 OR, hilft ebenfalls nicht weiter. Dies schon deshalb nicht, weil sich keine der beiden Bestimmungen mit der vorliegenden Konzeption eines gesetzlich verankerten Risikoträgers vergleichen lässt; vor allem gehen die speziellen Bestimmungen des BVG denjenigen des (allgemeinen) Stiftungsrechts vor. Ausserdem ist in Art. 84a Abs. 1 ZGB der Wortlaut genauso klar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV; mit dem unverrückbaren Unterschied, dass dort - anders als hier - ein "oder" geschrieben steht: "Besteht begründete Besorgnis, dass die Stiftung überschuldet ist oder ihre Verbindlichkeiten längerfristig nicht mehr erfüllen kann (...)". Art. 725 OR regelt allein den Fall der Überschuldung, weil sich derjenige der Zahlungsunfähigkeit nach Art. 191 Abs. 1 SchKG richtet. Ebenso wenig lassen Art. 65 Abs. 2bis BVG und Art. 65c BVG einzig den Schluss zu, dass Zahlungsunfähigkeit automatisch gegeben ist, wenn die Sanierung nicht mehr möglich ist. Denn in Art. 65c Abs. 1 BVG findet sich das gleiche - kumulativ zu erfüllende, was die OAK diesbezüglich übrigens nicht anders sieht - Begriffspaar wie in Art. 25 Abs. 1 SFV, einfach mit umgekehrten Vorzeichen: Art. 65c Abs. 1 BVG setzt für die Zulässigkeit einer Unterdeckung und das Fortbestehen der Vorsorgeeinrichtung genügende Liquidität und Sanierungsfähigkeit voraus, während Illiquidität und Sanierungsunfähigkeit gemäss Art. 25 Abs. 1 SFV zu Zahlungsunfähigkeit und Liquidation der Vorsorgeeinrichtung führen (vgl. E. 5 vorne). Damit steht fest, dass hinsichtlich beider Normen nur resp. erst eine von zwei Bedingungen, deren (Nicht-)Erfüllung ein sofortiges Einschreiten erfordern würde, gegeben ist. Mit anderen Worten kann das Vorsorgewerk Rentenkasse B. unter keinem Titel (der beruflichen Vorsorge) als finanziell am Ende, sondern höchstens als finanziell angeschlagen bezeichnet werden.
6.3 Zusammenfassend definiert sich die Zahlungsunfähigkeit, an welche die Gesetzesbestimmungen die Leistungen des Sicherheitsfonds knüpfen, über zwei kumulative Voraussetzungen. Es kommt nicht allein auf die Sanierungsunfähigkeit, sondern zusätzlich auf die Zahlungsunfähigkeit an (so auch DÜRR/FISCHER, a.a.O., S. 84 sowie MOZAR/SCHMID, Lucerna locuta, causa finita? Bringt der Bundesgerichtsentscheid zu Rentnerbeiträgen als Sanierungsmassnahme mehr Klarheit?, SZS 2010 S. 69 oben).
7.
7.1 DÜRR/FISCHER (a.a.O., S. 87) weisen in Bezug auf eine Lage, wie sie sich hier präsentiert (vgl. E. 6.2.2 in fine), darauf hin, dass sich nach der Eröffnung der Liquidation (infolge blosser Sanierungsunfähigkeit) auch eine Zahlungsunfähigkeit im engeren Sinn einstellen werde, da im Rahmen des Liquidationsverfahrens alle Aktiven aus der Vorsorgeeinrichtung austreten (Fälligkeit der Freizügigkeitsleistungen) und ein allfälliger Rentnerbestand auf einen neuen Träger übertragen werde (Fälligkeit des zu übertragenden Rentendeckungskapitals). Aufgrund der Unterdeckung genügten die vorhandenen Mittel nicht zur Deckung aller hierdurch fällig gewordenen Vorsorgeverpflichtungen. Entsprechend wären beide in Art. 25 Abs. 1 und 2 SFV umschriebenen Voraussetzungen erfüllt.
Eine solche "künstlich" ausgelöste Zahlungsunfähigkeit kann bei einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse, die immer noch zahlungsfähig ist, zur Vermeidung falscher Anreize insoweit angebracht sein, als es aus ökonomischen Gründen angezeigt ist, mit der Sicherstellung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nicht bis zum vollständigen Mittelverzehr, d.h. bis sich die Zahlungsunfähigkeit von selber einstellt, zuzuwarten. Solange eine Rentnerkasse die fälligen Leistungen problemlos erbringen kann, was bis zu einem tiefen Deckungsgrad der Fall sein kann (MOZAR/SCHMID, a.a.O., S. 69 unten), bildet der Einwand der fehlenden Zweckerreichung allein keinen überzeugenden Rechtfertigungsgrund für die vorzeitige Aufhebung einer Rentnerkasse.
7.2 Eine andere Frage ist, wann der - in wirtschaftlicher Hinsicht - richtige Zeitpunkt gekommen ist, die (andauernde) finanzielle Leistungsfähigkeit einer sanierungsunfähigen Rentnerkasse vorzeitig zu beenden.
7.2.1 Bei Erlass der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014 dauerte die Unterdeckung wohl bereits sieben Jahre an. Deren zulässige Dauer ist gesetzlich aber nicht geregelt (vgl. E. 5.1 vorne). In den bundesrätlichen Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 27. Oktober 2004 ist von einer Frist zwischen fünf und sieben Jahren die Rede, wobei zehn Jahre nicht überschritten werden sollten (Rz. 226 Abs. 3). Diese Weisung ist für das Gericht nicht verbindlich (vgl. Rz. 1 der Weisungen). Dazu kommt, dass ein starres und schematisches Abstellen auf eine begrenzte resp. maximale Dauer der Unterdeckung der Auflösung einer Rentnerkasse nicht gerecht wird. Dies gilt insbesondere, wenn das fragliche Versichertenkollektiv (wie hier) keine Liquiditätsengpässe aufweist und seinen Verpflichtungen stets fristgerecht nachkommt (vgl. E. 4.3 vorne), so dass es für die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit eines Kunst(ein)griffs bedarf (vgl. E. 7.1 vorne), damit der Sicherheitsfonds in Aktion treten kann (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2.2 Im vorliegenden Stadium (vgl. E. 6.2.2 in fine) stehen sich verschiedene Interessen gegenüber: Einerseits diejenigen der Versicherten, die keine (vorzeitige) Auflösung wollen, weil sie eine Kürzung ihrer Rentenleistungen befürchten, denn die Sicherstellung der reglementarischen Leistungen unterliegt einer Obergrenze (Art. 56 Abs. 2 BVG). Anderseits diejenigen des Sicherheitsfonds bzw. der Solidargemeinschaft, welche etwaige Insolvenzzahlungen möglichst minimieren wollen, da sie durch Beiträge aller Vorsorgeeinrichtungen, die dem FZG unterstellt sind, finanziert werden (Art. 14 Abs. 1bis SFV). Einen Leitfaden, wann es im Spannungsfeld dieser divergierenden Interessen angebracht ist, vor dem Verbrauch sämtlicher Stiftungsmittel einzuschreiten, gibt es nicht. Zwar können gewisse Kriterien als Gradmesser dienen. DANIEL DÜRR (Sicherheitsfonds BVG, Insolvenzleistungen bei Zahlungsunfähigkeit, Schweizer Personalvorsorge 2013 Heft 1 S. 53 f.) nennt in erster Linie die Kleinheit des (Rest-)Bestandes, den (generellen oder dadurch bedingten) übermässigen Anstieg der Kosten pro Rentner und das stärkere Gewicht der allgemeinen administrativen Aufgaben. Als weiteren Grund für eine frühzeitige Intervention wird die kontinuierliche Annäherung an einen bestimmten Deckungsgrad oder das Unterschreiten eines solchen erwähnt. DÜRR (a.a.O., S. 54) spricht diesbezüglich von einer Limite von 70 %, ohne diesen Wert näher zu begründen.
Dem ist jedenfalls beizufügen, dass es nicht ausreicht, die (aktuelle) Ist-Situation wiederzugeben. Vielmehr sind die Entwicklungen der einzelnen Faktoren, insbesondere diejenigen des Rentnerbestandes und des damit jeweils einhergehenden administrativen Aufwandes, aufzuzeigen. Zu berücksichtigen ist zudem der Umstand, dass die bestehende Verwaltung die konkreten Verhältnisse der einzelnen Destinatäre besser kennt und ihr insoweit grundsätzlich ein effizienteres Handeln zu attestieren ist.
7.2.3 Alle diese Elemente vermögen jedoch nicht in den Hintergrund zu drängen, dass es letztlich stets auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles ankommt.
8.
8.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 12. Juli 2016 einlässlich dargelegt, weshalb auch bei vorsichtiger Prognose davon auszugehen sei, dass die Verpflichtungen gegenüber den Anspruchsberechtigten des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. noch längerfristig uneingeschränkt erbracht werden können, mithin die streitige Anordnung verfrüht sei. Sie hat unter anderem darauf hingewiesen, dass sich der Deckungsgrad stets über 85 % befand, obwohl keine gesetzlich vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ergriffen werden konnten. Auch hat sie der Entwicklung des - gemäss Aktenlage noch erheblichen - Rentnerbestandes (Anstieg der Lebenserwartung von Anspruchsberechtigten, Sterbewahrscheinlichkeit von Invaliden und Verwitweten) Rechnung getragen und die entsprechenden technischen Grundlagen aufgeführt. Ferner hat sie festgestellt, dass Rückstellungen für den Grundlagenwechsel geäufnet wurden.
8.2 Die OAK setzt sich mit dem in der vorinstanzlichen Erwägung 4.3.2 (des Entscheides vom 12. Juli 2016) Dargelegten, wenn überhaupt, lediglich pauschal auseinander. Sie legt vor allem ihre eigene Sicht der Dinge dar, ohne vertieft auf die einzelnen Argumente des Bundesverwaltungsgerichts einzugehen. Ihre Beschwerde genügt in diesem Punkt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; vgl. statt vieler auch Urteil 1B_1/2017 vom 7. März 2017 E. 1.2).
8.3 Der Sicherheitsfonds erachtet das vom Bundesverwaltungsgericht in E. 4.3.2 des Entscheides vom 12. Juli 2016 (vgl. den Verweis darauf in E. 3.2 des Entscheides vom 25. August 2016) Aufgeführte als irrelevant, weil sich damit keine Sanierung des Vorsorgewerkes realisieren lasse. Entgegen seiner Ansicht können Sanierungsunfähigkeit und Zahlungsunfähigkeit indessen nicht gleichgesetzt werden (vgl. E. 6.3 vorne). Hier geht es nicht um Erstere, sondern um Letztere. Dass sich das Vorsorgewerk Rentenkasse B. nicht mehr sanieren lässt, steht fest (vgl. E. 4.3 vorne). Es sind Argumente gefragt, die eine zwangsweise Aufhebung des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. trotz dessen anhaltender Liquidität rechtfertigen (vgl. E. 7.2 vorne). In der Beschwerde fehlen substanziierte und dokumentierte Erörterungen, die den Verlauf der verschiedenen Faktoren im hier massgebenden Zeitraum (vgl. E. 4.3 vorne) nachzeichnen und die vorinstanzliche Sichtweise als wirklichkeitsfern erscheinen lassen.
8.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beschwerde der OAK abzuweisen. Dies gilt umso mehr, als sie die vom Bundesverwaltungsgericht aufgezählten milderen Mittel, die in concreto zur Verfügung stehen (vgl. vorinstanzliche Erwägung 4.3.2.5 Abs. 2 des Entscheides vom 12. Juli 2016), als solche nicht anficht.
Gleichzeitig steht fest, dass das Bundesverwaltungsgericht auch die Verfügung des Sicherheitsfonds vom 13. November 2014 zu Recht aufgehoben hat, weil dieser gleichermassen verfrüht seine Leistungspflicht, die erst bei Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerkes Rentenkasse B. einsetzt, angenommen hat. Die von der Vorinstanz aus diesem Umstand gezogene Konsequenz, dass kein Raum für einen Eintritt in die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 56a BVG offensteht, ist ebenfalls unangefochten geblieben. Weiterungen zu den formellen Aspekten des Verfahrens 9C_667/2016, insbesondere ob bezüglich eines Versichertenkollektivs ein formeller Aufhebungsakt erforderlich ist oder der Sicherheitsfonds bei Vorsorgewerken ohne Vorentscheid der Aufsichtsbehörde Leistungen sicherstellen kann (Art. 24 Abs. 2 SFV ist dem Wortlaut nach auf Vorsorgeeinrichtungen beschränkt [vgl. E. 5.3 vorne]), erübrigen sich daher. Die Beschwerde des Sicherheitsfonds ist abzuweisen. (...)
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de
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Art. 56 cpv. 1 lett. b e c, art. 65d cpv. 1 LPP; art. 25 OFG; insolvenza del collettivo di assicurati. L'obbligo d'assunzione delle prestazioni del fondo di garanzia presuppone cumulativamente l'incapacità del collettivo di assicurati di adottare misure di risanamento e la sua insolvenza (consid. 6). Sapere quando bisogna mettere anticipatamente un termine alla solvenza di una cassa pensioni, (già) incapace di attuare misure di risanamento, dipende dagli elementi concreti del singolo caso (consid. 7.2).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,189
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143 V 231
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143 V 231
Sachverhalt ab Seite 232
A. A. a été licencié prématurément de l'école de recrues le 1er août 1979 pour des troubles qui ont été qualifiés par le médecin de troupe de névrose d'angoisse consécutive à une panique aux premiers tirs. En 1988, le médecin traitant de A. a posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde. Le cas a été annoncé à l'assurance militaire le 15 mai 1990. A la suite d'une procédure judiciaire, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a été condamné à prendre en charge les suites de cette atteinte psychique. Par décision du 25 octobre 1996, l'OFAM a accordé à A. une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Cette prestation était fondée sur une responsabilité totale de la Confédération, un taux d'indemnisation de 95 % et un degré d'invalidité de 100 % (depuis 1987). Le 28 octobre 1997, l'OFAM a rendu une nouvelle décision par laquelle il a alloué à l'assuré une rente pour atteinte à l'intégrité de 17,5 % dès le 1er janvier 1990, taux qu'il a porté à 20 % après opposition de l'intéressé (décision sur opposition du 18 août 1998).
B. Saisi d'un recours contre cette dernière décision, l'ancien Tribunal administratif de la République et canton de Genève l'a partiellement admis et renvoyé la cause à l'OFAM pour qu'il poursuive l'instruction au sens des considérants (jugement du 26 octobre 1999). L'OFAM était chargé, en particulier, de mettre en oeuvre une expertise afin de déterminer si l'atteinte assurée entraînait, de façon certaine, vraisemblable ou seulement possible, "une incapacité à entretenir des relations sexuelles (impotentia coeundi), ou à entretenir des relations sexuelles stables avec une personne de l'autre sexe (impotentia generandi)".
Après moult péripéties procédurales, l'OFAM a confié au docteur C., spécialiste en urologie, une mission d'expertise dans le but de déterminer si A. présentait une impuissance sexuelle. L'expert a rendu son rapport le 4 août 2006. Après divers échanges de correspondance avec l'assuré, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire, qui était devenue entre-temps l'organe d'exécution de l'assurance militaire, a chargé le docteur D., spécialiste FMH en psychiatrie, de se prononcer sur une éventuelle impotentia coeundi, respectivement une impotentia generandi. Se fondant sur les conclusions de cette expertise (du 29 juin 2012), ainsi que celles précédemment émises par le docteur C., la CNA a informé l'assuré qu'elle refusait de lui accorder une rente supplémentaire au titre de l'atteinte à l'intégrité (décision du 3 avril 2013, confirmée sur opposition le 23 octobre 2013). A. a déféré cette dernière décision à la Chambre des assurances de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (qui avait entretemps repris les attributions de l'ancien Tribunal administratif), en produisant une expertise privée de la doctoresse E., spécialiste FMH en psychiatrie, du 21 décembre 2012. Statuant le 25 mai 2016, la Chambre des assurances a partiellement admis le recours de l'assuré. Elle a annulé la décision sur opposition du 23 octobre 2013. Elle a réformé la décision du 18 août 1998 "en ce sens que le taux de la rente pour atteinte à l'intégrité est porté de 20 % à 25 % dès le 1er janvier 1990 pour une durée indéterminée".
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il conclut notamment à la reconnaissance d'un taux d'atteinte à l'intégrité de 70 %, subsidiairement de 47,5 %. La CNA conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste le taux de l'atteinte à l'intégrité de 25 % retenu par la juridiction cantonale. Ce taux ne tiendrait pas - ou pas suffisamment - compte du fait qu'il subit une atteinte à sa capacité de reproduction, qui justifierait, à elle seule déjà, un taux d'atteinte à l'intégrité de 50 %. Il fait valoir que dans l'assurance-accidents, le taux admis en cas de perte de la fonction reproductive est fixé à 40 % (cf. Annexe III OLAA [RS 832.202]).
4.1
4.1.1 Aux termes de l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), si l'assuré souffre d'une atteinte notable et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une rente pour atteinte à l'intégrité. La rente pour atteinte à l'intégrité est fixée en pour-cent du montant annuel qui sert de base au calcul des rentes selon l'al. 4 et compte tenu de la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 49 al. 2, première phrase, LAM).
4.1.2 Contrairement à l'ancienne pratique (ATF 117 V 71 consid. 3 a/bb/aaa p. 77), la loi ne limite pas le droit à une prestation à la seule atteinte des fonctions dites primaires de l'existence (comme la vue, l'ouïe, la faculté de marcher, etc.). Pour fixer le taux de l'indemnité il faut également prendre en considération des atteintes non fonctionnelles (comme des altérations visibles) qui représentent des entraves ou des limitations dans le mode de vie en général ou dans la jouissance de la vie. Par mode de vie en général on entend notamment l'environnement personnel et social de l'assuré. En font partie les activités sociales comme la participation à la vie associative ou culturelle ainsi que les loisirs, notamment les activités sportives, artisanales ou musicales (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, nos 12 s. ad art. 49 LAM). En font naturellement aussi partie les troubles de la fonction sexuelle, qu'ils soient d'origine somatique ou psychique.
4.1.3 Pour évaluer le préjudice résultant d'une atteinte à l'intégrité, l'OFAM a élaboré des directives internes, des tables, des échelles, etc., destinées à garantir l'égalité de traitement entre les assurés. Selon une jurisprudence constante, une telle pratique n'est en principe pas critiquable. Ces valeurs de référence fixent les grandes lignes d'évaluation, qui permettent de situer le dommage à l'intégrité. Mais, dans le cas concret, il faut examiner en tenant compte de toutes les circonstances si l'atteinte à l'intégrité correspond à cette valeur ou si elle lui est supérieure ou inférieure. On s'en écartera par exemple en présence de conséquences extraordinaires de l'événement assuré (arrêts 8C_481/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.2; M 7/00 du 22 octobre 2001 consid. 4a; SVR 1998 MV n° 2 p. 6 consid. 3b).
4.2
4.2.1 Dans son rapport d'expertise du 4 août 2006, le docteur C. a constaté que l'expertisé ne souffrait pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique était normal. L'anamnèse ne mettait pas en évidence de plaintes d'ordre sexuel concernant l'érection ou l'éjaculation. La libido était présente, mais entraînait plutôt des comportements d'évitement. Si un trouble existait, il était vraisemblablement d'origine relationnelle. Sur le plan organique, aucune mesure thérapeutique n'était nécessaire.
4.2.2 Dans son rapport d'expertise du 29 juin 2012, l'expert psychiatre D. a conclu que la schizophrénie paranoïde pouvait créer une incapacité à entretenir des relations sexuelles indirectement, en cas de prise de neuroleptiques qui pouvaient avoir des effets secondaires provoquant une dysfonction sexuelle. Il était possible que la fonction sexuelle fût entravée par des préoccupations délirantes concernant la partenaire sexuelle (par exemple la jalousie pathologique), ou l'acte sexuel en lui-même. Ces considérations étaient plutôt théoriques et il n'existait pas d'évidence qu'elles concernent spécifiquement l'expertisé. Ce dernier n'avait apparemment jamais pris de neuroleptiques et les antidépresseurs qu'il avait reçus n'avaient pas d'effets secondaires touchant la sphère sexuelle, mis à part le TOLVON (un antidépresseur). Il ne se plaignait d'ailleurs pas de dysfonction sexuelle. Il était exclu ou tout au plus possible que le trouble psychiatrique intervienne à ce niveau. En revanche, de façon vraisemblable, ce trouble psychiatrique, par les croyances dysfonctionnelles qu'il provoquait, pouvait avoir un impact délétère sur les relations sociales, sentimentales ou intimes. Ceci pouvait expliquer la pauvreté de la vie relationnelle et affective chez l'expertisé. Sous l'intitulé "synthèse et discussion", l'expert a en particulier relevé que la vie sentimentale et professionnelle avait été pauvre de tout temps. A 17 ans, l'expertisé avait eu une relation sentimentale qui avait duré un an. Depuis, il avait toujours évité des contacts trop intimes avec les femmes, car cela l'angoissait de devoir leur parler de son passé. Il n'avait plus jamais eu de contacts sexuels, pas même avec une professionnelle. Son orientation était hétérosexuelle. Sa libido était intacte. Il existait une difficulté d'introspection, car il se montrait incapable d'expliquer précisément ce qui l'empêchait de s'approcher affectivement d'une femme. A ce niveau, il restait vague, évoquait la possibilité de décompenser psychiquement s'il affrontait cette angoisse. Le diagnostic était difficile à poser, le dossier ne contenant aucun rapport attestant des signes ou une symptomatologie clairement psychotique dans le passé. Actuellement, il n'y avait aucun symptôme "positif" de la schizophrénie, tout au plus un tableau clinique pouvant être interprété comme une symptomatologie "négative" du trouble: performances sociales médiocres. C'est pourquoi, il était possible de poser un diagnostic de schizophrénie résiduelle (F20.5).
4.2.3 Dans son rapport du 21 décembre 2012, la doctoresse E. a également diagnostiqué une schizophrénie résiduelle F20.5, présente depuis l'été 1979. Elle a estimé que l'assuré était dans l'incapacité totale d'entretenir des relations sexuelles en raison de la schizophrénie paranoïde résiduelle. Toutefois, la capacité de reproduction de l'expertisé n'était pas altérée grâce à la technologie médicale (insémination artificielle). Selon l'experte, l'atteinte majeure de cette schizophrénie se situe au niveau relationnel et affectif. Ceci entraînait une impossibilité de nouer des liens affectifs par crainte de l'envahissement et du morcellement. Tout rapprochement sexuel avec une femme serait vécu comme une intrusion insupportable avec risque d'une décompensation psychotique aiguë. L'intéressé s'en protégeait par l'absence de relations intimes avec une femme.
4.3 En retenant un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 %, l'assurance militaire s'est fondée sur des conclusions formulées par l'expert urologue C. et par l'expert-psychiatre D. Sur la base de leurs conclusions, elle a considéré que le recourant ne souffrait ni d'impotentia coeundi ni d'impotentia generandi, mais d'une problématique d'évitements relationnels d'ordre psychique.
De son côté, la juridiction cantonale s'est pour l'essentiel fondée sur l'avis de la doctoresse E. en retenant que la schizophrénie dont est atteint le recourant l'empêche d'entretenir une relation intime avec une femme. Elle considère, en revanche, qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la schizophrénie et le fait de ne pas pouvoir procréer. Pour évaluer le taux de l'atteinte à l'intégrité, elle s'est inspirée des valeurs indicatives établies par l'assurance militaire en matière de lésions organiques des fonctions cérébrales (de 20 % à 35 % en fonction de la gravité de la lésion). Elle a estimé qu'un taux de 30 % ne pouvait être retenu qu'en cas de schizophrénie sévère, alors que la schizophrénie dont souffre l'intéressé était de gravité moyenne et que celui-ci demeurait capable de mener une existence autonome. Il apparaissait en conséquence équitable de fixer à 25 % le taux global de l'atteinte à l'intégrité du recourant.
4.4 Cette évaluation par la juridiction cantonale doit être confirmée.
4.4.1 La pratique dans le domaine de l'assurance militaire retient un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles et un taux variant entre 10 % et 30 % pour la schizophrénie (MAESCHI, op. cit., n° 26 ad art. 49; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1126 n. 167). En cas d'atteintes multiples, le dédommagement de l'atteinte à l'intégrité ne résulte toutefois pas de la simple addition des taux afférents à chacune des atteintes. Il faut, bien plutôt, procéder à une appréciation globale de la diminution de la qualité de vie qui en résulte (MAESCHI, op. cit., n° 27 ad art. 49). Cela vaut tout particulièrement lorsque les atteintes interfèrent les unes avec les autres et ne sont de ce fait pas clairement séparables (REINHARD PERREN, MV-Leistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, 2014, p. 838 n. 23.116).
4.4.2 Il convient tout d'abord de constater que le taux susmentionné de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles n'est pas transposable en l'espèce. Le docteur C., ainsi qu'on l'a vu, constate que le recourant ne souffre pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique est normal d'un point de vue urologique. Il n'existe pas non plus de problèmes liés à la capacité de procréer (problèmes de stérilité, de troubles hormonaux ou de modifications pathologiques des spermatozoïdes). En effet, comme la doctoresse F. du Service médical de l'assurance militaire l'a indiqué, la schizophrénie, d'un point de vue pathophysiologique, n'a aucune incidence sur l'équilibre hormonal ou sur la qualité des spermatozoïdes (rapport du 21 août 2013). D'un point de vue urologique, il n'y a donc pas de perte ou de limitation des fonctions sexuelles ou de la fonction de reproduction.
4.4.3 Sur le plan psychiatrique, il y a lieu de relever que l'assuré souffre d'une schizophrénie résiduelle. Selon les critères de la CIM-10 (version 2016) cette maladie est définie comme suit:
Stade chronique de l'évolution d'une maladie schizophrénique, avec une progression nette à partir du début jusqu'à un stade tardif caractérisé par des symptômes "négatifs" durables, mais pas obligatoirement irréversibles, par exemple ralentissement psychomoteur, hypoactivité, émoussement affectif, passivité et manque d'initiative, pauvreté de la quantité et du contenu du discours, peu de communication non verbale (expression faciale, contact oculaire, modulation de la voix et gestes), manque de soins apportés à sa personne et performances sociales médiocres.
Comme il ressort de l'expertise de la doctoresse E., l'atteinte majeure de la schizophrénie se situe en l'espèce précisément dans les difficultés relationnelles et affectives du recourant. En d'autres termes, l'inaptitude à créer des contacts avec des tiers, à nouer des liens familiaux et à entretenir des relations sexuelles sont ici des symptômes caractéristiques de la maladie. On ne saurait donc, comme le voudrait le recourant, isoler ces difficultés de l'atteinte à la santé psychique à laquelle elles sont, au contraire, intrinsèquement liées. C'est pourquoi, il convient de se référer, globalement, au taux de l'atteinte à l'intégrité reconnu pour la schizophrénie.
4.4.4 Dès lors que d'un strict point de vue neurologique, l'état physiologique de l'assuré doit être considéré comme normal, que d'autre part la maladie se trouve en phase résiduelle et qu'enfin la manifestation majeure de celle-ci se situe dans l'impossibilité de nouer une relation amoureuse, on doit admettre que le taux de 25 % retenu par la juridiction cantonale n'est pas contraire au droit. Ce taux se situe à la limite supérieure du taux maximum admis par la pratique pour les cas de schizophrénie (30 %; supra consid. 4.4.1).
4.4.5 La comparaison que le recourant voudrait établir avec l'indemnisation des atteintes à l'intégrité dans l'assurance-accidents n'est pas pertinente. Les règles d'évaluation, ainsi que la forme du dédommagement de l'atteinte à l'intégrité prévus par l'assurance militaire diffèrent de ceux de l'assurance-accidents obligatoire. Ainsi, dans l'assurance-accidents, l'atteinte à l'intégrité est évaluée de manière abstraite et égale pour tous les assurés (ATF 113 V 218 consid. 4b p. 221). Au demeurant, comme on l'a vu, on ne peut pas transposer en l'espèce - que ce soit dans l'assurance militaire ou l'assurance-accidents - les taux applicables en cas de perte des organes génitaux (ou de leur fonction) ou de la capacité de reproduction. Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur du taux de 40 % reconnu dans l'assurance-accidents obligatoire en cas de perte de la fonction reproductive. (...)
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Art. 48 und 49 MVG; Bemessung der Integritätsschadenrente bei einem Versicherten mit schizophrenem Residuum (ICD-10 F20.5). Soweit die Schwierigkeiten, Kontakte mit Dritten aufzunehmen und sexuelle Beziehungen zu unterhalten, im konkreten Fall charakteristische Symptome eines schizophrenen Residuums sind und der Versicherte im Übrigen aus urologischer Sicht unter keinem physiologischen Problem leidet (erektile Dysfunktion oder Zeugungsunfähigkeit), rechtfertigt es sich, vollumfänglich auf den wegen der Schizophrenie anerkannten Integritätsschaden abzustellen. Diese Schwierigkeiten sind nicht losgelöst von der psychischen Beeinträchtigung zu sehen, deretwegen sie gegenteils gerade bestehen (E. 4.4).
Der Versicherte kann daher wegen seiner Unfähigkeit, eine intime Beziehung mit einer Frau einzugehen, keinen höheren Prozentsatz beanspruchen, als er für die Schizophrenie vorgesehen ist (E. 4.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 232
A. A. a été licencié prématurément de l'école de recrues le 1er août 1979 pour des troubles qui ont été qualifiés par le médecin de troupe de névrose d'angoisse consécutive à une panique aux premiers tirs. En 1988, le médecin traitant de A. a posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde. Le cas a été annoncé à l'assurance militaire le 15 mai 1990. A la suite d'une procédure judiciaire, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a été condamné à prendre en charge les suites de cette atteinte psychique. Par décision du 25 octobre 1996, l'OFAM a accordé à A. une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Cette prestation était fondée sur une responsabilité totale de la Confédération, un taux d'indemnisation de 95 % et un degré d'invalidité de 100 % (depuis 1987). Le 28 octobre 1997, l'OFAM a rendu une nouvelle décision par laquelle il a alloué à l'assuré une rente pour atteinte à l'intégrité de 17,5 % dès le 1er janvier 1990, taux qu'il a porté à 20 % après opposition de l'intéressé (décision sur opposition du 18 août 1998).
B. Saisi d'un recours contre cette dernière décision, l'ancien Tribunal administratif de la République et canton de Genève l'a partiellement admis et renvoyé la cause à l'OFAM pour qu'il poursuive l'instruction au sens des considérants (jugement du 26 octobre 1999). L'OFAM était chargé, en particulier, de mettre en oeuvre une expertise afin de déterminer si l'atteinte assurée entraînait, de façon certaine, vraisemblable ou seulement possible, "une incapacité à entretenir des relations sexuelles (impotentia coeundi), ou à entretenir des relations sexuelles stables avec une personne de l'autre sexe (impotentia generandi)".
Après moult péripéties procédurales, l'OFAM a confié au docteur C., spécialiste en urologie, une mission d'expertise dans le but de déterminer si A. présentait une impuissance sexuelle. L'expert a rendu son rapport le 4 août 2006. Après divers échanges de correspondance avec l'assuré, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire, qui était devenue entre-temps l'organe d'exécution de l'assurance militaire, a chargé le docteur D., spécialiste FMH en psychiatrie, de se prononcer sur une éventuelle impotentia coeundi, respectivement une impotentia generandi. Se fondant sur les conclusions de cette expertise (du 29 juin 2012), ainsi que celles précédemment émises par le docteur C., la CNA a informé l'assuré qu'elle refusait de lui accorder une rente supplémentaire au titre de l'atteinte à l'intégrité (décision du 3 avril 2013, confirmée sur opposition le 23 octobre 2013). A. a déféré cette dernière décision à la Chambre des assurances de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (qui avait entretemps repris les attributions de l'ancien Tribunal administratif), en produisant une expertise privée de la doctoresse E., spécialiste FMH en psychiatrie, du 21 décembre 2012. Statuant le 25 mai 2016, la Chambre des assurances a partiellement admis le recours de l'assuré. Elle a annulé la décision sur opposition du 23 octobre 2013. Elle a réformé la décision du 18 août 1998 "en ce sens que le taux de la rente pour atteinte à l'intégrité est porté de 20 % à 25 % dès le 1er janvier 1990 pour une durée indéterminée".
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il conclut notamment à la reconnaissance d'un taux d'atteinte à l'intégrité de 70 %, subsidiairement de 47,5 %. La CNA conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste le taux de l'atteinte à l'intégrité de 25 % retenu par la juridiction cantonale. Ce taux ne tiendrait pas - ou pas suffisamment - compte du fait qu'il subit une atteinte à sa capacité de reproduction, qui justifierait, à elle seule déjà, un taux d'atteinte à l'intégrité de 50 %. Il fait valoir que dans l'assurance-accidents, le taux admis en cas de perte de la fonction reproductive est fixé à 40 % (cf. Annexe III OLAA [RS 832.202]).
4.1
4.1.1 Aux termes de l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), si l'assuré souffre d'une atteinte notable et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une rente pour atteinte à l'intégrité. La rente pour atteinte à l'intégrité est fixée en pour-cent du montant annuel qui sert de base au calcul des rentes selon l'al. 4 et compte tenu de la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 49 al. 2, première phrase, LAM).
4.1.2 Contrairement à l'ancienne pratique (ATF 117 V 71 consid. 3 a/bb/aaa p. 77), la loi ne limite pas le droit à une prestation à la seule atteinte des fonctions dites primaires de l'existence (comme la vue, l'ouïe, la faculté de marcher, etc.). Pour fixer le taux de l'indemnité il faut également prendre en considération des atteintes non fonctionnelles (comme des altérations visibles) qui représentent des entraves ou des limitations dans le mode de vie en général ou dans la jouissance de la vie. Par mode de vie en général on entend notamment l'environnement personnel et social de l'assuré. En font partie les activités sociales comme la participation à la vie associative ou culturelle ainsi que les loisirs, notamment les activités sportives, artisanales ou musicales (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, nos 12 s. ad art. 49 LAM). En font naturellement aussi partie les troubles de la fonction sexuelle, qu'ils soient d'origine somatique ou psychique.
4.1.3 Pour évaluer le préjudice résultant d'une atteinte à l'intégrité, l'OFAM a élaboré des directives internes, des tables, des échelles, etc., destinées à garantir l'égalité de traitement entre les assurés. Selon une jurisprudence constante, une telle pratique n'est en principe pas critiquable. Ces valeurs de référence fixent les grandes lignes d'évaluation, qui permettent de situer le dommage à l'intégrité. Mais, dans le cas concret, il faut examiner en tenant compte de toutes les circonstances si l'atteinte à l'intégrité correspond à cette valeur ou si elle lui est supérieure ou inférieure. On s'en écartera par exemple en présence de conséquences extraordinaires de l'événement assuré (arrêts 8C_481/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.2; M 7/00 du 22 octobre 2001 consid. 4a; SVR 1998 MV n° 2 p. 6 consid. 3b).
4.2
4.2.1 Dans son rapport d'expertise du 4 août 2006, le docteur C. a constaté que l'expertisé ne souffrait pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique était normal. L'anamnèse ne mettait pas en évidence de plaintes d'ordre sexuel concernant l'érection ou l'éjaculation. La libido était présente, mais entraînait plutôt des comportements d'évitement. Si un trouble existait, il était vraisemblablement d'origine relationnelle. Sur le plan organique, aucune mesure thérapeutique n'était nécessaire.
4.2.2 Dans son rapport d'expertise du 29 juin 2012, l'expert psychiatre D. a conclu que la schizophrénie paranoïde pouvait créer une incapacité à entretenir des relations sexuelles indirectement, en cas de prise de neuroleptiques qui pouvaient avoir des effets secondaires provoquant une dysfonction sexuelle. Il était possible que la fonction sexuelle fût entravée par des préoccupations délirantes concernant la partenaire sexuelle (par exemple la jalousie pathologique), ou l'acte sexuel en lui-même. Ces considérations étaient plutôt théoriques et il n'existait pas d'évidence qu'elles concernent spécifiquement l'expertisé. Ce dernier n'avait apparemment jamais pris de neuroleptiques et les antidépresseurs qu'il avait reçus n'avaient pas d'effets secondaires touchant la sphère sexuelle, mis à part le TOLVON (un antidépresseur). Il ne se plaignait d'ailleurs pas de dysfonction sexuelle. Il était exclu ou tout au plus possible que le trouble psychiatrique intervienne à ce niveau. En revanche, de façon vraisemblable, ce trouble psychiatrique, par les croyances dysfonctionnelles qu'il provoquait, pouvait avoir un impact délétère sur les relations sociales, sentimentales ou intimes. Ceci pouvait expliquer la pauvreté de la vie relationnelle et affective chez l'expertisé. Sous l'intitulé "synthèse et discussion", l'expert a en particulier relevé que la vie sentimentale et professionnelle avait été pauvre de tout temps. A 17 ans, l'expertisé avait eu une relation sentimentale qui avait duré un an. Depuis, il avait toujours évité des contacts trop intimes avec les femmes, car cela l'angoissait de devoir leur parler de son passé. Il n'avait plus jamais eu de contacts sexuels, pas même avec une professionnelle. Son orientation était hétérosexuelle. Sa libido était intacte. Il existait une difficulté d'introspection, car il se montrait incapable d'expliquer précisément ce qui l'empêchait de s'approcher affectivement d'une femme. A ce niveau, il restait vague, évoquait la possibilité de décompenser psychiquement s'il affrontait cette angoisse. Le diagnostic était difficile à poser, le dossier ne contenant aucun rapport attestant des signes ou une symptomatologie clairement psychotique dans le passé. Actuellement, il n'y avait aucun symptôme "positif" de la schizophrénie, tout au plus un tableau clinique pouvant être interprété comme une symptomatologie "négative" du trouble: performances sociales médiocres. C'est pourquoi, il était possible de poser un diagnostic de schizophrénie résiduelle (F20.5).
4.2.3 Dans son rapport du 21 décembre 2012, la doctoresse E. a également diagnostiqué une schizophrénie résiduelle F20.5, présente depuis l'été 1979. Elle a estimé que l'assuré était dans l'incapacité totale d'entretenir des relations sexuelles en raison de la schizophrénie paranoïde résiduelle. Toutefois, la capacité de reproduction de l'expertisé n'était pas altérée grâce à la technologie médicale (insémination artificielle). Selon l'experte, l'atteinte majeure de cette schizophrénie se situe au niveau relationnel et affectif. Ceci entraînait une impossibilité de nouer des liens affectifs par crainte de l'envahissement et du morcellement. Tout rapprochement sexuel avec une femme serait vécu comme une intrusion insupportable avec risque d'une décompensation psychotique aiguë. L'intéressé s'en protégeait par l'absence de relations intimes avec une femme.
4.3 En retenant un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 %, l'assurance militaire s'est fondée sur des conclusions formulées par l'expert urologue C. et par l'expert-psychiatre D. Sur la base de leurs conclusions, elle a considéré que le recourant ne souffrait ni d'impotentia coeundi ni d'impotentia generandi, mais d'une problématique d'évitements relationnels d'ordre psychique.
De son côté, la juridiction cantonale s'est pour l'essentiel fondée sur l'avis de la doctoresse E. en retenant que la schizophrénie dont est atteint le recourant l'empêche d'entretenir une relation intime avec une femme. Elle considère, en revanche, qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la schizophrénie et le fait de ne pas pouvoir procréer. Pour évaluer le taux de l'atteinte à l'intégrité, elle s'est inspirée des valeurs indicatives établies par l'assurance militaire en matière de lésions organiques des fonctions cérébrales (de 20 % à 35 % en fonction de la gravité de la lésion). Elle a estimé qu'un taux de 30 % ne pouvait être retenu qu'en cas de schizophrénie sévère, alors que la schizophrénie dont souffre l'intéressé était de gravité moyenne et que celui-ci demeurait capable de mener une existence autonome. Il apparaissait en conséquence équitable de fixer à 25 % le taux global de l'atteinte à l'intégrité du recourant.
4.4 Cette évaluation par la juridiction cantonale doit être confirmée.
4.4.1 La pratique dans le domaine de l'assurance militaire retient un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles et un taux variant entre 10 % et 30 % pour la schizophrénie (MAESCHI, op. cit., n° 26 ad art. 49; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1126 n. 167). En cas d'atteintes multiples, le dédommagement de l'atteinte à l'intégrité ne résulte toutefois pas de la simple addition des taux afférents à chacune des atteintes. Il faut, bien plutôt, procéder à une appréciation globale de la diminution de la qualité de vie qui en résulte (MAESCHI, op. cit., n° 27 ad art. 49). Cela vaut tout particulièrement lorsque les atteintes interfèrent les unes avec les autres et ne sont de ce fait pas clairement séparables (REINHARD PERREN, MV-Leistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, 2014, p. 838 n. 23.116).
4.4.2 Il convient tout d'abord de constater que le taux susmentionné de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles n'est pas transposable en l'espèce. Le docteur C., ainsi qu'on l'a vu, constate que le recourant ne souffre pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique est normal d'un point de vue urologique. Il n'existe pas non plus de problèmes liés à la capacité de procréer (problèmes de stérilité, de troubles hormonaux ou de modifications pathologiques des spermatozoïdes). En effet, comme la doctoresse F. du Service médical de l'assurance militaire l'a indiqué, la schizophrénie, d'un point de vue pathophysiologique, n'a aucune incidence sur l'équilibre hormonal ou sur la qualité des spermatozoïdes (rapport du 21 août 2013). D'un point de vue urologique, il n'y a donc pas de perte ou de limitation des fonctions sexuelles ou de la fonction de reproduction.
4.4.3 Sur le plan psychiatrique, il y a lieu de relever que l'assuré souffre d'une schizophrénie résiduelle. Selon les critères de la CIM-10 (version 2016) cette maladie est définie comme suit:
Stade chronique de l'évolution d'une maladie schizophrénique, avec une progression nette à partir du début jusqu'à un stade tardif caractérisé par des symptômes "négatifs" durables, mais pas obligatoirement irréversibles, par exemple ralentissement psychomoteur, hypoactivité, émoussement affectif, passivité et manque d'initiative, pauvreté de la quantité et du contenu du discours, peu de communication non verbale (expression faciale, contact oculaire, modulation de la voix et gestes), manque de soins apportés à sa personne et performances sociales médiocres.
Comme il ressort de l'expertise de la doctoresse E., l'atteinte majeure de la schizophrénie se situe en l'espèce précisément dans les difficultés relationnelles et affectives du recourant. En d'autres termes, l'inaptitude à créer des contacts avec des tiers, à nouer des liens familiaux et à entretenir des relations sexuelles sont ici des symptômes caractéristiques de la maladie. On ne saurait donc, comme le voudrait le recourant, isoler ces difficultés de l'atteinte à la santé psychique à laquelle elles sont, au contraire, intrinsèquement liées. C'est pourquoi, il convient de se référer, globalement, au taux de l'atteinte à l'intégrité reconnu pour la schizophrénie.
4.4.4 Dès lors que d'un strict point de vue neurologique, l'état physiologique de l'assuré doit être considéré comme normal, que d'autre part la maladie se trouve en phase résiduelle et qu'enfin la manifestation majeure de celle-ci se situe dans l'impossibilité de nouer une relation amoureuse, on doit admettre que le taux de 25 % retenu par la juridiction cantonale n'est pas contraire au droit. Ce taux se situe à la limite supérieure du taux maximum admis par la pratique pour les cas de schizophrénie (30 %; supra consid. 4.4.1).
4.4.5 La comparaison que le recourant voudrait établir avec l'indemnisation des atteintes à l'intégrité dans l'assurance-accidents n'est pas pertinente. Les règles d'évaluation, ainsi que la forme du dédommagement de l'atteinte à l'intégrité prévus par l'assurance militaire diffèrent de ceux de l'assurance-accidents obligatoire. Ainsi, dans l'assurance-accidents, l'atteinte à l'intégrité est évaluée de manière abstraite et égale pour tous les assurés (ATF 113 V 218 consid. 4b p. 221). Au demeurant, comme on l'a vu, on ne peut pas transposer en l'espèce - que ce soit dans l'assurance militaire ou l'assurance-accidents - les taux applicables en cas de perte des organes génitaux (ou de leur fonction) ou de la capacité de reproduction. Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur du taux de 40 % reconnu dans l'assurance-accidents obligatoire en cas de perte de la fonction reproductive. (...)
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Art. 48 et 49 LAM; détermination de la rente pour atteinte à l'intégrité dans le cas d'un assuré présentant une schizophrénie résiduelle (CIM-10 F20.5). Dans la mesure où les difficultés à nouer des contacts avec des tiers et à entretenir des relations sexuelles sont en l'espèce les symptômes caractéristiques de la schizophrénie résiduelle et que l'assuré ne souffre par ailleurs d'aucun problème physiologique d'un point de vue urologique (pas de dysfonction érectile, ni d'incapacité à procréer), il convient de se référer globalement au taux de l'atteinte à l'intégrité reconnu pour la schizophrénie. On ne saurait en effet isoler ces difficultés de l'atteinte psychique à laquelle elles sont au contraire intrinsèquement liées (consid. 4.4).
L'assuré ne peut donc prétendre un taux plus élevé que ce qui est prévu pour la schizophrénie en raison de son inaptitude d'entretenir une relation intime avec une femme (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 232
A. A. a été licencié prématurément de l'école de recrues le 1er août 1979 pour des troubles qui ont été qualifiés par le médecin de troupe de névrose d'angoisse consécutive à une panique aux premiers tirs. En 1988, le médecin traitant de A. a posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde. Le cas a été annoncé à l'assurance militaire le 15 mai 1990. A la suite d'une procédure judiciaire, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a été condamné à prendre en charge les suites de cette atteinte psychique. Par décision du 25 octobre 1996, l'OFAM a accordé à A. une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Cette prestation était fondée sur une responsabilité totale de la Confédération, un taux d'indemnisation de 95 % et un degré d'invalidité de 100 % (depuis 1987). Le 28 octobre 1997, l'OFAM a rendu une nouvelle décision par laquelle il a alloué à l'assuré une rente pour atteinte à l'intégrité de 17,5 % dès le 1er janvier 1990, taux qu'il a porté à 20 % après opposition de l'intéressé (décision sur opposition du 18 août 1998).
B. Saisi d'un recours contre cette dernière décision, l'ancien Tribunal administratif de la République et canton de Genève l'a partiellement admis et renvoyé la cause à l'OFAM pour qu'il poursuive l'instruction au sens des considérants (jugement du 26 octobre 1999). L'OFAM était chargé, en particulier, de mettre en oeuvre une expertise afin de déterminer si l'atteinte assurée entraînait, de façon certaine, vraisemblable ou seulement possible, "une incapacité à entretenir des relations sexuelles (impotentia coeundi), ou à entretenir des relations sexuelles stables avec une personne de l'autre sexe (impotentia generandi)".
Après moult péripéties procédurales, l'OFAM a confié au docteur C., spécialiste en urologie, une mission d'expertise dans le but de déterminer si A. présentait une impuissance sexuelle. L'expert a rendu son rapport le 4 août 2006. Après divers échanges de correspondance avec l'assuré, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), division Assurance militaire, qui était devenue entre-temps l'organe d'exécution de l'assurance militaire, a chargé le docteur D., spécialiste FMH en psychiatrie, de se prononcer sur une éventuelle impotentia coeundi, respectivement une impotentia generandi. Se fondant sur les conclusions de cette expertise (du 29 juin 2012), ainsi que celles précédemment émises par le docteur C., la CNA a informé l'assuré qu'elle refusait de lui accorder une rente supplémentaire au titre de l'atteinte à l'intégrité (décision du 3 avril 2013, confirmée sur opposition le 23 octobre 2013). A. a déféré cette dernière décision à la Chambre des assurances de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (qui avait entretemps repris les attributions de l'ancien Tribunal administratif), en produisant une expertise privée de la doctoresse E., spécialiste FMH en psychiatrie, du 21 décembre 2012. Statuant le 25 mai 2016, la Chambre des assurances a partiellement admis le recours de l'assuré. Elle a annulé la décision sur opposition du 23 octobre 2013. Elle a réformé la décision du 18 août 1998 "en ce sens que le taux de la rente pour atteinte à l'intégrité est porté de 20 % à 25 % dès le 1er janvier 1990 pour une durée indéterminée".
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il conclut notamment à la reconnaissance d'un taux d'atteinte à l'intégrité de 70 %, subsidiairement de 47,5 %. La CNA conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant conteste le taux de l'atteinte à l'intégrité de 25 % retenu par la juridiction cantonale. Ce taux ne tiendrait pas - ou pas suffisamment - compte du fait qu'il subit une atteinte à sa capacité de reproduction, qui justifierait, à elle seule déjà, un taux d'atteinte à l'intégrité de 50 %. Il fait valoir que dans l'assurance-accidents, le taux admis en cas de perte de la fonction reproductive est fixé à 40 % (cf. Annexe III OLAA [RS 832.202]).
4.1
4.1.1 Aux termes de l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), si l'assuré souffre d'une atteinte notable et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, il a droit à une rente pour atteinte à l'intégrité. La rente pour atteinte à l'intégrité est fixée en pour-cent du montant annuel qui sert de base au calcul des rentes selon l'al. 4 et compte tenu de la gravité de l'atteinte à l'intégrité (art. 49 al. 2, première phrase, LAM).
4.1.2 Contrairement à l'ancienne pratique (ATF 117 V 71 consid. 3 a/bb/aaa p. 77), la loi ne limite pas le droit à une prestation à la seule atteinte des fonctions dites primaires de l'existence (comme la vue, l'ouïe, la faculté de marcher, etc.). Pour fixer le taux de l'indemnité il faut également prendre en considération des atteintes non fonctionnelles (comme des altérations visibles) qui représentent des entraves ou des limitations dans le mode de vie en général ou dans la jouissance de la vie. Par mode de vie en général on entend notamment l'environnement personnel et social de l'assuré. En font partie les activités sociales comme la participation à la vie associative ou culturelle ainsi que les loisirs, notamment les activités sportives, artisanales ou musicales (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, nos 12 s. ad art. 49 LAM). En font naturellement aussi partie les troubles de la fonction sexuelle, qu'ils soient d'origine somatique ou psychique.
4.1.3 Pour évaluer le préjudice résultant d'une atteinte à l'intégrité, l'OFAM a élaboré des directives internes, des tables, des échelles, etc., destinées à garantir l'égalité de traitement entre les assurés. Selon une jurisprudence constante, une telle pratique n'est en principe pas critiquable. Ces valeurs de référence fixent les grandes lignes d'évaluation, qui permettent de situer le dommage à l'intégrité. Mais, dans le cas concret, il faut examiner en tenant compte de toutes les circonstances si l'atteinte à l'intégrité correspond à cette valeur ou si elle lui est supérieure ou inférieure. On s'en écartera par exemple en présence de conséquences extraordinaires de l'événement assuré (arrêts 8C_481/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.2; M 7/00 du 22 octobre 2001 consid. 4a; SVR 1998 MV n° 2 p. 6 consid. 3b).
4.2
4.2.1 Dans son rapport d'expertise du 4 août 2006, le docteur C. a constaté que l'expertisé ne souffrait pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique était normal. L'anamnèse ne mettait pas en évidence de plaintes d'ordre sexuel concernant l'érection ou l'éjaculation. La libido était présente, mais entraînait plutôt des comportements d'évitement. Si un trouble existait, il était vraisemblablement d'origine relationnelle. Sur le plan organique, aucune mesure thérapeutique n'était nécessaire.
4.2.2 Dans son rapport d'expertise du 29 juin 2012, l'expert psychiatre D. a conclu que la schizophrénie paranoïde pouvait créer une incapacité à entretenir des relations sexuelles indirectement, en cas de prise de neuroleptiques qui pouvaient avoir des effets secondaires provoquant une dysfonction sexuelle. Il était possible que la fonction sexuelle fût entravée par des préoccupations délirantes concernant la partenaire sexuelle (par exemple la jalousie pathologique), ou l'acte sexuel en lui-même. Ces considérations étaient plutôt théoriques et il n'existait pas d'évidence qu'elles concernent spécifiquement l'expertisé. Ce dernier n'avait apparemment jamais pris de neuroleptiques et les antidépresseurs qu'il avait reçus n'avaient pas d'effets secondaires touchant la sphère sexuelle, mis à part le TOLVON (un antidépresseur). Il ne se plaignait d'ailleurs pas de dysfonction sexuelle. Il était exclu ou tout au plus possible que le trouble psychiatrique intervienne à ce niveau. En revanche, de façon vraisemblable, ce trouble psychiatrique, par les croyances dysfonctionnelles qu'il provoquait, pouvait avoir un impact délétère sur les relations sociales, sentimentales ou intimes. Ceci pouvait expliquer la pauvreté de la vie relationnelle et affective chez l'expertisé. Sous l'intitulé "synthèse et discussion", l'expert a en particulier relevé que la vie sentimentale et professionnelle avait été pauvre de tout temps. A 17 ans, l'expertisé avait eu une relation sentimentale qui avait duré un an. Depuis, il avait toujours évité des contacts trop intimes avec les femmes, car cela l'angoissait de devoir leur parler de son passé. Il n'avait plus jamais eu de contacts sexuels, pas même avec une professionnelle. Son orientation était hétérosexuelle. Sa libido était intacte. Il existait une difficulté d'introspection, car il se montrait incapable d'expliquer précisément ce qui l'empêchait de s'approcher affectivement d'une femme. A ce niveau, il restait vague, évoquait la possibilité de décompenser psychiquement s'il affrontait cette angoisse. Le diagnostic était difficile à poser, le dossier ne contenant aucun rapport attestant des signes ou une symptomatologie clairement psychotique dans le passé. Actuellement, il n'y avait aucun symptôme "positif" de la schizophrénie, tout au plus un tableau clinique pouvant être interprété comme une symptomatologie "négative" du trouble: performances sociales médiocres. C'est pourquoi, il était possible de poser un diagnostic de schizophrénie résiduelle (F20.5).
4.2.3 Dans son rapport du 21 décembre 2012, la doctoresse E. a également diagnostiqué une schizophrénie résiduelle F20.5, présente depuis l'été 1979. Elle a estimé que l'assuré était dans l'incapacité totale d'entretenir des relations sexuelles en raison de la schizophrénie paranoïde résiduelle. Toutefois, la capacité de reproduction de l'expertisé n'était pas altérée grâce à la technologie médicale (insémination artificielle). Selon l'experte, l'atteinte majeure de cette schizophrénie se situe au niveau relationnel et affectif. Ceci entraînait une impossibilité de nouer des liens affectifs par crainte de l'envahissement et du morcellement. Tout rapprochement sexuel avec une femme serait vécu comme une intrusion insupportable avec risque d'une décompensation psychotique aiguë. L'intéressé s'en protégeait par l'absence de relations intimes avec une femme.
4.3 En retenant un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 %, l'assurance militaire s'est fondée sur des conclusions formulées par l'expert urologue C. et par l'expert-psychiatre D. Sur la base de leurs conclusions, elle a considéré que le recourant ne souffrait ni d'impotentia coeundi ni d'impotentia generandi, mais d'une problématique d'évitements relationnels d'ordre psychique.
De son côté, la juridiction cantonale s'est pour l'essentiel fondée sur l'avis de la doctoresse E. en retenant que la schizophrénie dont est atteint le recourant l'empêche d'entretenir une relation intime avec une femme. Elle considère, en revanche, qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la schizophrénie et le fait de ne pas pouvoir procréer. Pour évaluer le taux de l'atteinte à l'intégrité, elle s'est inspirée des valeurs indicatives établies par l'assurance militaire en matière de lésions organiques des fonctions cérébrales (de 20 % à 35 % en fonction de la gravité de la lésion). Elle a estimé qu'un taux de 30 % ne pouvait être retenu qu'en cas de schizophrénie sévère, alors que la schizophrénie dont souffre l'intéressé était de gravité moyenne et que celui-ci demeurait capable de mener une existence autonome. Il apparaissait en conséquence équitable de fixer à 25 % le taux global de l'atteinte à l'intégrité du recourant.
4.4 Cette évaluation par la juridiction cantonale doit être confirmée.
4.4.1 La pratique dans le domaine de l'assurance militaire retient un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles et un taux variant entre 10 % et 30 % pour la schizophrénie (MAESCHI, op. cit., n° 26 ad art. 49; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1126 n. 167). En cas d'atteintes multiples, le dédommagement de l'atteinte à l'intégrité ne résulte toutefois pas de la simple addition des taux afférents à chacune des atteintes. Il faut, bien plutôt, procéder à une appréciation globale de la diminution de la qualité de vie qui en résulte (MAESCHI, op. cit., n° 27 ad art. 49). Cela vaut tout particulièrement lorsque les atteintes interfèrent les unes avec les autres et ne sont de ce fait pas clairement séparables (REINHARD PERREN, MV-Leistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, 2014, p. 838 n. 23.116).
4.4.2 Il convient tout d'abord de constater que le taux susmentionné de 20 % pour la perte des fonctions sexuelles n'est pas transposable en l'espèce. Le docteur C., ainsi qu'on l'a vu, constate que le recourant ne souffre pas d'une dysfonction érectile et que son état physiologique est normal d'un point de vue urologique. Il n'existe pas non plus de problèmes liés à la capacité de procréer (problèmes de stérilité, de troubles hormonaux ou de modifications pathologiques des spermatozoïdes). En effet, comme la doctoresse F. du Service médical de l'assurance militaire l'a indiqué, la schizophrénie, d'un point de vue pathophysiologique, n'a aucune incidence sur l'équilibre hormonal ou sur la qualité des spermatozoïdes (rapport du 21 août 2013). D'un point de vue urologique, il n'y a donc pas de perte ou de limitation des fonctions sexuelles ou de la fonction de reproduction.
4.4.3 Sur le plan psychiatrique, il y a lieu de relever que l'assuré souffre d'une schizophrénie résiduelle. Selon les critères de la CIM-10 (version 2016) cette maladie est définie comme suit:
Stade chronique de l'évolution d'une maladie schizophrénique, avec une progression nette à partir du début jusqu'à un stade tardif caractérisé par des symptômes "négatifs" durables, mais pas obligatoirement irréversibles, par exemple ralentissement psychomoteur, hypoactivité, émoussement affectif, passivité et manque d'initiative, pauvreté de la quantité et du contenu du discours, peu de communication non verbale (expression faciale, contact oculaire, modulation de la voix et gestes), manque de soins apportés à sa personne et performances sociales médiocres.
Comme il ressort de l'expertise de la doctoresse E., l'atteinte majeure de la schizophrénie se situe en l'espèce précisément dans les difficultés relationnelles et affectives du recourant. En d'autres termes, l'inaptitude à créer des contacts avec des tiers, à nouer des liens familiaux et à entretenir des relations sexuelles sont ici des symptômes caractéristiques de la maladie. On ne saurait donc, comme le voudrait le recourant, isoler ces difficultés de l'atteinte à la santé psychique à laquelle elles sont, au contraire, intrinsèquement liées. C'est pourquoi, il convient de se référer, globalement, au taux de l'atteinte à l'intégrité reconnu pour la schizophrénie.
4.4.4 Dès lors que d'un strict point de vue neurologique, l'état physiologique de l'assuré doit être considéré comme normal, que d'autre part la maladie se trouve en phase résiduelle et qu'enfin la manifestation majeure de celle-ci se situe dans l'impossibilité de nouer une relation amoureuse, on doit admettre que le taux de 25 % retenu par la juridiction cantonale n'est pas contraire au droit. Ce taux se situe à la limite supérieure du taux maximum admis par la pratique pour les cas de schizophrénie (30 %; supra consid. 4.4.1).
4.4.5 La comparaison que le recourant voudrait établir avec l'indemnisation des atteintes à l'intégrité dans l'assurance-accidents n'est pas pertinente. Les règles d'évaluation, ainsi que la forme du dédommagement de l'atteinte à l'intégrité prévus par l'assurance militaire diffèrent de ceux de l'assurance-accidents obligatoire. Ainsi, dans l'assurance-accidents, l'atteinte à l'intégrité est évaluée de manière abstraite et égale pour tous les assurés (ATF 113 V 218 consid. 4b p. 221). Au demeurant, comme on l'a vu, on ne peut pas transposer en l'espèce - que ce soit dans l'assurance militaire ou l'assurance-accidents - les taux applicables en cas de perte des organes génitaux (ou de leur fonction) ou de la capacité de reproduction. Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur du taux de 40 % reconnu dans l'assurance-accidents obligatoire en cas de perte de la fonction reproductive. (...)
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Art. 48 e 49 LAM; determinazione della rendita per menomazione dell'integrità per un assicurato con schizofrenia residua (ICD-10 F20.5). Considerato che le difficoltà a instaurare contatti con altri e a intrattenere rapporti sessuali sono in concreto sintomi caratteristici della schizofrenia residua e che l'assicurato non soffre del resto di alcun problema fisiologico dal profilo urologico (assenza di disfunzione erettile e d'incapacità di procreare), è opportuno riferirsi al tasso di menomazione dell'integrità riconosciuto per la schizofrenia. Non è possibile isolare tali difficoltà dal pregiudizio all'integrità psichica cui sono per contro intrinsecamente correlate (consid. 4.4).
L'assicurato non può pertanto pretendere un tasso maggiore di quello previsto per la schizofrenia a causa della sua inidoneità ad avere rapporti intimi con una donna (consid. 4.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,192
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143 V 241
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143 V 241
Regeste b
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ATSV in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 82 Abs. 1 IVV und Art. 71ter AHVV; Art. 291 ZGB; Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen; Kinderrente. Bei einer zufolge Meldepflichtverletzung rückwirkenden Rentenaufhebung des anspruchsberechtigten geschiedenen Ehemannes ist die Mutter als gesetzliche Vertreterin des Sohnes, die aufgrund einer zivilgerichtlichen Anordnung (Art. 291 ZGB) im Rahmen einer Drittauszahlung die zur Stammrente akzessorische Kinderrente empfangen hat, zur Rückerstattung derselben verpflichtet (E. 5; Bestätigung der Rechtsprechung 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013).
Sachverhalt ab Seite 243
A. Die 1970 geborene A. war von 1997 bis 2007 mit dem 1966 geborenen B. verheiratet. Dieser bezog aufgrund einer chronisch paranoiden Schizophrenie seit 1. November 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und einer Kinderrente für den gemeinsamen, 1997 geborenen Sohn (Verfügung vom 4. Oktober 2000). Mit Mitteilung vom 13. Oktober 2005 bestätigte die IV-Stelle des Kantons Aargau revisionsweise den weiteren Anspruch auf eine ganze Rente. Wegen der Scheidung im Jahr 2007 berechnete sie deren Höhe neu. Zusätzlich hielt sie fest, in Umsetzung des rechtskräftigen Scheidungsurteils werde die Kinderrente ganz und die Invalidenrente teilweise an A. ausbezahlt (Verfügung vom 7. Juni 2007). Im Rahmen einer weiteren Revision teilte die IV-Stelle B. am 28. März 2008 einen unveränderten Anspruch auf die Invalidenrente mit.
Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung des Leistungsanspruchs im August 2014 stellte die IV-Stelle nach eigenen Abklärungen fest, dass B. seit 2005 rentenausschliessende Erwerbseinkommen erzielte, was er der Invalidenversicherung nicht gemeldet hatte. Sie stellte daher die rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente auf den 31. Dezember 2004 in Aussicht (Vorbescheid vom 6. Mai 2015 mit Kopie an A.). Mit je zwei Schreiben vom 21. Mai 2015 kündigte die IV-Stelle B. und A. die Rückforderung der seit Juni 2010 zu Unrecht ausgerichteten Leistungen an. A. führte mit Eingabe vom 29. Mai 2015 aus, nicht rückerstattungspflichtig zu sein. Am 15. Juni 2015 verfügte die IV-Stelle die rückwirkende Aufhebung des Rentenanspruchs auf den 31. Dezember 2004 gegenüber B. mit Kopie an A. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 forderte die IV-Stelle von B. den Betrag von Fr. 58'457.- und von A. mit einer undatierten Verfügung Fr. 55'288.- zurück. Die Summe setzt sich aus einem Anteil der Invalidenrente und der Kinderrente für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Oktober 2014 zusammen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. Dezember 2015 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. April 2016 lässt sich die Beschwerdeführerin nochmals vernehmen. Das vom Bundesgericht zur Stellungnahme aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reicht hierzu am 26. Januar 2017 eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für Invaliden- und Kinderrentenleistungen in der unbestritten gebliebenen Höhe von Fr. 55'288.- rückerstattungspflichtig ist.
2.2
2.2.1 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen.
2.2.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind sodann zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), wobei nebst dem Bezüger oder der Bezügerin auch Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden, rückerstattungspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV [SR 830.11]).
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, mit Scheidungsurteil des damaligen Kreisgerichts C. vom 13. März 2007 sei B. verpflichtet worden, der Beschwerdeführerin nachehelichen Unterhalt in der Höhe von monatlich Fr. 430.- und für den gemeinsamen Sohn Unterhalt in der Höhe der jeweiligen Kinderrente der Invalidenversicherung sowie der Kinderpension der Pensionskasse zu leisten. Das Gericht habe die Ausgleichskasse der Privatkliniken Schweiz angewiesen, die Kinderrente und den (bis 31. Mai 2013 befristeten) nachehelichen Unterhaltsbeitrag direkt an die Beschwerdeführerin auszurichten. Diese Schuldneranweisung nach Art. 291 bzw. Art. 132 Abs. 1 ZGB stelle rechtsprechungsgemäss eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis dar. Bei der Umsetzung des Scheidungsurteils durch die IV-Stelle mittels Verfügungen vom 7. Juni 2007 habe diese als Anordnung einer Drittauszahlung (nach Art. 20 ATSG und Art. 35 Abs. 4 IVG) festgehalten, dass Fr. 430.- monatlich vom Anspruch auf Invalidenrente sowie die Kinderrente an die Beschwerdeführerin ausbezahlt würden, was unangefochten geblieben sei. Als Begünstigte einer rechtskräftig festgesetzten Drittauszahlung sei die Beschwerdeführerin rückerstattungspflichtig (Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV). Daran ändere nichts, dass die IV-Stelle die Befristung des nachehelichen Unterhalts per 31. Mai 2013 nicht nachvollzogen habe. Die Frage der Meldepflichtverletzung sei in diesem Verfahren schliesslich ohne Belang, nachdem die am 15. Juni 2015 verfügte rückwirkende Rentenaufhebung unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Rechtsgrundlage der Direktzahlungen sei zivil- bzw. vollstreckungsrechtlicher Natur. Es liege, entgegen den Darlegungen im angefochtenen Entscheid, keine Drittauszahlung im Sinne von Art. 20 ATSG oder Art. 35 Abs. 4 IVG vor, weshalb sich eine Rückerstattungspflicht auch nicht auf Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV stützen liesse. Zwischen der Invalidenversicherung und ihr habe kein gesondertes, sozialversicherungsrechtliches Verhältnis bestanden. Die Verfügungen vom 7. Juni 2007 regelten einzig die Auszahlungsmodalitäten. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Inkasso- bzw. Zahlstelle für die Erfüllung der eigenen, familienrechtlichen Unterhaltsansprüche und jener ihres Sohnes gewesen. Eine eigene Meldepflichtverletzung könne ihr nicht vorgeworfen werden.
4.
4.1 Zunächst ist die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Anteils an der Invalidenrente ihres geschiedenen Ehegatten von Fr. 430.- monatlich zu beurteilen.
4.2 Die Invalidenrente des ehemaligen Ehemannes wurde rechtskräftig aufgrund einer Meldepflichtverletzung auf den 31. Dezember 2004 aufgehoben, nachdem dieser es versäumt hatte, der IV-Stelle die Erzielung rentenausschliessender Erwerbseinkommen seit 2005 zu melden (Verfügung vom 15. Juni 2015). Damit wurde die Rente seither zu Unrecht bezogen.
4.3 Die Auszahlung der Invalidenrente in der Höhe von Fr. 430.- an die Beschwerdeführerin erfolgte gestützt auf eine zivilgerichtliche Anordnung (nach Art. 132 Abs. 1 ZGB) in einem rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteil. Die Anordnung des Zivilgerichts wurde unbestrittenermassen von der IV-Stelle umgesetzt und zum damaligen Zeitpunkt von keiner Seite als rechtswidrig angesehen. Es kann offengelassen werden, ob eine gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZGB angeordnete Schuldneranweisung gegenüber den sozialversicherungsrechtlichen Drittauszahlungstatbeständen vorbehalten bleibt, was in der Lehre mehrheitlich bejaht wird (siehe die kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 mit Hinweis auf weitere Literatur: MARTINA PATRICIA STEINER, Die Anweisungen an die Schuldner, Luzerner Beiträge an die Rechtswissenschaft [LBR], 2015, S. 80 N. 244 ff. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 20 ATSG unter Hinweis auf BGE 119 V 425 E. 6 S. 430). Es steht nicht die Rechtmässigkeit der Drittauszahlung, sondern einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung der ausgerichteten Rentenbetreffnisse im Raum.
4.4 Unbestritten ist, dass eine Drittauszahlung an die unterstützungsberechtigte Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 20 Abs. 1 ATSG nicht möglich gewesen wäre, da sie ihrem geschiedenen Ehegatten gegenüber nicht - wie im Ingress von Abs. 1 dieser Norm verlangt wird - unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Nichts anderes lässt sich aus dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 ableiten, welches die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2016 zitiert. Dieses Urteil hatte sich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde mit der Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG zu befassen und darin zu klären, ob eine wörtliche Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG, wie sie die Vorinstanz vornahm, das Gleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt, was verneint wurde. Denn aus der Entstehungsgeschichte, aber auch aus dem Zusammenhang mit anderen Normen könne ohne Willkür geschlossen werden, Art. 20 Abs. 1 ATSG sei wortgetreu auszulegen. Ob damit zivilrechtliche Anweisungen einer Drittauszahlung nur bei einer ausdrücklichen sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsbestimmung möglich sein sollen, lässt sich dem Urteil vom 8. März 2006 nicht entnehmen.
4.5 Weiter wurde mit der Anordnung im Scheidungsurteil kein eigenständiger Anspruch auf einen Teil der Invalidenrente des Leistungsberechtigten oder auf die Kinderrente im Sinne eines Gläubigerwechsels begründet, sondern lediglich der Zahlungsmodus geregelt (Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2). Auf der Grundlage dieser Schuldneranweisung kann die Beschwerdeführerin die Drittauszahlung an sich selber verlangen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 vom 8. April 2009 E. 4.3). Der Leistungsanspruch auf Invaliden- und Kinderrente bleibt invalidenversicherungsrechtlicher Natur und stand zu keinem Zeitpunkt der Beschwerdeführerin zu. Ihre im Scheidungsurteil bis 31. Mai 2013 befristeten zivilrechtlichen Unterhaltsansprüche und diejenigen des gemeinsamen Sohnes richten sich denn auch nicht an die Invalidenversicherung, sondern bestehen nur gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, gegen welchen allein allfällige zivilrechtliche Ansprüche durchzusetzen sind oder Rückgriff zu nehmen ist. Fehlt es in der Folge rückwirkend am sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des im Zeitpunkt des Erlasses des Scheidungsurteils noch Rentenberechtigten, kann auch die zivilrechtliche Auszahlungsordnung nicht mehr zum Tragen kommen, und die Anordnung des Zivilgerichts verliert ihre Wirkung (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2 ff.).
4.6
4.6.1 Hieraus ergibt sich, dass durch die Anordnung im Scheidungsurteil lediglich ein Anspruch auf Drittauszahlung der Stammrente in der Höhe von Fr. 430.- entstand. Die Beschwerdeführerin war zwar nicht bloss eine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle, aber auch zu keinem Zeitpunkt Rentenberechtigte oder -bezügerin. Damit fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für die Rückforderung, da die Beschwerdeführerin nicht unter den von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 ATSV gezogenen Kreis der Rückerstattungspflichtigen fällt. Dies trifft zumindest so lange zu, als ein Unterhaltsanspruch gemäss Scheidungsurteil bestand. Dieser wurde, wie erwähnt, auf Ende Mai 2013 befristet. Bezüglich des ihr ausgerichteten Anteils an der zu Unrecht dem geschiedenen Ehegatten zugesprochenen Invalidenrente ist die Beschwerdeführerin daher für die bis 31. Mai 2013 ausgerichteten Rentenbetreffnisse nicht rückerstattungspflichtig. Die zivilgerichtliche Anordnung (Anspruch auf Drittauszahlung mit entsprechender Schuldneranweisung) steht einer sozialversicherungsrechtlichen Rückforderungsmöglichkeit nach Art. 25 Abs. 1 ATSG entgegen.
4.6.2 Wie die Vorinstanz feststellte, unterliess es die IV-Stelle, den im Scheidungsurteil vom 13. März 2007 auf Ende Mai 2013 befristeten Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin nachzuvollziehen und richtete darüber hinaus den monatlichen Stammrentenanteil von Fr. 430.- bis 31. Oktober 2014 weiter aus. Nachdem es damit an einer Rechtsgrundlage für den Leistungsbezug des Anteils an der Stammrente ab 1. Juni 2013 fehlt, sind diese empfangenen Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 7'310.- (1. Juni 2013 bis 31. Oktober 2014 à Fr. 430.- im Monat) widerrechtlich bezogen und nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten.
5.
5.1 Weiter wird die Rückforderung der Kinderrente als unrechtmässig angesehen.
Die Kinderrente dient dem Unterhalt des Kindes (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, I 12/00 vom 9. April 2001 E. 4d; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.3). Die Drittauszahlungsregelung nach Art. 35 Abs. 4 IVG soll diesen Zweck sicherstellen. Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV (SR 831.201) festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV (SR 831.101) sinngemäss gilt. Dessen Absatz 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist sie ebenfalls bezüglich der Kinderrente keine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle. Vielmehr liegt gestützt auf die dargelegten Verordnungs- und Gesetzesbestimmungen - mithin aufgrund einer von der Beschwerdeführerinbeantragten zivilrichterlichen Anordnung - eine Drittauszahlung derKinderrente an die mit der elterlichen Sorge betrauten Beschwerdeführerin vor (Art. 35 Abs. 4 IVG). Die Hauptrente des früheren Ehemannes wurde wegen seiner Meldepflichtverletzung rückwirkend auf Ende Dezember 2004 aufgehoben und ab diesem Zeitpunkt zu Unrecht bezogen. Als zur Stammrente akzessorische Leistung gilt dies auch für die Kinderrente, die das Schicksal der Hauptrente teilt.Mit Vorinstanz und Verwaltung ist die Beschwerdeführerin dementsprechend gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV und Art. 35 Abs. 4 IVG als gesetzliche Vertreterin des Sohnes bezüglich der zur Hauptrente akzessorischen Kinderrente in der Höhe von Fr. 32'498.- rückerstattungspflichtig (zitiertesUrteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 5.2 und Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 3, nicht publ. in: BGE 139 V 106). Die Beschwerdeführerin vermag nichts vorzubringen, was eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Auch hier besteht eine Rückerstattungspflicht der Kinderrentenbetreffnisse, ohne dass die mit der elterlichen Sorge betraute Beschwerdeführerin selbst eine Meldepflichtverletzung begangen haben muss, nachdem die Stammrente gestützt auf eine Verletzung der Meldepflicht des Rentenberechtigten rückwirkend eingestellt wurde (vgl. BGE 118 V 214 E. 2a ff. S. 218 ff.). Die Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten zur Rückerstattung der zu Unrecht erhaltenen Rentenleistungen im Umfang der Kinderrente von Fr. 32'498.- sowie des ab 1. Juni 2013 monatlich bezogenen Stammrentenanteils von insgesamt Fr. 7'310.- verpflichtet, woraus eine Rückforderungssumme von total Fr. 39'808.- resultiert. (...)
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de
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Regeste a
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 ATSV; Art. 132 Abs. 1 ZGB; Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen; Anteil an Invalidenrente. Die geschiedene Ehefrau ist nach Art. 25 Abs. 1 ATSG für einen im Rahmen einer Drittauszahlung gestützt auf eine zivilgerichtlich angeordnete Schuldneranweisung (Art. 132 Abs. 1 ZGB) zu Unrecht bezogenen IV-Stammrentenanteil nicht rückerstattungspflichtig, nachdem der Leistungsanspruch des geschiedenen Ehemannes rückwirkend dahingefallen ist (E. 4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,193
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143 V 241
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143 V 241
Regeste b
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ATSV in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 82 Abs. 1 IVV und Art. 71ter AHVV; Art. 291 ZGB; Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen; Kinderrente. Bei einer zufolge Meldepflichtverletzung rückwirkenden Rentenaufhebung des anspruchsberechtigten geschiedenen Ehemannes ist die Mutter als gesetzliche Vertreterin des Sohnes, die aufgrund einer zivilgerichtlichen Anordnung (Art. 291 ZGB) im Rahmen einer Drittauszahlung die zur Stammrente akzessorische Kinderrente empfangen hat, zur Rückerstattung derselben verpflichtet (E. 5; Bestätigung der Rechtsprechung 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013).
Sachverhalt ab Seite 243
A. Die 1970 geborene A. war von 1997 bis 2007 mit dem 1966 geborenen B. verheiratet. Dieser bezog aufgrund einer chronisch paranoiden Schizophrenie seit 1. November 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und einer Kinderrente für den gemeinsamen, 1997 geborenen Sohn (Verfügung vom 4. Oktober 2000). Mit Mitteilung vom 13. Oktober 2005 bestätigte die IV-Stelle des Kantons Aargau revisionsweise den weiteren Anspruch auf eine ganze Rente. Wegen der Scheidung im Jahr 2007 berechnete sie deren Höhe neu. Zusätzlich hielt sie fest, in Umsetzung des rechtskräftigen Scheidungsurteils werde die Kinderrente ganz und die Invalidenrente teilweise an A. ausbezahlt (Verfügung vom 7. Juni 2007). Im Rahmen einer weiteren Revision teilte die IV-Stelle B. am 28. März 2008 einen unveränderten Anspruch auf die Invalidenrente mit.
Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung des Leistungsanspruchs im August 2014 stellte die IV-Stelle nach eigenen Abklärungen fest, dass B. seit 2005 rentenausschliessende Erwerbseinkommen erzielte, was er der Invalidenversicherung nicht gemeldet hatte. Sie stellte daher die rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente auf den 31. Dezember 2004 in Aussicht (Vorbescheid vom 6. Mai 2015 mit Kopie an A.). Mit je zwei Schreiben vom 21. Mai 2015 kündigte die IV-Stelle B. und A. die Rückforderung der seit Juni 2010 zu Unrecht ausgerichteten Leistungen an. A. führte mit Eingabe vom 29. Mai 2015 aus, nicht rückerstattungspflichtig zu sein. Am 15. Juni 2015 verfügte die IV-Stelle die rückwirkende Aufhebung des Rentenanspruchs auf den 31. Dezember 2004 gegenüber B. mit Kopie an A. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 forderte die IV-Stelle von B. den Betrag von Fr. 58'457.- und von A. mit einer undatierten Verfügung Fr. 55'288.- zurück. Die Summe setzt sich aus einem Anteil der Invalidenrente und der Kinderrente für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Oktober 2014 zusammen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. Dezember 2015 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. April 2016 lässt sich die Beschwerdeführerin nochmals vernehmen. Das vom Bundesgericht zur Stellungnahme aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reicht hierzu am 26. Januar 2017 eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für Invaliden- und Kinderrentenleistungen in der unbestritten gebliebenen Höhe von Fr. 55'288.- rückerstattungspflichtig ist.
2.2
2.2.1 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen.
2.2.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind sodann zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), wobei nebst dem Bezüger oder der Bezügerin auch Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden, rückerstattungspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV [SR 830.11]).
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, mit Scheidungsurteil des damaligen Kreisgerichts C. vom 13. März 2007 sei B. verpflichtet worden, der Beschwerdeführerin nachehelichen Unterhalt in der Höhe von monatlich Fr. 430.- und für den gemeinsamen Sohn Unterhalt in der Höhe der jeweiligen Kinderrente der Invalidenversicherung sowie der Kinderpension der Pensionskasse zu leisten. Das Gericht habe die Ausgleichskasse der Privatkliniken Schweiz angewiesen, die Kinderrente und den (bis 31. Mai 2013 befristeten) nachehelichen Unterhaltsbeitrag direkt an die Beschwerdeführerin auszurichten. Diese Schuldneranweisung nach Art. 291 bzw. Art. 132 Abs. 1 ZGB stelle rechtsprechungsgemäss eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis dar. Bei der Umsetzung des Scheidungsurteils durch die IV-Stelle mittels Verfügungen vom 7. Juni 2007 habe diese als Anordnung einer Drittauszahlung (nach Art. 20 ATSG und Art. 35 Abs. 4 IVG) festgehalten, dass Fr. 430.- monatlich vom Anspruch auf Invalidenrente sowie die Kinderrente an die Beschwerdeführerin ausbezahlt würden, was unangefochten geblieben sei. Als Begünstigte einer rechtskräftig festgesetzten Drittauszahlung sei die Beschwerdeführerin rückerstattungspflichtig (Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV). Daran ändere nichts, dass die IV-Stelle die Befristung des nachehelichen Unterhalts per 31. Mai 2013 nicht nachvollzogen habe. Die Frage der Meldepflichtverletzung sei in diesem Verfahren schliesslich ohne Belang, nachdem die am 15. Juni 2015 verfügte rückwirkende Rentenaufhebung unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Rechtsgrundlage der Direktzahlungen sei zivil- bzw. vollstreckungsrechtlicher Natur. Es liege, entgegen den Darlegungen im angefochtenen Entscheid, keine Drittauszahlung im Sinne von Art. 20 ATSG oder Art. 35 Abs. 4 IVG vor, weshalb sich eine Rückerstattungspflicht auch nicht auf Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV stützen liesse. Zwischen der Invalidenversicherung und ihr habe kein gesondertes, sozialversicherungsrechtliches Verhältnis bestanden. Die Verfügungen vom 7. Juni 2007 regelten einzig die Auszahlungsmodalitäten. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Inkasso- bzw. Zahlstelle für die Erfüllung der eigenen, familienrechtlichen Unterhaltsansprüche und jener ihres Sohnes gewesen. Eine eigene Meldepflichtverletzung könne ihr nicht vorgeworfen werden.
4.
4.1 Zunächst ist die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Anteils an der Invalidenrente ihres geschiedenen Ehegatten von Fr. 430.- monatlich zu beurteilen.
4.2 Die Invalidenrente des ehemaligen Ehemannes wurde rechtskräftig aufgrund einer Meldepflichtverletzung auf den 31. Dezember 2004 aufgehoben, nachdem dieser es versäumt hatte, der IV-Stelle die Erzielung rentenausschliessender Erwerbseinkommen seit 2005 zu melden (Verfügung vom 15. Juni 2015). Damit wurde die Rente seither zu Unrecht bezogen.
4.3 Die Auszahlung der Invalidenrente in der Höhe von Fr. 430.- an die Beschwerdeführerin erfolgte gestützt auf eine zivilgerichtliche Anordnung (nach Art. 132 Abs. 1 ZGB) in einem rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteil. Die Anordnung des Zivilgerichts wurde unbestrittenermassen von der IV-Stelle umgesetzt und zum damaligen Zeitpunkt von keiner Seite als rechtswidrig angesehen. Es kann offengelassen werden, ob eine gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZGB angeordnete Schuldneranweisung gegenüber den sozialversicherungsrechtlichen Drittauszahlungstatbeständen vorbehalten bleibt, was in der Lehre mehrheitlich bejaht wird (siehe die kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 mit Hinweis auf weitere Literatur: MARTINA PATRICIA STEINER, Die Anweisungen an die Schuldner, Luzerner Beiträge an die Rechtswissenschaft [LBR], 2015, S. 80 N. 244 ff. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 20 ATSG unter Hinweis auf BGE 119 V 425 E. 6 S. 430). Es steht nicht die Rechtmässigkeit der Drittauszahlung, sondern einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung der ausgerichteten Rentenbetreffnisse im Raum.
4.4 Unbestritten ist, dass eine Drittauszahlung an die unterstützungsberechtigte Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 20 Abs. 1 ATSG nicht möglich gewesen wäre, da sie ihrem geschiedenen Ehegatten gegenüber nicht - wie im Ingress von Abs. 1 dieser Norm verlangt wird - unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Nichts anderes lässt sich aus dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 ableiten, welches die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2016 zitiert. Dieses Urteil hatte sich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde mit der Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG zu befassen und darin zu klären, ob eine wörtliche Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG, wie sie die Vorinstanz vornahm, das Gleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt, was verneint wurde. Denn aus der Entstehungsgeschichte, aber auch aus dem Zusammenhang mit anderen Normen könne ohne Willkür geschlossen werden, Art. 20 Abs. 1 ATSG sei wortgetreu auszulegen. Ob damit zivilrechtliche Anweisungen einer Drittauszahlung nur bei einer ausdrücklichen sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsbestimmung möglich sein sollen, lässt sich dem Urteil vom 8. März 2006 nicht entnehmen.
4.5 Weiter wurde mit der Anordnung im Scheidungsurteil kein eigenständiger Anspruch auf einen Teil der Invalidenrente des Leistungsberechtigten oder auf die Kinderrente im Sinne eines Gläubigerwechsels begründet, sondern lediglich der Zahlungsmodus geregelt (Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2). Auf der Grundlage dieser Schuldneranweisung kann die Beschwerdeführerin die Drittauszahlung an sich selber verlangen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 vom 8. April 2009 E. 4.3). Der Leistungsanspruch auf Invaliden- und Kinderrente bleibt invalidenversicherungsrechtlicher Natur und stand zu keinem Zeitpunkt der Beschwerdeführerin zu. Ihre im Scheidungsurteil bis 31. Mai 2013 befristeten zivilrechtlichen Unterhaltsansprüche und diejenigen des gemeinsamen Sohnes richten sich denn auch nicht an die Invalidenversicherung, sondern bestehen nur gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, gegen welchen allein allfällige zivilrechtliche Ansprüche durchzusetzen sind oder Rückgriff zu nehmen ist. Fehlt es in der Folge rückwirkend am sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des im Zeitpunkt des Erlasses des Scheidungsurteils noch Rentenberechtigten, kann auch die zivilrechtliche Auszahlungsordnung nicht mehr zum Tragen kommen, und die Anordnung des Zivilgerichts verliert ihre Wirkung (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2 ff.).
4.6
4.6.1 Hieraus ergibt sich, dass durch die Anordnung im Scheidungsurteil lediglich ein Anspruch auf Drittauszahlung der Stammrente in der Höhe von Fr. 430.- entstand. Die Beschwerdeführerin war zwar nicht bloss eine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle, aber auch zu keinem Zeitpunkt Rentenberechtigte oder -bezügerin. Damit fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für die Rückforderung, da die Beschwerdeführerin nicht unter den von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 ATSV gezogenen Kreis der Rückerstattungspflichtigen fällt. Dies trifft zumindest so lange zu, als ein Unterhaltsanspruch gemäss Scheidungsurteil bestand. Dieser wurde, wie erwähnt, auf Ende Mai 2013 befristet. Bezüglich des ihr ausgerichteten Anteils an der zu Unrecht dem geschiedenen Ehegatten zugesprochenen Invalidenrente ist die Beschwerdeführerin daher für die bis 31. Mai 2013 ausgerichteten Rentenbetreffnisse nicht rückerstattungspflichtig. Die zivilgerichtliche Anordnung (Anspruch auf Drittauszahlung mit entsprechender Schuldneranweisung) steht einer sozialversicherungsrechtlichen Rückforderungsmöglichkeit nach Art. 25 Abs. 1 ATSG entgegen.
4.6.2 Wie die Vorinstanz feststellte, unterliess es die IV-Stelle, den im Scheidungsurteil vom 13. März 2007 auf Ende Mai 2013 befristeten Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin nachzuvollziehen und richtete darüber hinaus den monatlichen Stammrentenanteil von Fr. 430.- bis 31. Oktober 2014 weiter aus. Nachdem es damit an einer Rechtsgrundlage für den Leistungsbezug des Anteils an der Stammrente ab 1. Juni 2013 fehlt, sind diese empfangenen Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 7'310.- (1. Juni 2013 bis 31. Oktober 2014 à Fr. 430.- im Monat) widerrechtlich bezogen und nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten.
5.
5.1 Weiter wird die Rückforderung der Kinderrente als unrechtmässig angesehen.
Die Kinderrente dient dem Unterhalt des Kindes (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, I 12/00 vom 9. April 2001 E. 4d; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.3). Die Drittauszahlungsregelung nach Art. 35 Abs. 4 IVG soll diesen Zweck sicherstellen. Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV (SR 831.201) festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV (SR 831.101) sinngemäss gilt. Dessen Absatz 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist sie ebenfalls bezüglich der Kinderrente keine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle. Vielmehr liegt gestützt auf die dargelegten Verordnungs- und Gesetzesbestimmungen - mithin aufgrund einer von der Beschwerdeführerinbeantragten zivilrichterlichen Anordnung - eine Drittauszahlung derKinderrente an die mit der elterlichen Sorge betrauten Beschwerdeführerin vor (Art. 35 Abs. 4 IVG). Die Hauptrente des früheren Ehemannes wurde wegen seiner Meldepflichtverletzung rückwirkend auf Ende Dezember 2004 aufgehoben und ab diesem Zeitpunkt zu Unrecht bezogen. Als zur Stammrente akzessorische Leistung gilt dies auch für die Kinderrente, die das Schicksal der Hauptrente teilt.Mit Vorinstanz und Verwaltung ist die Beschwerdeführerin dementsprechend gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV und Art. 35 Abs. 4 IVG als gesetzliche Vertreterin des Sohnes bezüglich der zur Hauptrente akzessorischen Kinderrente in der Höhe von Fr. 32'498.- rückerstattungspflichtig (zitiertesUrteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 5.2 und Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 3, nicht publ. in: BGE 139 V 106). Die Beschwerdeführerin vermag nichts vorzubringen, was eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Auch hier besteht eine Rückerstattungspflicht der Kinderrentenbetreffnisse, ohne dass die mit der elterlichen Sorge betraute Beschwerdeführerin selbst eine Meldepflichtverletzung begangen haben muss, nachdem die Stammrente gestützt auf eine Verletzung der Meldepflicht des Rentenberechtigten rückwirkend eingestellt wurde (vgl. BGE 118 V 214 E. 2a ff. S. 218 ff.). Die Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten zur Rückerstattung der zu Unrecht erhaltenen Rentenleistungen im Umfang der Kinderrente von Fr. 32'498.- sowie des ab 1. Juni 2013 monatlich bezogenen Stammrentenanteils von insgesamt Fr. 7'310.- verpflichtet, woraus eine Rückforderungssumme von total Fr. 39'808.- resultiert. (...)
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Art. 25 al. 1, 1re phrase, LPGA en relation avec l'art. 2 al. 1 OPGA; art. 132 al. 1 CC; restitution de prestations perçues indument; part à la rente d'invalidité. La femme divorcée doit ne pas restituer, selon l'art. 25 al. 1 LPGA, la part de la rente d'invalidité indue qu'elle a perçue en tant que créancière de l'obligation d'entretien dans le cadre d'un avis aux débiteurs ordonné par le juge civil (art. 132 al. 1 CC) après que le droit aux prestations du mari divorcé a été supprimé avec effet rétroactif (consid. 4).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,194
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143 V 241
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143 V 241
Regeste b
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ATSV in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 IVG sowie Art. 82 Abs. 1 IVV und Art. 71ter AHVV; Art. 291 ZGB; Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen; Kinderrente. Bei einer zufolge Meldepflichtverletzung rückwirkenden Rentenaufhebung des anspruchsberechtigten geschiedenen Ehemannes ist die Mutter als gesetzliche Vertreterin des Sohnes, die aufgrund einer zivilgerichtlichen Anordnung (Art. 291 ZGB) im Rahmen einer Drittauszahlung die zur Stammrente akzessorische Kinderrente empfangen hat, zur Rückerstattung derselben verpflichtet (E. 5; Bestätigung der Rechtsprechung 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013).
Sachverhalt ab Seite 243
A. Die 1970 geborene A. war von 1997 bis 2007 mit dem 1966 geborenen B. verheiratet. Dieser bezog aufgrund einer chronisch paranoiden Schizophrenie seit 1. November 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und einer Kinderrente für den gemeinsamen, 1997 geborenen Sohn (Verfügung vom 4. Oktober 2000). Mit Mitteilung vom 13. Oktober 2005 bestätigte die IV-Stelle des Kantons Aargau revisionsweise den weiteren Anspruch auf eine ganze Rente. Wegen der Scheidung im Jahr 2007 berechnete sie deren Höhe neu. Zusätzlich hielt sie fest, in Umsetzung des rechtskräftigen Scheidungsurteils werde die Kinderrente ganz und die Invalidenrente teilweise an A. ausbezahlt (Verfügung vom 7. Juni 2007). Im Rahmen einer weiteren Revision teilte die IV-Stelle B. am 28. März 2008 einen unveränderten Anspruch auf die Invalidenrente mit.
Anlässlich einer revisionsweisen Überprüfung des Leistungsanspruchs im August 2014 stellte die IV-Stelle nach eigenen Abklärungen fest, dass B. seit 2005 rentenausschliessende Erwerbseinkommen erzielte, was er der Invalidenversicherung nicht gemeldet hatte. Sie stellte daher die rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente auf den 31. Dezember 2004 in Aussicht (Vorbescheid vom 6. Mai 2015 mit Kopie an A.). Mit je zwei Schreiben vom 21. Mai 2015 kündigte die IV-Stelle B. und A. die Rückforderung der seit Juni 2010 zu Unrecht ausgerichteten Leistungen an. A. führte mit Eingabe vom 29. Mai 2015 aus, nicht rückerstattungspflichtig zu sein. Am 15. Juni 2015 verfügte die IV-Stelle die rückwirkende Aufhebung des Rentenanspruchs auf den 31. Dezember 2004 gegenüber B. mit Kopie an A. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 forderte die IV-Stelle von B. den Betrag von Fr. 58'457.- und von A. mit einer undatierten Verfügung Fr. 55'288.- zurück. Die Summe setzt sich aus einem Anteil der Invalidenrente und der Kinderrente für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Oktober 2014 zusammen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. Dezember 2015 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. April 2016 lässt sich die Beschwerdeführerin nochmals vernehmen. Das vom Bundesgericht zur Stellungnahme aufgeforderte Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reicht hierzu am 26. Januar 2017 eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für Invaliden- und Kinderrentenleistungen in der unbestritten gebliebenen Höhe von Fr. 55'288.- rückerstattungspflichtig ist.
2.2
2.2.1 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen.
2.2.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind sodann zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), wobei nebst dem Bezüger oder der Bezügerin auch Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden, rückerstattungspflichtig sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV [SR 830.11]).
3.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, mit Scheidungsurteil des damaligen Kreisgerichts C. vom 13. März 2007 sei B. verpflichtet worden, der Beschwerdeführerin nachehelichen Unterhalt in der Höhe von monatlich Fr. 430.- und für den gemeinsamen Sohn Unterhalt in der Höhe der jeweiligen Kinderrente der Invalidenversicherung sowie der Kinderpension der Pensionskasse zu leisten. Das Gericht habe die Ausgleichskasse der Privatkliniken Schweiz angewiesen, die Kinderrente und den (bis 31. Mai 2013 befristeten) nachehelichen Unterhaltsbeitrag direkt an die Beschwerdeführerin auszurichten. Diese Schuldneranweisung nach Art. 291 bzw. Art. 132 Abs. 1 ZGB stelle rechtsprechungsgemäss eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis dar. Bei der Umsetzung des Scheidungsurteils durch die IV-Stelle mittels Verfügungen vom 7. Juni 2007 habe diese als Anordnung einer Drittauszahlung (nach Art. 20 ATSG und Art. 35 Abs. 4 IVG) festgehalten, dass Fr. 430.- monatlich vom Anspruch auf Invalidenrente sowie die Kinderrente an die Beschwerdeführerin ausbezahlt würden, was unangefochten geblieben sei. Als Begünstigte einer rechtskräftig festgesetzten Drittauszahlung sei die Beschwerdeführerin rückerstattungspflichtig (Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV). Daran ändere nichts, dass die IV-Stelle die Befristung des nachehelichen Unterhalts per 31. Mai 2013 nicht nachvollzogen habe. Die Frage der Meldepflichtverletzung sei in diesem Verfahren schliesslich ohne Belang, nachdem die am 15. Juni 2015 verfügte rückwirkende Rentenaufhebung unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Rechtsgrundlage der Direktzahlungen sei zivil- bzw. vollstreckungsrechtlicher Natur. Es liege, entgegen den Darlegungen im angefochtenen Entscheid, keine Drittauszahlung im Sinne von Art. 20 ATSG oder Art. 35 Abs. 4 IVG vor, weshalb sich eine Rückerstattungspflicht auch nicht auf Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV stützen liesse. Zwischen der Invalidenversicherung und ihr habe kein gesondertes, sozialversicherungsrechtliches Verhältnis bestanden. Die Verfügungen vom 7. Juni 2007 regelten einzig die Auszahlungsmodalitäten. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Inkasso- bzw. Zahlstelle für die Erfüllung der eigenen, familienrechtlichen Unterhaltsansprüche und jener ihres Sohnes gewesen. Eine eigene Meldepflichtverletzung könne ihr nicht vorgeworfen werden.
4.
4.1 Zunächst ist die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Anteils an der Invalidenrente ihres geschiedenen Ehegatten von Fr. 430.- monatlich zu beurteilen.
4.2 Die Invalidenrente des ehemaligen Ehemannes wurde rechtskräftig aufgrund einer Meldepflichtverletzung auf den 31. Dezember 2004 aufgehoben, nachdem dieser es versäumt hatte, der IV-Stelle die Erzielung rentenausschliessender Erwerbseinkommen seit 2005 zu melden (Verfügung vom 15. Juni 2015). Damit wurde die Rente seither zu Unrecht bezogen.
4.3 Die Auszahlung der Invalidenrente in der Höhe von Fr. 430.- an die Beschwerdeführerin erfolgte gestützt auf eine zivilgerichtliche Anordnung (nach Art. 132 Abs. 1 ZGB) in einem rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteil. Die Anordnung des Zivilgerichts wurde unbestrittenermassen von der IV-Stelle umgesetzt und zum damaligen Zeitpunkt von keiner Seite als rechtswidrig angesehen. Es kann offengelassen werden, ob eine gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZGB angeordnete Schuldneranweisung gegenüber den sozialversicherungsrechtlichen Drittauszahlungstatbeständen vorbehalten bleibt, was in der Lehre mehrheitlich bejaht wird (siehe die kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 mit Hinweis auf weitere Literatur: MARTINA PATRICIA STEINER, Die Anweisungen an die Schuldner, Luzerner Beiträge an die Rechtswissenschaft [LBR], 2015, S. 80 N. 244 ff. und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 38 zu Art. 20 ATSG unter Hinweis auf BGE 119 V 425 E. 6 S. 430). Es steht nicht die Rechtmässigkeit der Drittauszahlung, sondern einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung der ausgerichteten Rentenbetreffnisse im Raum.
4.4 Unbestritten ist, dass eine Drittauszahlung an die unterstützungsberechtigte Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 20 Abs. 1 ATSG nicht möglich gewesen wäre, da sie ihrem geschiedenen Ehegatten gegenüber nicht - wie im Ingress von Abs. 1 dieser Norm verlangt wird - unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Nichts anderes lässt sich aus dem Urteil 5P.474/2005 vom 8. März 2006 ableiten, welches die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2016 zitiert. Dieses Urteil hatte sich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde mit der Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG zu befassen und darin zu klären, ob eine wörtliche Auslegung von Art. 20 Abs. 1 ATSG, wie sie die Vorinstanz vornahm, das Gleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt, was verneint wurde. Denn aus der Entstehungsgeschichte, aber auch aus dem Zusammenhang mit anderen Normen könne ohne Willkür geschlossen werden, Art. 20 Abs. 1 ATSG sei wortgetreu auszulegen. Ob damit zivilrechtliche Anweisungen einer Drittauszahlung nur bei einer ausdrücklichen sozialversicherungsrechtlichen Auszahlungsbestimmung möglich sein sollen, lässt sich dem Urteil vom 8. März 2006 nicht entnehmen.
4.5 Weiter wurde mit der Anordnung im Scheidungsurteil kein eigenständiger Anspruch auf einen Teil der Invalidenrente des Leistungsberechtigten oder auf die Kinderrente im Sinne eines Gläubigerwechsels begründet, sondern lediglich der Zahlungsmodus geregelt (Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2). Auf der Grundlage dieser Schuldneranweisung kann die Beschwerdeführerin die Drittauszahlung an sich selber verlangen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 vom 8. April 2009 E. 4.3). Der Leistungsanspruch auf Invaliden- und Kinderrente bleibt invalidenversicherungsrechtlicher Natur und stand zu keinem Zeitpunkt der Beschwerdeführerin zu. Ihre im Scheidungsurteil bis 31. Mai 2013 befristeten zivilrechtlichen Unterhaltsansprüche und diejenigen des gemeinsamen Sohnes richten sich denn auch nicht an die Invalidenversicherung, sondern bestehen nur gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, gegen welchen allein allfällige zivilrechtliche Ansprüche durchzusetzen sind oder Rückgriff zu nehmen ist. Fehlt es in der Folge rückwirkend am sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des im Zeitpunkt des Erlasses des Scheidungsurteils noch Rentenberechtigten, kann auch die zivilrechtliche Auszahlungsordnung nicht mehr zum Tragen kommen, und die Anordnung des Zivilgerichts verliert ihre Wirkung (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 3.2 ff.).
4.6
4.6.1 Hieraus ergibt sich, dass durch die Anordnung im Scheidungsurteil lediglich ein Anspruch auf Drittauszahlung der Stammrente in der Höhe von Fr. 430.- entstand. Die Beschwerdeführerin war zwar nicht bloss eine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle, aber auch zu keinem Zeitpunkt Rentenberechtigte oder -bezügerin. Damit fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für die Rückforderung, da die Beschwerdeführerin nicht unter den von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 ATSV gezogenen Kreis der Rückerstattungspflichtigen fällt. Dies trifft zumindest so lange zu, als ein Unterhaltsanspruch gemäss Scheidungsurteil bestand. Dieser wurde, wie erwähnt, auf Ende Mai 2013 befristet. Bezüglich des ihr ausgerichteten Anteils an der zu Unrecht dem geschiedenen Ehegatten zugesprochenen Invalidenrente ist die Beschwerdeführerin daher für die bis 31. Mai 2013 ausgerichteten Rentenbetreffnisse nicht rückerstattungspflichtig. Die zivilgerichtliche Anordnung (Anspruch auf Drittauszahlung mit entsprechender Schuldneranweisung) steht einer sozialversicherungsrechtlichen Rückforderungsmöglichkeit nach Art. 25 Abs. 1 ATSG entgegen.
4.6.2 Wie die Vorinstanz feststellte, unterliess es die IV-Stelle, den im Scheidungsurteil vom 13. März 2007 auf Ende Mai 2013 befristeten Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin nachzuvollziehen und richtete darüber hinaus den monatlichen Stammrentenanteil von Fr. 430.- bis 31. Oktober 2014 weiter aus. Nachdem es damit an einer Rechtsgrundlage für den Leistungsbezug des Anteils an der Stammrente ab 1. Juni 2013 fehlt, sind diese empfangenen Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 7'310.- (1. Juni 2013 bis 31. Oktober 2014 à Fr. 430.- im Monat) widerrechtlich bezogen und nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten.
5.
5.1 Weiter wird die Rückforderung der Kinderrente als unrechtmässig angesehen.
Die Kinderrente dient dem Unterhalt des Kindes (BGE 103 V 131 E. 3 S. 134; SVR 2001 IV Nr. 39 S. 117, I 12/00 vom 9. April 2001 E. 4d; Urteil 5P.346/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.3). Die Drittauszahlungsregelung nach Art. 35 Abs. 4 IVG soll diesen Zweck sicherstellen. Gemäss Art. 35 Abs. 4 Satz 1 IVG wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört, mithin grundsätzlich an den rentenberechtigten Elternteil. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die zweckmässige Verwendung (Art. 20 ATSG) und abweichende zivilrichterliche Anordnungen (Art. 35 Abs. 4 Satz 2 IVG). Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Art. 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 82 IVV (SR 831.201) festgelegt, dass für die Auszahlung der Renten sowie der Hilflosenentschädigung für Volljährige unter anderem Art. 71ter AHVV (SR 831.101) sinngemäss gilt. Dessen Absatz 1 lautet: "Sind die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, ist die Kinderrente auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten."
5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist sie ebenfalls bezüglich der Kinderrente keine reine Inkasso- bzw. Zahlstelle. Vielmehr liegt gestützt auf die dargelegten Verordnungs- und Gesetzesbestimmungen - mithin aufgrund einer von der Beschwerdeführerinbeantragten zivilrichterlichen Anordnung - eine Drittauszahlung derKinderrente an die mit der elterlichen Sorge betrauten Beschwerdeführerin vor (Art. 35 Abs. 4 IVG). Die Hauptrente des früheren Ehemannes wurde wegen seiner Meldepflichtverletzung rückwirkend auf Ende Dezember 2004 aufgehoben und ab diesem Zeitpunkt zu Unrecht bezogen. Als zur Stammrente akzessorische Leistung gilt dies auch für die Kinderrente, die das Schicksal der Hauptrente teilt.Mit Vorinstanz und Verwaltung ist die Beschwerdeführerin dementsprechend gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV und Art. 35 Abs. 4 IVG als gesetzliche Vertreterin des Sohnes bezüglich der zur Hauptrente akzessorischen Kinderrente in der Höhe von Fr. 32'498.- rückerstattungspflichtig (zitiertesUrteil 8C_625/2012 vom 1. Juli 2013 E. 5.2 und Urteil 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E. 3, nicht publ. in: BGE 139 V 106). Die Beschwerdeführerin vermag nichts vorzubringen, was eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würde. Auch hier besteht eine Rückerstattungspflicht der Kinderrentenbetreffnisse, ohne dass die mit der elterlichen Sorge betraute Beschwerdeführerin selbst eine Meldepflichtverletzung begangen haben muss, nachdem die Stammrente gestützt auf eine Verletzung der Meldepflicht des Rentenberechtigten rückwirkend eingestellt wurde (vgl. BGE 118 V 214 E. 2a ff. S. 218 ff.). Die Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten zur Rückerstattung der zu Unrecht erhaltenen Rentenleistungen im Umfang der Kinderrente von Fr. 32'498.- sowie des ab 1. Juni 2013 monatlich bezogenen Stammrentenanteils von insgesamt Fr. 7'310.- verpflichtet, woraus eine Rückforderungssumme von total Fr. 39'808.- resultiert. (...)
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Art. 25 cpv. 1 prima frase LPGA combinato con l'art. 2 cpv. 1 OPGA; art. 132 cpv. 1 CC; restituzione di prestazioni percepite indebitamente; parte di rendita di invalidità. La moglie divorziata non è tenuta a restituire a norma dell'art. 25 cpv. 1 LPGA la parte di rendita di invalidità percepita indebitamente come creditrice dell'obbligo di mantenimento nel quadro di un avviso ai debitori ordinato dal giudice civile (art. 132 cpv. 1 CC), dopo che il diritto alle prestazioni del marito divorziato è stato soppresso retroattivamente (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,195
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143 V 249
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Par décision du 11 février 2016, confirmée sur opposition le 5 avril suivant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a réduit avec effet au 1er octobre 2012 la rente d'invalidité allouée à A. et lui a demandé la restitution du montant des prestations indûment versées depuis cette date.
Par lettre du 6 mai 2016 (timbre postal) adressée à la CNA, l'assuré s'est exprimé sur la décision sur opposition, faisant part de son désaccord à divers égards, en particulier sur la question de sa perte de gain. En résumé, il estimait ne rien devoir à la CNA. Il évoquait également sa disponibilité à la recherche d'une solution amiable, tout en réservant de faire valoir ses droits auprès du tribunal cantonal des assurances.
La CNA a transmis ce courrier à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais comme objet de sa compétence.
B. Par lettre envoyée sous pli recommandé le 24 mai 2016, la juridiction cantonale a informé l'assuré que son écriture du 6 mai 2016 ne satisfaisait pas aux exigences légales d'un recours, notamment en raison de l'absence de signature. Aussi lui a-t-elle imparti un délai expirant le 2 juin 2016 pour déposer un recours en bonne et due forme, sous peine que son écriture soit déclarée irrecevable.
Le 1er juin 2016, A. a consulté un mandataire professionnel, lequel a requis le dernier jour du délai une prolongation de celui-ci au 30 juin 2016, afin de pouvoir consulter le dossier de la CNA et se déterminer valablement (fax et courrier du 2 juin 2016). Par retour de fax et de courrier du même jour, la cour cantonale a rejeté la requête de prolongation, motif pris qu'il ne s'agissait pas d'un délai prolongeable. Partant, le mandataire de l'assuré lui a immédiatement renvoyé l'écriture du 6 mai 2016 munie d'une signature et intitulée "opposition de A. à la décision sur opposition de la SUVA du 5 avril 2016 dûment signée".
Par arrêt du 9 juin 2016, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur l'écriture du 6 mai 2016.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'un délai convenable pour déposer un mémoire complémentaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, sur la base de l'écriture du 6 mai 2016.
L'intimée conclut au rejet du recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 61, première phrase, LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA (RS 172.021). L'art. 61 let. b LPGA précise cependant que l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions; si l'acte n'est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera écarté.
4. La juridiction cantonale a considéré que le délai de neuf jours, expirant le 2 juin 2016, pour déposer un recours en bonne et due forme laissait suffisamment de temps à l'assuré pour se renseigner auprès d'un homme de loi, indépendamment du fait qu'il avait attendu six jours avant de retirer son pli recommandé et attendu le 1er juin pour consulter un avocat. En outre, au lieu de déposer un recours sommairement motivé et manifestant à tout le moins la volonté sans équivoque de recourir, celui-ci avait demandé une prolongation du délai supplémentaire imparti puis déposé un nouvel exemplaire signé de l'écriture du 6 mai 2016.
Cela étant, l'autorité précédente a considéré que l'assuré, qui n'avait pas fait valoir un motif de restitution de délai, n'avait pas déposé une écriture répondant aux conditions formelles d'un recours dans le délai supplémentaire imparti. En effet, dans sa lettre du 6 mai 2016, l'assuré n'avait pas valablement exprimé une volonté claire et inconditionnelle de recours et l'écriture n'était pas recevable, faute de motivation et conclusions cohérentes.
5. Le recourant invoque la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il soutient qu'en impartissant le délai supplémentaire par pli recommandé, la juridiction cantonale devait s'accommoder du délai de garde de sept jours sans pouvoir lui imputer une quelconque faute s'il retire la correspondance le dernier jour du délai de garde. De l'avis du recourant, il ne lui restait donc plus que deux jours pour rectifier son écriture et consulter un mandataire professionnel, ce qui n'est pas suffisant. Par ailleurs, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré qu'il n'avait pas valablement exprimé son intention de recourir, alors qu'il s'était adressé à un mandataire professionnel et que celui-ci avait requis un délai pour déposer une écriture ampliative. Enfin, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 CEDH) en faisant valoir que le délai imparti ne lui a pas valablement permis de se déterminer sur la décision sur opposition du 5 avril 2016.
6.
6.1 Tel qu'il est invoqué, le grief de violation du droit d'être entendu se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il convient de l'examiner avec le fond du litige.
6.2 La règle de l'art. 61 let. b LPGA découle du principe de l'interdiction du formalisme excessif et constitue l'expression du principe de la simplicité de la procédure qui gouverne le droit des assurances sociales (arrêt 8C_828/2009 du 8 septembre 2010 consid. 6.2 et la référence; cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 84 ad art. 61 LPGA). C'est pourquoi le juge saisi d'un recours dans ce domaine ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit d'apprécier la forme et le contenu de l'acte de recours. Il s'agit là d'une prescription formelle, qui oblige le juge de première instance - excepté dans les cas d'abus de droit manifeste - de fixer un délai pour corriger les imperfections du mémoire de recours (ATF 134 V 162 consid. 2 p. 163 s.; ATF 112 Ib 634 consid. 2b p. 635; ATF 107 V 244 consid. 2 p. 245; ATF 104 V 178).
6.3 En l'occurrence, l'autorité cantonale retient que le délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA n'était pas prolongeable en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (à savoir les arrêts 8C_723/2014 du 29 octobre 2014 consid. 2.3; 9C_561/2012 du 18 juin 2013 consid. 2.1 et 2C_193/2009 du 29 août 2009 consid. 3.3). Ce faisant, elle fait une mauvaise lecture des arrêts cités, lesquels ne sont pas pertinents en l'espèce. En effet, les causes dont ils font l'objet concernaient la question d'une éventuelle restitution de délai, eu égard au fait que les écritures complétées n'avaient pas été transmises dans le délai supplémentaire imparti, sans qu'une demande de prolongation ne fût déposée avant l'expiration de ce délai. En outre, au consid. 2.3 de l'arrêt 8C_723/2014, c'est en référence au délai légal de recours de l'art. 60 al. 1 LPGA, et non au délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA, que le Tribunal fédéral évoque le caractère non prolongeable du délai. La juridiction cantonale ne pouvait dès lors se fonder sur la jurisprudence précitée pour refuser d'emblée une prolongation de délai.
6.4 Selon l'art. 40 al. 3 LPGA, applicable par analogie à la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (art. 60 al. 2 LPGA), le délai fixé par l'assureur, respectivement par le juge de première instance, peut être prolongé pour des motifs pertinents si la partie en fait la demande. Il ne s'agit pas d'un délai légal à proprement parler, lequel ne peut pas être prolongé (cf. art. 40 al. 1 et 60 al. 2 LPGA), mais d'un délai dont la durée est laissée à l'appréciation de l'autorité. Sur le principe, un tel délai est prolongeable (arrêt I 898/06 du 23 juillet 2007 consid. 3.4 et les références; RCC 1986 p. 426 consid. 1b; voir aussi KIESER, op. cit., n° 89 ad art. 61 LPGA et n° 17 ad art. 60 LPGA).
6.5 Cela étant, la juridiction cantonale se devait d'examiner l'existence de motifs suffisants à l'appui de la demande de prolongation du recourant et ne pouvait, dans ce contexte, faire abstraction de la date effective de notification de son ordonnance du 24 mai 2016. En effet, sous réserve d'un abus de droit, le destinataire d'un acte judiciaire envoyé sous pli recommandé, à l'adresse duquel un avis de retrait a été déposé, est libre d'aller retirer l'envoi à sa convenance, à l'intérieur du délai de garde de sept jours suivant la première tentative de notification. D'ailleurs, s'agissant des délais fixés en jours, ils courent dès le lendemain de la communication de l'acte (art. 38 al. 1 LPGA), à savoir au moment du retrait de l'acte au guichet postal, dans le cas d'un acte remis contre signature dont la première tentative de distribution a été infructueuse. Ce n'est que si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde, qu'il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (cf. art. 38 al. 2bis LPGA; ATF 119 V 89 consid. 4b/aa). En d'autres termes, lorsqu'elle accorde un délai supplémentaire pour régulariser un acte de recours au sens de l'art. 61 let. b LPGA, l'autorité cantonale doit tenir compte du fait que le destinataire bénéfice du délai de garde de sept jours pour retirer un acte remis contre signature.
En l'espèce, le recourant a retiré l'ordonnance en cause le 30 mai 2016. Il ne disposait concrètement que de trois jours complets pour déposer un recours en bonne et due forme. Dans la mesure où il a mandaté un avocat le 1er juin suivant, on ne saurait lui reprocher d'avoir tardé à agir. Quant à l'avocat nouvellement mandaté, il n'avait à l'évidence pas suffisamment de temps pour demander et consulter le dossier de la CNA et rédiger un mémoire de recours jusqu'au lendemain (cf. ATF 134 V 162 consid. 6 p. 169 s.; arrêt 8C_442/2007 du 5 mai 2008 consid. 1.5).
6.6 Enfin, il était également contradictoire de la part de la juridiction cantonale d'impartir un délai supplémentaire au recourant pour déposer un recours en bonne et due forme puis de considérer dans son arrêt du 9 juin 2016 qu'il n'avait pas exprimé une volonté claire de recourir. À tout le moins aurait-elle dû clarifier ce point avant d'impartir le délai supplémentaire. Dans tous les cas, la volonté de recourir ne pouvait raisonnablement plus faire de doute lorsque le mandataire du recourant a requis une prolongation de ce délai pour se déterminer valablement. (...)
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Art. 40 Abs. 3, 60 Abs. 2, 61 lit. b ATSG; Nachfrist zur Behebung des Mangels einer ungenügend begründeten Beschwerde. Bei der Bemessung der Nachfrist zur Verbesserung einer Beschwerdeschrift im Sinne von Art. 61 lit. b ATSG hat das kantonale Gericht mitzuberücksichtigen, dass dem Empfänger einer eingeschriebenen Sendung eine Abholfrist von sieben Tagen gewährt wird (E. 6.5).
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143 V 249
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Par décision du 11 février 2016, confirmée sur opposition le 5 avril suivant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a réduit avec effet au 1er octobre 2012 la rente d'invalidité allouée à A. et lui a demandé la restitution du montant des prestations indûment versées depuis cette date.
Par lettre du 6 mai 2016 (timbre postal) adressée à la CNA, l'assuré s'est exprimé sur la décision sur opposition, faisant part de son désaccord à divers égards, en particulier sur la question de sa perte de gain. En résumé, il estimait ne rien devoir à la CNA. Il évoquait également sa disponibilité à la recherche d'une solution amiable, tout en réservant de faire valoir ses droits auprès du tribunal cantonal des assurances.
La CNA a transmis ce courrier à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais comme objet de sa compétence.
B. Par lettre envoyée sous pli recommandé le 24 mai 2016, la juridiction cantonale a informé l'assuré que son écriture du 6 mai 2016 ne satisfaisait pas aux exigences légales d'un recours, notamment en raison de l'absence de signature. Aussi lui a-t-elle imparti un délai expirant le 2 juin 2016 pour déposer un recours en bonne et due forme, sous peine que son écriture soit déclarée irrecevable.
Le 1er juin 2016, A. a consulté un mandataire professionnel, lequel a requis le dernier jour du délai une prolongation de celui-ci au 30 juin 2016, afin de pouvoir consulter le dossier de la CNA et se déterminer valablement (fax et courrier du 2 juin 2016). Par retour de fax et de courrier du même jour, la cour cantonale a rejeté la requête de prolongation, motif pris qu'il ne s'agissait pas d'un délai prolongeable. Partant, le mandataire de l'assuré lui a immédiatement renvoyé l'écriture du 6 mai 2016 munie d'une signature et intitulée "opposition de A. à la décision sur opposition de la SUVA du 5 avril 2016 dûment signée".
Par arrêt du 9 juin 2016, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur l'écriture du 6 mai 2016.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'un délai convenable pour déposer un mémoire complémentaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, sur la base de l'écriture du 6 mai 2016.
L'intimée conclut au rejet du recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 61, première phrase, LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA (RS 172.021). L'art. 61 let. b LPGA précise cependant que l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions; si l'acte n'est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera écarté.
4. La juridiction cantonale a considéré que le délai de neuf jours, expirant le 2 juin 2016, pour déposer un recours en bonne et due forme laissait suffisamment de temps à l'assuré pour se renseigner auprès d'un homme de loi, indépendamment du fait qu'il avait attendu six jours avant de retirer son pli recommandé et attendu le 1er juin pour consulter un avocat. En outre, au lieu de déposer un recours sommairement motivé et manifestant à tout le moins la volonté sans équivoque de recourir, celui-ci avait demandé une prolongation du délai supplémentaire imparti puis déposé un nouvel exemplaire signé de l'écriture du 6 mai 2016.
Cela étant, l'autorité précédente a considéré que l'assuré, qui n'avait pas fait valoir un motif de restitution de délai, n'avait pas déposé une écriture répondant aux conditions formelles d'un recours dans le délai supplémentaire imparti. En effet, dans sa lettre du 6 mai 2016, l'assuré n'avait pas valablement exprimé une volonté claire et inconditionnelle de recours et l'écriture n'était pas recevable, faute de motivation et conclusions cohérentes.
5. Le recourant invoque la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il soutient qu'en impartissant le délai supplémentaire par pli recommandé, la juridiction cantonale devait s'accommoder du délai de garde de sept jours sans pouvoir lui imputer une quelconque faute s'il retire la correspondance le dernier jour du délai de garde. De l'avis du recourant, il ne lui restait donc plus que deux jours pour rectifier son écriture et consulter un mandataire professionnel, ce qui n'est pas suffisant. Par ailleurs, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré qu'il n'avait pas valablement exprimé son intention de recourir, alors qu'il s'était adressé à un mandataire professionnel et que celui-ci avait requis un délai pour déposer une écriture ampliative. Enfin, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 CEDH) en faisant valoir que le délai imparti ne lui a pas valablement permis de se déterminer sur la décision sur opposition du 5 avril 2016.
6.
6.1 Tel qu'il est invoqué, le grief de violation du droit d'être entendu se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il convient de l'examiner avec le fond du litige.
6.2 La règle de l'art. 61 let. b LPGA découle du principe de l'interdiction du formalisme excessif et constitue l'expression du principe de la simplicité de la procédure qui gouverne le droit des assurances sociales (arrêt 8C_828/2009 du 8 septembre 2010 consid. 6.2 et la référence; cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 84 ad art. 61 LPGA). C'est pourquoi le juge saisi d'un recours dans ce domaine ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit d'apprécier la forme et le contenu de l'acte de recours. Il s'agit là d'une prescription formelle, qui oblige le juge de première instance - excepté dans les cas d'abus de droit manifeste - de fixer un délai pour corriger les imperfections du mémoire de recours (ATF 134 V 162 consid. 2 p. 163 s.; ATF 112 Ib 634 consid. 2b p. 635; ATF 107 V 244 consid. 2 p. 245; ATF 104 V 178).
6.3 En l'occurrence, l'autorité cantonale retient que le délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA n'était pas prolongeable en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (à savoir les arrêts 8C_723/2014 du 29 octobre 2014 consid. 2.3; 9C_561/2012 du 18 juin 2013 consid. 2.1 et 2C_193/2009 du 29 août 2009 consid. 3.3). Ce faisant, elle fait une mauvaise lecture des arrêts cités, lesquels ne sont pas pertinents en l'espèce. En effet, les causes dont ils font l'objet concernaient la question d'une éventuelle restitution de délai, eu égard au fait que les écritures complétées n'avaient pas été transmises dans le délai supplémentaire imparti, sans qu'une demande de prolongation ne fût déposée avant l'expiration de ce délai. En outre, au consid. 2.3 de l'arrêt 8C_723/2014, c'est en référence au délai légal de recours de l'art. 60 al. 1 LPGA, et non au délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA, que le Tribunal fédéral évoque le caractère non prolongeable du délai. La juridiction cantonale ne pouvait dès lors se fonder sur la jurisprudence précitée pour refuser d'emblée une prolongation de délai.
6.4 Selon l'art. 40 al. 3 LPGA, applicable par analogie à la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (art. 60 al. 2 LPGA), le délai fixé par l'assureur, respectivement par le juge de première instance, peut être prolongé pour des motifs pertinents si la partie en fait la demande. Il ne s'agit pas d'un délai légal à proprement parler, lequel ne peut pas être prolongé (cf. art. 40 al. 1 et 60 al. 2 LPGA), mais d'un délai dont la durée est laissée à l'appréciation de l'autorité. Sur le principe, un tel délai est prolongeable (arrêt I 898/06 du 23 juillet 2007 consid. 3.4 et les références; RCC 1986 p. 426 consid. 1b; voir aussi KIESER, op. cit., n° 89 ad art. 61 LPGA et n° 17 ad art. 60 LPGA).
6.5 Cela étant, la juridiction cantonale se devait d'examiner l'existence de motifs suffisants à l'appui de la demande de prolongation du recourant et ne pouvait, dans ce contexte, faire abstraction de la date effective de notification de son ordonnance du 24 mai 2016. En effet, sous réserve d'un abus de droit, le destinataire d'un acte judiciaire envoyé sous pli recommandé, à l'adresse duquel un avis de retrait a été déposé, est libre d'aller retirer l'envoi à sa convenance, à l'intérieur du délai de garde de sept jours suivant la première tentative de notification. D'ailleurs, s'agissant des délais fixés en jours, ils courent dès le lendemain de la communication de l'acte (art. 38 al. 1 LPGA), à savoir au moment du retrait de l'acte au guichet postal, dans le cas d'un acte remis contre signature dont la première tentative de distribution a été infructueuse. Ce n'est que si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde, qu'il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (cf. art. 38 al. 2bis LPGA; ATF 119 V 89 consid. 4b/aa). En d'autres termes, lorsqu'elle accorde un délai supplémentaire pour régulariser un acte de recours au sens de l'art. 61 let. b LPGA, l'autorité cantonale doit tenir compte du fait que le destinataire bénéfice du délai de garde de sept jours pour retirer un acte remis contre signature.
En l'espèce, le recourant a retiré l'ordonnance en cause le 30 mai 2016. Il ne disposait concrètement que de trois jours complets pour déposer un recours en bonne et due forme. Dans la mesure où il a mandaté un avocat le 1er juin suivant, on ne saurait lui reprocher d'avoir tardé à agir. Quant à l'avocat nouvellement mandaté, il n'avait à l'évidence pas suffisamment de temps pour demander et consulter le dossier de la CNA et rédiger un mémoire de recours jusqu'au lendemain (cf. ATF 134 V 162 consid. 6 p. 169 s.; arrêt 8C_442/2007 du 5 mai 2008 consid. 1.5).
6.6 Enfin, il était également contradictoire de la part de la juridiction cantonale d'impartir un délai supplémentaire au recourant pour déposer un recours en bonne et due forme puis de considérer dans son arrêt du 9 juin 2016 qu'il n'avait pas exprimé une volonté claire de recourir. À tout le moins aurait-elle dû clarifier ce point avant d'impartir le délai supplémentaire. Dans tous les cas, la volonté de recourir ne pouvait raisonnablement plus faire de doute lorsque le mandataire du recourant a requis une prolongation de ce délai pour se déterminer valablement. (...)
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Art. 40 al. 3, 60 al. 2, 61 let. b LPGA; délai supplémentaire en vue de régulariser le recours dont la motivation est insuffisante. Lorsqu'elle octroie un délai supplémentaire pour régulariser un acte de recours au sens de l'art. 61 let. b LPGA, l'autorité cantonale doit tenir compte du fait que le destinataire bénéficie d'un délai de sept jours pour retirer un acte remis contre signature (consid. 6.5).
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Sachverhalt ab Seite 250
A. Par décision du 11 février 2016, confirmée sur opposition le 5 avril suivant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a réduit avec effet au 1er octobre 2012 la rente d'invalidité allouée à A. et lui a demandé la restitution du montant des prestations indûment versées depuis cette date.
Par lettre du 6 mai 2016 (timbre postal) adressée à la CNA, l'assuré s'est exprimé sur la décision sur opposition, faisant part de son désaccord à divers égards, en particulier sur la question de sa perte de gain. En résumé, il estimait ne rien devoir à la CNA. Il évoquait également sa disponibilité à la recherche d'une solution amiable, tout en réservant de faire valoir ses droits auprès du tribunal cantonal des assurances.
La CNA a transmis ce courrier à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais comme objet de sa compétence.
B. Par lettre envoyée sous pli recommandé le 24 mai 2016, la juridiction cantonale a informé l'assuré que son écriture du 6 mai 2016 ne satisfaisait pas aux exigences légales d'un recours, notamment en raison de l'absence de signature. Aussi lui a-t-elle imparti un délai expirant le 2 juin 2016 pour déposer un recours en bonne et due forme, sous peine que son écriture soit déclarée irrecevable.
Le 1er juin 2016, A. a consulté un mandataire professionnel, lequel a requis le dernier jour du délai une prolongation de celui-ci au 30 juin 2016, afin de pouvoir consulter le dossier de la CNA et se déterminer valablement (fax et courrier du 2 juin 2016). Par retour de fax et de courrier du même jour, la cour cantonale a rejeté la requête de prolongation, motif pris qu'il ne s'agissait pas d'un délai prolongeable. Partant, le mandataire de l'assuré lui a immédiatement renvoyé l'écriture du 6 mai 2016 munie d'une signature et intitulée "opposition de A. à la décision sur opposition de la SUVA du 5 avril 2016 dûment signée".
Par arrêt du 9 juin 2016, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur l'écriture du 6 mai 2016.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'un délai convenable pour déposer un mémoire complémentaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue sur le fond, sur la base de l'écriture du 6 mai 2016.
L'intimée conclut au rejet du recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 61, première phrase, LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA (RS 172.021). L'art. 61 let. b LPGA précise cependant que l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions; si l'acte n'est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera écarté.
4. La juridiction cantonale a considéré que le délai de neuf jours, expirant le 2 juin 2016, pour déposer un recours en bonne et due forme laissait suffisamment de temps à l'assuré pour se renseigner auprès d'un homme de loi, indépendamment du fait qu'il avait attendu six jours avant de retirer son pli recommandé et attendu le 1er juin pour consulter un avocat. En outre, au lieu de déposer un recours sommairement motivé et manifestant à tout le moins la volonté sans équivoque de recourir, celui-ci avait demandé une prolongation du délai supplémentaire imparti puis déposé un nouvel exemplaire signé de l'écriture du 6 mai 2016.
Cela étant, l'autorité précédente a considéré que l'assuré, qui n'avait pas fait valoir un motif de restitution de délai, n'avait pas déposé une écriture répondant aux conditions formelles d'un recours dans le délai supplémentaire imparti. En effet, dans sa lettre du 6 mai 2016, l'assuré n'avait pas valablement exprimé une volonté claire et inconditionnelle de recours et l'écriture n'était pas recevable, faute de motivation et conclusions cohérentes.
5. Le recourant invoque la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il soutient qu'en impartissant le délai supplémentaire par pli recommandé, la juridiction cantonale devait s'accommoder du délai de garde de sept jours sans pouvoir lui imputer une quelconque faute s'il retire la correspondance le dernier jour du délai de garde. De l'avis du recourant, il ne lui restait donc plus que deux jours pour rectifier son écriture et consulter un mandataire professionnel, ce qui n'est pas suffisant. Par ailleurs, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré qu'il n'avait pas valablement exprimé son intention de recourir, alors qu'il s'était adressé à un mandataire professionnel et que celui-ci avait requis un délai pour déposer une écriture ampliative. Enfin, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 CEDH) en faisant valoir que le délai imparti ne lui a pas valablement permis de se déterminer sur la décision sur opposition du 5 avril 2016.
6.
6.1 Tel qu'il est invoqué, le grief de violation du droit d'être entendu se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 61 let. b LPGA. Il convient de l'examiner avec le fond du litige.
6.2 La règle de l'art. 61 let. b LPGA découle du principe de l'interdiction du formalisme excessif et constitue l'expression du principe de la simplicité de la procédure qui gouverne le droit des assurances sociales (arrêt 8C_828/2009 du 8 septembre 2010 consid. 6.2 et la référence; cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 84 ad art. 61 LPGA). C'est pourquoi le juge saisi d'un recours dans ce domaine ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit d'apprécier la forme et le contenu de l'acte de recours. Il s'agit là d'une prescription formelle, qui oblige le juge de première instance - excepté dans les cas d'abus de droit manifeste - de fixer un délai pour corriger les imperfections du mémoire de recours (ATF 134 V 162 consid. 2 p. 163 s.; ATF 112 Ib 634 consid. 2b p. 635; ATF 107 V 244 consid. 2 p. 245; ATF 104 V 178).
6.3 En l'occurrence, l'autorité cantonale retient que le délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA n'était pas prolongeable en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (à savoir les arrêts 8C_723/2014 du 29 octobre 2014 consid. 2.3; 9C_561/2012 du 18 juin 2013 consid. 2.1 et 2C_193/2009 du 29 août 2009 consid. 3.3). Ce faisant, elle fait une mauvaise lecture des arrêts cités, lesquels ne sont pas pertinents en l'espèce. En effet, les causes dont ils font l'objet concernaient la question d'une éventuelle restitution de délai, eu égard au fait que les écritures complétées n'avaient pas été transmises dans le délai supplémentaire imparti, sans qu'une demande de prolongation ne fût déposée avant l'expiration de ce délai. En outre, au consid. 2.3 de l'arrêt 8C_723/2014, c'est en référence au délai légal de recours de l'art. 60 al. 1 LPGA, et non au délai supplémentaire de l'art. 61 let. b LPGA, que le Tribunal fédéral évoque le caractère non prolongeable du délai. La juridiction cantonale ne pouvait dès lors se fonder sur la jurisprudence précitée pour refuser d'emblée une prolongation de délai.
6.4 Selon l'art. 40 al. 3 LPGA, applicable par analogie à la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (art. 60 al. 2 LPGA), le délai fixé par l'assureur, respectivement par le juge de première instance, peut être prolongé pour des motifs pertinents si la partie en fait la demande. Il ne s'agit pas d'un délai légal à proprement parler, lequel ne peut pas être prolongé (cf. art. 40 al. 1 et 60 al. 2 LPGA), mais d'un délai dont la durée est laissée à l'appréciation de l'autorité. Sur le principe, un tel délai est prolongeable (arrêt I 898/06 du 23 juillet 2007 consid. 3.4 et les références; RCC 1986 p. 426 consid. 1b; voir aussi KIESER, op. cit., n° 89 ad art. 61 LPGA et n° 17 ad art. 60 LPGA).
6.5 Cela étant, la juridiction cantonale se devait d'examiner l'existence de motifs suffisants à l'appui de la demande de prolongation du recourant et ne pouvait, dans ce contexte, faire abstraction de la date effective de notification de son ordonnance du 24 mai 2016. En effet, sous réserve d'un abus de droit, le destinataire d'un acte judiciaire envoyé sous pli recommandé, à l'adresse duquel un avis de retrait a été déposé, est libre d'aller retirer l'envoi à sa convenance, à l'intérieur du délai de garde de sept jours suivant la première tentative de notification. D'ailleurs, s'agissant des délais fixés en jours, ils courent dès le lendemain de la communication de l'acte (art. 38 al. 1 LPGA), à savoir au moment du retrait de l'acte au guichet postal, dans le cas d'un acte remis contre signature dont la première tentative de distribution a été infructueuse. Ce n'est que si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde, qu'il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (cf. art. 38 al. 2bis LPGA; ATF 119 V 89 consid. 4b/aa). En d'autres termes, lorsqu'elle accorde un délai supplémentaire pour régulariser un acte de recours au sens de l'art. 61 let. b LPGA, l'autorité cantonale doit tenir compte du fait que le destinataire bénéfice du délai de garde de sept jours pour retirer un acte remis contre signature.
En l'espèce, le recourant a retiré l'ordonnance en cause le 30 mai 2016. Il ne disposait concrètement que de trois jours complets pour déposer un recours en bonne et due forme. Dans la mesure où il a mandaté un avocat le 1er juin suivant, on ne saurait lui reprocher d'avoir tardé à agir. Quant à l'avocat nouvellement mandaté, il n'avait à l'évidence pas suffisamment de temps pour demander et consulter le dossier de la CNA et rédiger un mémoire de recours jusqu'au lendemain (cf. ATF 134 V 162 consid. 6 p. 169 s.; arrêt 8C_442/2007 du 5 mai 2008 consid. 1.5).
6.6 Enfin, il était également contradictoire de la part de la juridiction cantonale d'impartir un délai supplémentaire au recourant pour déposer un recours en bonne et due forme puis de considérer dans son arrêt du 9 juin 2016 qu'il n'avait pas exprimé une volonté claire de recourir. À tout le moins aurait-elle dû clarifier ce point avant d'impartir le délai supplémentaire. Dans tous les cas, la volonté de recourir ne pouvait raisonnablement plus faire de doute lorsque le mandataire du recourant a requis une prolongation de ce délai pour se déterminer valablement. (...)
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Art. 40 cpv. 3, 60 cpv. 2, 61 lett. b LPGA; termine supplementare per colmare le lacune di un ricorso con motivazione insufficiente. L'autorità cantonale che accorda un termine supplementare per colmare le lacune di un atto ricorsuale conformemente all'art. 61 lett. b LPGA deve considerare che il destinatario di un invio postale raccomandato beneficia di un termine di sette giorni per il suo ritiro (consid. 6.5).
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143 V 254
Sachverhalt ab Seite 255
A. A. hat als Nichterwerbstätiger Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Mit Verfügung vom 1. Februar 2016 erhob die Ausgleichskasse des Kantons Zug für 2016 auf der Grundlage eines massgebenden Vermögens von 5 Mio. Fr. provisorische Beiträge (einschliesslich Verwaltungskosten) in der Höhe von Fr. 13'680.95. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2016 fest.
B. Die Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid vom 22. Dezember 2016 und die Verfügung vom 1. Februar 2016 seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 10 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige einen Beitrag nach ihren sozialen Verhältnissen. Der Mindestbeitrag beträgt (seit 1. Januar 2015) 392 Franken, der Höchstbetrag entspricht dem 50-fachen Mindestbeitrag pro Jahr (Abs. 1 Satz 1 und 2; in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist (Abs. 1 Satz 4, in Kraft seit 1. Januar 1979). Er erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge (Abs. 3 Satz 1). Die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist, bemessen sich aufgrund ihres Vermögens und des mit 20 multiplizierten Renteneinkommens nach einer Tabelle mit abgestuften Zuschlägen (Art. 28 Abs. 1 AHVV [SR 831.101]).
5.
5.1 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, Art. 28 AHVV (in den bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassungen) sei vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung als gesetzmässig erachtet worden (unter Hinweis u.a. auf das Urteil H 29/06 vom 6. Februar 2007 E. 5.2, in: SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45). Seit 1. Januar 2012 sei neu der Höchstbeitrag an den Mindestbeitrag im Verhältnis 1:50 gekoppelt (vgl. E. 4 vorne). Gemäss der Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; Verbesserung der Durchführung) sollen dadurch sozial sehr gut gestellte Nichterwerbstätige gegenüber heute etwas stärker belastet werden, womit der Solidaritätsgedanke wieder besser zum Tragen komme (BBl 2011 554 oben). Nach Art. 28 Abs. 1 AHVV werde der Höchstbeitrag von Fr. 19'600.- neu bei einem Vermögen von 8,4 Mio. Fr. und mehr erreicht. Eine prohibitive, die verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentumsgarantie verletzende Beitragsbemessung bei Vermögen von mehr als dem bis Ende 2012 geltenden Höchstbetrag von 4 Mio. Fr. sei nicht anzunehmen; die höhere Belastung dieser Vermögensklasse sei mit dem Solidaritätsprinzip ohne Weiteres zu vereinbaren und daher gerechtfertigt.
5.2 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, das kantonale Verwaltungsgericht habe die zentrale Bedeutung der Überlegungen des Bundesrates zu dem von ihm 1947 gewählten mathematischen Modell, aus welchem die Zahlen in der Beitragstabelle hergeleitet würden, verkannt. Dementsprechend habe es zu Unrecht die späteren Änderungen, namentlich das Hinzufügen der starren 50'000 Franken-Stufen, bei welchen es sich um ein systemfremdes Element im horizontal und vertikal strukturierten Modell des Verordnungsgebers handle, als rechtmässig erachtet. Das mit der ersten Fassung von Art. 28 AHVV noch beachtete "Recht auf Rechtsgleichheit gegenüber Erwerbstätigen ohne Beitragspflicht auf Vermögen" sei so "im Rücken der Öffentlichkeit aus der Beitragstabelle entfernt" worden. Das derzeit verwendete dahinter stehende Berechnungsmodell verletze die verfassungsmässigen Grundrechte, wenn es aufgrund finanzmathematisch falscher Annahmen Nichterwerbstätige gegenüber den nach den Regeln in Art. 4 ff. AHVG zu Beiträgen herangezogenen Erwerbstätigen um mehrere 100 % diskriminiere. Die von ihm für 2016 (provisorisch) geforderten Beiträge als Nichterwerbstätiger verletzten jedenfalls die Eigentumsgarantie.
6.
6.1 Der Begriff der sozialen Verhältnisse in Art. 10 Abs. 1 AHVG wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Diesbezüglich steht ausser Frage, dass grundsätzlich mit steigendem Vermögen (und Renteneinkommen) sich auch die Beiträge erhöhen sollen. Das Gesetz legt Mindest- und Höchstbeitrag fest, was für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend ist (Art. 190 BV). In diesem Rahmen kommt dem Bundesrat aufgrund der ihm in Art. 10 Abs. 3 AHVG eingeräumten Kompetenz zur Regelung der Bemessung der Beiträge ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. zur Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei [unselbständigen] Verordnungen des Bundesrates, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
6.2 Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, die erste vom Bundesrat getroffene Regelung in Art. 28 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG (mit Wirkung ab 1. Januar 1973: AHVV; AS 1972 2507) bzw. das ihr unterlegte mathematische Modell, wonach sich der Zuschlag einer Beitragsklasse nach der Formel 'Vermögen x prozentualer Abzug (80 % bis 0 %) x 3 % Zinsfuss x Beitragssatz' berechne (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 81 zu Art. 10 AHVG), könne nicht gleichsam beliebig geändert werden, wenn nur die Bedingung erfüllt sei, dass sich die Beiträge mit steigendem Vermögen erhöhten. Dies gelte namentlich für den Vermögensabzug, welcher damals selbst bei Nichterwerbstätigen in der höchsten der zwanzig Beitragsklassen immer noch 36,6 % betragen habe. Demgegenüber umfasse die Beitragstabelle seit 1. Januar 2013 164 starre 50'000 Franken-Stufen, wobei nach dem ursprünglichen Berechnungsmodell für 133 Beitragsklassen der prozentuale Abzug gemäss der Zuschlagsformel auf null gesetzt worden sei. Mit dem Beitragssatz als Bestandteil der Formel bestehe sodann ein organischer Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 AHVG. Die für Art. 4 ff. AHVG ("Beiträge der erwerbstätigen Versicherten") gültigen Prinzipien seien somit auch für Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG und ebenfalls Art. 28 AHVV wegweisend.
6.3
6.3.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 10 AHVG (vgl. die Zusammenfassung bei BINSWANGER, a.a.O., S. 79 ff.) ergeben sich indessen keine Hinweise darauf, dass dem Gesetzgeber eine bestimmte Berechnungsweise bzw. ein bestimmtes mathematisches Modell zumindest in den Grundzügen vorschwebte. Hätte er einer bestimmten Berechnungsweise den Vorzug geben wollen, wäre es ein Leichtes gewesen, eine solche im Gesetzestext festzuhalten (vgl. BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.). Einzige Vorgabe an den Verordnungsgeber und zugleich Leitplanke war nur, aber immerhin, die Bemessung der Beiträge nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw. die Abstufung der Beiträge "nach den sozialen Verhältnissen" (vgl. auch BGE 141 V 377 E. 4.2 S. 381). Soweit der Beschwerdeführer mit seiner allzu stark am bundesrätlichen Modell von 1947 verhafteten Betrachtungsweise geltend machen will, der Verordnungsgeber hätte den Gesetzgebungsauftrag nicht anders umsetzen können bzw. jede andere Beitragsskala wäre aus dem gesetzlichen Delegationsrahmen gefallen oder hätte sonst wie Bundesrecht verletzt, kann ihm nicht beigepflichtet werden.
6.3.2 Gemäss BINSWANGER (a.a.O., S. 81) liess sich der Bundesrat bei der Schaffung von Art. 28 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG u.a. von folgender Überlegung leiten: "Da bei der Bemessung der Beiträge der Erwerbstätigen weder Vermögen noch Renteneinkommen berücksichtigt werden, müsste eine zu starke Heranziehung von Vermögen und Renteneinkommen als Ungerechtigkeit empfunden werden und geradezu einen Anreiz zur Umgehung der Beitragspflicht durch die fiktive Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bilden". Darauf scheint der Beschwerdeführer Bezug zu nehmen, wenn er vom verletzten "Recht auf Rechtsgleichheit gegenüber Erwerbstätigen ohne Beitragspflicht auf Vermögen" spricht, Nichterwerbstätige gegenüber den nach den Regeln in Art. 4 ff. AHVG zu Beiträgen herangezogenen Erwerbstätigen als diskriminiert sieht (E. 5.2) bzw. wenn er vorbringt, der Bundesrat habe die prozentualen Abzüge in sein Modell eingefügt, "um der Rechtsgleichheit zu genügen, da Erwerbstätige weder auf Vermögen noch Renten Beiträge bezahlen".
Bei der angesprochenen Problematik geht es um Erwerbstätige, bei denen die Beiträge auf dem Erwerbseinkommen erhoben werden, und solchen, die gleichwohl nach Gesetz als Nichterwerbstätige gelten. Dazu hat das Bundesgericht im Urteil H 29/06 vom 6. Februar 2007 E. 5.2, in: SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45, erwogen, die Festlegung des Grenzbetrages nach den sozialen Verhältnissen der versicherten Person gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 4 (bis 31. Dezember 2011: Satz 3) AHVG führe zwar dazu, dass bei einer nicht dauernd vollen Erwerbstätigkeit die Höhe des Erwerbseinkommens darüber entscheide, ob die Beiträge nach dem Vermögen und dem Renteneinkommen zu bemessen seien, d.h. die betreffende Person als nichterwerbstätig gelte. Darin liege ein zufälliges Element, und es bestehe die Möglichkeit der Beitragsumgehung. Diese Folgen ergäben sich indessen unmittelbar aus dem Gesetz. An dieses seien die kantonalen Versicherungsgerichte und auch das Bundesgericht im Rahmen konventions- und verfassungskonformer Auslegung gebunden (Art. 190 BV; BGE 131 II 562 E. 3.2 S. 566). Daran ist festzuhalten.
6.3.3 Gegenüber (unselbständig oder selbständig) Erwerbstätigen, bei denen Beiträge (einzig) auf dem Erwerbseinkommen erhoben werden, kann bereits aufgrund des gänzlich verschiedenen Beitragssubstrats nicht von Ungleichbehandlung und noch weniger von Diskriminierung gesprochen werden. Es kann daher offenbleiben, inwiefern die immer steiler gewordene Progression der Nichterwerbstätigenbeiträge als Folge der "systemwidrigen Manipulation" des bundesrätlichen Berechnungsmodells von 1947 - nach Auffassung des Beschwerdeführers zu Unrecht - keine Entsprechung bei den Erwerbstätigenbeiträgen gefunden hat, wie er vorbringt. Im Übrigen bedeuten allfällige höhere Beiträge verglichen mit den früheren Fassungen von Art. 28 Abs. 1 AHVV allein nicht, dass die nunmehr geltende Verordnungsregelung gesetzes- oder verfassungswidrig wäre (vgl. Urteil 9C_698/2016 vom 4. Mai 2017 E. 3.3).
6.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Beitragsbemessung bei Vermögen zwischen 4 Mio. Fr. und 8,4 Mio. Fr. verletze die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), was er wie folgt begründet: Bei Anlage seines gesamten Vermögens von 5 Mio. Fr. am Kapitalmarkt würde er bei einer Rendite von 0,22 % (Referenzwert für inländische Verpflichtungen aus Kundengeldanlagen in Schweizer Franken 2015 des Bundesamtes für Statistik) ein jährliches Einkommen von Fr. 11'000.- erzielen. Die Beiträge als Nichterwerbstätiger von Fr. 13'680.95 seien höher. Dazu kämen die weiteren Steuern, welche 2016 mit rund Fr. 14'000.- zu Buche schlügen, und Abgaben sowie die im Kanton Zug überdurchschnittlichen Lebenshaltungskosten. Er könne somit die von der öffentlichen Hand geforderten Abgaben und Steuern nur bezahlen, wenn er hierzu die Mittel seines Vermögens heranziehe. Damit würde nicht nur sein Vermögen stetig vermindert, sondern, weil er aus den Früchten daraus lebe, auch seine Einkommensbasis geschmälert. Die Nichterwerbstätigenbeiträge seien somit konfiskatorischer Natur.
6.4.1 Die Eigentumsgarantie nach Art. 26 Abs. 1 BV bezweckt in ihrer Funktion als Institutsgarantie den Schutz der Eigentumsordnung in ihren Grundzügen; sie bietet auch Schutz gegen eine konfiskatorische Besteuerung (BGE 105 Ia 134 E. 3a S. 140). Der absolut geschützte Kernbereich der Garantie umfasst die Wahrung des Vermögens in seiner Substanz und die Erhaltung der Möglichkeit der Neubildung von Vermögen (BGE 128 II 112 E. 10b/bb S. 126). Ob eine Steuer die Grenze des Zulässigen überschreitet, beurteilt sich nach der Gesamtheit aller konkreten Umstände wie Steuersatz, Bemessungsgrundlage, Dauer des fiskalischen Eingriffs und dessen Kumulation mit anderen Abgaben (Urteil 1P.586/2004 vom 28. Juni 2005 E. 4.3.1 mit Hinweisen, in: RDAF 2007 I S. 573). Die Besteuerung des Vermögens im Besonderen ist erst dann konfiskatorisch, wenn die Erträgnisse auf Dauer nicht ausreichen, um die Steuerlast zu decken, wobei ausserordentliche Umstände ausser Acht zu bleiben haben (BGE 143 I 73 E. 5.1 S. 75).
6.4.2 Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer erfolgreich die Eigentumsgarantie anrufen kann, da und soweit er der Beitragsbemessung auf der Grundlage des Vermögens durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit entgehen könnte (vgl. Urteil 2A.402/2003 vom 16. Juli 2004 E. 3.2). Die Frage kann offenbleiben. Er macht nicht geltend, die effektiv erzielten Vermögenserträge seien geringer als die Nichterwerbstätigenbeiträge, ebenso nicht, er müsse, um diese bezahlen zu können, Vermögensanlagen auflösen oder sogar unbewegliches Vermögen veräussern. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung der Eigentumsgarantie zu verneinen.
6.5 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht Stand. Die Beschwerde, in welcher allzu stark von der Beitragsskala nach Art. 28 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG bzw. dem dazugehörigen mathematischen Berechnungsmodell aus argumentiert wird, ist unbegründet. (...)
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Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG; Art. 28 Abs. 1 AHVV; Art. 8 und Art. 26 Abs. 1 BV; Beiträge Nichterwerbstätiger. Die Bemessung der Beiträge Nichterwerbstätiger auf der Grundlage des Vermögens hält auch nach der auf den 1. Januar 2013 geänderten Beitragsskala vor Gesetz und Verfassung Stand (E. 6.3).
Frage offengelassen, ob Nichterwerbstätige, welche der Beitragsbemessung auf der Grundlage des Vermögens durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit entgehen könnten, die Eigentumsgarantie anrufen können (E. 6.4.2).
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social security law
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57,199
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143 V 254
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143 V 254
Sachverhalt ab Seite 255
A. A. hat als Nichterwerbstätiger Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Mit Verfügung vom 1. Februar 2016 erhob die Ausgleichskasse des Kantons Zug für 2016 auf der Grundlage eines massgebenden Vermögens von 5 Mio. Fr. provisorische Beiträge (einschliesslich Verwaltungskosten) in der Höhe von Fr. 13'680.95. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2016 fest.
B. Die Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid vom 22. Dezember 2016 und die Verfügung vom 1. Februar 2016 seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 10 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige einen Beitrag nach ihren sozialen Verhältnissen. Der Mindestbeitrag beträgt (seit 1. Januar 2015) 392 Franken, der Höchstbetrag entspricht dem 50-fachen Mindestbeitrag pro Jahr (Abs. 1 Satz 1 und 2; in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Der Bundesrat kann den Grenzbetrag nach den sozialen Verhältnissen des Versicherten erhöhen, wenn dieser nicht dauernd voll erwerbstätig ist (Abs. 1 Satz 4, in Kraft seit 1. Januar 1979). Er erlässt nähere Vorschriften über den Kreis der Personen, die als Nichterwerbstätige gelten, und über die Bemessung der Beiträge (Abs. 3 Satz 1). Die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist, bemessen sich aufgrund ihres Vermögens und des mit 20 multiplizierten Renteneinkommens nach einer Tabelle mit abgestuften Zuschlägen (Art. 28 Abs. 1 AHVV [SR 831.101]).
5.
5.1 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, Art. 28 AHVV (in den bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassungen) sei vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung als gesetzmässig erachtet worden (unter Hinweis u.a. auf das Urteil H 29/06 vom 6. Februar 2007 E. 5.2, in: SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45). Seit 1. Januar 2012 sei neu der Höchstbeitrag an den Mindestbeitrag im Verhältnis 1:50 gekoppelt (vgl. E. 4 vorne). Gemäss der Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; Verbesserung der Durchführung) sollen dadurch sozial sehr gut gestellte Nichterwerbstätige gegenüber heute etwas stärker belastet werden, womit der Solidaritätsgedanke wieder besser zum Tragen komme (BBl 2011 554 oben). Nach Art. 28 Abs. 1 AHVV werde der Höchstbeitrag von Fr. 19'600.- neu bei einem Vermögen von 8,4 Mio. Fr. und mehr erreicht. Eine prohibitive, die verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentumsgarantie verletzende Beitragsbemessung bei Vermögen von mehr als dem bis Ende 2012 geltenden Höchstbetrag von 4 Mio. Fr. sei nicht anzunehmen; die höhere Belastung dieser Vermögensklasse sei mit dem Solidaritätsprinzip ohne Weiteres zu vereinbaren und daher gerechtfertigt.
5.2 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, das kantonale Verwaltungsgericht habe die zentrale Bedeutung der Überlegungen des Bundesrates zu dem von ihm 1947 gewählten mathematischen Modell, aus welchem die Zahlen in der Beitragstabelle hergeleitet würden, verkannt. Dementsprechend habe es zu Unrecht die späteren Änderungen, namentlich das Hinzufügen der starren 50'000 Franken-Stufen, bei welchen es sich um ein systemfremdes Element im horizontal und vertikal strukturierten Modell des Verordnungsgebers handle, als rechtmässig erachtet. Das mit der ersten Fassung von Art. 28 AHVV noch beachtete "Recht auf Rechtsgleichheit gegenüber Erwerbstätigen ohne Beitragspflicht auf Vermögen" sei so "im Rücken der Öffentlichkeit aus der Beitragstabelle entfernt" worden. Das derzeit verwendete dahinter stehende Berechnungsmodell verletze die verfassungsmässigen Grundrechte, wenn es aufgrund finanzmathematisch falscher Annahmen Nichterwerbstätige gegenüber den nach den Regeln in Art. 4 ff. AHVG zu Beiträgen herangezogenen Erwerbstätigen um mehrere 100 % diskriminiere. Die von ihm für 2016 (provisorisch) geforderten Beiträge als Nichterwerbstätiger verletzten jedenfalls die Eigentumsgarantie.
6.
6.1 Der Begriff der sozialen Verhältnisse in Art. 10 Abs. 1 AHVG wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Diesbezüglich steht ausser Frage, dass grundsätzlich mit steigendem Vermögen (und Renteneinkommen) sich auch die Beiträge erhöhen sollen. Das Gesetz legt Mindest- und Höchstbeitrag fest, was für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend ist (Art. 190 BV). In diesem Rahmen kommt dem Bundesrat aufgrund der ihm in Art. 10 Abs. 3 AHVG eingeräumten Kompetenz zur Regelung der Bemessung der Beiträge ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. zur Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei [unselbständigen] Verordnungen des Bundesrates, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen BGE 140 II 194 E. 5.8 S. 198; BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
6.2 Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, die erste vom Bundesrat getroffene Regelung in Art. 28 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG (mit Wirkung ab 1. Januar 1973: AHVV; AS 1972 2507) bzw. das ihr unterlegte mathematische Modell, wonach sich der Zuschlag einer Beitragsklasse nach der Formel 'Vermögen x prozentualer Abzug (80 % bis 0 %) x 3 % Zinsfuss x Beitragssatz' berechne (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 81 zu Art. 10 AHVG), könne nicht gleichsam beliebig geändert werden, wenn nur die Bedingung erfüllt sei, dass sich die Beiträge mit steigendem Vermögen erhöhten. Dies gelte namentlich für den Vermögensabzug, welcher damals selbst bei Nichterwerbstätigen in der höchsten der zwanzig Beitragsklassen immer noch 36,6 % betragen habe. Demgegenüber umfasse die Beitragstabelle seit 1. Januar 2013 164 starre 50'000 Franken-Stufen, wobei nach dem ursprünglichen Berechnungsmodell für 133 Beitragsklassen der prozentuale Abzug gemäss der Zuschlagsformel auf null gesetzt worden sei. Mit dem Beitragssatz als Bestandteil der Formel bestehe sodann ein organischer Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 AHVG. Die für Art. 4 ff. AHVG ("Beiträge der erwerbstätigen Versicherten") gültigen Prinzipien seien somit auch für Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG und ebenfalls Art. 28 AHVV wegweisend.
6.3
6.3.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 10 AHVG (vgl. die Zusammenfassung bei BINSWANGER, a.a.O., S. 79 ff.) ergeben sich indessen keine Hinweise darauf, dass dem Gesetzgeber eine bestimmte Berechnungsweise bzw. ein bestimmtes mathematisches Modell zumindest in den Grundzügen vorschwebte. Hätte er einer bestimmten Berechnungsweise den Vorzug geben wollen, wäre es ein Leichtes gewesen, eine solche im Gesetzestext festzuhalten (vgl. BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f.). Einzige Vorgabe an den Verordnungsgeber und zugleich Leitplanke war nur, aber immerhin, die Bemessung der Beiträge nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw. die Abstufung der Beiträge "nach den sozialen Verhältnissen" (vgl. auch BGE 141 V 377 E. 4.2 S. 381). Soweit der Beschwerdeführer mit seiner allzu stark am bundesrätlichen Modell von 1947 verhafteten Betrachtungsweise geltend machen will, der Verordnungsgeber hätte den Gesetzgebungsauftrag nicht anders umsetzen können bzw. jede andere Beitragsskala wäre aus dem gesetzlichen Delegationsrahmen gefallen oder hätte sonst wie Bundesrecht verletzt, kann ihm nicht beigepflichtet werden.
6.3.2 Gemäss BINSWANGER (a.a.O., S. 81) liess sich der Bundesrat bei der Schaffung von Art. 28 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG u.a. von folgender Überlegung leiten: "Da bei der Bemessung der Beiträge der Erwerbstätigen weder Vermögen noch Renteneinkommen berücksichtigt werden, müsste eine zu starke Heranziehung von Vermögen und Renteneinkommen als Ungerechtigkeit empfunden werden und geradezu einen Anreiz zur Umgehung der Beitragspflicht durch die fiktive Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bilden". Darauf scheint der Beschwerdeführer Bezug zu nehmen, wenn er vom verletzten "Recht auf Rechtsgleichheit gegenüber Erwerbstätigen ohne Beitragspflicht auf Vermögen" spricht, Nichterwerbstätige gegenüber den nach den Regeln in Art. 4 ff. AHVG zu Beiträgen herangezogenen Erwerbstätigen als diskriminiert sieht (E. 5.2) bzw. wenn er vorbringt, der Bundesrat habe die prozentualen Abzüge in sein Modell eingefügt, "um der Rechtsgleichheit zu genügen, da Erwerbstätige weder auf Vermögen noch Renten Beiträge bezahlen".
Bei der angesprochenen Problematik geht es um Erwerbstätige, bei denen die Beiträge auf dem Erwerbseinkommen erhoben werden, und solchen, die gleichwohl nach Gesetz als Nichterwerbstätige gelten. Dazu hat das Bundesgericht im Urteil H 29/06 vom 6. Februar 2007 E. 5.2, in: SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45, erwogen, die Festlegung des Grenzbetrages nach den sozialen Verhältnissen der versicherten Person gemäss Art. 10 Abs. 1 Satz 4 (bis 31. Dezember 2011: Satz 3) AHVG führe zwar dazu, dass bei einer nicht dauernd vollen Erwerbstätigkeit die Höhe des Erwerbseinkommens darüber entscheide, ob die Beiträge nach dem Vermögen und dem Renteneinkommen zu bemessen seien, d.h. die betreffende Person als nichterwerbstätig gelte. Darin liege ein zufälliges Element, und es bestehe die Möglichkeit der Beitragsumgehung. Diese Folgen ergäben sich indessen unmittelbar aus dem Gesetz. An dieses seien die kantonalen Versicherungsgerichte und auch das Bundesgericht im Rahmen konventions- und verfassungskonformer Auslegung gebunden (Art. 190 BV; BGE 131 II 562 E. 3.2 S. 566). Daran ist festzuhalten.
6.3.3 Gegenüber (unselbständig oder selbständig) Erwerbstätigen, bei denen Beiträge (einzig) auf dem Erwerbseinkommen erhoben werden, kann bereits aufgrund des gänzlich verschiedenen Beitragssubstrats nicht von Ungleichbehandlung und noch weniger von Diskriminierung gesprochen werden. Es kann daher offenbleiben, inwiefern die immer steiler gewordene Progression der Nichterwerbstätigenbeiträge als Folge der "systemwidrigen Manipulation" des bundesrätlichen Berechnungsmodells von 1947 - nach Auffassung des Beschwerdeführers zu Unrecht - keine Entsprechung bei den Erwerbstätigenbeiträgen gefunden hat, wie er vorbringt. Im Übrigen bedeuten allfällige höhere Beiträge verglichen mit den früheren Fassungen von Art. 28 Abs. 1 AHVV allein nicht, dass die nunmehr geltende Verordnungsregelung gesetzes- oder verfassungswidrig wäre (vgl. Urteil 9C_698/2016 vom 4. Mai 2017 E. 3.3).
6.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Beitragsbemessung bei Vermögen zwischen 4 Mio. Fr. und 8,4 Mio. Fr. verletze die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), was er wie folgt begründet: Bei Anlage seines gesamten Vermögens von 5 Mio. Fr. am Kapitalmarkt würde er bei einer Rendite von 0,22 % (Referenzwert für inländische Verpflichtungen aus Kundengeldanlagen in Schweizer Franken 2015 des Bundesamtes für Statistik) ein jährliches Einkommen von Fr. 11'000.- erzielen. Die Beiträge als Nichterwerbstätiger von Fr. 13'680.95 seien höher. Dazu kämen die weiteren Steuern, welche 2016 mit rund Fr. 14'000.- zu Buche schlügen, und Abgaben sowie die im Kanton Zug überdurchschnittlichen Lebenshaltungskosten. Er könne somit die von der öffentlichen Hand geforderten Abgaben und Steuern nur bezahlen, wenn er hierzu die Mittel seines Vermögens heranziehe. Damit würde nicht nur sein Vermögen stetig vermindert, sondern, weil er aus den Früchten daraus lebe, auch seine Einkommensbasis geschmälert. Die Nichterwerbstätigenbeiträge seien somit konfiskatorischer Natur.
6.4.1 Die Eigentumsgarantie nach Art. 26 Abs. 1 BV bezweckt in ihrer Funktion als Institutsgarantie den Schutz der Eigentumsordnung in ihren Grundzügen; sie bietet auch Schutz gegen eine konfiskatorische Besteuerung (BGE 105 Ia 134 E. 3a S. 140). Der absolut geschützte Kernbereich der Garantie umfasst die Wahrung des Vermögens in seiner Substanz und die Erhaltung der Möglichkeit der Neubildung von Vermögen (BGE 128 II 112 E. 10b/bb S. 126). Ob eine Steuer die Grenze des Zulässigen überschreitet, beurteilt sich nach der Gesamtheit aller konkreten Umstände wie Steuersatz, Bemessungsgrundlage, Dauer des fiskalischen Eingriffs und dessen Kumulation mit anderen Abgaben (Urteil 1P.586/2004 vom 28. Juni 2005 E. 4.3.1 mit Hinweisen, in: RDAF 2007 I S. 573). Die Besteuerung des Vermögens im Besonderen ist erst dann konfiskatorisch, wenn die Erträgnisse auf Dauer nicht ausreichen, um die Steuerlast zu decken, wobei ausserordentliche Umstände ausser Acht zu bleiben haben (BGE 143 I 73 E. 5.1 S. 75).
6.4.2 Es fragt sich, ob der Beschwerdeführer erfolgreich die Eigentumsgarantie anrufen kann, da und soweit er der Beitragsbemessung auf der Grundlage des Vermögens durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit entgehen könnte (vgl. Urteil 2A.402/2003 vom 16. Juli 2004 E. 3.2). Die Frage kann offenbleiben. Er macht nicht geltend, die effektiv erzielten Vermögenserträge seien geringer als die Nichterwerbstätigenbeiträge, ebenso nicht, er müsse, um diese bezahlen zu können, Vermögensanlagen auflösen oder sogar unbewegliches Vermögen veräussern. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung der Eigentumsgarantie zu verneinen.
6.5 Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht Stand. Die Beschwerde, in welcher allzu stark von der Beitragsskala nach Art. 28 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 31. Oktober 1947 zum AHVG bzw. dem dazugehörigen mathematischen Berechnungsmodell aus argumentiert wird, ist unbegründet. (...)
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Art. 10 al. 1 et 3 LAVS; art. 28 al. 1 RAVS; art. 8 et art. 26 al. 1 Cst.; cotisations des personnes sans activité lucrative. Le calcul des cotisations des personnes sans activité lucrative sur la base de la fortune reste conforme à la loi et à la constitution aussi après la modification de la table des cotisations au 1er janvier 2013 (consid. 6.3).
La question de savoir si les personnes sans activité lucrative qui pourraient se soustraire au calcul des cotisations sur la base de la fortune en exerçant une activité lucrative peuvent faire valoir la garantie de la propriété est laissée ouverte (consid. 6.4.2).
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